Stakingen bij essentiële diensten

Stakingen bij essentiële diensten Een onderzoek naar hoe de Nederlandse rechter de belangenafweging maakt bij stakingen binnen essentiële diensten.

Masterscriptie Arbeidsrecht Lotte de Vleeschhouwer Studentnummer:6062636 Begeleider: Dhr. mr. N. Jansen Juli 2015

Inhoudsopgave Inleiding ..................................................................................................................................... 2 Hoofdstuk 1 ................................................................................................................................ 4 1.1. Reikwijdte art. 6 lid 4 ESH.............................................................................................. 4 Hoofdstuk 2 ................................................................................................................................ 8 2.1. Periode tot 1958 ............................................................................................................... 8 2.2. Periode van 1958-1969 .................................................................................................... 9 2.3. Periode van 1972-1986 .................................................................................................. 11 2.4. Periode na 1986 ............................................................................................................. 12 Hoofdstuk 3 .............................................................................................................................. 15 3.1 Wanneer valt een staking onder art. 6 lid 4 ESH? .......................................................... 15 3.1.1 Voorwaarden art. 6 lid 4 ESH .................................................................................. 15 3.1.2 Belangengeschil ....................................................................................................... 16 3.2. Beperking van het stakingsrecht, art. 6 lid 4 ESH ......................................................... 18 3.2.1 Spelregeltoets ........................................................................................................... 18 3.2.2. Redelijkheidstoets ................................................................................................... 19 3.2.2.1 Bij wet voorgeschreven..................................................................................... 20 3.2.2.2 Legitiem doel .................................................................................................... 20 3.2.2.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving ............................................. 21 Hoofdstuk 4 .............................................................................................................................. 23 4.1 Definities van essentiële diensten ................................................................................... 23 4.2 Begrip essentiële diensten dat in dit onderzoek gebruikt zal worden............................. 25 Hoofdstuk 5 .............................................................................................................................. 27 5.1 Politie .............................................................................................................................. 27 5.2 Brandweer ....................................................................................................................... 30 5.3 Zorgverleners .................................................................................................................. 31 5.4 Openbaar vervoer ........................................................................................................... 33 5.5 Vuilnisophaaldienst ........................................................................................................ 36 5.6 Restcategorie .................................................................................................................. 36 5.7 Beschouwingen ............................................................................................................... 37 Conclusie .................................................................................................................................. 40 Aanbevelingen .......................................................................................................................... 42 Literatuur- en jurisprudentielijst............................................................................................... 45

1

Inleiding Het stakingsrecht is een rechtsonderwerp dat in ontwikkeling is. Het stakingsrecht vloeit voort uit art. 6 lid 4 ESH, dat, zoals de Hoge Raad in 1986 heeft uitgemaakt, in het Nederlandse recht directe werking heeft. 1 Ondanks pogingen van de Nederlandse wetgever is het stakingsrecht niet in een Nederlandse wet vastgelegd, het is rechtersrecht. Wanneer een staking onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH valt, is de staking in beginsel rechtmatig. De staking kan echter verboden worden op grond van art. G ESH indien die beperking bij wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Het is aan de rechter in een bepaald geval de belangen van beide partijen af te wegen en te beslissen welk belang hij in het specifieke geval belangrijker vindt. Het stakingsrecht is een grondrecht. Indien een individu of een groep hierop een beroep doet, zal het van de omstandigheden afhangen of sprake is van een geslaagd beroep. Per geval zal de rechter moeten onderzoeken welke belangen spelen en of het stakingsrecht uitgeoefend kan worden of dat een beperking wordt opgelegd. De rechter die de rechtmatigheid van de staking moet onderzoeken heeft niet veel tijd de belangen af te wegen en tot een besluit te komen. Deze omstandigheden leiden ertoe dat het stakingsrecht voor verrassende uitspraken kan zorgen en vooraf niet eenduidig is aan te geven hoe een rechter zal oordelen. 2 Een andere factor die het stakingsrecht interessant maakt, is dat het stakingsrecht steeds in ontwikkeling is. Een ontwikkeling die ik verder wil onderzoeken betreft de vraag in hoeverre en in welke mate er gestaakt mag worden bij diensten die van belang zijn voor een geordende samenleving, die ik voor het gemak essentiële diensten noem. Stakingen bij de politie, brandweer of in het openbaar vervoer zullen eerder weerstand binnen de maatschappij opleveren dan stakingen bij een bedrijf zoals AkzoNobel. Zo lijkt bij een staking binnen een essentiële dienst eerder een grond te zijn om het stakingsrecht te beperken, zie art. G ESH, dan bij stakingen binnen niet-essentiële diensten. De houding ten opzichte van stakingen binnen essentiële diensten is door de jaren heen veranderd. Lange tijd heeft voor ambtenaren een strafrechtelijk verbod op staken bestaan dat pas is ingetrokken toen Nederland het ESH in 1980 ratificeerde. Daarvoor in de plaats

1 2

HR, 30 mei 1986, NJ 1986, 688. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, pp. 5-6.

2

kwam bij art. 6 lid 4 ESH een voorbehoud voor werknemers in dienst bij de overheid. 3 Toch heeft de Hoge Raad in 1992 erkend dat ook overheidspersoneel een beroep kan doen op het stakingsrecht. Dit recht kan echter nog steeds beperkt worden indien omstandigheden aanleiding daartoe geven op grond van het huidige art. G ESH. 4 Uit jurisprudentie sindsdien komt een wisselend beeld naar voren ten aanzien van de rechtmatigheid van stakingen van essentiële diensten. Teruggrijpend op het voorbeeld van stakingen door politieagenten bij voetbalwedstrijden, blijkt ook hier dat soms wel en soms niet gestaakt mag worden tijdens voetbalwedstrijden in verband met het risico voor de openbare orde. Ik ga onderzoeken hoe de Nederlandse rechtspraak met stakingen van essentiële diensten omgaat. Is in de jurisprudentie een eenduidige lijn of tendens ten aanzien van stakingen van essentiële diensten te ontdekken of is de jurisprudentie daarvoor te gefragmenteerd? Om dit te onderzoeken zal de volgende vraag centraal staan: weegt de rechter in de praktijk de belangen anders wanneer hij de rechtmatigheid van een staking van een essentiële dienst moet toetsen? Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het eerst van belang om het begrip stakingsrecht nader te beschouwen, dit zal in het eerste hoofdstuk gebeuren. In het tweede hoofdstuk wordt de ontwikkeling van het stakingsrecht uiteengezet. Daarna wordt in het derde hoofdstuk het juridische kader neergezet. Wanneer valt een staking onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH en onder welke omstandigheden kan dit stakingsrecht beperkt worden op grond van art. G ESH? In hoofdstuk vier wordt het begrip ‘essentiële dienst’ nader uitgewerkt en afgebakend. Voor het gemak noemde ik de diensten die van belang zijn voor een geordende samenleving essentiële diensten, maar in de praktijk blijkt het begrip essentiële diensten niet een eenduidig begrip. Welke diensten vallen hier wel en niet onder? Het Europees Comité voor Sociale Rechten (hierna: het Comité) heeft in haar conclusies door de jaren heen verschillende definities gegeven. 5 Aan de hand van onder meer deze definities zal het begrip essentiële diensten voor dit onderzoek afgebakend worden. In het vijfde hoofdstuk wordt in de jurisprudentie van stakingen van verschillende categorieën werknemers gezocht naar overeenkomsten in het toetsen van de rechtmatigheid van die stakingen. Worden aan stakingen van essentiële diensten zwaardere eisen gesteld? Als laatste volgt een conclusie en aanbevelingen.

3

Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 50, 52; dit voorbehoud is in 2006 ingetrokken. HR 11 december 1992, RvdW 1993, 10. 5 Zie onder andere Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 145. e.v. en Van Arkel, Staken bij essentiële diensten, ArbeidsRecht 2013/25, onder het kopje Conclusions (online geraadpleegd). 4

3

Hoofdstuk 1 Een van de vragen die tijdens het onderzoek naar boven kwam, was de vraag wat precies onder het stakingsrecht moet worden verstaan. Welke acties vallen onder het stakingsrecht? In het dagelijks taalgebruik wordt vooral gesproken over stakingen en het stakingsrecht. Art. 6 lid 4 ESH spreekt echter over collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht. Door de toevoeging ‘met inbegrip van het stakingsrecht’ lijkt het artikel te suggereren dat werknemers meer vormen van collectieve actie tot hun beschikking hebben dan enkel de staking. Naast de klassieke algemene werkstaking, zijn er nog meer collectieve actievormen die, ook bij essentiële diensten, worden ingezet zoals wilde stakingen, estafettestakingen, langzaamaanacties, solidariteitsstakingen of stiptheidsacties. In dit hoofdstuk wordt daarom de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH besproken zodat duidelijk wordt waar naar wordt verwezen wanneer de algemene term staking wordt gebruikt.

1.1. Reikwijdte art. 6 lid 4 ESH Als naar de toepassing van art. 6 lid 4 ESH wordt gekeken, blijkt het onderscheid tussen stakingen en collectieve optredens vooral een theoretische te zijn. Ook in de jurisprudentie worden termen als collectieve actie, collectief optreden en staking door elkaar gebruikt, zonder dat een duidelijke afbakening tussen deze termen wordt gemaakt. De focus ligt meer op de vraag of een collectieve actie door art. 6 lid 4 ESH gedekt wordt. Om die vraag te beantwoorden zijn enkele lijnen uitgezet die een rechter in een concrete casus hulp kunnen bieden. Omstandigheden van het geval spelen immers een grote rol. 6 In eerste instantie maakte de Hoge Raad een onderscheid tussen twee soorten stakingen. De eerste is de gewone staking waarvan de uitvoering van de staking in georganiseerd verband plaatsvindt en waarvan het doel is kracht bij te zetten aan de eisen van de arbeiders ten aanzien van lonen en andere arbeidsvoorwaarden. De tweede is de wilde staking, een staking van korte duur, uitgaand van een of enkele arbeiders, buiten het kader van welke organisatie dan ook en zonder instemming van andere werknemers, waarbij het doel protesteren is. 7 In 1986 maakte de Hoge Raad een ander onderscheid. Bij de opstellers van het ESH stond het ‘normale type’ van staking, de algehele tegen de werkgever gerichte werkstaking, voor ogen, die zonder meer onder art. 6 lid 4 ESH valt. Andere vormen worden tegen dit normale type afgezet, zoals de stiptheidsacties, langzaamaanacties en estafettestaking die ook 6 7

Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p. 119. HR, 7 mei 1976, NJ 1977, 55, met noot van G.J. Scholten.

