DE ROL VAN DE ADVOCAAT IN FRAUDEZAKEN Prof. Mr M. Wiadimiroif
1.
Inleiding
De verdediging in fraudezaken is niet principieel anders dan de verdediging in andere strafzaken. Wel kunnen er praktische verschillen spelen, samenhangend met het meestal intellectuele karakter van de strafbare feiten, de omstandigheid dat de feiten vaak in het kader van een onderneming gepleegd zijn en de verhoogde kans op publiciteit. Bij fraudezaken ligt in de aard van de verdenking nog wel eens besloten dat voor de beoordeling van de zaak niet alleen strafrechtelijke kennis, maar ook een zekere kennis van het civiele- en het ordeningsrecht onontbeerlijk is. De feiten zijn over het algemeen moeilijk vast te stellen en ingewikkeld met elkaar verweven. Men moet zo nu en dan door een constructie heen kijken. De strafrechtelijke verantwoordelijk heden vooral bij ondr’rnemingen
zijn soms diffuus vanwege allerlei gecompliceerde feitelijke verhou dingen ofjuridische relaties. De publieke belangstelling voor fraudezaken is nog steeds groot, zodat enige -
-
ervaring in het omgaan met de pers wel gewenst is.
2.
Positie van de raadsman in strafzaken.
De funktie van een raadsman in de rechtsbedeling is die van behoeder van de rechten en behartiger van de belangen van de verdachte. Deze funktie brengt met zich mee dat het optreden van de raadsman een zaak van algemeen belang is. Het ontbreken van een raadsman moet dan ook als strijdig met dat algemeen belang worden beschouwd. Strafrechtpleging zonder het tegenwicht van een onafhankelijke raadsman is onvolkomen en een gevaar voor de adequate bescherming van de rechten van de mens. Het optreden van de raadsman in strafzaken kan wefficht met de volgende beeldspraak het beste gety peerd worden. Uitgangspunt is dat de raadsman ten behoeve van zijn cliënt alles onderneemt wat die cliënt ondernomen zou hebben indien deze de kennis en de kunde van zijn raadsman had. Dit royale uitgangs-punt moet echter wel binnen een drietal cirkels blijven. De buitenste is de wet, want de
raadsman mag niet in strijd daarmee handelen. De birinen cirkel is het gedragsrecht voor advocaten. De binnenste cirkel wordt gevormd door de eigen opvattingen omtrent de ethiek van de beroepsuitoefening. Vraagt de cliënt aan de raadsman iets te doen dat met deze “drie cirkel-opvatting” in strijd komt, dan zal de raadsman eerst pogen zijn cliënt van de onaanvaardbaarheid van diens verzoek te overtuigen. Wordt men het niet eens dan zal de raadsman de desbetreffend e opdracht moeten weigeren. Indien dit een ver storing van de vertrouwensrelatie met zich meebrengt zal de raadsman zich mogelijk moeten terug trekken.
3.
Positie van de raadsman in de rechtspleging.
Bezien we de verschillende aktiviteiten van de raadsm an dan kunnen we zijn taken als volgt rubriceren:
Vertrouwensman: de raadsman moet in staat zijn zich in te leven in de situatie van zijn cliënt en blijk geven van een betrokkenheid. Dat is wat anders dan zich zonder meer te identificeren met het standpunt of de positie van de cliënt. Voor de juiste uitoefening van deze taak is noodzakelijk dat de raadsman een geheimhoudingsplicht heeft en op grond daarvan een verschoningsrecht. Verdediger: de raadsman komt op voor het standpunt van zijn cliënt.
Hij bestrijdt inbreuken op de rechten van zijn cliënt. Hij zal steeds trachten het beste resul taat voor zijn cliënt te bereiken. Deze taakvervulling brengt met zich mee dat de raadsman van de aankno pingspunten tot verdediging welke het recht biedt, een maximaal gebruik maakt. Onnodige of volstrekt kansloze verweren kan hij beter niet voeren, wil hij niet het risico lopen contra-produktief te zijn.
Vertolker: de raadsman vertolkt enerzijds het strafrechtelij k systeem
voor zijn cliënt en vertaalt anderzijds het standpunt van zijn cliënt naar de andere deelne mers van het strafproces. Hierbij gaat het er om de feiten en omstandigheden in het perspektief van de verdachte te plaatsen en de strafrechtelijke betekenis daarvan aan de orde te stellen. De raadsman zoekt naar een synthese van de wederzijdse reduktie van de werkelijkheid. Deze taakstelling brengt met zich mee dat aan de raadsman de eis gesteld kan worden dat hij volstre kt onafhankelijk en eenzijdig de verdediging van zijn cliënt voert. Een raadsman behoort niet te werven naar de gunst van de justitiële autoriteiten. Een plicht tot het aan het licht brengen van de waarheid, zoals de
andere deelnemers aan de rechtsbedeling wèl hebben, heeft de raadsman niet. Die waarheidsvinding mag hij bestrijden; verhinderen mag hij haar niet.
4.
