Stichting Betaald Voetbal Vitesse-Arnhem c.s

Hoge Raad der Nederlanden Zitting van 12 juni 2015 Rolnr: 14/06313

Schriftelijke toelichting van mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier inzake: Provincie Gelderland / Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s.

*** Inleiding De onderhavige zaak betreft de schadestaatprocedure, volgend op HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420 en (onder meer) NJ 2010/371 en JOR 2011/34. In de hoofdprocedure die leidde tot dit arrest van uw Raad, draaide het om een in 2001 door een aantal gedeputeerden van de Provincie Gelderland - onbevoegd gedane toezegging. Die toezegging hield verband met de – naar destijds door de Provincie op basis van informatie van Vitesse werd aangenomen: slechte – financiële toestand van voetbalclub Vitesse. De toezegging strekte er, kort gezegd, toe dat de Provincie Gelderland een eenmalige verlaging mogelijk zou maken van de door Vitesse aan de exploitant van stadion Gelredome verschuldigde huur voor het seizoen 20012002. Nakoming van de desbetreffende toezegging bleek naderhand politiek niet haalbaar, waarmee (onder meer) de vraag rees of de Provincie Gelderland jegens Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” en anderen – private financiers en de Stichting Vrienden Vitesse - onrechtmatig had gehandeld. Het Gerechtshof Arnhem beantwoordde die vraag bevestigend, welk oordeel door uw Raad werd gesanctioneerd. Volgens uw Raad had de Provincie Gelderland, in de specifieke omstandigheden van het geval, Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. op het verkeerde been gezet, door na te laten een voorbehoud te maken over de bevoegdheid van de gedeputeerden voor de door hen toegezegde eenmalige huurverlaging, alsmede door Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. er niet voor te waarschuwen dat de Provincie Gelderland terzake slechts een inspanningsverplichting op zich nam. In de onderhavige schadestaatprocedure is het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, in navolging van de Rechtbank Oost-Nederland, locatie Arnhem, tot

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

2/36

het oordeel gekomen dat Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Volgens het hof ontbreekt causaal verband tussen de gedragingen van de Provincie Gelderland en de door Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. gestelde schadeposten. Daarbij heeft het hof allereerst betekenis gehecht aan een door Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. bij conclusie van repliek in de schadestaatprocedure in het geding gebracht schaderapport. Daaruit is gebleken dat het tekort van fl. 22,7 miljoen waarmee Vitesse in 2001 kampte, geen exploitatietekort betrof, maar slechts een incidenteel tekort terzake van verwachte, maar nog niet gerealiseerde transferinkomsten. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Provincie Gelderland onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat de onrechtmatige daad van de Provincie de oorzaak is geweest van de gevorderde schade en, ten aanzien van de private financiers en de Stichting Vrienden Vitesse, dat in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Provincie Gelderland onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat deze financiers anders zouden hebben gehandeld indien begin juli 2001 door de gedeputeerden wel een voorbehoud was gemaakt of een waarschuwing was afgegeven. Tegen deze beslissingen komen Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. in de onderhavige cassatieprocedure op. Naar de Provincie Gelderland meent, ten onrechte. Het hof heeft bij zijn oordeel de uit rechtspraak en doctrine af te leiden regels over de verhouding tussen schadestaatprocedure en hoofdprocedure (zonder meer) in acht genomen, terwijl zijn overwegingen in het licht van de stukken bovendien (alleszins) begrijpelijk zijn. De Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s. trachten met dit cassatieberoep in wezen een feitelijke discussie over te doen die het hof in een uitvoerig gemotiveerd arrest reeds heeft beslecht. Die poging dient te stranden, want voor een dergelijke heropening van het debat is de cassatieprocedure niet bedoeld. Een en ander klemt temeer indien men bedenkt dat het hiervoor genoemde schaderapport niet alleen de beoordeling van het causaal verband in een ander licht heeft doen plaatsen. Men kan zich met recht afvragen of de Provincie Gelderland, de eerst thans gebleken aard van het tekort van Vitesse in 2001 in aanmerking genomen, überhaupt nog kan worden geacht onrechtmatig te hebben gehandeld jegens Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem” c.s.


3/36

1

Feiten

1.1

Voor zover in cassatie nog van belang, gaat het in deze zaak om het volgende. Zie rov. 3.1 t/m 3.23 van het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 9 september 2014.

1.2

Medio 2001 werd voor de professionele voetbalclub Vitesse, hierna: Vitesse, voor het boekjaar 2001-2002 een tekort van ƒ 22.700.000,- voorzien. In rov. 3.1 sub (i) van het arrest van uw Raad werd, uitgaande van rov. 3.4 van het arrest van het hof in de hoofprocedure, in dit verband nog gesproken van een exploitatietekort. In de schadestaatprocedure is echter gebleken, dat dit tekort niet een exploitatietekort op de begroting betrof, maar (slechts) een incidenteel tekort, dat betrekking had op verwachte, maar nog niet gerealiseerde transferinkomsten. Tegenover dit tekort was op zichzelf genomen wel dekking voorhanden in het spelerskapitaal van Vitesse. Het hof is in de schadestaatprocedure dan ook niet meer van een exploitatietekort uitgegaan. Zie rov. 4.7, 4.9, 4.11 en 4.26 van het arrest van het hof in de schadestaatprocedure en de bespreking van onderdelen 1.1 en 2.1 van het cassatiemiddel in § 4 hierna. N.B.: Ten onrechte wordt in de inleiding van de cassatiedagvaarding sub A nog gesproken van een “exploitatietekort”. Voorts had Vitesse een schuld aan hoofdsponsor Nuon van ongeveer ƒ 76.000.000,-.

1.3

De KNVB heeft bij brief van 22 juni 2001 aan Vitesse laten weten dat, voordat definitief licentie zou worden gegeven voor deelname aan betaald voetbal in het seizoen 2001-2002, vóór 1 juli 2001 aan een aantal voorwaarden diende te zijn voldaan. Tot die voorwaarden behoorde dat dekking voor het hiervoor genoemde tekort van ƒ 22.700.000,- zou worden aangetoond. De gestelde termijn is nadien verlengd tot 17 juli 2001.

1.4

Enkele private financiers van Vitesse hebben een reddingsplan opgesteld, inhoudende: (a) het doorvoeren van bezuinigingen tot een bedrag van ƒ 1.000.000,-, (b) het verstrekken van leningen ter grootte van ƒ 16.000.000,- aan Vitesse door private financiers alsmede door thans eiseres tot cassatie sub 7, de Stichting Vrienden van Vitesse, hierna: Stichting Vrienden, en (c) verlaging van de huur voor het stadion waarin werd gespeeld, hierna: het Gelredome, van ƒ 8.000.000,- naar ƒ 2.000.000,-.

1.5

Op initiatief van de gedeputeerde Jacobs, in het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland, hierna: de Provincie, houdster van de portefeuille financiën,


4/36

heeft op 1 juli 2001 een verkennend, informeel overleg plaatsgevonden. Aan het overleg namen deel: -

vier van de vijf gedeputeerden van de Provincie Gelderland, te weten gedeputeerden Jacobs, De Bondt, Boxem en Esmeijer, hierna: de gedeputeerden;

-

het bestuur van thans eiseres tot cassatie sub 1, de Stichting Betaald Voetbal Vitesse-Arnhem, hierna: Stichting Vitesse, de houdster van de KNVB licentie, vertegenwoordigd door thans eiser tot cassatie sub 3, hierna: Snellenburg, en eiser tot cassatie sub 5, hierna: Veenendaal;

-

de private financiers van Vitesse, via een door hen gecontroleerde B.V.;

-

de directieleden van Nuon, de heren Swelheim en Bos, alsmede de advocaat van Nuon, Grapperhaus, en

-

twee projectontwikkelaars, in verband met een mogelijke aankoop van het stadion Gelredome door één of meer private partijen.

De genoemde gedeputeerden was duidelijk dat Vitesse acute financiële problemen had en dat de dreiging bestond dat de KNVB-licentie niet verleend zou worden, waardoor Vitesse inkomsten zou missen en de verschuldigde huur voor het Gelredome niet meer zou kunnen opbrengen. Ten aanzien van de aard van de genoemde acute financiële problemen zij verwezen naar § 1.2 hiervoor. De gedeputeerden zijn destijds volledig afgegaan op de door Vitesse verstrekte informatie over het tekort en de aard daarvan. Als gevolg daarvan zou ook Gelredome N.V., die het stadion als eigenares daarvan verhuurde aan Stichting Vitesse, in financiële problemen kunnen geraken. 1.6

Andermaal op initiatief van gedeputeerde Jacobs, is het overleg voortgezet op de volgende dag, 2 juli 2001, vanaf 18.00 uur in het Provinciehuis. Daarbij waren aanwezig aan de zijde van de Provincie de hiervoor genoemde gedeputeerden (Boxem uitgezonderd), maar tevens ook de heer Pardijs, medewerker van de concernstaf van de Provincie. Verder was aanwezig de heer Prins, bestuurslid van de Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij N.V., hierna: GOM, houdster van een prioriteitsaandeel in Gelredome N.V. GOM had het recht een bestuurslid van de Stichting Gelredome te benoemen (evenals de Provincie, Nuon en GOM, terwijl de Stichting Vitesse het recht had twee bestuursleden te benoemen). Namens Nuon was ter vergadering aanwezig directielid Bos voornoemd, vergezeld van de advocaten Grapperhaus en De Vlam. Ten slotte waren Snellenburg en Veenendaal aanwezig. De twee projectontwikkelaars die bij het overleg van de vorige dag aanwezig waren, zijn door de gedeputeerden niet opnieuw uitgenodigd, omdat het voor de Provincie onbespreekbaar was dat het stadion in private handen zou vallen.


5/36

1.7

Tijdens het overleg is gesproken over verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion Gelredome van ƒ 8.000.000,- naar ƒ 2.000.000,- voor het seizoen 2001-2002, waarbij de Provincie behulpzaam zou zijn. Tevens is gesproken over kwijtschelding van een aanzienlijk deel van de schuld van Vitesse aan Nuon, en verstrekking door Stichting Vrienden van financiële middelen voor de sanering van de financiële situatie van Vitesse.

1.8

Aansluitend aan dit overleg is nog diezelfde avond elders nader overlegd tussen enerzijds Snellenburg en Veenendaal en anderzijds Bos, Grapperhaus en De Vlam. Dit overleg heeft geresulteerd in de afspraken dat de private financiers de schuld van Vitesse aan Nuon voor een bedrag van ƒ 5.000.000,- zouden overnemen en dat zij bovendien een bedrag van ƒ 16.000.000,- aan Vitesse ter beschikking zouden stellen.

1.9

Op basis van een door Pardijs opgesteld voorstel hebben Gedeputeerde Staten op 3 juli 2001 een besluit genomen waarvan de kernpunten zijn: kenbaar maken aan Gelredome N.V. dat van provinciewege steun zal worden verleend aan verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion, uitspreken van de bereidheid in verband daarmee bancaire leningen te herfinancieren, en uitspreken van het voornemen te zijner tijd een voorstel bij Provinciale Staten in procedure te brengen ter zake van de herfinanciering. Van dit besluit is Gelredome N.V. diezelfde dag bij brief in kennis gesteld.

1.10

Op 4 juli 2001 is een persbericht van Gedeputeerde Staten uitgegaan waarin onder meer is meegedeeld dat de licentie voor Vitesse is veiliggesteld, waardering is uitgesproken voor de inbreng van de Vrienden van Vitesse en de directie van Gelredome N.V., en is aangekondigd dat Gedeputeerde Staten met een nader voorstel aan Provinciale Staten zouden komen dat het mogelijk moest maken dat Gelredome N.V. uitvoering kon geven aan haar voornemen de huur van het stadion voor het seizoen 2001-2002 te verlagen.

1.11

Bij brief van 5 juli 2001 heeft Gelredome N.V., onder verwijzing naar overleg met vertegenwoordigers van de Provincie, aan Vitesse toegezegd dat voor het seizoen 2001-2002 een huur van niet meer dan ƒ 2.000.000,- hoefde te worden betaald. Deze brief bevatte onder meer de volgende passage: “Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen, e.e.a. vooruitlopend op een definitieve oplossing.”