4

onder art. 6 lid 4 ESH vallen. 8 Recent oordeelde de Hoge Raad, in tegenstelling tot eerdere gevallen, dat ook bedrijfsbezettingen onder art. 6 lid 4 ESH (kunnen) vallen: ‘Het middel klaagt niet over het uitgangspunt van het Hof dat de aan de verdachte verweten gedragingen - te weten: het binnendringen en vertoeven in het kantoor van Asito op 1 april 2009 - plaatsvonden in het kader van de uitoefening van het in art. 6, aanhef en onder 4, ESH bedoelde recht op collectief optreden. Dit brengt mee dat dit optreden gerechtvaardigd is, behoudens indien sprake is van een in art. G ESH voorziene grond tot beperking van de uitoefening van dat recht.’ 9 Ten aanzien van blokkades door werknemers zijn de rechters minder eenduidig. In beginsel worden deze acties niet onder art. 6 lid 4 ESH geschaard. 10 Zo overwoog een voorzieningenrechter als volgt: ‘Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat acties die de productie door werkwilligen en/of de aan- en afvoer van producten aan c.q. door leveranciers beletten in beginsel niet door artikel 6 lid 4 ESH worden gedekt. Een dergelijke wijze van actievoeren kan voorshands niet worden gerekend tot het type van actievoeren dat de opstellers van deze verdragsbepaling voor ogen stond. Gegeven dit uitgangspunt dienen de onderhavige acties onrechtmatig te worden geacht. […]Door de blokkade komt de beslissing welke personen toegang krijgen tot de fabriek en wat met de in de fabriek aanwezige zaken gebeurt in feite bij de FNV en het CNV te liggen in plaats van bij de werkgever. Aldus maken de FNV en het CNV op onrechtmatige wijze inbreuk op de subjectieve rechten van de bestaakte werkgever en van derden. Dit alles ligt slechts anders, indien de onrechtmatigheid van de toegangsblokkade wordt weggenomen door de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid die deze gedraging alsnog rechtvaardigt.’ 11 Echter, soms oordeelt een rechter dat een blokkade wel onder art. 6 lid 4 ESH valt, waarbij het opvalt dat de blokkades niet onder de staking maar collectieve acties werden geschaard: ‘Het geschil spitst zich toe op de vraag of de blokkades die plaatsvinden of hebben plaatsgevonden onrechtmatig zijn. Daarbij rijst in de eerste plaats de vraag of de blokkades onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. In artikel 6 lid 4 ESH wordt immers gesproken over ‘het recht op collectief optreden met inbegrip van het stakingsrecht’. Uit deze bewoordingen kan worden afgeleid dat het

8

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. HR 23 april 2013, NJ 2013, 576. 10 Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p. 3157-3158. 11 Rechtbank Utrecht, 8 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ4020. 9

5

begrip ‘collectieve acties’ niet slechts ziet op stakingen maar een ruimere strekking heeft. Uit de staking voortvloeiende acties zijn in beginsel dan ook geoorloofd.’ 12 Hoe zit het dan met werknemers die het werk niet neerleggen maar op een andere manier hun onvrede kenbaar maken? Zoals de buschauffeurs die wel hun diensten draaien maar de mensen niet laten betalen voor die dienst of de politieagenten die uit protest geen bonnen uitschrijven? In het geval van het gratis openbaar vervoer, oordeelde de rechter dat deze actie een weigering is om een deel van de arbeidsverplichtingen te verrichten en daarmee als een gedeeltelijke werkstaking kan worden beschouwd. De actie ligt niet zodanig ver van het normale type van collectieve acties van werknemers af, dat zij niet onder de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH zou moeten vallen. 13 Deze redenering zou ook kunnen opgaan voor de politieagenten die geen bonnen uitschrijven. Recent heeft zich een nieuwe ontwikkeling voorgedaan bij de solidariteitsstaking. Bij op- en overslagbedrijf Rietlanden vond een onaangekondigde staking plaats terwijl een zeeschip werd geleegd. Het legen van dit schip werd ‘besmet verklaard’ en het personeel van andere overslagbedrijven weigerden het schip te legen. De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden is of deze ‘besmetverklaring’ valt onder art. 6 lid 4 ESH. Het hof had geoordeeld dat dit niet het geval was omdat de weigering tot het legen van het schip wordt uitgevoerd in een ander bedrijf dan dat van de werkgever tegen wie de actie zich richt. De Hoge Raad oordeelde echter anders: ‘Bepalend is immers of de besmetverklaring redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, en daarmee tot het actiedoel (hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn indien de besmetverklaring Enerco kan prikkelen druk uit te oefenen op Rietlanden).’ 14 Het maakt voor de Hoge Raad geen verschil dat de staking zich niet richt tegen de eigen werkgever, maar tegen een andere werkgever en voor het belang van een ander. Ook de solidariteitsstaking valt onder art. 6 lid 4 ESH. Doorslaggevend voor de vraag of een actie onder artikel 6 lid 4 ESH valt, is volgens de Hoge Raad dus kennelijk of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.

Hoewel de opstellers van het ESH onduidelijkheid hebben verschaft door de zinsnede collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht in art. 6 lid 4 ESH te gebruiken, leidt 12

Rechtbank Utrecht, 18 oktober 2012, JAR 2013/9. Rechtbank Utrecht, 11 april 2002, JAR 2002/97. Bevestigd in hoger beroep: gerechtshof Amsterdam, 9 januari 2003, JAR 2003/34. 14 HR 31 oktober 2014, JAR 2014/298. 13

6

dit niet tot problemen bij toepassing van het stakingsrecht. Het stakingsrecht en collectieve acties worden door elkaar heen gebruikt en er wordt een ruime uitleg aan art. 6 lid 4 ESH gegeven, veel vormen van collectieve acties vallen onder de reikwijdte. Het is dan nog de vraag of die acties ook rechtmatig zijn. Voordat die toets verder wordt uitgewerkt, wordt in het volgende hoofdstuk eerst een overzicht van de totstandkoming van het Nederlandse stakingsrecht gegeven.

7

Hoofdstuk 2 In dit hoofdstuk worden de grote lijnen van de geschiedenis van het stakingsrecht uitgezet. Een overzicht van de ontwikkeling van het stakingsrecht in Nederland is van belang om te begrijpen waarom in Nederland het stakingsrecht rechtersrecht is en waarom rechters art. 6 lid 4 en art. G ESH op een bepaalde manier uitleggen. In navolging van Tilstra en Beltzer en Hoogeveen wordt onderscheid gemaakt in vier periodes waarin de belangrijkste ontwikkelingen worden besproken. 15

2.1. Periode tot 1958 In een groot deel van de negentiende eeuw gold een coalitieverbod voor werkgevers en werknemers. Dit coalitieverbod werd in 1872 opgeheven. Na spoorwegstakingen werd op de opheffing een uitzondering gemaakt voor ambtenaren en spoorwegpersoneel. Voor deze twee groepen werd een strafrechtelijk stakingsverbod neergelegd in het Wetboek van Strafrecht. In de periode daarna werd wel erkend dat staking een middel voor werknemers was om de machtsongelijkheid met de werkgever te verkleinen. Het stakingsrecht met bescherming voor stakende werknemers bestond echter nog niet. Staken was voor werknemers mogelijk, maar leidde wel tot een ongeoorloofde werkweigering en gaf de werkgever een reden over te gaan tot ontslag op staande voet. Na de opkomst van de vakbonden richtten werkgevers zich op de vakbonden om stakingen te voorkomen. Nadat de Hoge Raad in 1919 met een derde onrechtmatigheidsgrond, het handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, kwam, werd het uitroepen van een staking gezien als het uitlokken van wanprestatie die onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleverde. 16 Gedurende de Tweede Wereldoorlog gold een absoluut stakingsverbod. Na de Tweede Wereldoorlog lag de focus op de wederopbouw van het land en was er weinig ruimte voor onderhandelingen over het loon. De geleide loonpolitiek, waaraan vakbonden hun medewerking hadden verleend, leidde ertoe dat onderhandelingen over loon en arbeidsvoorwaarden op een laag pitje stonden. 17

15

Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994; Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014. 16 Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 20-21; Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p. 3141-3142; Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 10-14. 17 Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 21-23; Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p. 3141-3142; Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 14-15.

8

2.2. Periode van 1958-1969 Aan een vrij rustige periode na de Tweede Wereldoorlog kwam een einde in 1958 toen er meerdere kort geding-zaken werden aangespannen tegen stakende werknemers. 18 Deze periode wordt gekenmerkt door het Panhonlibco-arrest van de Hoge Raad uit 1960. 19 Internationale bonden hadden havenarbeiders opgeroepen schepen uit Panama, Honduras, Liberia en Costa Rica niet te laten laden en lossen. De werkomstandigheden en arbeidsvoorwaarden waren zo slecht op die schepen, dat dit leidde tot oneerlijke concurrentie. De vraag was of de oproeping tot deze staking een onrechtmatige daad van de vakbonden inhield. Volgens de Hoge Raad nam de omstandigheid dat de actie in collectief verband werd ondernomen niet weg dat het uitgangspunt moest blijven dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en de individuele werknemer behoudens de cao een bijzondere regeling inhield. Ook bij werkweigering in collectief verband zal in beginsel moeten gelden dat werkweigering een wanprestatie inhoudt. Dit kan enkel anders zijn indien de omstandigheden waaronder de werkweigering plaatsvindt, van dien aard zijn dat naar de heersende rechtsovertuiging in redelijkheid niet van de werknemers kan worden gevergd de arbeid voort te zetten en in een zodanig geval niet van wanprestatie kan worden gesproken. Op deze uitspraak kwam veel kritiek van de zijde van de vakbonden. Het stakingsrecht werd op deze manier te veel beperkt en te veel benaderd vanuit het individu in plaats vanuit het collectief. Bovendien had Nederland in 1961 het Europees Sociaal Handvest ondertekend, waarin in art. 6 lid 4 ESH het stakingsrecht werd erkend. 20 Tegen deze achtergrond probeerde de regering tot een wettelijke regeling te komen, wat resulteerde in wetsontwerp 10111 dat in 1969 werd ingediend. Volgens de wetgever is het een goede ontwikkeling dat vakbonden namens de werknemers onderhandelingen gaan voeren. Daarvoor is het nodig dat, in het uiterste geval, indien de onderhandelingen zijn vastgelopen, de vakbonden hun gewicht in de schaal kunnen gooien en een werkstaking kunnen uitroepen. Omdat de Hoge Raad uitgaat van de individuele arbeider die zijn arbeidsovereenkomst niet nakomt, wat tot wanprestatie leidt, en daarmee mogelijkheden tot een rechtmatige staking beperkt, is een wettelijke regeling nodig. 21 In het wetsvoorstel is het uitgangspunt dat een werkstaking in beginsel geoorloofd is, zolang het binnen de in het wetsvoorstel gelegde grenzen blijft. Zo kan een staking worden beperkt indien de staking in strijd met de wet is, bijvoorbeeld indien een cao algemeen verbindend is verklaard of indien er een van overheidswege ingestelde regeling van lonen of 18

Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p. 3142. HR 15 januari 1960, NJ 1960, 84. 20 Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p.24. 21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1968-1968, 10 111, nr. 3, p. 3. 19