Opbouw van de verdediging
De verdediging wordt doorgaans fasegewijs opgezet en is gebaseerd op een syncbroon lopende korte termijn en lange termijn aanpak. De korte termijn betreft grotendeels de bestrijding van de dwangmiddelen althans het opvangen van de gevolgen daarvan. De lange termijn ziet in essentie op de bewijspo sitie met het oog op de vraag of een veroordeling kan worden voorko men c.q. op de straftoemeting, name lijk of deze binnen aanvaardbare perken kan worden gehouden. De verdediging volgt ruwweg de fasen van de vervolging (opspo ring, berechting en executie) die elk hun eigen problemen kennen. Een belangrijk punt is dat de raadsm an doorgaans in alle fasen dezelfde is en aldus de zaak van begin tot eind meemaakt. De politie verdwi jnt op een gegeven moment uit de zaak; leden van het OM en rechters 1 wisselen afhankelijk van de instantie. In de opsporingsfase zijn de kernproblemen: informatie vergar en zowel van de cliënt als van politie en justitie; het opvangen en bestrijden van de dwangmiddelen; het participeren in de opbouw van het dossier; en tenslotte het ingaan op eventuele publicitaire aspekten van de zaak. In de berechtingsfase gaat het vooral om de analyse van het dossiermateriaal en het in stelling brengen van feitelijke en juridische ver weermiddelen: kortom de finale presentatie van het standp unt van de cliënt. De laatste fase heeft be trekking op kwesties als het eventuele overleg over de tenuitvoerlegging van opgelegde straffen (bij voorbeeld de betaling van boetes); het terugkrijgen van voorw erpen (bijvoorbeeld inbeslaggenomen adinini stratieve bescheiden of gelden); of het inleiden van schade vergoedingen. In elk van de fasen zal de raadsman moeten bezien in hoeverre verschillen van inzicht met opsporende instanties ter beslechting kunnen worden voorgelegd aan het openbaar ministerie c.q. geschillen met het openbaar ministerie door de rechter beslist kunnen worden . Indien er geen rechtsgang voor handen is, doet de vraag zich voor in hoeverre in een volgende fase wèl een beslissing omtrent een geschilpunt te verkrijgen is. Daarom kan het van belang zijn het geschi l of de daaraan ten grondslag liggende feiten goed te dokumenteren, zodat later daarop een beroep kan worden gedaan.
5.
Verhouding raadsman opdrachtgever -
Indien de opdrachtgever een onderneming is kunnen er
tegenstrijdige belangen ontstaan. De onderneming is immers een ‘optelsom’ van individuen met elk mogel ijk onderling strijdige of met de onderneming strijdige belangen. Dit probleem doet zich niet alleen voor als de onderneming zelf verdacht is, maar ook indien in plaats daarvan of (juist) mede anderen binnen de onderneming verdacht zijn. De raadsman moet zich van dit probleem van begin af aan rekenschap geven. Komt de opdracht van een onderneming dan is het verstan dig te bezien in hoeverre de leiding daarvan een eigen belang kan hebben, dat vroeg of laat in strijd kan komen met dat van het bedrijf. Indien daarvan sprake is, is het raadzaam de belangen van de onderneming en die van de leiding c.q. van andere personen door aparte raadslieden te laten behartigen. Zolang er nog geen tegenstrijdige belangen zijn zal de samenwerking tussen deze raadslieden over het algeme en niet op problemen stuiten. Het is duidelijk dat zich daarbij coördinatieproblemen zullen voordoen. Zolang er geen tegenstellingen zijn heeft de verdediging er belang bij zich niet door het openbaar minist erie “uit elkaar” te laten spelen, doch een ge zamenlijke verdecligingsstrategie na te streven. Daarbij zal echter in het oog moeten worden gehoud en dat een zodanige samenwerking ook risico’s met zich mee kan brengen op het punt van een ontoelaatbare verstoring van het onderzoek. De belangenbe hartiging moet dan ook steeds getoetst worden aan de vraag of de gezamenlijke verdediging niet onaan vaardbaar in strijd komt met rechtsregels die dienen tot bescherming van onderzoeksbelangen. Indien de raadsman aan dit aspect voorbij gaat loopt hij het risico dat justitie eerder tot vrijheidsberoving van de cliënt overgaat of gebruikt maakt van de bevoegdheid het contact tussen de raadsman en zijn gedetineerde cliënt te beperken. Voor de verdediging van een onderneming is van belang dat de raadsman een duidelijk inzicht heeft in de verdeling van de verantwoordelijkheden en goed op de hoogte is van de feitelijke verhoudingen in het bedrijf. Essentieel is dat het bedrijf de raadsman het vertrouwen geeft dat nodig is om, met medewerking van alle geledingen, de verdediging op te bouwen. Bovendien moet bij ondernemingen bedacht worden dat werknemers niet alleen potentiële getuigen zijn, maar ook ‘gefragmenteerde’ verdachten wanneer hun handelingen kunnen worden toegerekend aan de onderneming. Bezien moet worden of zij in aanmerking komen voor het recht zich te verschonen van de verplichting om te getuigen indien zij ‘zichzelf in hun hoedanigheid van ‘gefragmenteerde onderneming’ zouden kunnen belasten. Zijn zij verdachten dan komt hen vanzelfsprekend het recht om te zwijgen toe. Met name bestuurders die in aanmerking komen
overeenkomstig het Wetboek van Strafvordering (artike l 528 Sv) de onderneming te vertegenwoordigen, kunnen zich in een vroeg stadium, ook al zijn zij zelf niet (bijvoorbeeld als feitelijk leidinggever) als verdachte aangemerkt, beroepen op een zwijgrecht.