1.12

Op 16 juli 2001 zijn overeenkomsten ondertekend waarin de hiervoor in § 1.8 genoemde afspraken zijn ‘geformaliseerd’ (schriftelijk vastgelegd).


6/36

1.13

Na een telefonisch onderhoud tussen de directeur betaald voetbal van de KNVB, Kessler, en de Commissaris van de Koningin van de Provincie, Kamminga, over de medewerking van de Provincie aan de verlaging van de huurprijs van het stadion Gelredome, waarin Kamminga zich geruststellend heeft uitgelaten over de uitkomst van de besluitvorming door Provinciale Staten, zonder deze te garanderen, heeft de KNVB op 17 juli 2001 aan Vitesse definitief licentie verleend voor deelname aan betaald voetbal voor het seizoen 2001-2002.

1.14

Een brief van Gelredome N.V. aan Vitesse, gedateerd 18 juli 2001, bevat onder meer de volgende passage: “Het is een misverstand dat de provincie Gelderland aan Gelredome heeft toegezegd de huurverlaging voor het lopende seizoen te zullen compenseren. (...) Op welke wijze de exploitatie van Gelredome door de komende jaren kan worden veiliggesteld vormt onderwerp van overleg met de Gom en de provincie, waarna met de overige financiers zal worden overlegd over de gedachte oplossing.”

1.15

Op 18 september 2001 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een voorstel inzake herfinanciering van het stadion gedaan. Dat voorstel is niet in stemming gebracht, omdat bleek dat het politiek onhaalbaar was.

1.16

Op 21 september 2001 hebben Snellenburg en thans eiseressen tot cassatie sub 4 en 6, De Hunneschans Beheer B.V. en de heer Guijt, hierna: De Hunneschans resp. Guijt, enerzijds en thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: B.V. Vitesse, anderzijds een leningovereenkomst gesloten, in het kader waarvan de drie eerstgenoemden aan B.V. Vitesse, een bedrag van ƒ 9.000.000,- hebben geleend, te voldoen op schriftelijke afroep van B.V. Vitesse op basis van de liquiditeitsbehoefte van B.V. Vitesse, onder de in die overeenkomst nader omschreven voorwaarden.

1.17

Eveneens op 21 september 2001 hebben Stichting Vrienden, B.V. Vitesse, Veenendaal, Snellenburg en Guijt een leningovereenkomst gesloten, in het kader waarvan de Stichting Vrienden een bedrag van maximaal ƒ 7.000.000,- aan B.V. Vitesse heeft geleend, te voldoen op schriftelijke afroep van B.V. Vitesse op basis van de liquiditeitsbehoefte van B.V. Vitesse, en waarbij Veenendaal, Snellenburg en Guijt jegens de Stichting Vrienden hoofdelijke aansprakelijkheid op zich hebben genomen voor de betalingen waarop Stichting Vrienden op grond van de overeenkomst recht heeft, één en ander onder de in die overeenkomst nader omschreven voorwaarden.

1.18

In een brief van 30 november 2001 hebben Gedeputeerde Staten aan Stichting Vitesse bericht dat zij samen met de gemeente Arnhem intensief hebben gezocht naar wegen die kunnen bijdragen aan een gezondmaking van de exploitatie van Gelredome, mede


7/36

om te bezien in hoeverre ruimte bestaat voor een (eenmalige) neerwaartse aanpassing van de door Stichting Vitesse verschuldigde huur aan Gelredome N.V. Dat zoeken hield verband met, zoals het in de brief werd gesteld, een inspanningsverplichting die voortvloeide uit hetgeen is neergelegd in de brief van Gedeputeerde Staten van 3 juli 2001 aan de directie van Gelredome N.V. In de brief werd voorts opgemerkt dat Gedeputeerde Staten tot de conclusie zijn gekomen dat een structurele huursom van ƒ 2.000.000,- absoluut ontoereikend is voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome N.V. en dat Vitesse dan ook rekening moet houden met een substantieel hogere huursom in de toekomst. 1.19

Bij overeenkomst van 3 april 2002 heeft de gemeente Arnhem een kredietfaciliteit verstrekt aan B.V. Vitesse tot een maximum van € 5.400.000,- tegen een rente (samengestelde interest) van 10% op jaarbasis. Tot zekerheid van terugbetaling heeft B.V. Vitesse aan de gemeente Arnhem verschillende pandrechten verstrekt. De hoofdsom moest uiterlijk 1 juli 2003 aan de gemeente Arnhem zijn terugbetaald.

1.20

In september 2002 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een tweede voorstel — volgend op dat van 30 november 2001 (zie § 1.18 hiervoor) — voorgelegd, dat neerkwam op herfinanciering van de lasten van het stadion Gelredome samen met de gemeente Arnhem. Dat voorstel is aangenomen, maar niet uitgevoerd. De herfinanciering van het stadion heeft uiteindelijk zonder betrokkenheid van de Provincie plaatsgevonden.

1.21

Op 22 september 2002 is tussen de gemeente Arnhem, B.V. Vitesse en Snellenburg en Guijt als bevoegd vertegenwoordigers van Stichting Vitesse een 'Reddingsplan Gelredome-Vitesse’ tot stand gekomen, in het kader waarvan de schuldpositie van B.V. Vitesse jegens de gemeente Arnhem werd geherfinancierd in die zin dat de gemeente Arnhem aan B.V. Vitesse een nieuwe geldlening zou verstrekken ter hoogte van € 6.500.000,- ter aflossing van de schuld van B.V. Vitesse aan de gemeente Arnhem. De looptijd van deze overeenkomst was veertig jaar en de rente bedroeg 9,7% op jaarbasis. Tot zekerheid voor de nakoming heeft B.V. Vitesse ten behoeve van de gemeente Arnhem een pandrecht gevestigd op al haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden.

1.22

Op 14 oktober 2003 is een overeenkomst gesloten tussen de gemeente Arnhem, De Hunneschans, Veenendaal, Kapel Beheer B.V., Guijt, Dordtwijck Holding B.V., Snellenburg, Stichting Vrienden, B.V. Vitesse en Stichting Vitesse. Met deze overeenkomst hebben De Hunneschans, Veenendaal, Kapel Beheer B.V., Guijt, Dordtwijck Holding B.V. en Snellenburg onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand gedaan van al hun vorderingsrechten op Vitesse c.s.


8/36

1.23

Op 3 maart 2008 heeft de rechtbank Arnhem B.V. Vitesse voorlopige surseance van betaling verleend. In het kader van deze surseance van betaling is een akkoord gesloten met de schuldeisers, waarbij de schulden van B.V. Vitesse zijn gesaneerd tegen een gedeeltelijke betaling van de schuldeisers, waaronder de private financiers en Stichting Vrienden. In het kader van deze sanering is aan de private financiers en Stichting Vrienden een bedrag van € 1.437.152,- uitgekeerd.

2

Procesverloop

2.1

Naar aanleiding van het hiervoor beschreven feitencomplex zijn tussen Vitesse c.s. en de Provincie twee procedures gevoerd: een hoofdprocedure, waarin de door Vitesse c.s. opgeworpen vraag naar de aansprakelijkheid van de Provincie jegens Vitesse c.s. is beantwoord enerzijds en de daarop volgende - onderhavige schadestaatprocedure anderzijds. Hoofdprocedure

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 22 oktober 2004 hebben thans eisers tot cassatie sub 1 tot en met 7, hierna gezamenlijk: Vitesse c.s. de Provincie gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en daarbij schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd. Primair gebeurde dat op de grondslag van wanprestatie, die zou bestaan in niet-nakoming van de door gedeputeerden gedane toezegging. Subsidiair beriepen Vitesse c.s. zich op onrechtmatige daad.

2.3

De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.4

Bij vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van Vitesse c.s. afgewezen. Daartoe besliste de rechtbank na tot de conclusie te zijn gekomen, dat tijdens de hiervoor in § 1.6 genoemde bespreking van 2 juli 2001 door gedeputeerden slechts een algemene, niet nader geconcretiseerde toezegging is gedaan zich sterk te maken voor een passende oplossing voor een huurverlaging en dat de Provincie (Gedeputeerde Staten) zich ook in voldoende mate heeft ingespannen aan die toezegging te voldoen. Dit vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2008:BE8709.

2.5

Van dit vonnis zijn Vitesse c.s. in hoger beroep gekomen.

2.6

De Provincie heeft opnieuw gemotiveerd verweer gevoerd.


9/36

2.7

Bij arrest van 3 juni 2008 heeft het Gerechtshof Arnhem geoordeeld, kort samengevat, dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vitesse c.s. en de vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toegewezen. Dit arrest is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARN:2008:BD6676.

2.8

Tegen dit arrest heeft de Provincie cassatieberoep ingesteld.

2.9

Vitesse c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2.10

Bij arrest van 25 juni 2010 heeft uw Raad het principaal cassatieberoep verworpen. Dit arrest is gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2010:BL5420 en daarnaast in NJB 2010/1410, JOR 2011/34 en AA 2010/0878, m.nt. Bartels en Spierings. JB 2010/173, m.nt. Schutgens, Gst. 2010/95, m.nt. Hennekens en AB 210/334, m.nt. Van Ommeren.

2.11

Uw Raad overwoog in dit verband in rov. 3.3: “3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de schadestaat verwezen. Het oordeelde daartoe, kort samengevat, en voor zover thans nog van belang, als volgt (…) (b) De vordering is niet toewijsbaar op de primaire grondslag. De Provincie is namelijk aan de hiervoor in (a) omschreven, onbevoegd gedane, toezegging niet contractueel gebonden omdat die toezegging niet aan haar kan worden toegerekend. Vitesse c.s. hebben immers niet op grond van een verklaring of gedraging van Provinciale Staten als het wél bevoegde orgaan aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen aannemen, dat de gedeputeerden bevoegd waren deze toezegging te doen. De hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde uitlating van de Commissaris van de Koningin tegenover de directeur betaald voetbal van de KNVB maakt dit niet anders omdat hieruit niet een verklaring of gedraging van de Provincie, dan wel Provinciale Staten, kan worden afgeleid (rov. 4.24-4.25). (c) De vordering is daarentegen wél toewijsbaar op de subsidiaire grondslag die erop neerkomt dat de Provincie (althans de gedeputeerden) Vitesse c.s. op het verkeerde been heeft gezet en heeft nagelaten de strekking van het handelen van de gedeputeerden en hun bevoegdheid daartoe te verduidelijken toen dat mogelijk en nodig was, met als gevolg dat Vitesse c.s. in het vertrouwen dat ook de Provincie een omvangrijke financiële inspanning zou verrichten, financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich hebben genomen (rov. 4.26-4.29 in verbinding met rov. 4.11). (…)”


10/36

2.12

En in rov. 4.1.2: “4.1.2 Uit de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen van het hof volgt dat, anders dan waarvan de onderdelen 1, 8 en 9 uitgaan en de eerste zin van rov. 4.31 op zich zelf genomen lijkt mee te brengen, de door het hof aanvaarde onrechtmatigheid niet bestaat in — en evenmin is gebaseerd op — de niet-nakoming door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging.”