9

andere arbeidsvoorwaarden bestaat. Ook kan de staking onrechtmatig zijn indien verplichtingen uit hoofde van een cao waarbij de vakbond partij is, zoals de plicht dat serieuze onderhandelingen zijn gevoerd waarbij het onmogelijk is gebleken om tot overeenstemming te komen, de aanzeggingstermijn, de evenredigheidsnorm of de zorgvuldigheidsnorm jegens de werkgever, zijn geschonden. 22 De rechter moet de evenredigheidstoets marginaal toetsen, enkel wanneer de onevenredigheid duidelijk kenbaar is en zekere grenzen worden geschonden, is er sprake van kennelijke onevenredigheid. 23 Bovendien moet de staking en het tijdstip waarop deze aanvangt bij deurwaardersexploot bij de werkgever worden aangezegd. De vakbond die een staking uitroept, moet ten minste twee jaar in bezit moet zijn van rechtspersoonlijkheid. In het wetsvoorstel heeft de vakbond het recht om te gaan staken, deze is niet uitdrukkelijk aan de werknemers gegeven. Van werknemers die meedoen aan een rechtmatige staking wordt de verplichting om arbeid te verrichten geschorst. Bij een wilde staking, een niet door een vakbond georganiseerde staking, geldt dat niet, dan plegen de werknemers wanprestatie. Voor de wilde staking geldt in navolging van het Panhonlibco-arrest dat wanneer de omstandigheden waaronder de werkweigering plaatsvindt, van dien aard zijn, dat naar de heersende rechtsovertuiging in redelijkheid van de werknemers niet kan worden gevergd de arbeid voort te zetten of bepaalde werkzaamheden te verrichtten, er sprake is van een rechtmatige staking. Opvallend is dat in het wetsvoorstel een artikel is opgenomen die het mogelijk maakt voor de werkgever om de werknemer te ontslaan. Dit is volgens de wetgever nodig omdat de werkgever bevoegd moet zijn tegenmaatregelen te nemen. Ook werkgevers hebben het recht op collectieve actie en dit recht zou meebrengen dat zij stakende werknemers kunnen ontslaan. Werkgevers kunnen bij een door de vakbond georganiseerde staking enkel tot collectief ontslag van alle stakende werknemers overgaan, bij een wilde staking kunnen ze ook individuele werknemers ontslaan. 24 Ook werd een voorstel ingediend om het strafrechtelijke verbod op staken voor ambtenaren en spoorwegpersoneel in te trekken, wetsontwerp 11001. Hiermee werd niet beoogd om de ambtenaren het stakingsrecht te geven. Het ambtenarenrecht had zich zodanig ontwikkeld dat niet langer de behoefte bestond voor een strafrechtelijk stakingsverbod voor ambtenaren. Er konden andere disciplinaire maatregelen getroffen worden. 25

22

Tweede Kamer, vergaderjaar 1968-1968, 10 111, nr. 3, p. 4-5. Ibid, p. 5-6. 24 Ibid, p. 6-7. 25 Tweede Kamer, vergaderjaar 1970-1971, 11 001, nr. 3, p. 3. 23

10

2.3. Periode van 1972-1986 Hoewel het wetsontwerp 10111 nog niet was aangenomen, hielden rechters in hun uitspraken wel al rekening met het wetsvoorstel. In plaats van de focus te richten op de individuele werkweigering, zoals in het Panhonlibco-arrest, werd gekeken naar het collectieve karakter van de staking. 26 Een goed voorbeeld hiervan is een uitspraak van het hof Amsterdam. 27 De vakbonden waren met FME, die de gezamenlijke werkgevers vertegenwoordigde, in onderhandeling over een nieuwe cao. Enkele confessionele bonden kwamen met FME tot overeenstemming, maar de Industriebond niet en weigerde in te stemmen met het voorstel van FME. FME en de afzonderlijke werkgevers wilden niet meer met de Industriebond verder onderhandelen, waarop die bond een staking bij bedrijven van individuele werkgevers uitriep. Die stelden dat de Industriebond jegens hen onrechtmatig handelde door tot staking over te gaan. De rechtbank volgde de redenering uit het Panhonlibco-arrest en kwam tot de conclusie dat de staking onrechtmatig was. Het hof stelde dat het een oordeel moest vormen over ‘het rechtsbewustzijn hier te lande’ omdat er geen geschreven recht is waarin het stakingsrecht verder is uitgewerkt. Het hof gaf een overzicht van de recente ontwikkelingen sinds het Panhonlibco-arrest. Het hof benadrukte daarbij dat het ESH inmiddels door Nederland was ondertekend, de SER van mening was dat voor een vakvereniging binnen zekere grenzen vrijheid diende te bestaan tot het organiseren van stakingen, de regering een wetsontwerp had ingediend met betrekking tot de werkstaking, waarover in de betrokken commissie geen discussie was over de in beginsel rechtmatigheid van een stakingsoproep, en de grondgedachte van de Wet op loonvorming uit 1970 dat werkgevers en werknemers in beginsel vrij zijn het loon en de arbeidsvoorwaarden te regelen. Daarvoor is de georganiseerde staking een zeer voornaam, zo niet onmisbaar strijdmiddel. Op grond van het voorgaande kwam het hof tot de conclusie dat het uitroepen van een staking door de bond niet onrechtmatig was. Al zou het uitroepen van staking op zichzelf niet onrechtmatig jegens de werkgever zijn geweest, niettemin zouden bijkomende omstandigheden de stakingsoproep en het verlenen van steun aan de stakers tot onrechtmatige daad kunnen stempelen. Die omstandigheden waren er echter niet. Hoewel de rechters het wetsvoorstel volgden, is het voorstel niet aangenomen maar in 1980 ingetrokken nadat het ESH door Nederland geratificeerd was. Het feit dat over de ratificatie een langere periode heen is gegaan komt onder meer omdat er twijfels waren over 26 27

Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 27. Gerechtshof Amsterdam 13 april 1972, NJ 1972, 192.

11

de vraag of het strafrechtelijk stakingsverbod voor ambtenaren en spoorwegpersoneel zich zou verhouden met art. 6 lid 4 ESH. Bij de ratificatie maakte Nederland uiteindelijk het voorbehoud dat art. 6 lid 4 ESH niet geldt voor ambtenaren. Ook was er twijfel over de vraag of art. 6 lid 4 ESH rechtstreekse werking heeft. De Commissie voor Sociale zaken en Volksgezondheid stelde echter dat het woord ‘erkennen’ in art. 6 lid 4 ESH duidt op rechtstreekse werking, maar de overheid was daar niet zeker van en liet het aan de rechter over om die vraag te beantwoorden. 28

2.4. Periode na 1986 In 1986 kreeg de Hoge Raad de mogelijkheid zich over het stakingsrecht uit te spreken, wat resulteerde in het NS-arrest. 29 Dit arrest is sindsdien leidend geworden. In deze zaak staakten de NS-werknemers niet tegen de werkgever, maar tegen overheidsbeleid. De minister van Sociale Zaken was voornemens een korting toe te passen op de lonen van NS-medewerkers. Die begonnen, na daarop opgeroepen te zijn door de vakbonden, met acties tegen dit besluit. De NS vorderde dat de bonden het personeel van NS opriepen te stoppen met de acties en de bonden te verbieden op enigerlei wijze steun aan de acties te geven. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen. De Hoge Raad opende met de constatering dat art. 6 lid 4 ESH een ieder verbindende bepaling is in de zin van art. 93 GW. Burgers kunnen dus rechtstreeks een beroep doen op het stakingsrecht. Volgens de Hoge Raad valt hier in ieder geval het ‘normale type’ van collectieve actie onder: een algehele, zich tegen de werkgever richtende werkstaking. Daar wijkt de casus in het arrest vanaf. In de eerste plaats richtten de acties van het NS-personeel zich niet tegen de NS, maar tegen de overheid. In de tweede plaats vond er geen algehele werkstaking plaats, maar het ging om stiptheidsacties, langzaamaanacties en om in telkens andere delen van het bedrijf plaatsvindende werkonderbrekingen van korte duur. De vraag was of deze verschillen van het ‘normale type’ ertoe zouden moeten leiden dat de vakbonden geen beroep op art. 6 lid 4 ESH konden doen. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat het enkele feit dat acties zich tegen de overheid richten, niet de werking van art. 6 lid 4 ESH uitsluit. Beslissend is of de resultaten die de collectieve acties beogen te bereiken buiten het terrein van arbeidsvoorwaarden, dit zijn voorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen,

28

Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 68; Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 28. 29 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688.

12

vallen. Is dat het geval, dan is sprake van een zuiver politieke staking en daar ziet art. 6 lid 4 ESH niet op. Valt het er wel binnen, dan is art. 6 lid 4 ESH van toepassing en is de staking in beginsel rechtmatig. Indien zwaarwegende procedureregels, ‘spelregels’, zijn veronachtzaamd dan wel dat er moet worden geoordeeld dat de bonden – met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen – op grond van de afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen, is de collectieve actie toch onrechtmatig. 30 Het cassatiemiddel, inhoudende dat art. 6 lid 4 ESH niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een belangengeschil, maar een rechtsgeschil, faalde eveneens. Het ging hier immers om een geschil over de inhoud van arbeidsvoorwaarden en de belemmering om over de arbeidsvoorwaarden te onderhandelen, die normaal bij cao worden vastgesteld en nu door de overheid worden vastgelegd. De volgende vraag die beantwoord moest worden was of er een andere maatstaf moest worden aangelegd nu de collectieve actie zich richtte tegen de overheid en niet de werkgever. Zou de collectieve actie zich tegen de werkgever richten, dan kan deze de acties niet tegenhouden met een beroep op het feit dat hij daardoor schade lijdt. Dat is inherent aan het voeren van collectieve acties. De werkgever is bovendien in staat om de schade te voorkomen door met de eisen van de werknemers in te stemmen. Indien de collectieve actie zich richt tegen de overheid en niet de werkgever, kan de werkgever dat niet. Daarom is het redelijk om de werkgever in een dergelijk geval als derde in de zin van art. 31 ESH te zien, wiens rechten een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Dit leidt er echter niet toe dat hier een andere maatstaf moet worden toegepast dan bij een ‘normaal type’ collectieve actie. Het cassatiemiddel dat deze vorm van acties op zichzelf de slotsom wettigt dat de collectieve acties onrechtmatig waren werd ook verworpen. De achterliggende gedachte dat deze acties een unfair karakter dragen omdat daarbij van de kant van de werknemers en hun organisaties nauwelijks (financiële) offers worden gevergd terwijl de werknemers jegens de werkgever aanspraak op betaling van loon behouden, was een onjuist uitgangspunt volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog dat bij dergelijke acties, waarbij het personeel geheel of in telkens wisselende delen niet naar behoren of niet volledig presteert en daardoor het bedrijf ontwricht, de werkgever ontheven is van zijn verplichting het loon over de betrokken periode volledig te betalen. De Hoge Raad erkende dat in praktijk werkgevers vaak het loon geheel

30

Art. 31 ESH is bij herziening van het ESH omgenummerd tot het huidige art. G.