6.
Verhoren.
Ofschoon de wet er over zwijgt, is de heersende opvatting dat de raadsman niet aanwezig mag zijn bij de verhoren clie afgenomen worden door de politie. Voor zover het verhoor door een rechter wordt afgeno men heeft de raadsman wel het recht aanwezig te zijn, danwel op zijn minst bepaalde vragen op te geven. Een belangrijke taak van raadsman is de voorbereiding van zijn cliënt voor het verhoor. Van belang daarbij is dat elk gesprek dat dient om iemands betrokken heid bij een strafbaar feit te kunnen vaststellen een verhoor is. Niet noodzakelijk is dat aan de betrokken e wordt meegedeeld dat het om een verhoor gaat. Een verhoor kan niet alleen mondeling ook per telefoo n plaatsvinden, maar ook schriftelijk. -
-
In beginsel mag er vanuit gegaan worden dat een ieder bij zijn verhoor de waarheid spreekt. Indien een niet onder ede afgenomen verklaring van een verd achte of een getuige onwaar blijkt te zijn, levert dat geen strafbaar feit op. Een verhoor door de politie vindt nooit onder ede plaats; in een verklaring ten over staan van de politie kan men dus nooit een meinee d plegen. De rechter (meestal de rechter ter zitting , slechts zelden de rechter-commissaris) kan wel een beëdigde verklaring afnemen, zij het alléén van een getuige. Een getuige kan dus een meineed plegen. Een verdachte wordt nôôit onder ede gehoord. Degene die een verklaring aflegt dient zich te bepe rken tot feiten en omstandigheden die hij uit eigen wetenschap of ondervinding weet. Indien men iets niet zeker weet, moet dat in de verklaring tot uitdr uk king komen. Men moet dus bij de feiten blijven en geen gebeurtenissen of getoonde bescheiden interprete ren. Men moet het zelf weten en mag niet afgaan op een uitleg van zaken door de verhoorder. De verk la ring behoort geen veronderstellingen, gissingen, meningen of conclusies te bevatten. Wat men weet moet men goed in de tijd plaatsen. Uit de verklarin g moet blijken wat men ten tijde van de gebeurten issen (niet) wist en wat men eerst later te weten is gekomen. Het verdient aanbeveling uitsluiten d antwoord te geven op gestelde vragen en niet ongevraagd uit te weiden. Het is niet raadzaam spontaan te reag eren, doch beter eerst goed over de vraag na te denk en en zorgvuldig te formuleren. Indien de vraag of de strekking daarvan niet geheel duidelijk is, kan het verstandig zijn eerst een toelichting te vragen . Onder omstandigheden kan een tegenvraag bedenktij d opleveren. Eenmaal gezegd, is gezegd en als het er op aankomt neemt een verbetering niet weg wat er gezegd is.
Van het verhoor wordt een proces-verbaal (pv) opgem aakt. Het is een geschrift dat ambtsedig wordt opgemaakt en is alszodanig een zeer belangrijk bewijsmidde l. Niet alles wat er gezegd is komt in het pv terecht. De verklaring wordt min of meer samengevat en door de verhoorder opgesteld. Meestal wordt de verklaring pas na het verhoor of per onderwerp op schrift gesteld. De gehoorde heeft inspraak; hij kan binnen redelijke grenzen verlangen dat zijn woorden letterlijk worden opgenomen. Nadat de verklaring is opgenomen, wordt de gehoorde gevraagd zijn verklarin g te ondertekenen. Men moet zich er van bewust zijn dat een opgenomen verklaring de werkelijkheid terug brengt tot een paar zinnetjes. Over het algemeen neemt men alleen datgene op dat van belang wordt geacht voor het bewijs. Daarom is het van belang alvo rens te ondertekenen de verklaring goed door te lezen en er op te letten dat ook alle belangrijke kleinigheden tot hun recht komen. Mocht de verk laring onjuistheden bevatten dan behoren deze gecor rigeerd te worden. Wordt dat geweigerd dan lever t niet ondertekenen niets op want dan treedt in de plaats daarvan de ambtsedige verklaring van de verh oorder van hetgeen hij zegt van de verhoorde gehoord te hebben. Indien er meedere verhoren plaatsvinden, is het verst andig eerst het voorafgaande verhoor te lezen. Het volgende verhoor kan de gelegenheid bieden eventuele aanvullingen op het voorafgaande verhoor aan te brengen. Lezing kan bovendien voorkomen dat er bij het volgende verhoor met het eerdere verhoor strijdi ge dingen worden gezegd. Hoewel de politie niet verplic ht is een afschrift van het pv te verstrekken doet men het soms wel. De rechter-commissaris verstrekt meestal wel een afschrift. De raadsman van de ver dachte krijgt (uiteindelijk) altijd een afschrift.
7.
Het kiezen van een processuele houding.