2.13

Om vervolgens te oordelen in rov. 4.3 t/m 4.8: “4.3 Het hiervoor in 3.3 onder (c) kort weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden verstaan. De Provincie heeft door de gedragingen van de gedeputeerden, die in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Provincie zelf hebben te gelden, Vitesse c.s. ertoe bewogen financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich te nemen. Die gedragingen hielden in dat de gedeputeerden aan Vitesse c.s. gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse hebben gegeven en daarbij de toezegging hebben gedaan — waarop Vitesse c.s. in de gegeven omstandigheden mochten afgaan — dat ook de Provincie zelf, die in deze kwestie eigen financiële belangen had, een zeer omvangrijke financiële inspanning zou verrichten waardoor het door Vitesse c.s. nagestreefde doel, namelijk dat de KNVB aan Vitesse licentie zou verlenen voor deelname aan het betaald voetbal in het seizoen 2001-2002, kon worden verwezenlijkt. De gedeputeerden hadden behoren te begrijpen dat Vitesse c.s. zeer aanzienlijke schade zouden lijden — bestaande uit in dat geval tevergeefs gemaakte kosten en aangegane verplichtingen — als het daartoe bevoegde orgaan, Provinciale Staten, de noodzakelijke toestemming voor hun handelen niet zou verlenen. Het lag niet op de weg van de andere aanwezigen navraag te doen naar de bevoegdheid van de gedeputeerden om de toezegging te doen. In de gegeven — hierna in 4.6.2 vermelde — omstandigheden mocht van de gedeputeerden, en in het bijzonder van gedeputeerde Jacobs, worden verwacht dat zij tegenover Vitesse c.s. voldoende duidelijk een voorbehoud hadden gemaakt van toestemming van Provinciale Staten, dan wel dat zij uitdrukkelijk Vitesse c.s. hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Nu de gedeputeerden niets van dit alles hebben gedaan, heeft de Provincie Vitesse c.s. op het verkeerde been gezet en onrechtmatig tegenover hen gehandeld. 4.4 Onderdeel 2 van het middel bestrijdt in diverse varianten dat het hiervoor in 3.3 onder (c) en 4.3 bedoelde vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was en dat de Provincie in de gegeven omstandigheden uit onrechtmatige daad aansprakelijk is geworden tegenover Vitesse c.s. 4.5 Op zichzelf is het waar dat uit de Provinciewet voortvloeit dat de gedeputeerden zonder delegatie of goedkeuring achteraf door Provinciale Staten, niet bevoegd waren de Provincie door de onderhavige toezegging te


11/36

binden. Uit de volgende feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld: — dat de bevoegdheidsverdeling in de Provinciewet onmiskenbaar is, — dat in een democratische rechtsstaat groot gewicht toekomt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling, — dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens vertrouwen dat is gewekt door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, met een en ander niet gemakkelijk is te rijmen, — dat Vitesse c.s., althans hun vertegenwoordigers, hooggekwalificeerde professionals zijn, zodat van hen mocht worden verwacht dat zij van deze bevoegdheidsverdeling op de hoogte waren, en — dat Vitesse c.s. wisten dat het overleg van 2 juli 2001 pas daags tevoren was afgesproken en dat het niet een provinciale taak is betaald voetbal te financieren, volgt dat slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat het hiervoor in 4.3 omschreven handelen van de Provincie jegens Vitesse c.s. onrechtmatig is. 4.6.1 Het hof heeft dit echter niet miskend. Het heeft geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld, die meebrachten dat Vitesse c.s. erop mochten vertrouwen dat de gedeputeerden — die geen voorbehoud omtrent hun bevoegdheid hadden gemaakt, noch hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam — intern maatregelen hadden genomen om een voor de Provincie bindende regeling te kunnen treffen teneinde te voorkomen dat Vitesse c.s. bij het opvolgen van hun instructies aanzienlijke schade zouden lijden, bestaande uit — in dat geval: tevergeefs — gemaakte kosten en aangegane verplichtingen. 4.6.2 De vorenbedoelde feiten en omstandigheden zijn de volgende: i. Als de huur van het stadion niet meer zou kunnen worden opgebracht, zou ook Gelredome N.V. daardoor in financiële moeilijkheden geraken. De Provincie had financieel belang bij het voortbestaan van Gelredome N.V. en daarmee indirect bij licentieverlening aan de voetbalclub Vitesse. Bij een deconfiture van Gelredome N.V. zou de Provincie immers haar achtergestelde lening aan deze vennootschap niet kunnen incasseren, terwijl bovendien de mogelijkheid bestond dat Europese subsidies ten bedrage van ongeveer ƒ 10 miljoen moesten worden terugbetaald. ii. Er was sprake van een crisissituatie en de urgentie om tot een beslissing over de verdere financiering van Vitesse te komen, was hoog (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)). Zowel voor Vitesse c.s. als voor de Provincie — voor deze laatste langs voormelde indirecte weg — dreigde een zeer aanzienlijke schade als niet op heel korte termijn doeltreffende maatregelen werden genomen. iii. De gedeputeerden — met name de gedeputeerde Jacobs — hebben in deze situatie het initiatief genomen voor de bespreking van 2 juli 2001 die plaatsvond in het Provinciehuis.


12/36

iv. Het was voor de Provincie onbespreekbaar dat het stadion in private handen zou vallen. Het feit dat zij aldus een mogelijke oplossing voor de geschetste urgente problemen blokkeerde, kon bijdragen tot het vertrouwen dat de opstelling van de gedeputeerden tijdens de bespreking ertoe strekte deze problemen langs andere weg daadwerkelijk op te lossen. v. De gedeputeerde Jacobs gaf gedetailleerde instructies aan de andere aanwezige partijen inzake de door hen te leveren bijdragen aan de financiële sanering van Vitesse. Dit kon de indruk wekken — die ook inderdaad is ontstaan, blijkens het feit dat deze instructies nog diezelfde avond zijn opgevolgd — dat tegenover de grote financiële inspanningen die Vitesse c.s. op basis van deze instructies verrichtten, de provincie van haar kant daadwerkelijk de toegezegde financiële steun zou verlenen. vi. Gedeputeerden nemen binnen de bestuurlijke organisatie van de provincie een belangrijke positie in; ingevolge art. 158 lid 1, aanhef en onder a, Provinciewet zijn zij immers — behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering — bevoegd het dagelijks bestuur van de provincie te voeren. Het lag dus bij uitstek op de weg van de gedeputeerden in deze crisissituatie handelend op te treden om het onmiddellijk dreigende risico van zeer aanzienlijke schade voor de Provincie af te wenden. 4.7 Gelet op de hiervoor in 4.6 vermelde omstandigheden, geeft het hiervoor in 4.3 weergegeven oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook de daartegen gerichte motiveringsklachten falen. 4.8 Door de onderdelen 6 en 8 wordt naar voren gebracht dat dit oordeel van het hof niet verenigbaar is met zijn hiervoor in 3.3 onder (b) samengevatte oordeel over de primaire grondslag van de vordering. Bij deze klacht heeft de Provincie geen belang nu de primaire grondslag van de vordering, die erop is gebaseerd dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, een wezenlijk andere strekking heeft dan de subsidiaire grondslag van de vordering, die erop is gebaseerd dat de Provincie onrechtmatig tegenover Vitesse c.s. heeft gehandeld door hen op het verkeerde been te zetten, waardoor zij schade hebben geleden. (…)” 2.14

Ten aanzien van het incidentele cassatieberoep van Vitesse c.s. overwoog uw Raad het volgende: “5. (…) Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) samengevat weergegeven beslissing van het hof over de primaire grondslag van de vordering. Dit beroep strekt ertoe dat de vordering alsnog mede zal worden beoordeeld op de primaire grondslag daarvan. Vitesse c.s. hebben hierbij echter geen belang. Hun eigen stellingen komen immers erop neer dat de Provincie moet worden veroordeeld de in dit geding bedoelde eenmalige huurverlaging van het stadion Gelredome financieel mogelijk te maken, hetzij op de primaire grondslag, hetzij op de subsidiaire grondslag van de


13/36

vordering. Aangezien de klachten tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering geen doel treffen, behoeft de primaire grondslag van de vordering geen behandeling meer.” Schadestaatprocedure 2.15

Bij inleidende dagvaarding van 26 april 2013 hebben Vitesse c.s. de onderhavige schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Arnhem.

2.16 2.17

De Provincie heeft wederom gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 16 januari 2013 afgewezen, kort gezegd omdat volgens de rechtbank niet is komen vast te staan dat de schade waarvan Vitesse c.s. vergoeding vorderen het gevolg is van de onrechtmatige daad van de Provincie.

2.18

Vitesse c.s. hebben tegen vonnis geappelleerd.

2.19

Van de zijde van de Provincie is opnieuw gemotiveerd verweer gevoerd.

2.20

Bij arrest van 9 september 2013 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg bekrachtigd. Dit arrest is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2014:6886 en in NJF 2014/412.

2.21

Tegen dit arrest hebben Vitesse c.s. cassatieberoep ingesteld.

3

Enige inleidende opmerkingen

3.1

De rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan bindende eindbeslissingen in de hoofdprocedure. Dit is vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie onder meer: HR 20 december 2013, NJ 2014/128; HR 11 januari 2002, NJ 2003/256; HR 29 mei 1998, NJ 1999/287; HR 31 maart 1995, NJ 1995/351.

3.2

Op de leer van de bindende eindbeslissing, toegepast binnen één procedure, zijn door uw Raad in de loop der jaren verschillende uitzonderingen aanvaard. Die uitzonderingen strekken ertoe een terugkomen op een bindende eindbeslissing mogelijk te maken, indien deze beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Als aanvullende voorwaarden gelden, dat de rechter partijen in de


14/36

gelegenheid stelt zich uit te laten over zijn voornemen tot ‘terugkomen’ en dat de rechter zijn beslissing terzake toereikend motiveert. Zie: HR 25 april 2008, NJ 2008/553, m.nt. Snijders, alsmede HR 22 februari 2013, NJ 2013/432, m.nt. P.C.E. van Wijmen en HR 30 maart 2012, NJ 2012/582, m.nt. H.B. Krans. 3.3

In de doctrine wordt aangenomen dat de mogelijkheid tot terugkomen op een bindende eindbeslissing in beginsel ook geldt in de schadestaatprocedure, d.w.z. dat in de schadestaatprocedure in beginsel kan worden teruggekomen op een bindende eindbeslissing uit de hoofdprocedure. Zie: T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, 2012, nr. 537 en J. de Bie Leuveling Tjeenk, De verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure, MvV 2010, p. 127. In beginsel, omdat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat in een schadestaatprocedure ook zou kunnen worden teruggekomen op een beslissing in de hoofdprocedure, die de grondslag van de aansprakelijkheid betreft. De grondslag van de aansprakelijkheid vormt immers de basis voor de in het dictum van de einduitspraak in de hoofdzaak verankerde verwijzing naar de schadestaatprocedure en de in die procedure te maken beoordeling ten aanzien van de schade. Een heroverweging van een beslissing, houdende de grondslag van aansprakelijkheid, kan dan ook alleen worden bewerkstelligd binnen de kaders van een daartegen gericht rechtsmiddel in de hoofdprocedure. In deze zin: Tjong Tjin Tai, t.a.p., nrs. 537 en 538, met een verwijzing naar HR 17 januari 1997, NJ 1997/230 en HR 30 mei 1997, NJ 1998/381.

3.4

Van het terugkomen op een bindende eindbeslissing moet worden onderscheiden de door de schadestaatrechter aan een beslissing in de hoofdzaak gegeven uitleg. Uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak wordt in cassatie als feitelijk aangemerkt. Zie: HR 2 november 1990, NJ 1992/83.