13

zullen doorbetalen om procedures daarover te voorkomen. Echter, kan de rechter deze bijzondere omstandigheden meenemen in zijn oordeel over de vraag of bonden redelijkerwijs tot acties hebben kunnen overgaan. Bovendien kunnen deze vorm van acties er ook toe leiden dat werkgevers minder schade ondervinden van de staking dan bij een algehele werkstaking.

Met het NS-arrest heeft de Hoge Raad het stakingsrecht een juridische grondslag in het Nederlandse rechtsstelsel gegeven. De toets van de rechtmatigheid van de staking, die door het hof is toegepast en door de Hoge Raad als adequaat is beschouwd, toont verrassend veel overeenkomsten met het wetsvoorstel 10 111. Omdat in dit hoofdstuk enkel de grote lijnen uit de geschiedenis van het stakingsrecht worden behandeld en het NS-arrest nog steeds leidend is voor de maatschappij, gaat het te ver om hier alle kleine aanpassingen sinds het NS-arrest te behandelen. Waar nodig wordt dit in de volgende hoofdstukken behandeld. Daarmee zal in het volgende hoofdstuk een aanvang worden gemaakt, waarin wordt uitgewerkt wanneer een staking onder art. 6 lid 4 ESH valt en wanneer deze rechtmatig beperkt kan worden.

14

Hoofdstuk 3 In dit hoofdstuk wordt in de eerste plaats uiteengezet waaraan een staking moet voldoen om onder art. 6 lid 4 ESH te vallen. Indien een staking niet aan deze voorwaarden voldoet, betekent dat niet dat de staking zonder meer onrechtmatig is. De onrechtmatigheid van de staking moet dan aan art. 6:162 BW worden getoetst. 31 Na de uiteenzetting van art. 6 lid 4 ESH worden de voorwaarden voor beperking van het stakingsrecht behandeld. Zoals uit het eerdere behandelde NS-arrest volgt, moeten de zogenaamde ‘spelregels’ in acht worden genomen en moet de beperking aan art. G ESH worden getoetst. Bij het analyseren van het juridische kader van de staking wordt naast de artikelen uit het ESH, jurisprudentie en literatuur ook een grote rol toegedicht aan de conclusies van het Comité, het orgaan dat toeziet op een juiste toepassing van het ESH, nu deze door de Hoge Raad als gezaghebbend worden gezien. 32

3.1 Wanneer valt een staking onder art. 6 lid 4 ESH? Art. 6 lid 4 ESH bevat meerdere voorwaarden, waarvan de cruciale vraag is of er sprake is van een belangengeschil. Vanwege het belang van deze voorwaarde, en de discussie daarover, wordt deze apart behandeld. Eerst worden de andere voorwaarden van art. 6 lid 4 ESH behandeld.

3.1.1 Voorwaarden art. 6 lid 4 ESH In art. 6 lid 4 ESH is het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten neergelegd. Indien een staking valt onder art. 6 lid 4 ESH is deze in beginsel rechtmatig. 33 Het recht op collectieve actie is in art. 6 ESH opgenomen om de onderhandelende partijen een drukmiddel te geven die zij, indien nodig, kunnen gebruiken om hun eisen kracht bij te zetten en van het recht op collectief onderhandelen geen lege huls te maken. Wat meteen aan dit artikel opvalt, is dat zowel de werknemers als de werkgevers recht hebben op collectief optreden. Waar staking als een recht van werknemers en vakbonden wordt gezien, kunnen ook werkgevers handelingen verrichten die onder het recht op collectieve actie vallen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan tegenmaatregelen die werkgevers 31

Sprengers & Van der Stege, Slechts een beetje staken mag?, NJCM-bulletin 2004/5, par. 3 (online geraadpleegd). 32 Zoals de Hoge Raad overwoog in HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. 33 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688.

15

kunnen nemen wanneer er bij hen gestaakt wordt, waarvan het recht op uitsluiting de voornaamste is. 34 Zoals al in het eerste hoofdstuk is behandeld wordt het collectief optreden met inbegrip van het stakingsrecht, ruim uitgelegd. Hoewel het van de specifieke omstandigheden van het geval afhangt, vallen vele actievormen onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH, zoals de ‘normale type’-staking, wilde staking, stiptheidsacties, langzaamaanacties, estafettestaking, solidariteitsstaking en maatschappijvriendelijke stakingen zoals het gratis openbaar vervoer. Art. 6 lid 4 ESH bevat tevens de eerste beperking van het stakingsrecht. Partijen hebben recht op collectieve actie behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Bij cao kunnen partijen zichzelf beperkingen opleggen, de zogenaamde vredesclausules of bedingen tot bemiddeling, arbitrage of bindend advies. Deze beperking ziet echter niet op de totstandkoming van nieuwe cao’s. 35 Ook geldt deze beperking niet voor de werknemers die niet zijn aangesloten bij een van de partijen die de cao heeft afgesloten. 36

3.1.2 Belangengeschil Volgens het Comité is het begrip belangengeschil ruim. Het Comité zet het belangengeschil af tegen een rechtsgeschil. Een rechtsgeschil is in het bijzonder een geschil inzake het bestaan, de geldigheid, de interpretatie of de schending van de cao, maar kunnen ook geschillen zijn over in de wet neergelegde rechten. 37 Het belangengeschil betreft niet alleen het tot stand komen van een cao, maar ook andere onderwerpen waarover door sociale partners onderhandeld kan worden. Het criterium van het Comité is of het geschil onderwerp is of kan zijn van onderhandelingen tussen werkgever en werknemer. 38 Dat de grens tussen een rechtsgeschil en een belangengeschil niet altijd eenduidig is, blijkt uit de onderwerpen die het Comité onder het belangengeschil laat vallen. Voorgenomen of al uitgevoerde ontslagen kunnen bijvoorbeeld hieronder vallen. 39 Net als stakingen gericht tegen het afdwingen van wettelijke veiligheidsvoorschriften. 40 Terwijl ook goed te verdedigen is dat dit rechtsgeschillen zijn.

34

Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 125-126. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p. 78. 36 Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 294. 37 Conclusies I, 1969-1970, p. 38. 38 Conclusies IV, 1975, p. 50. 39 Conclusies IV, 1975, p. 50. 40 Conclusies II, 1971, p. 28. 35

16

De Hoge Raad heeft nog geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag wat een belangen- en een rechtsgeschil is. In het NS-arrest, zoals hierboven al weergegeven, neemt de Hoge Raad het onderscheid tussen een belangen- en rechtsgeschil van het Comité over. In latere jurisprudentie is de Hoge Raad niet meer uitdrukkelijk op het onderscheid tussen een belangen- en rechtsgeschil ingegaan. Door de jaren heen hebben lagere rechters verschillende definities gegeven dan wel geoordeeld dat specifieke gevallen wel of niet een belangengeschil waren. Door Mollema wordt onderscheid gemaakt tussen ‘oude’ jurisprudentie en de recente jurisprudentie die zij ook wel de ‘Utrechtse jurisprudentie’ noemt omdat deze is ontstaan door twee vonnissen van de Utrechtse kantonrechters en daarna navolging hebben gekregen. 41 In de ‘Utrechtse jurisprudentie’ wordt specifiek op de vraag of het geschil een belangengeschil is ingegaan. Daarbij overwoog de rechtbank als volgt: ‘Gegeven deze ratio komt het begrip belangengeschil een ruime uitleg toe. In het algemeen kan als een belangengeschil worden aangemerkt, elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel, dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil, in het bijzonder niet één met betrekking tot het bestaan, de geldigheid en de interpretatie van een CAO of de schending daarvan.’ 42 De rechtbank Utrecht gaat in een andere zaak ook in op de vraag wat een rechtsgeschil is: ‘In het algemeen valt een geschil over een maatregel die jegens een individuele werknemer is genomen niet aan te merken als een belangengeschil in de zin van het ESH. Immers, doorgaans zal aan een dergelijke maatregel een individueel (arbeids-) conflict ten grondslag liggen, dat de overige werknemers in de organisatie niet in gezamenlijkheid zal raken en waarbij slechts de werknemer in kwestie belang heeft bij de opheffing daarvan. Dit is anders, indien de door een werkgever jegens een individuele werknemer genomen maatregel niet zozeer zijn grondslag vindt in het functioneren van de werknemer zelf, maar rechtstreeks verband houdt met onderliggende feiten en omstandigheden, welke binnen de organisatie van de werkgever in redelijkheid als een collectief geschil kunnen worden aangemerkt.’ 43

41

Mollema, Het belangengeschil van belang?, SR 2006/3. Rechtbank Utrecht, 3 februari 2003, LJN AF4248; Rechtbank Utrecht, 11 april 2003, LJN AF7224; Rechtbank Utrecht 11 april 2003, LJN AF7225. 43 Rechtbank Utrecht, 16 juli 2003, LJN AI0329. 42

17

Uit deze uitspraken is af te leiden dat de rechters de ruime uitleg van het Comité aanhangen en onderwerpen waarover collectief kan worden onderhandeld, onder het belangengeschil scharen. Deze uitleg van het begrip belangengeschil komt in latere rechtspraak nog terug. 44

3.2. Beperking van het stakingsrecht, art. 6 lid 4 ESH Naast de mogelijkheid om het stakingsrecht op grond van art. G ESH te beperken, toetst de Nederlandse rechter sinds 1972 ook of de staking het laatste middel is en of de acties tijdig en correct zijn aangekondigd. 45 Deze beperkingsmogelijkheden worden de evenredigheids- of redelijkheidstoets respectievelijk spelregeltoets of procedureregels genoemd. Beide beperkingen worden hierna verder onderzocht.

3.2.1 Spelregeltoets De spelregeltoets valt dus uiteen in twee delen: toetsing aan het ultimum remedium-beginsel en de tijdige en correcte aankondiging. Deze toets vindt plaats voordat aan art. G ESH wordt getoetst, zo oordeelde de Hoge Raad in het Sara Lee-arrest. 46 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een staking slechts rechtmatig is als deze als uiterste middel is toegepast. De vraag of dit het geval is, moet door de rechter met terughoudendheid worden beantwoord en hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter kan als factoren meewegen dat mogelijk nog een ander middel bestaat om het geschil te beslechten, er verschillende meningen over de effectiviteit van dat middel bestaan en het feit dat vakbonden in korte tijd moeten besluiten al dan niet over te gaan tot staking. In de lagere jurisprudentie is deze toets in die zin uitgewerkt dat er serieuze onderhandelingen moeten zijn gevoerd die zijn vastgelopen. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een breekpunt in de onderhandelingen en een patstelling tussen partijen dat ook als vereiste in wetsontwerp 10 111 werd genoemd. Het is in beginsel aan de vakbonden om te bepalen of het breekpunt is bereikt. 47 Het Comité zet vraagtekens bij deze toets, zoals zij het in 2004 verwoordde: ‘The Committee considers that the fact that a Dutch judge may determine whether recourse to strikes are “premature” impinges on the very substance of the right to

44

Bijvoorbeeld in Rechtbank Utrecht 3 juli 2007, LJN BA9951 en Rechtbank Utrecht, 10 mei 2011, JAR 2011/146. 45 Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p. 63. 46 HR 28 januari 2000, JAR 2000/63. 47 Van der Helm, Heeft het ultimum remedium beginsel binnen het stakingsrecht z’n langste tijd gehad?, AR 2014/39, par. 4 (online geraadpleegd).