Bij ondernemingen is het verkrijgen van de juiste informatie in het allereerste begin van groot belang om het probleem te kunnen analyseren. Hierna zal nog dieper worden ingegaan op de diverse ins en outs van het verkrijgen van de nodige gegevens. Een van de eerste akties is het lokaliseren van de strafrechtelijk e problemen binnen het bedrijf. Vervolgens is van belang na te gaan welke positie het bedrijf of de leiding van het bedrijf wenst in te nemen. Met name over de processuele houding zal overeenstemming moeten ontstaan. Daarbij kan een rol spelen welke aktie s nodig zijn voor de voortgang van de werkzaam heden en welk standpunt moet worden ingenomen jegen s de pers. Wil men de strafbare feiten binnen het bedrijf isoleren en medewerking verlenen aan het justi tiële onderzoek ter beperking van de strafrech telijke schade of wordt een op alle fronten te voeren verdediging gewenst.
Kiest men voor het eerste dan kan het van belang zijn in overleg te treden met justitie op welke wijze medewerking kan worden verleend aan het onderzoek teneind e dat onderzoek zo vlot mogelijk te laten verlopen. Daartoe kan het vrijwillig uitleveren van stukken, het beschikbaar stellen van kopieerfaciliteiten of het verstrekken van spontane informatie c.q. het beschikbaar houden van personeel dienstig zijn. Deze werkwijze voorkomt vaak een draconische onderzoekswerkwij ze zijdens justitie en kan een eventuele vrijheidsberoving tot het minimum beperken. Wordt daarentegen gekozen voor de “totale strijd’ dan is het van groot
belang in het begin te bezien welke
stukken door justitie zijn, of kunnen worden meegenomen, welke gegevens daaruit kunnen worden ontleend, welke strafbare feiten dat zal opleveren alsook welk standpunt men ten aanzien van een en ander wenst in te nemen, waarna vervolgens bezien wordt in hoeverre zulks een juridisch houdbaar standpunt oplevert. In alle gevallen geldt dat de raadsman de nodige adviezen geeft, niet alleen in de sfeer van informaties omtrent de gang van zaken in een strafzaak en meer in het bijzonder ten aanzien van de verhoren, maar ook waarschuwingen op het punt van het afluisteren van telefoo ngesprekken, de relevante rechten en plichten en meer in het algemeen welke belangen en proble men er (kunnen) spelen bij de in het geding zijnde strafbare feiten. 8.
Het onderzoekskader.
Het typische karakter van een fraudezaak is dat over het algemeen wel de verdachten bekend zijn, maar niet om welke strafbare feiten het nu eigenlijk precies gaat, althans welk aandeel ieder heeft bij een en ander. Daarom worden vele onderzoeken vanuit de generale verdenking van valsheid in geschrift gericht op het daderschap van de rechtspersoon, resp. feitelijk leiding gevers. De onderzoeksfase in fraudezaken begint praktisch altijd met de toepassing van het dwangmiddel huis zoeking ter inbeslagneming, soms voorafgegaan door het afluisteren van telefoonverbindingen. Meestal worden eerst getuigen gehoord en pas aan het eind volgt de aanhouding en het verhoor van de verdach ten. Door deze werkwijze wordt de raadsman in veel gevalle n eerst in een laat stadium daadwerkelijk door justitie bij de zaak betrokken; dat is een handicap. De steeds meer voorkomende gecoördineerde aanpak in fraudeonderzoeken roept voor de verdediging extra problemen op. De samenwerking tussen de ‘gewon e’ politie en bijzondere opsporingsdiensten kan
tot gevolg hebben dat onderzoeken die in het kader van controle hebben plaatsgevonden niet altijd door de raadsman beoordeeld kunnen worden, omdat van een dergelijke bevoegdheidsuitoefening geen pv wordt opgemaakt. Daarnaast kan een grootschalig optreden met zich mee brengen dat de aktie waarmee het onderzoek naar buiten treedt, zoals huiszoeking, of de aanhouding van de verdachte, met de nodige publiciteit wordt begeleid. Zijdens de politie wordt er een perscommuniqué uitgegeven, soms wordt de pers tevoren omtrent een aktie getipt en ook komt het voor dat na de aktie een persconferentie wordt gegeven. De raadsman zal in dergelijke gevallen moeten proberen overeenkomstig de geldige richtlijnen met het openbaar ministerie tot afspraken te geraken teneinde de publiciteit zoveel mogelijk in te dammen of in goede banen te leiden.
9.
De beschikbaarheid van gegevens
Een belangrijk kenmerk van fraudezaken is dus vaak de grote hoeveelheid papier. Niet alleen wat de te onderzoeken stukken betreft, maar ook een doorgaans grotere omvang aan opgemaakte processenverbaal. Dit stelt niet alleen de politie ofjustitie voor problemen, maar ook de verdediging wordt hierdoor lastiger.
Omdat bij fraudezaken het bewijs praktisch altijd loopt over schriftelijke bescheiden en niet primair gebaseerd is op getuigenverklaringen, moet de raadsman er op bedacht zijn dat de cliënt zich wel eens van belastende bescheiden wil ontdoen. Het past een raadsman niet om belastende bescheiden in het ka der van de geldende geheimhoudingsregelingen onbereikbaar voor justitie in bewaring te nemen.