4

Verweer tegen het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, genummerd 1 tot en met 4. Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.1, 4.3 en 4.4 van ’s hofs arrest, alsmede tegen de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 4.20 en 4.24-4.28. In eerstgenoemde


15/36

overwegingen, alsmede de daarmee samenhangende rov. 4.2, overweegt het hof als volgt: “4.1 Zoals hiervoor onder 3.1 is weergegeven, betreft de onderhavige procedure de schadestaatprocedure die is gevolgd op de eerdere procedure die heeft geleid tot het onder 3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad het (principaal) cassatieberoep tegen het arrest van dit hof van 3 juni 2008, waaronder de verwijzing naar de schadestaatprocedure, heeft verworpen. Op grond daarvan moet in de onderhavige procedure ervan worden uitgegaan dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vitesse c.s. en staat in de onderhavige procedure de vraag centraal of, en zo ja in welke omvang, Vitesse c.s. schade hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen. Voor de beantwoording van die vraag is van belang welk onrechtmatig handelen van de Provincie in de aansprakelijkheidsprocedure is komen vast te staan. Partijen zijn verdeeld over de vraag hoe het arrest van de Hoge Raad op dat punt moet worden uitgelegd. Het hof overweegt over deze, door de grieven II en V aan het hof voorgelegde vraag, als volgt. 4.2 In rov. 4.3 heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof geduid als in die overweging is weergegeven en daarbij ten aanzien van die weergave als (door het hof aanvaarde) onrechtmatige daad aangemerkt het in de gegeven - in 4.6.2 vermelde - omstandigheden nalaten door de gedeputeerden om tegenover Vitesse c.s. ter zake van de toegezegde eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001/2002 voldoende duidelijk een voorbehoud te maken dat daarvoor nog toestemming van Provinciale Staten nodig was, dan wel dat zij uitdrukkelijk Vitesse c.s. hadden gewaarschuwd dat de Provincie (voor die eenmalige huurverlaging) slechts een inspanningsverplichting op zich nam, terwijl dat van hen, en in het bijzonder van Jacobs, mocht worden verwacht. Nu de gedeputeerden niets van dit alles hebben gedaan, heeft de Provincie Vitesse c.s. op het verkeerde been gezet en onrechtmatig tegenover hen gehandeld, aldus de weergave door de Hoge Raad van het arrest van het hof. Vervolgens heeft de Hoge Raad in rov. 4.5 erop gewezen dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens vertrouwen dat is gewekt door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, met onder meer de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling niet gemakkelijk is te rijmen. De Hoge Raad heeft desondanks het oordeel van het hof dat onder de – door de Hoge Raad in 4.6.1. vermelde omstandigheden – in dit geval plaats is voor een zodanige aansprakelijkheid in rov. 4.7 stand gelaten. In rov. 4.8 heeft de Hoge Raad tenslotte de subsidiaire grondslag van de vordering aldus samengevat “dat deze erop is gebaseerd dat de Provincie onrechtmatig tegenover Vitesse c.s. heeft gehandeld door hen op het verkeerde been te zetten, waardoor zij schade hebben geleden”. Deze samenvatting komt overeen met de subsidiaire grondslag zoals die door Vitesse c.s. in de aansprakelijkheidsprocedure is geformuleerd (inleidende dagvaarding, in het bijzonder onder 119 en 127).


16/36

4.3 Uit deze overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad leidt het hof, met de rechtbank, af dat de Hoge Raad het oordeel van dit hof, dat sprake is van een aan de Provincie toe te rekenen onrechtmatige daad, in stand heeft gelaten voor zover het daarbij gaat om het, onder de bijzondere in 4.6.1 van het arrest vermelde omstandigheden van dit geval, nalaten een voorbehoud te maken over de bevoegdheid van de gedeputeerden voor de door hen toegezegde eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001/2002 en het niet waarschuwen dat zij voor die eenmalige huurverlaging slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Anders dan Vitesse c.s. betogen, vormen de in 4.6.1 vermelde omstandigheden daarbij als zodanig – los van dit nalaten – geen als onrechtmatige daad gekwalificeerde handelingen. In het bijzonder kan in het arrest van de Hoge Raad niet worden gelezen dat het niet nakomen van de toegezegde eenmalige huurverlaging als zodanig onrechtmatig is geacht. Het voorgaande wordt niet anders doordat de Hoge Raad het principaal cassatieberoep heeft verworpen en daarmee het dictum van het arrest van het hof – waaronder de daarin opgenomen verklaring voor recht – in stand heeft gelaten, nu dit dictum moet worden uitgelegd in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen, zoals die door de Hoge Raad in zijn arrest zijn geduid. Vitesse c.s. miskennen met hun stelling dat het hof in deze schadestaatprocedure gebonden is aan de door de Hoge Raad aan het arrest van het hof gegeven uitleg. Niet langer bepalend zijn daarmee de letterlijke overwegingen of het dictum van het hof, maar de uitleg van het arrest door de Hoge Raad. Het staat het hof in deze schadeprocedure ook niet vrij te treden buiten deze door de Hoge Raad geschapen kaders. Evenmin doet aan het voorgaande af dat de Hoge Raad in rov. 5 van zijn arrest het incidenteel cassatieberoep onbesproken heeft gelaten, nu dit laatste slechts is geschied omdat volgens de Hoge Raad naar de eigen stellingen [curs. hof] van Vitesse c.s. de eenmalige huurverlaging zowel op de primaire als de subsidiaire grondslag toewijsbaar is en zij volgens hun eigen stellingname dan ook geen belang hebben bij bespreking van de primaire grondslag. Voorts is, hoewel het arrest van de Hoge Raad op enkele plaatsen spreekt van als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade in de vorm ‘tevergeefs gemaakte kosten en aangegane verplichtingen’, noch in het arrest van de Hoge Raad noch in het daarvoor gewezen arrest van dit hof een oordeel gegeven over de aanwezigheid van een causaal verband tussen de verschillende door Vitesse c.s. onder die noemer gebrachte concrete schadeposten. Het hof heeft zich – behoudens de afgewezen buitengerechtelijke kosten – in de aansprakelijkheidsprocedure nog niet uitgesproken over de aanwezigheid en toewijsbaarheid van concrete schadeposten en/of over het causaal verband van zulke concreet gevorderde schadeposten met de aan de Provincie verweten onrechtmatige daad. Het heeft de zaak ook op dat punt verwezen naar de schadestaatprocedure, voor welke verwijzing reeds voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. 4.4 Dit alles brengt mee dat in de onderhavige schadestaatprocedure nog openliggen de vragen of sprake is van causaal verband tussen de verschillende (gestelde) schadeposten en de onder 4.3 bedoelde onrechtmatige daad van de Provincie, evenals – zo dit causaal verband komt vast te staan – wat de hoogte van die schade is.


17/36

Voor het vereiste causaal verband is, gezien de hiervoor door de Hoge Raad aanvaarde (beperkte) grondslag voor de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad, bepalend of de desbetreffende schadeposten al dan niet zouden zijn geleden indien de gedeputeerden destijds bij de besprekingen op 1 en 2 juli 2001 wel het hier bedoelde voorbehoud zouden hebben gemaakt en/of de genoemde waarschuwing zouden hebben gegeven. Tegen het in rov. 4.2 van het bestreden vonnis gegeven oordeel van de rechtbank dat voor de door Vitesse c.s. bepleite toepassing van de omkeringsregel in dit geval geen plaats is, hebben Vitesse c.s. geen (voldoende kenbare) grief gericht. Overigens sluit het hof zich bij het desbetreffende oordeel van de rechtbank aan. Daarmee falen de grieven II en V.”

4.3

Onderdeel 1 stelt (i) de reikwijdte van het arrest van uw Raad van 25 juni 2010 in de hoofdprocedure aan de orde, in het bijzonder voor zover dat ziet op de onrechtmatigheid van de gedragingen van de Provincie; zie subonderdeel 1.3, subonderdeel 1.4 achter a en subonderdeel 1.6 achter (i). Volgens het middel heeft het hof een onjuiste, want te beperkte uitleg gegeven aan het oordeel van uw Raad terzake. Tevens stelt het onderdeel de vraag aan de orde (ii) of in de genoemde uitspraak van uw Raad niet reeds een oordeel besloten ligt over het bestaan en de toewijsbaarheid van concrete schadeposten en/of het causaal verband van die concrete schadeposten met de aan de Provincie toe te rekenen onrechtmatige daad; zie subonderdeel 1.4 achter b, subonderdeel 1.5, subonderdeel 1.6 achter (ii) en (iii) en subonderdeel 1.7. Ten aanzien van beide vragen zou het hof bovendien hebben miskend (iii) dat in de hoofdprocedure reeds bindende eindbeslissingen zijn gegeven, waarop het hof niet had mogen terugkomen, althans niet zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten; zie subonderdeel 1.1 en subonderdeel 1.2. Subonderdeel 1.8 bevat uitsluitend een veegklacht met het oog op overwegingen die (beweerdelijk) voortbouwen op de door onderdeel 1 bestreden oordelen. Die klacht behoeft verder geen afzonderlijke bespreking.

4.4

De in deze subonderdelen vervatte klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.5

In het onderhavige geval is zowel ten aanzien van ’s hofs overwegingen met betrekking tot de onrechtmatigheid – zie § 4.3 hiervoor sub (i) – als met betrekking tot het causaal verband – zie § 4.3 hiervoor sub (ii) – sprake van uitleg van het oordeel in de hoofdprocedure terzake en dus niet, zoals subonderdeel 1.1 en subonderdeel 1.2 van het middel tot uitgangspunt nemen, van een terugkomen op een bindende eindbeslissing.


18/36

Dat is slechts anders ten aanzien van de voor het causaal verband van belang zijnde vaststellingen van het hof in rov. 3.2, 4.8 en 4.11 terzake de aard van het tekort van fl. 22,7 miljoen. Zie § 1.2 hiervoor en § 4.15 hierna. Deze subonderdelen falen dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover subonderdeel 1.1 tot uitgangspunt neemt dat de schadestaatrechter zou mogen terugkomen op beslissingen uit de hoofdprocedure die de grondslag van aansprakelijkheid betreffen, gaat het bovendien uit van een onjuiste rechtsopvatting. Zie in dit verband ook §§ 3.1-3.4 hiervoor. De door het hof ten aanzien van beide, hiervoor sub (i) en (ii) genoemde vragen gebezigde uitleg is begrijpelijk en rechtens juist. Dat laat zich als volgt toelichten. 4.6

Ad (i) (onrechtmatigheid). In de schadestaatprocedure hebben Vitesse c.s. betoogd dat de Provincie niet alleen aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van het op het verkeerde been zetten van Vitesse c.s., maar ook voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van het niet nakomen van de gedane toezegging. De Provincie zou daarom zowel voor een nalaten als een doen aansprakelijk zijn, zo was de kern van het betoog van Vitesse c.s. Zie de toelichting op grief II van Vitesse c.s. in memorie van grieven (schadestaatprocedure) §§ 5.1-5.9, in samenhang met §§ 3.1-3.18, alsmede pleitnotities mrs. Van Steenbergen en Evers in appel (schadestaatprocedure) §§ 5.1 en 5.2. Het hof verwerpt deze stellingname van Vitesse c.s. in rov. 4.3, met een verwijzing naar zijn eerdere overwegingen in rov. 4.2. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het hof hiermee aansluit bij het slot van rov. 4.3 in het arrest van uw Raad van 25 juni 2010, waarin werd samengevat wat het hof in de hoofdprocedure terzake de onrechtmatigheid had geoordeeld. Die slotpassage – zie ook § 2.13 hiervoor – luidde als volgt: “(…) In de gegeven — hierna in 4.6.2 vermelde — omstandigheden mocht van de gedeputeerden, en in het bijzonder van gedeputeerde Jacobs, worden verwacht dat zij tegenover Vitesse c.s. voldoende duidelijk een voorbehoud hadden gemaakt van toestemming van Provinciale Staten, dan wel dat zij uitdrukkelijk Vitesse c.s. hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Nu de gedeputeerden niets van dit alles hebben gedaan, heeft de Provincie Vitesse c.s. op het verkeerde been gezet en onrechtmatig tegenover hen gehandeld [curs. adv.].” In het licht van deze overwegingen van uw Raad, is ’s hofs uitleg dat de Provincie op grond van het arrest van uw Raad alleen aansprakelijk is voor het op het verkeerde been zetten van Vitesse c.s., alleszins begrijpelijk. Een en ander klemt temeer in het