18

strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions’ key prerogatives, that of deciding whether and when a strike is necessary’. 48 De rechters, zouden ondanks de terughoudendheid, op de stoel van de vakbonden gaan zitten, terwijl juist de vakbonden de vrijheid hebben om het stakingsmiddel in te zetten wanneer zij dat willen. Door de ultimum remedium-toets van de rechter worden vakbonden in die vrijheid beknot. In haar reactie stelt Nederland dat zij de kritiek aan de rechters hebben doorgegeven. 49 Dit heeft echter nog niet tot een verandering van de spelregeltoets geleid. 50 Opvallend is wel dat de Hoge Raad in het Enerco-arrest enkel art. G ESH als beperkingsgrond noemt en de spelregeltoets niet meer vermeld. 51 De eis van een tijdige en concrete aanzegging is om de werkgever de mogelijkheid te geven in te gaan op de eisen van de werknemers en een staking te voorkomen, de werkgever tijd te gunnen veiligheidsmaatregelen te treffen en derden te informeren over de aangezegde staking. 52 Over wat een tijdige en concrete aanzegging precies inhoudt, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Uit de jurisprudentie van lagere rechters blijkt dat zij geen zware eisen stellen aan deze voorwaarde. In het wetsontwerp werd gesteld dat de aanzegging per exploot aan de werkgever moest worden aangezegd, maar dat is niet overgenomen in de jurisprudentie. Voldoende is als de aanzegging een paar dagen voordat de staking aanvangt wordt gegeven. Dit kan anders zijn indien daar omstandigheden voor zijn. 53

3.2.2. Redelijkheidstoets Op grond van art. G ESH kan het stakingsrecht beperkt worden indien die beperking bij wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Deze beperking is gestoeld op de beperkingsgronden van het EVRM, waardoor bij de uitleg van de voorwaarden van de beperking soms aansluiting bij uitwerking van de beperkingsgronden van het EVRM wordt gezocht. 54

48

Conclusies XVII-1, Volume 2, 2004, Nederland, p. 319 (online geraadpleegd). Conclusies 2014, Nederland, p. 27 (online geraadpleegd). 50 Haverkort & Witte, Ontwikkeling van het stakingsrecht na kritiek van het ECSR, TAP 2013/3, p. 117. 51 HR 31 oktober 2014, JAR 2014/298. 52 Beltzer & Hoogeveen, Staking, in: Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, 2014, p. 3166. 53 Ibid, p. 3166. 54 Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 174-175. 49

19

3.2.2.1 Bij wet voorgeschreven Het vereiste dat de beperking bij wet moet zijn voorgeschreven, wordt breed uitgelegd. Niet enkel de formele wet valt hieronder, ook het ongeschreven recht kan gebruikt worden om het stakingsrecht te beperken. 55 Andere vereisten zijn dat de beperking bij wet toegankelijk moet zijn en de regelgeving waarop de beperking stoelt kenbaar en voorzienbaar is, wat inhoudt dat de regeling voldoende duidelijk is zodat burgers zich naar de regels kunnen gedragen. 56 In Nederland grijpen de rechters terug op de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, om het stakingsrecht te beperken. Volgens de Hoge Raad is daarmee voldaan aan het vereiste van bij wet voorgeschreven: ‘Dergelijke beperkingen dienen hun grondslag in het recht te vinden — de Engelse tekst van art. 31 spreekt van 'prescribed by law' —, waartoe genoegzaam is dat zij met voldoende scherpte zijn af te leiden uit de zorgvuldigheid die krachtens art. 1401 BW in het maatschappelijke verkeer ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen in acht moet worden genomen.’ 57 3.2.2.2 Legitiem doel Art. G ESH noemt de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, openbare orde, nationale veiligheid, volksgezondheid of goede zeden als doelen waarop de staking beperkt kan worden, deze zijn limitatief en moeten strikt worden uitgelegd. 58 Indien het stakingsrecht op een van deze gronden beperkt wordt, moet daarvoor een goede argumentatie bestaan. Het enkele beroep dat een staking de openbare orde in gevaar zou brengen is volgens het Comité onvoldoende, er moet specifiek worden aangegeven waarom de openbare orde in gevaar zou komen. 59 Indien een beroep op een van deze gronden wordt gedaan, moet er sprake zijn van een serieuze schending van het legitieme doel en daarvoor rust een zware bewijslast omdat het hier een schending van een grondrecht betreft. 60 De Hoge Raad heeft deze gedachtegang bevestigd in het Verpleegsters-arrest: ‘Zij missen voorts feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat het hof heeft aangenomen dat elke vermindering 'van de thans gebruikelijke patientenzorg' in beginsel de acties reeds onrechtmatig maakt of dat verpleegkundigen jegens de patient verplicht zijn tot alle handelingen die deel uitmaken 'van de gebruikelijke patientenzorg' in dier voege dat zij verplicht zijn zich te onthouden van alle collectieve acties waarbij 55

Conclusies I, 1969-1970, p. 38. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p. 91-92. 57 HR 22 november 1991, NJ 1992, 508. 58 Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p. 95. 59 Ibid, p. 96. 60 Ibid, p. 96. 56

20

bepaalde tot de gebruikelijke patientenzorg behorende handelingen collectief worden nagelaten.’ 61 In de Nederlandse rechtspraak worden de belangen van derden ook meegewogen bij het al dan niet beperken van een staking. Zo overwoog de Hoge Raad in het VSN-arrest, waarbij een algehele staking binnen het openbaar vervoer als onrechtmatig werd geacht en de staking werd beperkt tot buiten de spitsuren, dat het: ‘niet gaat om de omvang van door de werkgever als gevolg van de staking geleden en bij onbeperkt voortduren van de staking te lijden schade, maar om die van derden, waaronder niet alleen de door de staking direct gedupeerde reizigers van het normaliter door VSN verzorgde streek- en stadsvervoer, maar ook de werkgevers van die reizigers.’ 62 Ook een werkgever die bestaakt wordt, maar waar de staking zich niet tegen richt, bijvoorbeeld wanneer werknemers gaan staken om te protesteren tegen overheidsbeleid, wordt door de Hoge Raad als derde gezien. De schade die de werkgever in een dergelijk geval lijdt, moet ook worden meegewogen. 63 Dit is volgens het Comité strijdig met art. G ESH, enkel in uitzonderlijke gevallen, gerechtvaardigd door een ‘pressing social need’, kunnen schade van derden en de werkgever in overweging worden genomen. 64

3.2.2.3. Noodzakelijk in een democratische samenleving In het VSN-arrest heeft de Hoge Raad bovendien gesteld dat de rechter een staking kan beperken indien dat maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is, de zogenaamde proportionaliteitstoets: ‘Naar Nederlands recht — waarin deze vraag niet, gelijk voorzien in art. 31 ESH, door de wetgever is beantwoord — komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn.’ 65

61

HR 22 november 1991, NJ 1992, 508. HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. 63 HR 7 november 1986, NJ 1987, 226 64 Conclusies XIII-1, 1989-1991, p. 152 (online geraadpleegd). 65 HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. 62

21

In eerste instantie veroordeelde het Comité deze toets omdat art. G ESH geen mogelijkheid biedt voor deze beperking. Later wordt die houding genuanceerd: ‘the Committee considers that the Dutch courts’ use of the proportionality criterion does not in itself undermine the right to strike as it is essential for determining whether a restriction is necessary in a democratic society, in accordance with Article 31.’ 66 De proportionaliteitstoets wordt onder de vereiste ‘noodzakelijk in een democratische samenleving geplaatst’ en valt in die zin onder art. G ESH. 67 Dit neemt echter niet weg dat schade van derden en de werkgever, zoals hierboven aangegeven, enkel in uitzonderlijke omstandigheden mag leiden tot een beperking van het stakingsrecht. Omdat het Comité verder niet veel over dit vereiste heeft gezegd, wordt bij deze toets teruggegrepen op wat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hierover heeft gezegd. Dit is het onderdeel van de beperkingstoets waarbij de rechter gaat onderzoeken of de staking evenredig is ten aanzien van de schade die daardoor ontstaat. Het hangt van de omstandigheden van het geval af hoe de rechter zal oordelen. Het EHRM heeft deze toets uitgewerkt in een drietal criteria: er moet een dringende maatschappelijke behoefte aan beperking bestaan, de beperking moet evenredig zijn aan het nagestreefde legitieme doel en de redenen voor de beperking moeten relevant en toereikend zijn. Betrokken landen hebben een zekere beleidsvrijheid bij het toetsen aan deze criteria. 68

Nu het juridische kader waaraan de Nederlandse rechter toetst gegeven is, wordt het begrip essentiële diensten verder uitgewerkt zodat duidelijk wordt welke jurisprudentie onderzocht moet worden om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden. De jurisprudentie betreffende essentiële diensten zal in het daaropvolgende hoofdstuk geanalyseerd worden.

66

Conclusies XVII-1, volume 2, 2004,Nederland, p. 320 (online geraadpleegd). Sprengers & Van der Stege, Slechts een beetje staken mag?, NJCM-bulletin 2004/5, par. 8 (online geraadpleegd). 68 Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, 1996, p. 175. 67

22

Hoofdstuk 4 In dit hoofdstuk wordt uitgewerkt wat in dit onderzoek onder ‘essentiële diensten’ wordt verstaan. Daarbij wordt onder meer aansluiting gezocht bij de definities van het Comité en de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) omdat zij stellen dat het mogelijk is bij essentiële diensten het stakingsrecht te beperken en daarbij dieper op het begrip ingaan.