De raads man heeft alleen in zijn dossier die stukken die hij direkt voor de verdediging nodig heeft c.q. in afschrift van het procesdossier van justitie heeft gekregen. Voorts dient de raadsman zich rekenschap te geven van het risico dat hij op verzoek van de cliënt ongwild valse bescheiden produceert. Bij twijfel is dan ook overleg met externe adviseurs, zoals bijvoorbeeld de aecountant, onontbeerlijk. Het vergaren van informatie in de eerste fase van de zaak is een lastig karwei. Indien de cliënt een onderneming is doet zich vaak het probleem voor dat informatie niet centraal beschikbaar is, de leiding niet goed geïnformeerd is, belangentegensteflingen binnen de onderneming tot tegenstrijdige gegevens leiden of zelfs gegevens in het geheel niet beschikbaar zijn. Het kost nog wel eens de grootst mogelijke moeite voor een raadsman om enig inzicht te krijgen in de problemen, omdat zijdens de cliënt de nodige informatie niet tijdig of niet compleet geleverd kan worden. Soms ondervindt de raadsman dat justitie beter geïnformeerd is.
Een apart probleem vormt het gegeven dat administratieve gegevens reeds in beslag zijn genomen, zodat het bedrijf de gevraagde informatie domweg niet ksn leveren. De ervaring leert dat van de zijde van justitie te vaak volstrekt onvoldoende medewerking wordt verleend om dit probleem op te lossen. Zelfs in de gevallen dat er geen serieus onderzoeksbelang speelt, blijkt er een onvermogen, soms zelfs een onwil, te bestaan om de raadsman of het bedrijf inzage te laten nemen van inbeslaggenomen stukken c.q. af schriften daarvan te verstrekken. Het is daarom verstandig de cliënt te adviseren eerst tot uitlevering van stukken over te gaan nadat deze gekopieerd zijn c.q. indien inbeslagneming gevreesd wordt de belangrijkste gegevens voor eigen gebruik te kopiëren. Omdat inbeslagneming meestal in het kader van huiszoeking plaats vindt is er een rechter-commissaris bij het onderzoek betrokken. Niettemin geven de meeste rechters-commissarissen niet thuis indien er om teruggave, afschrift of inzage van stukken wordt gevraagd. Dit komt omdat de stukken praktisch altijd ter onderzoek in handen van opsporingsdiensten worden gesteld die het verdere onderzoek onder leiding van de officier van justitie voortzetten. Politie en openbaar ministerie blijken in de praktijk een enkele -
uitzondering daargelaten slechts zelden bereid tot inzage of het verstrekken van afschrift. Soms lukt het om de cliënt in staat te stellen door middel van eigen fotokopieerapparatuur toch nog enige informatie -
“terug te winnen”. Dit probleem klemt temeer indien de voortgang van het bedrijf in het geding is, of wanneer het onthouden van noodzakelijke informatie onaanvaardbaar grote fmanciële gevolgen in het leven roept. Hierbij valt niet alleen te denken aan het afwikkelen van contractuele verplichtingen maar ook aan het vervullen van fiscale aangifteverplichtingen. In de praktijk duurt het vaak maanden voordat er gegevens vrijkomen c.q. proces-verbaal is opgemaakt van hetgeen bij bestudering van de gegevens is bevonden. Dat is niet onbegrijpelijk omdat de bestudering van de inbeslaggenomen bescheiden een tijdrovende bezigheid is. Men moet niet alleen de weg vinden in een vreemde administratie maar ook telkens de bewijsbetekenis van de gevonden stukken beoordelen, een en ander nog afgezien van de vraag hoe op basis van het bestudeerde materiaal de onderzoeksstrategie verder uitgezet moet worden. De beschikbaarheid van de door justitie opgestelde dossiergegevens, zoals de processen-verbaal vormt een apart probleem. In fraudezaken brengt de struktuur van het onderzoek met zich mee dat eerst na stukkenonderzoek tot het horen van getuigen wordt overgegaan en als laatste de verdaehte wordt gehoord. De raadsman krijgt daarom (te) vaak geen afschrift van aan het verhoor van zijn cliënt voorafgaande pv’s, zonder dat er overigens een door de rechter te toetsen beschikking tot onthouding van stukken door het openbaar ministerie is gegeven. De argumenten zijn in de loop der tijden stereotiep
geworden. De pv’s zouden nog niet formeel opgemaakt of nog in concept zijn. De pv’s zouden nog niet administratief gebundeld zijn of nog niet aan het dossier zijn toegevoegd. Wanneer tot aanhouding van de verdachte wordt overgegaan komt meestal pas het dossier ter beschikking van de raadsman, ofschoon het steeds meer voorkomt dat er een speciaal voor de voorgeleiding opgemaakt ‘uitgekleed’ pv wordt opgemaakt.
10.
Rechterlijke controle op het vooronderzoek.