19/36

licht van rov. 4.1.2, waarin uw Raad overwoog dat de door het hof aanvaarde onrechtmatigheid niet bestaat in dan wel gebaseerd is op de niet-nakoming van de door de Provincie gedane toezegging. Uw Raad – zie ook § 2.12 hiervoor – overwoog op die plaats: “4.1.2 Uit de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen van het hof volgt dat, anders dan waarvan de onderdelen 1, 8 en 9 uitgaan en de eerste zin van rov. 4.31 op zich zelf genomen lijkt mee te brengen, de door het hof aanvaarde onrechtmatigheid niet bestaat in — en evenmin is gebaseerd op — de niet-nakoming door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging [curs. adv.].” Hieruit kan worden afgeleid dat ook uw Raad van oordeel is dat het arrest van het hof in de hoofdprocedure en het daarin gegeven dictum ten aanzien van de verklaring voor recht – waarin het hof in de hoofdprocedure expliciet naar zijn voorafgaande rov. 4.31 verwees - niet zo mag worden uitgelegd dat de onrechtmatige daad zou bestaan in de niet-nakoming van de toezegging. Zie voorts rov. 4.6.1 van het arrest van uw Raad, waarin duidelijk aan voornoemd slot van rov. 4.3 wordt gerefereerd. Na in rov. 4.5 te hebben overwogen dat gezien de onmiskenbare bevoegdheidsverdeling in de Provinciewet slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel, dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld, overwoog uw Raad immers op die plaats: “4.6.1 Het hof heeft dit echter niet miskend. Het heeft geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld, die meebrachten dat Vitesse c.s. erop mochten vertrouwen dat de gedeputeerden — die geen voorbehoud omtrent hun bevoegdheid hadden gemaakt, noch hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam [curs. adv.] — intern maatregelen hadden genomen om een voor de Provincie bindende regeling te kunnen treffen teneinde te voorkomen dat Vitesse c.s. bij het opvolgen van hun instructies aanzienlijke schade zouden lijden, bestaande uit — in dat geval: tevergeefs — gemaakte kosten en aangegane verplichtingen.” Het hof heeft hierop in rov. 4.3 ook gewezen. Het hof heeft eveneens gewezen op de wijze waarop uw Raad de subsidiaire grondslag van de vorderingen van Vitesse c.s. heeft samengevat in rov. 4.8 van het arrest van 25 juni 2010. In dit oordeel ligt besloten dat het hof heeft gemeend dat ook uw Raad deze subsidiaire vordering heeft opgevat als uitsluitend staand in de sleutel van een onrechtmatige daad, bestaande in het op het verkeerde been zetten door de Provincie van Vitesse c.s. Het hof voegt daaraan toe – in cassatie onbestreden - dat die samenvatting strookt met de eigen stellingname van Vitesse c.s. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het hof hiermee tevens respondeert op de stellingname van de Provincie in de


20/36

schadestaatprocedure. Naar de Provincie gemotiveerd heeft betoogd, moet de stellingname van Vitesse c.s., dat de onrechtmatige daad van de Provincie mede zou bestaan in de niet-nakoming van de toezegging, als een ontoelaatbare koerswijziging worden aangemerkt ten opzichte van de eerder door Vitesse c.s. ten aanzien van hun subsidiaire grondslag ingenomen stellingname. Die koerswijziging komt er naar de kern genomen op neer dat Vitesse c.s. hun betoog met betrekking tot de vorderingen op de subsidiaire grondslag aanzienlijk hebben uitgebreid, namelijk met een betoog, dat passend zou zijn geweest bij hun vorderingen op de primaire grondslag. Die primaire grondslag was door het arrest van uw Raad van 25 juni 2010 echter niet meer actueel in de schadestaatprocedure. In dit verband heeft de Provincie onder meer bestreden dat zij, zoals Vitesse c.s. in de schadestaatprocedure zijn gaan betogen, initiator van het reddingsplan voor Vitesse zou zijn geweest en dat zij - in die hoedanigheid - gedetailleerde instructies zou hebben gegeven aan Vitesse c.s. Zie voor dit geheel aan stellingen zijdens de Provincie: memorie van antwoord (schadestaatprocedure) §§ 2, 2.2-2.4 en 2.8, alsmede §§ 3, 4 en 6. Zie ook de feiten hiervoor weergegeven in § 1.4, waaruit volgt dat het initiatief voor het reddingsplan door de private financiers is genomen. 4.7

Ziet de Provincie het goed, dan wordt door Vitesse c.s. thans niet meer (onomwonden) betoogd dat de onrechtmatigheid bestaat in of is gebaseerd op niet-nakoming van de toezegging. De in de subonderdeel 1.3 verdedigde uitleg van het oordeel van uw Raad lijkt niettemin in de sleutel te staan van aansprakelijkheid wegens een doen en daarmee dus een strekking te hebben die verder gaat dan het hof ten aanzien van de onrechtmatigheid heeft aangenomen. In subonderdeel 1.3 wordt onder meer betoogd: “Aldus heeft het hof miskend (…) dat het oordeel van uw Raad (…) het volgende inhoudt. De onrechtmatige daad van de Provincie is erin gelegen dat zij Vitesse c.s. ertoe heeft bewogen financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich te nemen, door gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse te geven en daarbij de toezegging te doen dat ook de Provincie zelf, die in deze kwestie eigen financiële belangen had, een zeer omvangrijke financiële inspanning zou verrichten[curs. adv.]. In de gegeven omstandigheden mochten Vitesse c.s. op deze toezegging afgaan. De financiële inspanning van de Provincie zou tot gevolg hebben dat het door Vitesse c.s. nagestreefde doel, namelijk dat de KNVB aan Vitesse een licentie zou verlenen voor deelname aan het betaalde voetbal in het seizoen 20012002, kon worden verwezenlijkt (…)” Zie ook de hiervoor in § 4.6 besproken stellingname van Vitesse c.s. in het hoger beroep van de schadestaatprocedure.


21/36

Het subonderdeel lijkt met deze uitleg te refereren aan rov. 4.3, tweede en derde volzin, van het arrest van uw Raad, waarin wordt weergegeven wat het hof in de hoofdprocedure ten aanzien van de onrechtmatigheid heeft geoordeeld. Zie: § 2.13 hiervoor. Dat neemt niet weg dat, zoals het hof in de schadestaatprocedure begrijpelijkerwijs heeft aangenomen, het oordeel van uw Raad over de onrechtmatigheid een meer beperkte strekking heeft: de aansprakelijkheid van de Provincie houdt uitsluitend verband met het nalaten een voorbehoud te maken terzake de toezegging dan wel te waarschuwen dat zij in dezen slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Het subonderdeel faalt mitsdien. Hetzelfde geldt voor de (in algemene bewoordingen geformuleerde) uitleg van het oordeel van uw Raad in subonderdeel 1.4 achter a. Het middel betoogt op die plaats dat het hof zou hebben miskend dat in het oordeel van uw Raad besloten ligt “(…) dat de onrechtmatige daad van de Provincie erin is gelegen dat de Provincie anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan teneinde te voorkomen dat Vitesse c.s. zich bij de opvolging van door de Provincie gegeven instructies zouden binden aan grote financiële inspanningen in de door de Provincie bewerkstelligde onjuiste veronderstelling dat ook de Provincie zich had gebonden aan een soortgelijke, complementaire inspanning [curs. adv.](…)” Overigens is deze uitleg door Vitesse c.s. in de feitelijke instanties niet verdedigd. Een verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van die instanties ontbreekt dan ook. 4.8

In dit verband merkt de Provincie volledigheidshalve op dat Vitesse c.s. in appel de door hen bepleite uitleg van het oordeel van uw Raad ten aanzien van de onrechtmatigheid mede hebben ondersteund door te wijzen op rov. 5 en het dictum van het arrest van uw Raad. In rov. 5 oordeelde uw Raad, dat Vitesse bij hun incidentele middel, ertoe strekkende dat hun vordering alsnog op de primaire grondslag wordt beoordeeld, geen belang hebben, omdat de eigen stellingen van Vitesse c.s. erop neerkomen dat de Provincie moet worden veroordeeld de in dit geding bedoelde eenmalige huurverlaging financieel mogelijk te maken, hetzij op de primaire grondslag, hetzij op de subsidiaire grondslag van de vordering. In het dictum liet uw Raad het oordeel van het hof terzake de onrechtmatigheid in stand. Dit een en ander zou erop wijzen, aldus Vitesse c.s. in het appel in de schadestaatprocedure, dat ook uw Raad het door Vitesse c.s. bepleite, ruime onrechtmatigheidsbegrip zou hebben gehanteerd. Zie: memorie van grieven (schadestaatprocedure) §§ 3.1-3.3.


22/36

Het hof heeft dit argument in rov. 4.3 terzijde geschoven, erop wijzend dat de Hoge Raad het incidentele middel van Vitesse c.s. slechts onbesproken heeft gelaten, omdat volgens de Hoge Raad naar de eigen stellingen van Vitesse c.s. [curs. hof, adv.] de eenmalige huurverlaging zowel op de primaire als de subsidiaire grondslag toewijsbaar is en zij volgens hun eigen stellingname dan ook geen belang hebben bij bespreking van de primaire grondslag. Tegen dit oordeel van het hof valt in het middel geen klacht te lezen. Zie ook de bespreking van onderdeel 4 hierna in §§ 4.40 e.v. 4.9

Ad (ii) (causaal verband). Dat reeds zou zijn geoordeeld over de vraag of schade is geleden ten gevolge van de aan de Provincie toe te rekenen onrechtmatige daad, hebben Vitesse c.s. gebaseerd op rov. 4.3 van het arrest van uw Raad. Tevens hebben zij gewezen op rov. 4.31 van het arrest in de hoofdprocedure. Zie: memorie van grieven (schadestaatprocedure) §§ 3.19-3.21. Het hof verwerpt dat betoog in rov. 4.3, laatste drie volzinnen, met de redenering dat noch in het arrest van de Hoge Raad noch in zijn arrest in de hoofdprocedure een oordeel is gegeven over de aanwezigheid van causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de door Vitesse genoemde, concrete schadeposten. Het hof wijst erop dat het hof in de hoofdprocedure de zaak op dat punt heeft verwezen naar de schadestaatprocedure, voor welke verwijzing reeds voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof refereert in rov. 4.3 aan rov. 4.34 van zijn arrest in de hoofdprocedure. Daarin werd overwogen: “4.34 Als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie is aannemelijk dat Vitesse c.s. schade hebben geleden, die echter in dit stadium van de procedure niet begroot kan worden in die zin dat bepaald kan worden hoe groot de schade is voor Vitesse [het hof doelt hier op Stichting Vitesse en B.V. Vitesse, adv.], voor Snellenburg, Guijt, Veenendaal en De Hunnenschans Beheer (…) en de Stichting Vrienden van Vitesse (…) en welk deel van de schade aan ieder van hen toegerekend moet worden, een en ander op de voet van art. 6:98 e.v. BW. Het hof zal de zaak daarvoor verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het hof ziet ook geen aanleiding om thans al een voorschot op de schadevergoeding toe te kennen. De vordering voor buitengerechtelijke kosten wijst het hof af nu deze post niet onderbouwd is en dus niet gesteld of gebleken is dat deze kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.” Het hof legt rov. 4.34 van het arrest in de hoofdprocedure derhalve aldus uit dat daarin (slechts) is geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat is geenszins onbegrijpelijk en in het licht van de vaste jurisprudentie van uw Raad over


23/36

de aan een verwijzing naar de schadestaatprocedure te stellen eisen (de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade volstaat) evenzeer rechtens juist. Zie onder meer: HR 13 juni 1980, NJ 1981/ 185, nadien vele malen herhaald, voor het laatst in HR 12 juli 2013, RvdW 2013/942. Voor zover uw Raad en/of het hof in de hoofdprocedure hebben gerefereerd aan bepaalde, door Vitesse c.s. gestelde schadeposten, moet dat tegen de achtergrond van het voorgaande en tegen de achtergrond van de aard van de aangenomen normschending worden bezien. Een definitief, bindend oordeel over de aanwezigheid en toewijsbaarheid van dergelijke schadeposten en/of de aanwezigheid van causaal verband ligt in die overwegingen echter niet besloten. 4.10

Aan de hiervoor verdedigde - beperkte - strekking van de desbetreffende oordelen van uw Raad en hof wordt voorbijgegaan in subonderdeel 1.4 sub b, subonderdeel 1.5 en subonderdeel 1.6. Reden waarom de daarin vervatte klachten falen. Overigens bouwen de subonderdelen 1.4 sub b en subonderdeel 1.6 achter (i) en (iii) voort op de door Vitesse in de schadestaatprocedure verdedigde maar dus: onjuiste – verruimde aansprakelijkheidsgrondslag. Hetgeen daarover hiervoor in §§ 4.6-4.8 is opgemerkt, geldt ten aanzien van deze subonderdelen dus evenzeer.