4.1 Definities van essentiële diensten Wanneer Jaspers het over stakingen binnen essentiële diensten heeft, onderscheid hij twee situaties. Het gaat enerzijds om de situatie waarin werknemers werkzaam bij essentiële publieke diensten tot collectieve acties overgaan. In het verleden waren dit vaak werkzaamheden die binnen het kader van de overheid werden verricht. Door privatisering zijn echter steeds meer publieke taken overgeheveld naar de private sector. Daarom is het van belang een tweede situatie te onderscheiden. Dat is de situatie waarin werknemers die werken in dienstverlenende instellingen die als particuliere ondernemingen opereren, overgaan tot collectieve acties die de dienstverlening zodanig verstoren dat de continuering van vitale of essentiële diensten niet meer gewaarborgd kan worden. 69 Het Comité richtte zich in eerste instantie enkel op de eerste situatie: ‘Legislation denying the right to strike to persons employed in essential public services may, by virtue of Article 31, be compatible with the Charter whether such restriction be total or partial. Whether or not in a given case it is so compatible depends on the extent to which the life of the community depends on the services involved.’ 70 Volgens het Comité konden categorieën ‘publieke’ arbeidskrachten beperkt worden in hun stakingsrecht, zoals werknemers of ambtenaren bij de politie, leger, rechters en hoge ambtenaren. Een beperking van het stakingsrecht voor alle overheidswerknemers is echter niet in overeenstemming met art. 6 lid 4 ESH. 71 Een beperking moet immers voldoen aan de vereisten van art. G ESH. 72 In 1975 zijn beide door Jaspers onderscheiden situaties door het Comité geïncorporeerd in een andere definitie van essentiële diensten, te weten: ‘services whose interruption would jeopardise the existence of well-being of the whole or part of the population.’ 73 Staten kunnen in plaats van een algeheel verbod bij essentiële diensten ook een

69

Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, 2004, p. 150-151. Conclusies I, 1969-1970, p. 38. 71 Conclusies I, 1969-1970, p. 39. 72 Conclusies IV, 1975, p. 49. 73 Conclusies IV, 1975, p. 6. 70

23

minimumniveau aan service van de essentiële diensten eisen om de continuïteit van essentiële diensten te waarborgen. 74 Volgens Tilstra sluit deze definitie aan bij de definitie die de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) gebruikt. Volgens de IAO zijn dit diensten waarvan een verstoring het leven, de persoonlijke veiligheid of de gezondheid van (een deel van) de bevolking in gevaar kan brengen. Enkel het veroorzaken van ongemak voor de samenleving is onvoldoende, het moet gaan om ‘serious hardship’. Het begrip essentiële diensten wordt door de IAO beperkt uitgelegd, zo vallen bijvoorbeeld alle vormen van transport, bankwezen, landbouw, voedselvoorziening en onderwijs hier niet onder. Wel vallen ziekenhuizen, luchtverkeersleiding, telecommunicatie, brandweer en de water- en elektriciteitsvoorzieningen hier onder. De IAO erkent echter ook dat stakende diensten die door de organisatie niet als essentiële diensten zijn aangewezen, enige tijd nadat de staking is aangevangen, de samenleving ernstig kunnen verstoren en dan beperkingen op collectieve acties mogelijk zijn.75 In 1992 lijkt het Comité een bredere toepassing van het begrip essentiële diensten toe te staan. Het Comité oordeelde dat de Spaanse regeling met betrekking tot het beperken van essentiële diensten in overeenstemming was met art. 6 lid 4 jo. art. G ESH. De Spaanse regeling beperkt het begrip essentiële diensten niet tot enkel overheidsdiensten, ook private bedrijven die essentiële diensten verlenen, vallen onder de regeling. De essentiële diensten worden als volgt omschreven: ‘For a service to be essential, the interests must themselves be essential, i.e. they must relate to fundamental rights, public freedoms and property protected by the Constitution’. 76 Ook de beschrijving door Italië van essentiële diensten wordt door het Comité goedgekeurd indien de beperking niet verder gaat dan die van art. 6 lid 4 jo. art. G ESH: ‘essential public services were those designed to guarantee the constitutionally guaranteed enjoyment of the rights of the individual such as the right to life, to health, to freedom of movement, to social security and welfare, to education and to freedom of expression.’ 77 In latere conclusies past het Comité echter weer een strikter begrip toe, dat meer aansluit bij de legitieme doelen van de beperkingen van het stakingsrecht:

74

Conclusies VI, 1979, p. 39. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, 1994, p. 145-146; Swepton, Human rigths law and freedom of association, ILR, 1998/137, p. 188. 76 Conclusies X-2, 1992, p. 77-78. 77 Conclusies XII-2, 1991-1992, p. 103 (online geraadpleegd). 75

24

‘“essential services” in the strictest sense of the term, that is to say activities which are necessary in a democratic society in order, in accordance with Article G of the Charter, to protect the rights and freedoms of others or to protect the public interest, national security, public health, or morals.’ 78 Het Comité is teruggekomen van haar eerdere standpunt dat categorieën ‘publieke’ arbeidskrachten beperkt kunnen worden in hun stakingsrecht. De werkzaamheden van die beroepsgroepen zijn centraal komen te staan voor de vraag of een staking bij bijvoorbeeld de politie beperkt kan worden: ‘In other words, the Committee holds that restrictions on human rights must be interpreted narrowly. As a consequence, in the context of the regulation of the collective bargaining rights of police officers, states must demonstrate compelling reasons as to why an absolute prohibition on the right to strike is justified in the specific national context in question, as distinct from the imposition of restrictions as to the mode and form of such strike action.’ 79 4.2 Begrip essentiële diensten dat in dit onderzoek gebruikt zal worden In alle bovengenoemde definities komt terug dat essentiële diensten de fundamentele rechten van de burgers beschermen. Dit kan gaan om het leven, gezondheid en veiligheid van de burger. Ook diensten die niet enkel de rechten van een groepje burgers beschermen, maar het grotere belang van de samenleving beschermen, zijn als essentiële dienst aan te merken. Deze punten moeten dan ook terugkomen in de definitie die in dit onderzoek gebruikt zal gaan worden. Daarnaast moet de definitie toezien op beide situaties die Jaspers schetste. Ook diensten die enige tijd nadat een staking bij hen is aangevangen, de samenleving ernstig verstoren moeten in de definitie worden opgenomen. Met het bovenstaande in het achterhoofd, wordt in dit onderzoek onder essentiële diensten verstaan: diensten waarbij een verstoring van de werkzaamheden, gelijk na het uitroepen van de staking of nadat de staking enige tijd voortduurt, leidt tot een onaanvaardbare inbreuk in de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen of van essentieel belang is voor een goed functionerende samenleving. De definitie is ruimer dan sommige hierboven genoemde definities omdat niet een opsomming wordt gegeven van welke rechten de essentiële diensten behoren te beschermen, maar wordt volstaan met een algemene omschrijving die ruimte geeft om meer diensten dan de traditionele essentiële diensten onder het begrip te laten vallen. 78 79

Meest recent: Conclusies 2014, Frankrijk, p. 36-37 en Montenegro, p. 25 (online geraadpleegd). ECSR, 2 december 2013, EuroCop v. Ierland, klachtnr. 83/2012, ro. 211.

25

Bij toepassing van dit criterium vallen diensten als politie, brandweer, zorgverlening, openbaar vervoer, telecommunicatie, landbouw, voedselvoorziening en luchtverkeersleiding wel onder het begrip essentiële diensten. Jurisprudentie uit onder andere deze sectoren zullen dan ook in het onderzoek worden betrokken. In het volgende hoofdstuk wordt aan de hand van deze jurisprudentie onderzocht hoe de Nederlandse rechter met stakingen in deze sectoren omgaat.

26

Hoofdstuk 5 In dit hoofdstuk wordt naar de rechtspraak gekeken om te zien hoe Nederlandse rechters omgaan met aangekondigde stakingen bij essentiële diensten. Het betreft voornamelijk kort geding zaken waarbij de rechter in een redelijke korte termijn een besluit moet nemen op grond van de feiten die partijen naar voren hebben gebracht. In een enkel geval is hoger beroep ingesteld. De staking is dan al verboden of uitgevoerd maar partijen willen dan duidelijkheid over een aspect in de uitspraak of een ongunstige overweging van de kantonrechter voor eventueel daaropvolgende gevallen. Uit de jurisprudentie blijkt dat er weinig problemen zijn met de spelregels. Een enkele keer wordt een staking als prematuur beschouwd of wordt de gang naar de rechter te vroeg ingezet. 80 Gezien de omstandigheden is soms zelfs een aanzegging van hoogstens een dag voldoende. De belangrijkste vraag is of de staking op grond van art. G ESH beperkt kan worden.

5.1 Politie In een uitspraak van de rechtbank Utrecht uit 1983 is nog een terughoudende houding van de rechter terug te lezen ten opzichte van het stakingsrecht van politieagenten. 81 De acties waren gericht tegen een korting op het salaris van alle ambtenaren van 3,5 althans 3%. Ondanks het voorbehoud ten aanzien van het stakingsrecht van ambtenaren dat Nederland heeft gemaakt bij ratificatie van het ESH, gaat de rechter in op de vraag of de staking gerechtvaardigd is. Daarbij overwoog hij dat de taak en opdracht van politie niet te vergelijken is met de verplichtingen van een gewone werknemer. De acties zijn in dat opzicht onrechtmatig omdat de actievormen zich niet verdragen met de rechtsbescherming die aan justitiabelen toekomt en door de politie moeten worden verleend. Onder meer de stiptheidsactie waardoor het aantal verbalen tot nihil terugvalt, leidt tot schending van de plicht tot snelle berechting van gedetineerden, niet optreden tegen kleine vergrijpen schendt de openbare orde, het houden van verkeerscontroles op de aangegeven wijze leidt tot een volledige ontwrichting van lokaal of regionaal verkeer en de oproeping om massaal optreden te weigeren indien de politie andere acties van ambtenaren wenst te onderbreken, kan ertoe leiden dat ongeoorloofde acties doorgang vinden. Deze uitspraak werd bevestigd door het Hof Amsterdam. 82

80

Rechtbank Amsterdam 23 april 2010, JAR 2010/118 en Rechtbank Haarlem, 25 augustus 2008, RAR 2008/151. 81 Rechtbank Utrecht, 8 november 1983, TAR 1984/21. 82 Gerechtshof Amsterdam, 28 maart 1985, TAR 1985/114.