Tijdens het opsporingsonderzoek oefent de politie haar bevoegdheden uit onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie treedt op zonder direkte rechterlijke controle. Eerst indien tot de inzet van dwangmiddelen wordt besloten kan de rechter direkt of indirekt bij de uitoefening van bevoegdheden betrokken raken. De rechterlijke beoordeling van hetgeen in het opsporingsonderzoek is verricht, is eerst gewaarborgd op de terechtzitting. De waarborgen voor de verdediging zijn tijdens het opsporingsonderzoek het kleinst. Immers, zoals hier voor reeds opgemerkt, heeft de raadsman niet altijd de bevoegdheid om bij de verhoren van zijn cliënt of die van getuigen aanwezig te zijn. De verdachte heeft niet een door het recht geregelde bevoegdheid het verhoor van bepaalde getuigen of deskundigen op te geven of bepaalde onderzoeken te doen plaatsvinden. Slechts in het gerechtelijk vooronderzoek heeft de raadsman voormelde bevoegdheden in beginsel wel, terwijl de verdachte in dat geval wél de nodige wensen voor onderzoek kan uiten. Bovendien brengt de rechterlijke onpartijdigheid van de rechter-commissaris met zich mee dat eventueel botsende belangen tussen opsporing en verdediging naar behoren afgewikkeld worden. De laatste jaren is er een tendens ontstaan om de rol van de rechter-commissaris te verschrompelen tot die van bevoegdheidsverschaffer. Dit wil zeggen dat gerechtelijke vooronderzoeken nog uitsluitend worden gevorderd om de tussenkomst van de rechter-commissaris te bewerksteffigen teneinde bepaalde dwangmid delen te kunnen inzetten waartoe het openbaar ministerie of de politie zeil’ niet bevoegd is. De meest voor komende dwangmiddelen zijn het tappen van telefoonaansluitingen en de huiszoeking. In dergelijke zaken wordt het opsporingsonderzoek ondanks het geopende gerechtelijk vooronderzoek gewoon voortgezet met als gevolg dat in dat synchroon lopende opsporingsonderzoek de verdediging wordt uitgeschakeld. Deze ontwikkeling heeft door de jurisprudentie een extra impuls gekregen doordat de Hoge Raad heeft uitge maakt dat de opvatting dat de raadsman het recht heeft bij namens de rechter-commissaris door de politie afgenomen verhoren aanwezig te zijn in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht. Dit betekent dat
de raadsman niet alleen wordt buitengesloten in het met het gerechtelijk vooronderzoek synchroon lopende opsporingsonderzoek, maar ook indien de rechter-commissaris in feite alle werkzaamheden door de opsporingsdiensten laat verrichten. Het gevolg van een en ander is dat steeds meer officieren van Justitie het opsporingsonderzoek tijdens het gerechtelijk vooronderzoek voortzetten en (al dan niet in overleg met de rechter-commissaris) de getuigen uitsluitend door de politie worden gehoord. Indien het gerechtelijk vooronderzoek in dergelijke zaken dan ook uitsluitend bestaat uit het verhoren van de verdachte en n sluiting van dat gerechtelijk vooronderzoek toevoegen aan het dossier van de pv’s van getapte telefoongesprekken en de tijdens het opsporingsonderzoek vergaarde stukken, komt de verdediging er wel zeer bekaaid van af. Een belangrijke taak van de raadsman is dan ook zoveel mogelijk de wettelijke bevoegdheden die het gerechtelijk vooronderzoek biedt, te benutten en uit te buiten. Niet alleen om de cliënt in staat te stellen de loop van het onderzoek te volgen en zijn bewijspositie te kunnen beoordelen, maar ook om bepaalde bewijsmiddelen in een juist daglicht te stellen of daaraan tegenwicht te bieden, zal de raadsman er naar streven zoveel mogelijk getuigen door de rechter-commissaris zelf te laten horen, ook al betekent dat een herhaling van een eerder politieverhoor. Taktisch gesproken speelt natuurlijk het argument dat bij weigering de verdediging genoodzaakt zal zijn grote aantallen getuigen op de zitting te dagvaarden teneinde voor het eerst rechtstreeks aan de getuigen vragen te kunnen stellen en aldus de nodige -
-
verdedigingsbelangen veilig te stellen. De delikate, niet in de wet geregelde verhouding tussen het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek eist een diligent optreden van de raadsman. Belangrijke “wapens” van de verdediging tijdens het gerechtelijk vooronderzoek zijn de hier en daar in het Wetboek van Strafvordering opgenomen mogelijkheden de tussenkomst van de rechtbank in te roepen. Ik noem als voorbeelden de mogelijkheid om door de rechtbank de onthouding van stukken tijdens het gerechtelijk vooronderzoek te laten toetsen of het geval dat bepaalde getuigen of deskundigen niet worden gehoord c.q. bepaalde onderzoeken niet worden uitgevoerd, het beroep op de rechtbank indien toelating van een eigen deskundige wordt geweigerd, of het beroep op de rechtbank indien een tegen-deskundige wordt geweigerd. Meer in het algemeen heeft de verdachte de mogelijkheid een beroep te doen op de rechtbank ter bespoediging of sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek.
11.
Beslissing over de vervolging.