4.11

Aan het voorgaande doen evenmin af de door subonderdeel 1.7 geciteerde passages in rov. 4.30 en 4.31 van het arrest van het hof in de hoofdprocedure. Voor zover het hof in die overwegingen heeft gerefereerd aan schadeposten, kan dat niet los worden gezien van het hiervoor weergegeven oordeel in rov. 4.34 van hetzelfde arrest. De uit rov. 4.30 van het arrest in de hoofdprocedure weergegeven passage betreft overigens niet méér dan een weergave van de stellingname van Vitesse c.s. Wat de uit rov. 4.31 van het arrest van de hoofdprocedure weergegeven passage betreft: deze heeft uw Raad aanzienlijk gerelativeerd. Zie § 4.6 hiervoor. Een oordeel over het causaal verband valt daarin niet te lezen. Hetzelfde geldt voor een oordeel over het al dan niet voldoende betwist zijn daarvan zijdens de Provincie. Partijen hebben in de hoofdprocedure over dat onderwerp ook nauwelijks gedebatteerd. Dat houdt uitsluitend verband met de eigen insteek van Vitesse c.s. Vitesse c.s. vorderen immers (o.m.) verschillende verklaringen voor recht, een vordering tot veroordeling van de Provincie om € 5.700.000,te betalen als voorschot op de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding en een veroordeling tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.


24/36

Zie: memorie van grieven (hoofdprocedure), p. 31-33. Ook overigens lag in de hoofdprocedure onmiskenbaar de nadruk op de vraag naar de onrechtmatigheid van de gedragingen van de Provincie en de toerekenbaarheid daarvan. Zie: memorie van grieven (hoofdprocedure) §§ 3a en 11, alsmede de inhoud van de daarin door Vitesse c.s. voorgestelde grieven. 4.12

De slotsom luidt, dat onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2

4.13

Onderdeel 2 bevat zes subonderdelen en is gericht tegen delen van het oordeel van het hof, dat – kort samengevat – causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de Provincie en de door Vitesse c.s. gestelde schadeposten ontbreekt.

4.14

Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de vaststelling van het hof in rov 4.11, dat het reddingsplan was bedoeld om de acute situatie op te lossen, die was ontstaan doordat de KNVB voor de verlening van de licentie betaald voetbal op zeer korte termijn dekking eiste van het incidentele tekort van fl. 22,7 miljoen, alsmede dat het bij dit bedrag ging om verwachte, maar nog niet gerealiseerde transferinkomsten. Die vaststelling en de daarmee samenhangende overwegingen in rov. 4.8-4.10 zouden om vier redenen (a t/m d) onjuist en/of onbegrijpelijk zijn.

4.15

Allereerst zou het hof hebben miskend (a) dat het gebonden was aan de in de hoofdprocedure gegeven eindbeslissingen, waarmee het middel doelt op de vaststelling in de hoofdprocedure dat een exploitatietekort van fl. 22,7 miljoen werd voorzien. Deze klacht faalt. Zo in de aansprakelijkheidsprocedure al over de aard van het tekort eindbeslissingen zijn gegeven (het hof laat dat in het midden), is het hof in rov. 4.8 op de desbetreffende beslissing teruggekomen en dat is in het licht van het door Vitesse c.s. bij conclusie van repliek overgelegde schaderapport van Accuracy (waarin een - op zichzelf ook niet door Vitesse c.s. bestreden - nadere uitleg is gegeven aan het in 2001 bestaande tekort) alleszins begrijpelijk. Dit ‘terugkomen’ is bovendien gebeurd binnen de daarvoor geldende regels; zie daarover §§ 3.2 en 3.3 hiervoor.

4.16

Voorts wordt gesteld (b) dat het hof in de hoofdprocedure, in het kader van de slechte financiële situatie van Vitesse, heeft vastgesteld dat er tevens (dus naast het tekort van fl. 22,7 miljoen) een schuld bestond aan Nuon van fl. 76.000.000,- en dat de KNVB in verband daarmee ook voorwaarden stelde.


25/36

Het middel spreekt in dit verband wederom – ten onrechte – van een exploitatietekort. Zie § 1.2 hiervoor. Het hof heeft in de schadestaatprocedure een en ander echter niet miskend. Zie rov. 4.10, waarin het hof overweegt dat Vitesse c.s. deze schuld resp. de in verband daarmee door de KNVB gestelde voorwaarden onvoldoende in het causaliteitsdebat hebben betrokken. Anders dan het middel stelt sub (c) is deze feitelijke constatering van het hof niet onbegrijpelijk. Zie de toelichting op grief IV van Vitesse c.s. in memorie van grieven (schadestaatprocedure) §§ 7.3-7.7. Die stellingname was geheel toegespitst op het tekort van fl. 22,7 miljoen. Dat de Provincie de stellingname ook zo heeft begrepen als het hof – d.w.z. toegespitst op het tekort van fl. 22,7 miljoen - volgt uit memorie van antwoord (schadestaatprocedure) §§ 8.1-8.5. 4.17

Ten slotte zou het hof hebben miskend (d) dat de onrechtmatige daad van de Provincie er mede in zou zijn gelegen dat zij Vitesse c.s. heeft bewogen tot het overnemen van de vordering van hoofdsponsor Nuon. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals hiervoor uiteengezet in §§ 4.6 tot en met 4.8, heeft het hof (terecht) een beperkter onrechtmatigheidsbegrip gehanteerd.

4.18

Subonderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14, dat de vordering van Stichting Vitesse en B.V. Vitesse terzake teveel betaalde huur in het seizoen 2001/2002 niet toewijsbaar is. Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op het betoog van onderdeel 1, kan dit niet tot cassatie leiden. Zie §§ 4.6-4.8 hiervoor. Subonderdeel 2.2 betoogt voorts dat het hof zou hebben miskend “dat de vastgestelde omstandigheden met zich kunnen brengen dat zodanig concrete verwachtingen zijn gewekt dat het onrechtmatig is het daarop gebaseerde vertrouwen te beschamen”. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, zou het in onvoldoende mate zijn ingegaan op het daartoe strekkende betoog van Vitesse c.s. Ook deze klachten kunnen niet slagen. Beziet men de bijbehorende vindplaatsen genoemd in noot 48 van de cassatiedagvaarding, dan blijkt dat het betoog waarop subonderdeel 2.2 kennelijk doelt, in de sleutel staat van het door Vitesse c.s. verdedigde, maar door het hof terzijde gestelde ruime onrechtmatigheidsbegrip. Het hof behoefde daaraan dus geen afzonderlijke aandacht te schenken, naast zijn verwijzing naar rov. 4.3 van zijn arrest. Ook de Provincie heeft de stellingname van Vitesse c.s. overigens aldus begrepen. Zie: memorie van antwoord (schadestaatprocedure), § 7.3. Mede tegen de achtergrond van deze stellingname van de Provincie is ’s hofs rov. 4.14 ook overigens alleszins begrijpelijk.


26/36

4.19

De subonderdelen 2.3 t/m 2.5 komen op tegen de, nauw met de feiten samenhangende overwegingen van het hof in rov. 4.24-4.26. In rov. 4.24 herhaalt het hof ten aanzien van de door de private financiers gevorderde schadeposten de reeds in rov. 4.4 geformuleerde causaliteitsmaatstaf: die posten zijn slechts toewijsbaar indien de private financiers de verplichtingen, voorvloeiende uit het reddingsplan, niet op zich zouden hebben genomen, indien de Provincie wel een voorbehoud zou hebben gemaakt met betrekking tot de door haar gedane toezegging terzake de eenmalige huurverlaging dan wel de private financiers had gewaarschuwd dat zij in dezen slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Volgens het hof is door Vitesse c.s. - in het licht van het door de Provincie gevoerde verweer - onvoldoende gesteld om tot dit oordeel te kunnen komen. Daarbij acht het hof blijkens rov. 4.25, kort samengevat, van belang: (i) de aard van het tekort van fl. 22,7 miljoen, (ii) de acute aard van de financiële situatie van Vitesse in 2001, (iii) de nauwe betrokkenheid van de private financiers bij Vitesse en de daaruit af te leiden wetenschap met betrekking tot voornoemde aard van het tekort, (iv) dat de private financiers de leningen hebben verstrekt met een zekerheidsrecht op de spelersgroep, (v) dat de toezegging van de Provincie slechts betrekking had op een eenmalige huurverlaging, zodat de bijdrage van de Provincie relatief gering was, en (vi) dat de private financiers, nadat bleek dat toestemming van Provinciale Staten nodig was, niet hebben geprobeerd de aangegane verplichtingen ongedaan te maken en evenmin de bedongen zekerheden hebben ingeroepen. In rov. 4.26 leidt het hof uit dit alles, kort gezegd, af dat – mede gezien de nauwe betrokkenheid van de private financiers bij Vitesse en de daaruit af te leiden wetenschap met betrekking tot de aard van het tekort van fl. 22,7 miljoen - bij de private financiers een grote bereidheid bestond om Vitesse financieel bij te staan. Het hof acht onvoldoende gesteld om aannemelijk te achten dat de private financiers, de onrechtmatige daad van de Provincie weggedacht, het op een faillissement van Vitesse zouden hebben laten aankomen.

4.20

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 4.25 en 4.26. Betoogd wordt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Vitesse c.s. terzake het bestaan van causaal verband. Daartoe voert het subonderdeel vier argumenten – a t/m d - aan. Geen van deze argumenten snijdt echter hout. Voor zover achter a wordt betoogd, dat het hof heeft miskend dat aan de stellingen van de benadeelde ten aanzien van een hypothetisch scenario in het kader van conditio sine qua non verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, faalt het. Mede gelet op ’s hofs vaststellingen hiervoor weergegeven in § 4.19 achter (i) t/m (vi) kan het hof een dergelijk verwijt niet worden gemaakt. Voor zover achter b wordt verdedigd dat in dit geval plaats zou zijn voor een bewijsrechtelijk vermoeden terzake het causaal verband, faalt het nu het middel zich daarbij baseert op een te ruim onrechtmatigheidsbegrip. De door het hof aangenomen normschending houdt niet in dat de Provincie Vitesse c.s. heeft bewogen tot investeringen door het onrechtmatig geven van een onjuiste voorstelling van zaken.


27/36

Zie in dit verband de bespreking van subonderdeel 1.3 in § 4.7 hiervoor. Voor zover het middel hier refereert aan het specifieke, in het kader van prospectusaansprakelijkheid gegeven causaliteitscriterium uit HR 27 november 2009, NJ 2014/201, gebeurt dat dan ook ten onrechte. Achter c wordt vervolgens betoogd dat ’s hofs oordeel over het onvoldoende onderbouwd zijn door Vitesse c.s. van het causale verband onbegrijpelijk zou zijn, omdat de Provincie niet voldoende concreet zou hebben gesteld of en hoe de dekking van het tekort van fl. 22,7 miljoen ter hand zou zijn genomen bij gebreke van de toegezegde huurverlaging. Het middel ziet eraan voorbij dat de omvang van de betwistingslast van de Provincie mede wordt beïnvloed door de mate waarin Vitesse c.s., op wie de stelplicht en bewijslast rust van het causaal verband, hun stellingen hebben onderbouwd. Gelet op het door Vitesse c.s. zelf in het geding gebrachte rapport van Accuracy, waaruit kan worden afgeleid dat slechts sprake was van een incidenteel tekort, waarvoor op zichzelf genomen voldoende dekking voorhanden was in het spelerskapitaal van Vitesse, terwijl Vitesse c.s. in de acute situatie die was gerezen kennelijk in staat waren een dekking te organiseren ten bedrage van in totaal fl. 21 miljoen (zie de vaststaande feiten in § 1.8 hierboven), hadden Vitesse c.s. een nadere onderbouwing terzake het causaal verband moeten geven, hetgeen zij niet hebben gedaan. Zie ook rov. 4.26, waarin het hof, kort gezegd, uitlegt dat Vitesse c.s. zeer bereid waren om Vitesse financieel bij te staan en dat ze voor het bedrag gemoeid met de eenmalige huurverlaging ook aanvullende financiering hadden kunnen krijgen. Bij die stand van zaken kunnen Vitesse c.s. uiteraard niet de Provincie voor de voeten werpen dat de Provincie de stellingname van Vitesse c.s. onvoldoende concreet zou hebben betwist. De Provincie stelt zich overigens op het standpunt dat haar betwisting zonder meer aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Zie: conclusie van dupliek (schadestaatprocedure) §§ 461-46.11; memorie van antwoord (schadestaatprocedure) §§ 7.4 en 9.6; pleitnota mr. Klostermann in appel (schadestaatprocedure), §§ 5, 7 en 8. Uit het voorgaande volgt tevens – anders dan achter d wordt gesteld – dat het hof evenmin te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht en bewijslast van Vitesse c.s. door in rov. 4.26 te oordelen, dat onvoldoende is onderbouwd dat de private financiers geen aanvullende financiering voor het met de eenmalige huurverlaging gemoeide bedrag zouden hebben verkregen indien de KNVB niet akkoord zou zijn gegaan met de toezegging voor een eenmalige huurverlaging onder voorbehoud dan wel voorzien van een waarschuwing dat het hier slechts een inspanningsverplichting betrof. 4.21

Subonderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 4.24 t/m 4.26 en bevat een tweetal motiveringsklachten.