27

De recente jurisprudentie laat een ander beeld zien. Het voorbehoud bij het stakingsrecht ten aanzien van ambtenaren bestaat niet meer waardoor politieambtenaren een beroep kunnen doen op art. 6 lid 4 ESH. Op het eerste gezicht lijkt de rechtspraak niet eenduidig. Staken bij een voetbalwedstrijd uit de Jupiler League werd verboden, maar staken bij Ajax-Feyenoord, toch zeker een risicowedstrijd, werd toegestaan. Het verschil ligt echter in de onderbouwde risico's die de partijen hebben aangedragen. Bij de wedstrijden Feyenoord-AZ en Ajax-PSV, werd wel gesteld dat bij het verbieden van de wedstrijden een risico op repercussies jegens de politie zouden ontstaan, waardoor de openbare veiligheid in het gedrang zou kunnen komen, maar die stellingen werden niet voldoende onderbouwd en de garanties die de politieambtenaren gaven waren voldoende om de risico’s te beperken. 83 Bij een aangekondigde staking op 8 maart 2008 werd niet aangetoond dat de openbare orde en nationale veiligheid in geding waren, indien de staking doorging, zouden de wedstrijden worden afgelast. 84 Het gaat slechts om de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, te weten Ajax, en in het bijzonder om de financiële en sportieve belangen. Die zijn onvoldoende om de staking te beperken. Bij aangekondigde stakingen bij Jupiler League wedstrijden werd wel een onderbouwing van bedreiging van de openbare orde en nationale veiligheid gegeven. De rechtbank Zwolle-Lelystad oordeelde op 29 maart 2012 dat uit de dreigingsanalyse van de politie voldoende bleek dat zowel indien de wedstrijd doorging als dat de wedstrijd werd afgelast, ernstige openbare orde-problemen waren te verwachten omdat de supporters alsnog een manier zouden gaan zoeken om hun frustraties te uiten. 85 De waarborgen die de politieambtenaren gaven waren onvoldoende om dat risico te beperken. Om diezelfde reden ging de rechtbank Leeuwarden op 30 maart 2012 ook over tot een stakingsverbod bij de voetbalwedstrijd SC Cambuur-FC Zwolle. 86 Daar stelde de rechtbank dat de begeleiding van politieambtenaren bij voetbalwedstrijden geen essentiële dienstverlening is, maar dat het handhaven van de openbare orde en veiligheid in het algemeen als kerntaak van de politie moet worden beschouwd. Uit deze redenering volgt wel dat burgers, door de openbare orde te bedreigen indien een evenement niet doorgaat, het stakingsrecht van politieambtenaren aanzienlijk kunnen beperken. Dreigingsanalyses kunnen moeilijk in een kort tijdsbestek door vakbonden gecontroleerd en gemotiveerd weersproken worden. Van bedreigingen en uitlatingen op 83

Rechtbank Amsterdam, 14 december 2007, JAR 2008/7. Rechtbank Utrecht, 8 maart 2008, JAR 2008/103. 85 Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29 maart 2012, RAR 2012/96. 86 Rechtbank Leeuwarden, 30 maart 2012, JAR 2012/123. 84

28

internetfora, waarvan niet duidelijk is in hoeverre deze daadwerkelijk worden uitgevoerd, kan de politie gebruik maken om stakingen van politieambtenaren te beperken. Politieambtenaren kunnen hierop inspelen door maatregelen te nemen om genoemde risico's te beperken. Het is echter niet duidelijk welke waarborgen de politieambtenaren zouden moeten geven om de in de dreigingsanalyse genoemde risico’s voldoende te beperken. Indien die bedreiging voor de openbare orde niet aannemelijk is te maken, zal de rechter niet tot een stakingsverbod overgaan. Opvallend is dat recent is besloten een wedstrijd geen doorgang te laten vinden en niet bij de rechter om een stakingsverbod te verzoeken, toen politieambtenaren aangaven te zullen gaan staken bij de wedstrijd Feyenoord-Vitesse van 10 mei 2015. Volgens Feyenoord was na overleg met diverse juristen gebleken dat de kans nihil was dat de rechter de staking zou verbieden. 87 De staking waarbij politieambtenaren de preventieve bewaking van bepaalde gebouwen, zoals ambassades en gebouwen van internationale organisaties in Den Haag, voor een periode van tien uur niet volledig zouden uitvoeren, werd ook verboden met een beroep op de openbare orde en nationale veiligheid. 88 Er zou geen cabinetoezicht en verscherpt rijdend toezicht worden uitgevoerd. De rechtbank oordeelde dat de bewaking een essentiële beveiligingstaak van het Bureau OB is omdat voor de beveiligde gebouwen een (potentiële) terrorismedreiging bestaat. Een van de taken van de bewaking is het observeren en signaleren van gebeurtenissen die afwijken van de gebruikelijke gang van zaken. Daarvoor zijn politieambtenaren nodig die bekend zijn met de gebruikelijke gang van zaken, andere politieambtenaren kunnen die taak niet overnemen. Indien die taken niet worden uitgevoerd, wordt het waarnemingsniveau zodanig verlaagd dat daaruit ernstige en niet te onvoorziene gevolgen voor de veiligheid van mensen en gebouwen kunnen voortvloeien. Het verbod werd gehandhaafd door het hof Amsterdam, dat opmerkte dat in het midden kan worden gelaten of het gaat om een essentiële politiedienst, het gaat er uitsluitend om of zich een van de uitzonderingen van art. G ESH voordoet. 89 Uit bovengenoemde uitspraken blijkt dat Nederlandse rechters niet weten of en zo ja hoe ze het begrip essentiële diensten moeten plaatsen in het toetsingskader. Partijen betogen elke keer dat er wel of geen sprake is van een essentiële dienst en dat dat rechtvaardigt dat er wel of geen verbod moet komen. Rechters zijn echter terughoudender om bepaalde taken als

87

‘Geen kort geding Feyenoord en Vitesse’, 7 mei 2015, www.nos.nl. Rechtbank Utrecht, 4 januari 2008, NJ 2008, 160. 89 Gerechtshof Amsterdam, 3 november 2009, RAR 2010/74. 88

29

essentiële diensten te typeren en bovendien daaraan de conclusie te verbinden dat omdat er sprake is van een essentiële dienst, een stakingsverbod gerechtvaardigd is. Bij een andere actievorm, gedurende de spits langzamer rijden op toegangswegen tot een of meerdere steden in de regio Haaglanden, werd naast een beroep op de openbare orde en veiligheid gesteld dat de legitimiteit van de acties ontbrak nu de actievoerende ambtenaren misbruik maken van hun controlerende en handhavende taken. 90 Daarbij werd verwezen naar een uitspraak uit 1985. 91 De rechter ging niet mee in het betoog, de bijzondere taken en bevoegdheden van de politie worden niet ingezet als actiemiddel. Ook het beroep op de openbare orde en veiligheid slaagde niet nu de actie van korte duur was, beperkt was tot een aantal wegen en voertuigen, de actie plaatsvond in de voorjaarsvakantie, publiek geïnformeerd was over de actie en de politie voldoende waarborgen hadden ingebouwd. Deze uitspraak maakt duidelijk dat indien politieambtenaren voldoende maatregelen nemen om risico's voor de openbare orde en veiligheid te beperken, zij hun stakingsrecht kunnen uitoefenen. Dit ligt in lijn met de uitleg van het Comité. Pas als de partij die om het stakingsverbod verzoekt zijn stelling, dat de openbare orde en nationale veiligheid in het geding is, kan onderbouwen, neemt de rechter dat oordeel over.

5.2 Brandweer Ten aanzien van de brandweer zijn drie uitspraken gedaan naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Justitie in 2003, waarna de het Arbeidstijdenbesluit is aangepast. De gebruikelijke werkweek van gemiddeld 54 uur moest worden teruggebracht tot 48 uur. In Amsterdam was in 2007 de werkweek nog steeds niet aangepast, waarop de brandweerlieden een aanzegging deden dat ze enkel nog zondagsdiensten zouden draaien. Na een week stapte de gemeente Amsterdam naar de rechter en vorderde een stakingsverbod. De rechtbank overwoog dat de uitrukdienst van de brandweer Amsterdam een essentiële dienst is die gevaar zou kunnen lopen als gevolg van het draaien van zondagsdiensten. 92 De brandweer rukt echter nog steeds uit, alleen voert het geen oefeningen en trainingen uit. Die zijn wel van belang voor de inzetbaarheid, de handvaardigheid en het uithoudingsvermogen van de brandweerlieden. Vakbonden kunnen deze actievorm niet onbeperkt inzetten, maar vooralsnog kon niet worden geoordeeld dat de openbare veiligheid na een week en met een

90

Rechtbank Utrecht, 3 mei 2012, NJF 2012/282. Gerechtshof Amsterdam, 28 maart 1985, LJN AC8824. 92 Rechtbank 's-Gravenhage, 24 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:AZ7146. 91

30

week in het vooruitzicht zodanig in het gedrang was gekomen dat een ordemaatregel nodig was. De tweede uitspraak betrof dezelfde staking, die nu al enige tijd voortduurde. De gemeente vorderde opnieuw een stakingsverbod. Die werd door de rechtbank ’s-Gravenhage op 13 februari 2007 opgelegd omdat met ingaan van een vierde actieweek het moment nabij kwam dat gevreesd moest worden dat de geoefendheid en getraindheid van de brandweer zodanig in gedrang kwam dat een ordemaatregel op zijn plaats was. 93 De rechtbank legde een actieverbod van zondagsdiensten voor acht weken na 21 februari 2007 op zodat de conditie en geoefendheid weer op peil kon worden gebracht. In hoger beroep werden enkele conclusies van de rechtbank bestreden, zoals dat de geoefendheid en getraindheid in gedrang komt als vijf weken achtereen zondagsdiensten worden gedraaid en dat er acht weken nodig zijn om de geoefendheid en getraindheid weer op peil te brengen. 94 Het hof oordeelde dat de gemeente Amsterdam bovenstaande stelling onvoldoende nader heeft onderbouwd. Omdat het conflict tussen partijen inmiddels was beëindigd, ging het hof er verder niet op in wanneer de geoefendheid en getraindheid wel in het gedrang komt en wanneer het weer op peil is. Uit bovenstaande, vrij karige, jurisprudentie blijkt dat niet duidelijk is wanneer de veiligheid in gevaar komt en wanneer een beroep kan worden gedaan op het stakingsverbod. Zoals het hof oordeelde hangt het van de omstandigheden af wanneer daar sprake van is, maar zal degene die om een stakingsverbod verzoekt, moeten onderbouwen waarom op dat moment de veiligheid in geding komt voordat kan worden overgegaan tot een stakingsverbod. Hieruit blijkt wel dat ook al leveren brandweerlieden minimale dienstverlening op een gegeven moment het stakingsrecht nog verder beperkt kan worden in verband met de veiligheid.