Nadat het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten dient het openbaar ministerie binnen een bepaalde termijn een beslissing te nemen tot het al dan niet vervolgen van de zaak, respectievelijk te kiezen wie hij wel of niet zal gaan vervolgen, alsook welke feiten wel of niet zullen worden telastegelegd. In deze fase zal de raadsman actief moeten zijn om te bezien in hoeverre hij invloed kan uitoefenen op een eventueel sepotbeslissing, danwel een transactie van de zaak. In geval van een transactie wordt de vervolging door het openbaar ministerie beëindigd onder het stellen van (meestal) fmanciële voorwaarden, zoals bijvoorbeeld een bepaalde boete. Door het openbaar ministerie moeten met betrekking tot de mogelijkheid van transactie, gepubliceerde richtlijnen worden gevolgd. De ervaring leert, dat gemiddeld genomen fraudezaken zich niet zelden lenen voor een transactie, te meer indien de verdachte een onderneming is. Immers een onderneming kan geen vrijheidsstraf worden opgelegd, zodat in dergelijke gevallen de tussenkomst van de rechter (als enige die een vrijheidsstraf kan opleggen) niet noodzakelijk is. De officier van justitie kan zelf bij wege van transactie de vermogenssanctie opleggen. Het is duidelijk dat hier een belangrijke taak voor de raadsman ligt om met alle mogelijke middelen te proberen de vervolging getransigeerd te krijgen en daarmee zijn cliënt een openbare zitting te besparen.
12.
De vervolging
In de vervolgingsfase ligt het accent van de verdediging op het analyseren van het beschikbaar gekomen materiaal met het oog op de vraag of de nodige formaliteiten in acht werden genomen, alsook op welke wijze het bewijs in elkaar steekt. Vervolgens wordt bezien of een en ander tot juridische of feitelijke verweren kan leiden. De raadsman zal hierbij voortdurend de effektiviteit van de door hem op te werpen weren moet bezien. Het aanvoeren van bezwaren die, hoewel op zichzell’juist, niet zullen leiden tot een beter resultaat voor de cliënt, zouden eigenlijk achterwege moeten blijven. Het roept geschillen op welke tot niets leiden. Niettemin worden dergelijke verweren in de praktijk nog wel eens gevoerd. Enerzijds omdat het aanwijzen van het probleem het rechtsgevoel van de cliënt bevredigt, anderzijds omdat de opeenstapeling van problemen een zekere druk op de beoordeling van de zaak legt. Een bezwaarschrift tegen de dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging heeft alleen dan zin indien hetzij de schuldvraag problematisch is, hetzij er zodanigejuridische knopen door te hakken zijn dat de bezwaarschriftprocedure bij een eventuele verwijzing naar de terechtzitting een gezuiverd dossier ople
1
vert. Dat wil zeggen de zaak komt bij deze voorstelling van zaken beslissingsrijp op de zitting, zodat de zittingsrechter zich kan beperken tot het beoordelen van de feiten naar de regels van het bewijsrecht, gegeven de overigens gesorteerde juridische vragen. In de bezwaarschriftprocedure kan niet de nietigheid van de dagvaarding worden opgeworpen. Sommige cliënten willen gebruik maken van de bezwaarschriftprocedure om daarmee hun berechting voor zich uit te schuiven en aldus enige tijdwinst te boeken. Dat verlangen is begrijpelijk en het is niet aan de raadsman om een verdachte een dergelijke vertragende rechtsgang te ontzeggen.
Op de terechtzitting komen vanzelfsprekend de resultaten van alle voorafgaande werkzaamheden van de advocaat in volle omvang aan de orde. De raadsman bespreekt een eventuele nietigheid van de dagvaarding, een eventuele niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie om vervolgens de pièce de résistance te bespreken, namelijk de bewijsbaarheid van het gronddelikt en de strafrechtelijke aansprake lijkheid van de verdachte en tenslotte de straftoemeting. De raadsman moet zijn verweren duidelijk en steffig voeren. Een zeer technische benadering kan de speelruimte voor een veroordeling verkleinen. De relatie tussen het kwalificatieve en het feitelijke gedeelte van een telastelegging kan leiden tot een beperkende interpretatie van hetgeen bewezen moet worden. De feiten worden zoveel mogelijk gegroepeerd en geselecteerd opdat de betekenis en consequenties daarvan wrikken met de bewijsvragen. Daar waar mogelijk wordt teruggegrepen naar jurisprudentie met betrekking tot de onderliggende normen, clie een beperkend gevolg hebben voor het telastegelegde. Bij vervolging wegens valsheid in geschrift of gebruik daarvan wordt niet altijd de valsheid goed telastegelegd of blijken er toch problemen te zijn met het misleidingsoogmerk. Fraudezaken gaan niet allen over de kop door gebreken in formaliteiten, maar ook door fouten in de telasteleggingstechniek of een verkeerd inzicht in het leerstuk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.
Bij fraudezaken kan het zeer nuttig zijn met betrekking tot specifieke problemen deskundigen ter zitting te raadplegen. In fiscale zaken bijvoorbeeld kan de bodem onder een onjuistheid van een aangifte wegge slagen worden, indien aannemelijk is dat de onjuistheid niet een feitelijke verkorting van de waarheid be treft, doch eerder een interpretatie van fiscale regels die een bepaalde handelswijze geoorloofd maakt.
13.