28/36

4.22

Volgens het middel zou het hof allereerst onvoldoende kenbare aandacht hebben besteed aan door Vitesse c.s. “specifiek ingeroepen passages uit getuigenverklaringen.” Deze klacht faalt, omdat in de in noot 50 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen (in het geheel) geen sprake is van “specifiek ingeroepen passages uit getuigenverklaringen”. Uitsluitend is verwezen naar bepaalde getuigenverklaringen als zodanig. Van het hof kon uiteraard niet worden verlangd dat het zich zou verdiepen in de vraag, welke passages uit genoemde getuigenverklaringen Vitesse c.s. mogelijk op het oog hadden, laat staan dat het hof daarnaar ambtshalve speurwerk zou hebben moeten verrichten.

4.23

Het middel stelt voorts dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan essentiële stellingen, vermeld achter a tot en met d. De Provincie stelt voorop dat deze stellingen betrekking hebben op de aard van het reddingsplan en de daarmee volgens Vitesse c.s. samenhangende bereidheid daaraan mee te werken. In het licht van hetgeen is komen vast te staan over de nauwe betrokkenheid van de private financiers bij Vitesse en de aard van het tekort van fl. 22,7 miljoen resp. het gedekt zijn daarvan, kan in dit verband echter niet van essentiële stellingen worden gesproken. De desbetreffende stellingname is door de Provincie bovendien gemotiveerd weersproken. Zie, met nadere verwijzingen naar de vindplaatsen in de feitelijke instanties, memorie van antwoord (schadestaatprocedure) § 4.6, slot. Zie ook: conclusie van dupliek §§ 9-12. Overigens stond de achter a en b genoemde stellingname van Vitesse c.s. (mede) in de sleutel van de door hen verdedigde, maar door het hof verworpen ruimere aansprakelijkheidsgrondslag. Hetzelfde geldt voor de stelling achter d.

4.24

Voorts wijst de Provincie in dit verband nog op het volgende.

4.25

Zelfs als de investeringen van de private financiers, zoals wordt betoogd achter a, gebaseerd zouden zijn geweest op instructies van de gedeputeerden valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat dit afdoet aan het oordeel van het hof dat Vitesse c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat zij anders zouden hebben gehandeld wanneer de Provincie in het kader van de toezegging wel een voorbehoud had gemaakt of een waarschuwing had gegeven. Zie ook hiervoor § 4.23.

4.26

Een verwerping van de stelling achter b – de toezegging van de Provincie zou een “onlosmakelijk onderdeel” zijn van het reddingsplan – ligt besloten in rov. 4.25 en 4.26. Het hof refereert op die plaats immers aan de relatief geringe omvang van de door de Provincie toegezegd bijdrage, aan de mogelijkheden van aanvullende financiering, een en ander mede in relatie tot de aard van het tekort (geen exploitatietekort, terwijl er bovendien “dekking” voorhanden was), alsmede aan het feit dat de private financiers naderhand ook niet hebben getracht de aangegane


29/36

verplichtingen ongedaan te maken. De toezegging van de Provincie kan tegen die achtergrond bezwaarlijk als een “onlosmakelijk onderdeel” van het reddingsplan worden aangemerkt. Zie ook § 4.23 hiervoor. 4.27

Met de stelling achter c wordt opgeworpen dat Vitesse c.s. “alleen wilden meewerken aan het reddingsplan indien de huurlasten van Vitesse c.s. zouden worden genormaliseerd, omdat deze huurlasten niet marktconform want veel te hoog waren”. Ook deze stelling is niet relevant. Nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de Provincie bekend was met de door het middel gestelde – kennelijk: voorwaardelijke – aard van de medewerking van Vitesse c.s., ziet het middel eraan voorbij dat het in deze schadestaatprocedure uitsluitend gaat om de vraag of Vitesse c.s. schade hebben geleden in verband met de zonder voorbehoud gedane toezegging van de Provincie de incidentele huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 mogelijk te maken. Zie rov. 4.3 van het arrest van het hof. De stelling achter c vindt haar grondslag in de – foutieve – gedachte dat de Provincie onrechtmatig zou hebben gehandeld vanwege een toezegging tot structurele huurverlaging.

4.28

Met de stelling achter d wordt gerefereerd aan investeringen, die Vitesse c.s. niet zouden hebben gedaan bij het wegdenken van de onrechtmatige daad. Daarmee ziet het middel eraan voorbij dat deze stelling juist uitdrukkelijk en gemotiveerd in rov. 4.24-4.26 is verworpen, in die zin dat het hof meent dat die stelling onvoldoende is onderbouwd.

4.29

Subonderdeel 2.5 bevat een zestal restklachten tegen rov. 4.24-4.26, in het bijzonder tegen hetgeen het hof in aanmerking heeft genomen achter de gedachtestreepjes van rov. 4.25.

4.30

In hetgeen gesteld is achter a t/m c ligt een aantal vragen besloten, waarvan het antwoord bepaald voor de hand ligt. Dat het hof in aanmerking heeft genomen, dat de private financiers nauw betrokken waren bij Vitesse (zie sub a), mag geen verwondering wekken. Het hof heeft dit aspect betrokken op de bereidheid van de private financiers ook financiële verplichtingen aan te gaan indien de Provincie haar toezegging wel van een voorbehoud of waarschuwing had voorzien. Zie – explicietrov. 4.26. Daaraan doet niet af de - eerst bij pleidooi in appel ingenomen - stelling van Vitesse c.s., dat zij geen eerdere investeringen hadden in Vitesse die door een eventueel faillissement verloren zouden gaan (zie sub b). In rov. 4.25 tot en met 4.26 heeft het hof verschillende redenen gegeven waarom het niet aannemelijk is dat de private financiers voor het alternatief van faillissement zouden hebben gekozen, als de Provincie in het kader van de toezegging wel een voorbehoud zou hebben gemaakt of een waarschuwing zou hebben gegeven. Aldus moet het hof worden geacht de stellingen van Vitesse c.s. voldoende in zijn beoordeling te hebben betrokken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in dit verband mede belang gehecht aan


30/36

de stelling van de Provincie bij memorie van antwoord, dat Vitesse en haar bestuurders/private financiers reeds lang financieel met elkaar verstrengeld zijn. Zie: memorie van antwoord (schadestaatprocedure), p. 30 met bijbehorende productie 9. Ook met de stelling sub c wordt te zeer naar de bekende weg gevraagd. Dat het hof de aard van het tekort in zijn beoordeling heeft betrokken is immers volstrekt navolgbaar: als sprake zou zijn geweest van een structureel (begrotings-)tekort, ligt het voor de hand te veronderstellen dat de private financiers minder snel bereid zouden zijn geweest om bij te springen. In een dergelijk geval ligt evenzeer voor de hand om aan te nemen dat de private financiers minder snel aanvullende financiering zouden hebben verkregen. 4.31

Achter d komt het subonderdeel op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.25, dat de zekerheden op de spelersgroep door Vitesse c.s. niet zijn ingeroepen, nadat bleek dat voor een huurverlaging toestemming van Provinciale Staten nodig was. Achter (i) t/m (iv) wijzen Vitesse c.s. op hun stellingen met betrekking tot de volgens hen beperkte omvang van die zekerheden (alleen de van Nuon overgenomen vorderingen zouden zijn gedekt met zekerheidsrechten) en de redenen waarom niet tot uitwinning daarvan is overgegaan (executie van de pandrechten zou nog grotere schade meebrengen voor de private financiers, terwijl die zekerheden sowieso onvoldoende reële zekerheid boden én de private financiers door de Provincie zouden zijn afgehouden van het nemen van verdere maatregelen). Uit rov. 4.25, slot, volgt duidelijk dat – anders dan het middel veronderstelt – deze stellingname door het hof wel degelijk onder ogen is gezien. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze stellingname onvoldoende onderbouwd geacht en daarbij mede het verweer van de Provincie terzake betrokken. Zie in dit verband: memorie van antwoord (schadestaatprocedure) § 9.14 met een verwijzing naar conclusie van antwoord (schadestaatprocedure) §§ 25-28. Hieruit volgt dat wat het hof in rov. 4.25 in aanmerking neemt ook kan worden afgeleid uit het door Vitesse c.s. zelf in het geding gebrachte schaderapport van Deloitte (zie prod. 13 bij inleidende dagvaarding schadestaatprocedure, paragraaf 9).

4.32

Kern van het betoog achter e is dat weliswaar geen sprake was van een harde toezegging van de Provincie inzake de structurele huurverlaging, maar dat de daarmee samenhangende inspanningsverplichting wel heeft bijdragen aan de beslissing van de private financiers om zich aan het reddingsplan te committeren; die inspanningsverplichting zou zelfs cruciaal zijn geweest voor de investeringsbeslissing. Vitesse c.s. miskennen ook hier weer de beperkte reikwijdte van de door het hof in aanmerking genomen aansprakelijkheidsgrondslag. Het gaat in deze schadestaatprocedure uitsluitend om de vraag of Vitesse c.s. schade hebben geleden omdat de Provincie heeft nagelaten een voorbehoud te maken over de bevoegdheid


31/36

van de gedeputeerden voor de door hen toegezegde eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001/2002 en het niet waarschuwen dat zij voor die eenmalige huurverlaging slechts een inspanningsverplichting op zich namen. Zie hiervoor §§ 4.6-4.8. 4.33

Ook de stelling achter f doet aan de juistheid en begrijpelijkheid van rov. 4.24-4.26 niet af. Weliswaar hebben Vitesse c.s. gesteld dat zij de door hen aangegane financiële verplichtingen niet meer ongedaan konden maken, vanwege het verbruikt zijn van de verstrekkingen door Vitesse, maar die stelling is op geen enkele wijze gedocumenteerd, terwijl daarvan ook geen bewijs is aangeboden. Zie: memorie van grieven (schadestaatprocedure) § 8.11, alsmede p. 35-36. Dat de Provincie “lange tijd de indruk is blijven wekken dat het wel goed zou komen met de huurverlaging” is weliswaar door Vitesse c.s. gesteld, maar vindt geen grondslag in de vastgestelde feiten.

4.34

Subonderdeel 2.6 bevat ten slotte een veegklacht, alsmede een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.29, dat – kort gezegd – de vorderingen van de Stichting Vrienden wordt afgewezen op dezelfde gronden als die van de private financiers, omdat tussen deze twee eisers onvoldoende onderscheid is gemaakt. Gelet op de opzet van het betoog van Vitesse c.s. in het hoger beroep van de schadestaatprocedure, is dat oordeel echter alleszins begrijpelijk. Zie met name grief V en de toelichting daarop in memorie van grieven (schadestaatprocedure) §§ 8.1-8.44. De private financiers en de Stichting Vrienden worden daarin consequent in één adem genoemd. De in noot 65 van de cassatiedagvaarding genoemde stellingname, dat een groot deel van de achterban van de Stichting Vrienden geen nauwe band had met Vitesse, doet hieraan, zo al juist, niet (in voldoende mate) af.

4.35

Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 3

4.36

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.31 tot en met 4.33. Daarin verwerpt het hof grief VI van Vitesse c.s., waarmee zij opkwamen tegen de afwijzing door de rechtbank van schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW. Het hof overweegt terzake in rov. 4.32 en 4.33 het volgende: “4.32 Zoals hiervoor is overwogen, is in de onderhavige schadestaatprocedure niet komen vast te staan dat de door Vitesse c.s. gestelde schade het gevolg is van de onrechtmatige daad van de Provincie. Bij die stand van zaken bestaat geen aanleiding om, zo de Provincie als


32/36

gevolg van de onrechtmatige daad de door Vitesse c.s. al het gestelde financiële voordeel heeft genoten (de Provincie heeft dit gemotiveerd betwist) met toepassing van artikel 6:104 BW die schade op het bedrag van dat voordeel te begroten. 4.33 Feiten of omstandigheden die tot een andere beoordeling leiden, zijn niet (voldoende onderbouwd) gesteld of (voldoende specifiek) te bewijzen aangeboden, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering.” Volgens onderdeel 3 heeft het hof miskend dat voor schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW voldoende is, dat aannemelijk is dat ten gevolge van het aansprakelijkheid scheppende feit schade is geleden. Tevens zou het hof hebben miskend dat het in dezen gebonden was aan de vaststelling van het hof in de hoofdprocedure, dat Vitesse c.s. ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Provincie schade hebben geleden. Zie subonderdeel 3.1 en subonderdeel 3.2. Het hof zou, door grief VI (uitsluitend) te verwerpen wegens het ontbreken van causaal verband, bovendien zijn beslissing onvoldoende hebben gemotiveerd, aldus subonderdeel 3.3. Bovendien zou ’s hofs oordeel, in het bijzonder dat in rov. 4.33, onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van het betoog van Vitesse dat (het op grond van de hoofdprocedure bindend zou vaststaan dat) een faillissement van Vitesse het faillissement van Gelredome zou betekenen, hetgeen een groot verlies aan gemeenschapsgeld zou opleveren, en dat de Provincie met “het reddingsplan” beoogde haar eigen financiële belangen te dienen en dat dit ook is gelukt. Zie subonderdeel 3.4. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Subonderdeel 3.5 bouwt voort op de voorafgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 4.37

Op zichzelf genomen is juist dat aan schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW kan worden toegekomen indien voldoende aannemelijk is dat er schade is geleden. Dat vooronderstelt uiteraard wél dat tussen die (aannemelijk geachte) schade en de toerekenbare onrechtmatige daad causaal verband bestaat. Zie uitdrukkelijk: HR 18 juni 2010, NJ 2015/33, m.nt. Hartlief. “(…) Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327, LJN AU8940, NJ 2006, 585.) Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook


33/36

niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel - zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006, 442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE - behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 BW niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast conditio sine qua nonverband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. [curs. adv.] In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen.” Tegen deze achtergrond is ’s hofs oordeel, dat voor schadebegroting als bedoeld in art. 6:104 BW geen plaats is, omdat causaal verband tussen de gestelde schade en de aan de Provincie toe te rekenen onrechtmatige daad ontbreekt, derhalve juist. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de vraag naar de aanwezigheid van causaal verband reeds in rov. 4.34 van het arrest van het hof in de hoofdprocedure was beantwoord – zie subonderdeel 3.2 – zij verwezen naar het verweer tegen onderdeel 1 in § 4.9 hiervoor. 4.38

Voor het overige voldoet ’s hofs beslissing (zonder meer) aan de motiveringseisen die aan een beslissing als de onderhavige, gegeven binnen de kaders van een discretionaire bevoegdheid, mogen worden gesteld. Een en ander klemt temeer tegen de achtergrond van ’s hofs uitvoerige motivering met betrekking tot het ontbreken van causaal verband in rov. 4.6 tot en met 4.29. In dit verband merkt de Provincie nogmaals nog op dat zij uitdrukkelijk heeft bestreden dat er sprake zou zijn geweest van een door haar geïnitieerd “reddingsplan”. Zie § 4.6, slot, hiervoor. De daarop gebaseerde stellingname genoemd in subonderdeel 3.4, behoefde het hof daarom niet uitdrukkelijk bij zijn oordeel te betrekken, nog los van het feit dat het subonderdeel onvoldoende duidelijk maakt wat de relevantie van die stellingname zou zijn voor de door het subonderdeel bestreden oordelen.

4.39

De Provincie concludeert dat onderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden.


34/36

Onderdeel 4 4.40

Onderdeel 4 bevat een aantal verzoeken aan uw Raad (in de conclusie van het middel aangeduid als vordering), die verband houden met het feit dat uw Raad het incidentele middel van Vitesse c.s. in de hoofdprocedure onbesproken heeft gelaten bij gebrek aan belang. Zie rov. 5 van het arrest van 25 juni 2010, hiervoor reeds weergegeven resp. besproken in § 2.14 en § 4.8. Dit alsnog behandelen van het incidentele middel in de hoofdprocedure baseren Vitesse c.s. enerzijds op de stelling, dat uw Raad in rov. 5 slechts een voorlopig oordeel zou hebben gegeven, waarop zou kunnen en moeten worden teruggekomen, omdat door de uitkomst in de schadestaatprocedure de veronderstelling, dat de eenmalige huurverlaging ook op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is, onjuist is gebleken; zie subonderdeel 4.1. Anderzijds stellen Vitesse c.s. dat uw Raad in rov. 5 (juist) een bindende eindbeslissing zou hebben gegeven, waarop wegens een onjuiste juridische en/of feitelijke grondslag zou moeten worden teruggekomen; zie subonderdeel 4.2. Die laatste stelling wordt nader uitgewerkt in de subonderdeel 4.3 en subonderdeel 4.4. Subonderdeel 4.5 betoogt ten slotte dat gegrondbevinding van het incidentele cassatieberoep van Vitesse c.s. in de hoofdprocedure met zich zou brengen dat het bestreden arrest van het hof in de schadestaatprocedure niet in stand kan blijven, voor zover het hof schadeposten heeft afgewezen die bij gegrondbevinding van de primaire vorderingsgrondslag van Vitesse c.s. op die grondslag voor vergoeding in aanmerking komen.

4.41

Honorering van de in subonderdeel 4 vervatte verzoeken kan niet aan de orde zijn.

4.42

Om te beginnen geldt dat het verzoek (de vordering) om het incidentele cassatiemiddel uit de hoofdprocedure alsnog te beoordelen, neerkomt op een (verkapt) rechtsmiddel tegen de uitspraak die uw Raad als hoogste rechter heeft gegeven. Een dergelijk rechtsmiddel kent ons procesrecht echter niet. Reeds daarom is dit verzoek (deze vordering) niet-ontvankelijk (althans moet dit verzoek/deze vordering worden afgewezen).

4.43

Voorts geldt dat rov. 5 van het arrest van uw Raad in de hoofdprocedure bezwaarlijk als een voorlopig oordeel kan worden gekwalificeerd. Argumenten daarvoor worden door het middel ook niet gegeven.

4.44

Het enkele feit dat in het dictum van dit arrest geen beslissing is opgenomen ten aanzien van het incidentele middel, maakt dat in elk geval niet anders. Uiteraard is het aan uw Raad om het eigen oordeel van destijds uit te leggen, maar de Provincie acht het niet onwaarschijnlijk dat het ontbreken van een beslissing in het dictum ten aanzien van het incidentele middel – welke gezien de inhoud van de voorafgaande rov. 5 in de sleutel van niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping had moeten staan – op een vergissing berust.


35/36

4.45

Rov. 5 van het arrest van uw Raad van 25 juni 2010 bevat wél een bindende eindbeslissing ten aanzien van het middel in het incidentele beroep (“Dit beroep strekt ertoe dat de vordering alsnog mede zal worden beoordeeld op de primaire grondslag daarvan. Vitesse c.s. hebben hierbij echter geen belang. (…) behoeft de primaire grondslag van de vordering geen behandeling meer”). Op die beslissing kan, anders dan het middel veronderstelt, in dit stadium niet meer worden teruggekomen. De schadestaatrechter kan immers niet terugkomen op bindende eindbeslissingen in de hoofdprocedure met betrekking tot de grondslag van de aansprakelijkheid. Zie § 3.3 hiervoor. De rechtsopvatting waarvan Vitesse c.s. in onderdeel 4.2 uitgaan, staat overigens lijnrecht tegenover de rechtsopvatting die door Vitesse c.s. wordt bepleit in onderdeel 1.1.

4.46

Vitesse c.s. miskennen verder dat uw Raad in rov. 5 niet heeft geoordeeld dat de eenmalige huurverlaging zowel toewijsbaar is op de primaire grondslag als op de subsidiaire grondslag, maar dat de eigen stellingen van Vitesse c.s. erop neerkomen “dat de Provincie moet worden veroordeeld de in dit geding bedoelde eenmalige huurverlaging van het stadion Gelredome financieel mogelijk te maken, hetzij op de primaire grondslag, hetzij op de subsidiaire grondslag van de vordering.” Het hof heeft daarop reeds in rov. 4.3 gewezen en tegen dit oordeel valt in het middel geen cassatieklacht te lezen. Zie ook hiervoor § 4.8.

4.47

Uw Raad was kennelijk van oordeel dat het naar de eigen stellingen van Vitesse c.s. voor de inhoud en omvang van de verbintenis tot schadevergoeding (de al dan niet toe te wijzen schadeposten) niet uitmaakt of het bestaan van die verbintenis wordt gebaseerd op de primaire of de subsidiaire grondslag en dat Vitesse c.s. daarom geen belang hadden bij het middel in het incidentele beroep dat ertoe strekte dat de vordering alsnog mede zal worden beoordeeld op de primaire grondslag ervan.

4.48

Ook overigens kan van een terugkomen op de desbetreffende bindende eindbeslissing door uw Raad geen sprake zijn.

4.49

Voor zover subonderdeel 4.2, slot, tot uitgangspunt neemt dat uw Raad zou hebben geoordeeld dat Vitesse c.s. door het vast komen te staan van de gegrondheid van de subsidiaire grondslag geen belang meer zouden hebben bij beoordeling van hun primaire grondslag, mist dat feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de variatie op die stelling in subonderdeel 4.4, te weten dat in het arrest van uw Raad is verondersteld dat de eenmalige huurverlaging ook toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag. Zoals hiervoor reeds uiteengezet is, bevat rov. 5 uitsluitend het oordeel dat


36/36

naar de eigen stellingen van Vitesse c.s. de eenmalige huurverlaging zowel op de primaire als de subsidiaire grondslag toewijsbaar is en zij volgens hun eigen stellingname dan ook geen belang hebben bij bespreking van de primaire grondslag. 4.50

Evenmin staat het desbetreffende oordeel van uw Raad, zoals subonderdeel 4.3 tot uitgangspunt neemt, in de sleutel van afstand van recht. In rov. 5 kan niet worden gelezen dat het niet behandelen van het incidentele middel verband houdt met een in de visie van uw Raad prijsgeven van aanvankelijk ingenomen stellingen door Vitesse c.s.

4.51

Subonderdeel 4.5 bouwt op de voorafgaande subonderdelen voort en faalt reeds daarom. Ook overigens gaat de daarin gemaakte gevolgtrekking niet op. Zelfs als uw Raad al tot het oordeel zou komen dat het incidentele cassatiemiddel uit de hoofdprocedure (dat betrekking heeft op de primaire grondslag) opnieuw zou moeten worden behandeld én dat middel door uw Raad gegrond zou worden bevonden, valt niet in te zien waarom het arrest in de onderhavige schadestaatprocedure (dat betrekking heeft op de subsidiaire grondslag) niet in stand zou kunnen blijven. Zou uw Raad wél overgaan tot het opnieuw in behandeling nemen van het incidentele cassatiemiddel uit de hoofdprocedure, dan zou de Provincie overigens in de gelegenheid moeten worden gesteld opnieuw tegen dat middel verweer te voeren, althans haar verweer tegen dat middel aan te vullen, mede in het licht van de ontwikkelingen in de schadestaatprocedure.

4.52

De slotsom luidt dan ook dat Vitesse c.s. in hun hiervoor besproken verzoeken/vorderingen niet-ontvankelijk zijn, althans dat die verzoeken/vorderingen moeten worden afgewezen dan wel verworpen.

5

Conclusie

5.1

De Provincie handhaaft haar reeds bij antwoord bereikte conclusie.

behandeld door

J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier

correspondentie

Postbus 11756, 2502 AT Den Haag

telefoon

(070) 515 34 95

fax

(070) 515 30 96

e-mail

[email protected]

zaaknr

10044363


Stichting Betaald Voetbal Vitesse-Arnhem c.s

Recommend Documents