Publiciteit
Geen enkele verdachte is gecharmeerd van publiciteit. In zoverre is de taak van een raadsman in dit opzicht hoogst ondankbaar. Voor de politie ligt dat totaal anders. Het apparaat heeft een eigen belang om
het produkt “de opsporing van strafbare feiten” zo goed mogelijk te verkopen. Alleen al om die reden zoekt de politie de publiciteit en kan een fraudezaak bijdragen tot de meerdere glorie van het korps. Het open baar ministerie acht het zijn taak het publiek omtrent het justitiële optreden voor te lichten indien daaromtrent onduidelijkheid bestaat of de zaak zelf de nodige onrust heeft veroorzaakt. Waar de politie ongevraagd de publiciteit zoekt kan bij het openbaar ministerie meestal worden vastgesteld dat deze desgevraagd reageert. Hoewel er ook, zoals bekend, belangrijke uitzonderingen zijn. Door de procureurs generaal zijn richtlijnen uitgegeven over de informatieverstrekking en voorlichting aan de media over strafzaken gepubliceerd in de staatscourant van 21 augustus 1990. Advocaten zijn gebonden aan de gedragsrechtelijke regels zoals deze ten aanzien van de publiciteit in strafzaken zijn ontstaan.
Een groot dilemma voor de verdediging is vaak de vraag of de zijdens politie en/of justitie geuite beschuldigingen krachtig weersproken moeten worden: het is niet waar, we zien de toekomst met vertrouwen tegemoet, we hebben niets te verbergen. Of moet juist de strategie zijn: er blijken wat problemen biimen ons bedrijf te zijn, we zijn op dit moment doende een en ander uit te zoeken en op een rijtje te zetten, zodra er meer gegevens bekend zijn zullen wij U verder informeren; op dit moment willen wij ons van commentaar onthouden teneinde het justitiële onderzoek niet te bemoeilijken. Vast richtsnoer is, niet spontaan de publiciteit te zoeken, doch gedoseerd te reageren op verzoeken om informatie of commentaar. Soms kan het uitgeven van een persbericht wenselijk zijn. Een persbericht heeft niet alleen een werking naar buiten maar kan ook onrust binnen het bedrijf zelf dempen. Indien zijdens politie of justitie regelmatig hinderlijke publiciteit wordt bedreven kan daarin de aanleiding ontstaan voor de raadsman om ook zijnerzijds het nodige tegenwicht te geven. Een zekere eenzijdigheid in de presentatie kan doorgaans aan de berichtgeving zijdens de politie niet ontzegd worden, zodat daarin ook de rechtvaardiging ligt voor de verdediging om enige eenzijdigheid te betrachten.
Het kan in dat licht nuttig zijn uit het geheel van de zaak een bepaald aspekt te lichten, met name indien er tijdens de opsporing of de vervolging fouten zijn gemaakt dan wel arbitraire beslissingen zijn genomen c.q. een problematisch standpunt wordt ingenomen. De verdediging reageert dan op de tot dusver ongun stige publiciteit door de berichtgeving vervolgens op dit soort problemen te concentreren.
Bij wat grotere ondernemingen is het ook verstandig met de cliënt afspraken te maken over wie namens het bedrijf als woordvoerder optreedt teneinde de eenduidigheid van de berichtgeving te waarborgen en het doen van mededelingen zoveel mogelijk af te stemmen op hetgeen in overeenstemming met de verdedi ging wordt geacht. Soms kan het inschakelen van een public relations-bureau goede diensten bewijzen.
)
.
14.
Afsluiting.
De vraag welke rechtstatelijke aspekten in acht moeten worden genomen bij fraude is in wezen dezelfde als bij andere strafbare feiten. Niettemin blijkt bij fraudezaken de complexe materie nog wel eens aanleiding te geven tot het uithollen van waarborgen of het oprekken van bevoegdheden, met name bestaat er een sterke tendens de verdediging zoveel mogelijk uit te schakelen door zo min mogelijk de opsporing via het gerechtelijk onderzoek te laten plaatsvinden.
Bij de vervolging van ondernemingen speelt naast het belang van het onderzoek uit oogpunt van waarheidsvinding ook het belang van het bedrijf als sociaal- economisch gegeven. Indien er geen sprake is van een bedrijfsvoering nagenoeg alleen gericht op verboden gedragingen, doch van ontsporingen van beperkte omvang, dienen bij de vervolging de bedrjjfsbelangen zoveel mogelijk geëerbiedigd te worden, teneinde de continuiteit van de onderneming niet in gevaar te brengen.
De machtsmiddelen van de overheid zijn imponerend, de verweermiddelen van de verdediging beperkt. De tijd is voorbij dht justitie met een gebrekkige kennis ingewikkelde onderzoeken moest doen. De vermeende achterstand bij opsporingsteams wordt nog wel eens als rechtvaardiging gebruikt voor een justitiële overkifi.
Tegenover alle bevoegdheden van de overheid staat strafzaken
-
-
bij een juiste evaluatie van de verdediging in
slechts de mogelijkheid voor de verdediging om de vervolging te vertragen of middels een
scherpe controle op formaliteiten danwel originele en spitsvondige juridische argumenten te frustreren en soms zelfs af te stoppen.