5.3 Zorgverleners In 1989 werden twee uitspraken gedaan over stakingen in de zorgsector. In de uitspraak van het hof Amsterdam van 2 februari 1989 betrof het een hoger beroep tegen een stakingsverbod van de medisch specialisten, die zonder nadere beperking zondagsdiensten wilden draaien. 95 Het hof wees het beroep af omdat het draaien van zondagsdiensten de zorg voor de patiënten aanzienlijk beperkte en daarmee in strijd was met belangen van derden of de volksgezondheid. De gebruikelijke zorg werd verminderd, enkel spoedgevallen werden

93

Rechtbank ’s-Gravenhage, 13 februari 2007, RAR 2007/55. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 2 september 2008, RAR 2008/149. 95 Gerechtshof Amsterdam, 2 februari 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:BM6201. 94

31

opgenomen en de specialisten waren enkel voor acute werkzaamheden die geen uitstel konden lijden beschikbaar, en dat gedurende langere tijd. Het is niet denkbeeldig dat er dan beoordelingsfouten worden gemaakt, zelfs bij een ruime interpretatie van het begrip spoedgeval. In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 mei 1989 werd de staking, waaronder het draaien van zondagsdiensten, van verpleegsters niet verboden. 96 Het verschil was dat er verschillende vormen van acties op verschillende plekken op verschillende tijden werden gehouden. Het voeren van een weekenddienst op een doordeweekse dag duurde maximaal 24 uur, zoals ook moet gelden bij het instellen van een beddenreductie, werkonderbrekingen werden slechts voor enkele uren gehouden en het weigeren van voorbehouden handelingen geschiedde alleen indien zeker was gesteld dat anderen de taak overnemen. De rechtbank stelde wel dat er ten minste vier weken moesten zitten tussen het voeren van opvolgende weekenddiensten en beddenreducties. Dat vermindering van verpleegkundige zorg overlast, hinder en ergernis oplevert is, nu eenmaal een uitvloeisel van het actierecht en kan niet tot een verbod leiden. Deze uitspraak werd in hoger beroep bekrachtigd. 97 Tegen de uitspraak van het hof werd in cassatie gegaan, dat leverde het bekende Verpleegsters-arrest op. 98 De Hoge raad achtte onrechtmatigheid van de acties in de gezondheidszorg aanwezig ‘wanneer de acties leiden tot een vermindering van de mogelijkheid tot medische verzorging, in dier voege dat patiënten daardoor komen bloot te staan aan het gevaar dat zij — mogelijk onherstelbare — schade lijden doordat onderzoek en eventuele behandeling te lang uitblijven’. De rechtbank had geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen hij kennelijk heeft aangenomen dat van deze actievormen geen reële vermindering van de mogelijkheid tot medische verzorging te verwachten was, mits daarbij de voormelde restricties met betrekking tot de onderlinge tijdruimte tussen de acties en de duur van de acties van de tweede vorm in acht werden genomen. Het beroep werd verworpen. De Hoge Raad bevestigde hiermee het actierecht voor zorgverleners. Werd eerst het houden van een zondagsdienst als onrechtmatig geacht, nu blijkt dat actievoeren mogelijk is mits er maatregelen worden genomen om de veiligheid van de patiënten te waarborgen. De minimale dienstverlening moet wel geleverd worden. De lagere jurisprudentie volgt deze lijn. Zo oordeelde de rechtbank Utrecht op 21 november 2002 dat het landelijk draaien van een

96

Rechtbank Utrecht, 8 mei 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:BM7977. Zie voorgaande uitspraak bij Hoge Raad, 22 november 1991, NJ 1992, 508. 98 Hoge Raad, 22 november 1991, NJ 1992, 508. 97

32

zondagsdienst door artsen in academische ziekenhuizen niet onrechtmatig was. 99 Het betrof een landelijke actiedag die niet aansluitend op het weekend maar op woensdag zou plaatsvinden en er waren voldoende waarborgen opgesteld die voorkomen dat patiënten bloot komen te staan aan het gevaar dat zij – mogelijk onherstelbare – schade lijden. Ook een staking bij particuliere ambulancediensten werd door de rechtbank Maastricht op 31 juli 2003 niet verboden. 100 De ambulancediensten gingen over tot het voor onbepaalde tijd uitvoeren van zondagsdiensten. Spoedvervoer en aanvoerritten bleven onverkort gewaarborgd, maar de overige activiteiten werden niet verricht. Volgens de rechter moest een uitzondering op het stakingsrecht beperkt worden uitgelegd, in navolging van het Verpleegsters-arrest is enkel ongemak onvoldoende om het stakingsrecht te beperken. In dit geval was niet aannemelijk geworden dat de acties daadwerkelijk (onherstelbare) schade zouden toebrengen aan de gezondheid van patiënten. De bonden moesten echter wel de vinger aan de pols houden om te zorgen dat de risico's als gevolg van de acties binnen de aanvaardbare grenzen bleven. Sinds het Verpleegsters-arrest is duidelijk wanneer met een beroep op de rechten van derden en de volksgezondheid een staking verboden kan worden. Vaak zullen de zorgverleners al de nodige maatregelen nemen om te voorkomen dat er onaanvaardbare risico's zullen ontstaan. Wie om een stakingsverbod verzoekt, zal dan duidelijk moeten maken dat de genomen voorzorgsmaatregelen niet voldoende zijn. Bij zorgverleners wordt immers niet enkel getoetst of er gestaakt mag worden, maar wordt ook gekeken naar de actievorm en of deze toelaatbaar zijn. 101

5.4 Openbaar vervoer De Hoge Raad heeft zich in het VSN-arrest uitgesproken over stakingen in het openbaar vervoer. 102 Daarin stelde de Hoge Raad dat indien een staking gedekt wordt door art. 6 lid 4 ESH, dan moet ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor werkgever en derden, in beginsel — ook door de werkgever — worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Dit is echter anders indien in zodanige mate inbreuk wordt gemaakt op de in art. G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. 99

Rechtbank Utrecht, 21 november 2002, JAR 2002/292. Rechtbank Maastricht, 31 juli 2003, JAR 2003/206. 101 Bischot, Het collectieve actierecht in de gezondheidszorg, AR 2003/48, onder conclusie. 102 HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. 100

33

Door deze uitspraak is het maatschappelijk belang een grote rol gaan spelen bij stakingen in het openbaar vervoer. Een algehele staking wordt zelden toegestaan. Stakingen die beperkt zijn tot buiten de spits worden door de rechters wel rechtmatig beoordeeld. De rechtbank Utrecht oordeelde bijvoorbeeld dat op deze wijze de staking niet in zodanige mate inbreuk maakt op de rechten van derden, met name reizigers of de algemene belangen, dat een beperking dringend noodzakelijk is.103 Een stakingsactie waarin werd laten zien wat de bezuinigingen tot gevolg hebben, welke lijnen zullen vervallen, was rechtmatig omdat duidelijk was gecommuniceerd over de staking, maatregelen waren genomen om de openbare orde te beschermen, er voldoende mogelijkheden waren om met het openbaar vervoer te reizen, zij het met moeite en vertraging, en de staking beperkt was tot een dag. 104 De uitspraak van de rechtbank Groningen op 10 juni 2008 is een opvallende in deze categorie vanwege de motivering. 105 De rechtbank stelde dat heel veel kleine ongemakken tezamen maken dat wel degelijk kon worden gesproken van maatschappelijke schade. Een goed functionerend openbaar vervoer is van algemeen belang, een te lichtvaardig uitgeroepen staking doet het vervoer onbetrouwbaar zijn en brengt blijvende schade toe. Ondanks dat er geen sprake was van maatschappelijke ontwrichting kon de staking toch beperkt worden. Een staking waarbij enkel tijdens spitsuren werd gereden, was daarentegen niet als disproportioneel aan te merken. Naast het normale type staking worden andere actievormen toegepast zodat reizigers minder hinder ondervinden. Zo werd in april 2002 de collectieve actie Gratis Openbaar Vervoer toegepast. Het hof Amsterdam stelde op 9 januari 2003, in navolging van de rechtbank, dat deze actie naar doel en vorm niet ver afligt van het normale type van collectieve actie en daarom onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH valt. 106 Werknemers weigerden een deel van de op hen rustende verplichting te verrichten, zodat sprake was van een gedeeltelijke werkstaking. Het verwijt dat de werkgevers de nadelen van de actie eenzijdig moesten dragen klopt niet. De werkgever kan het salaris korten en blijft in tegenstelling tot een gehele werkstaking gevrijwaard van schadevergoedingen en verlies van goodwill. Er was ook geen sprake van ontwrichting van de maatschappij, dus kon de staking niet beperkt worden. Wanneer de kabinetsplannen om de AOW-leeftijd te verhogen bekend zijn, vinden er binnen het openbaar vervoer stakingen plaats. Deze stakingen werden in eerste instantie, 103

Rechtbank Utrecht, 20 september 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BF7184. Rechtbank Rotterdam, 14 februari 2011, JAR 2011/67. 105 Rechtbank Groningen, 10 juni 2008, RAR 2008/117. 106 Gerechtshof Amsterdam, 9 januari 2003, KG 2003/32. Uitspraak in eerste aanleg: Rechtbank Utrecht, 11 april 2002, JAR 2002/97. 104

34

onder meer door de rechtbank Amsterdam op 6 oktober 2009, als politieke stakingen gezien, die dus niet onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH vallen. 107 De stakingen werden verboden. Het hof Amsterdam bepaalde op 4 mei 2010 echter dat het onontkoombaar is dat de verhoging van de AOW-leeftijd in collectieve onderhandelingen een rol zal spelen. 108 Er was dus toch sprake van een belangengeschil, van een zuiver politieke staking was geen sprake, waardoor art. 6 lid 4 ESH van toepassing is. Omdat het in die zaak om korte acties van beperkte omvang ging en de duur en omvang vooraf algemeen bekend waren gemaakt, was de schade en overlast niet van dien aard dat een verbod gerechtvaardigd was. In het openbaar vervoer wordt vaak een beroep gedaan op bescherming van de belangen van derden, maar dit wordt niet als beperkingsgrond in art. 6 lid 4 ESH genoemd. Indien die beperkingsgronden in ogenschouw worden genomen, is het duidelijk dat het stakingsrecht pas beperkt kan worden als er de rechten en vrijheden van derden of de openbare orde, nationale veiligheid, de volksgezondheid of goede zeden in het geding zijn. De schade die reizigers ondervinden is niet een belang dat het stakingsrecht zou mogen beperken. Het is juist dat veel mensen van het openbaar vervoer afhankelijk zijn, maar een algehele 24uurs durende staking in het treinverkeer of een busdienst, ook in de spitsuren, hoeft geen maatschappij ontwrichtende werking te hebben, zodat niet kan worden overgegaan tot een stakingsverbod. Dit wordt in de rechtspraak vaak miskend. Er worden nu kunstgrepen verricht om een beperking van het stakingsrecht onder art G ESH te plaatsen. Het gebruiken van de beperkingsgrond de rechten van derden suggereert dat burgers een recht hebben op openbaar vervoer. Als dat wordt aangenomen, behoort het toch tot een andere categorie dan het recht op leven. Het beperken van een staking tot buiten de spitsuren betreft echt niet bescherming van de rechten en vrijheden van derden, maar betreft het economische belang. In de spitsuur maken vooral werknemers gebruik van het vervoer en zij zijn degene die beschermd worden indien stakingen in het openbaar vervoer beperkt worden tot buiten de spitsuren. 109 Het is begrijpelijk dat rechters stakingen in het openbaar vervoer willen beperken tot buiten de spitsuren omdat veel mensen er last van ondervinden en dit niet altijd in verhouding staat tot wat de stakers proberen te bereiken. Maar dit miskent dat hier om een grondrecht gaat en dat enkel op grond van de beperkingsgronden van art. 6 lid 4 ESH dit grondrecht beperkt kan worden. Die beperkingsgronden moeten strikt worden uitgelegd om te voorkomen dat het stakingsrecht aan gewicht verliest.

107

Rechtbank Amsterdam, 6 oktober 2009, RAR 2009/162. Gerechtshof Amsterdam, 4 mei 2010, RAR 2010/104. 109 Van der Heijden, Een beetje staken, AR 1995/17, onder kopje Pressing social need. 108

35

5.5 Vuilnisophaaldienst Over een aangekondigde werkstaking van de gemeentelijke reinigingsdienst oordeelde de rechtbank Arnhem op 12 maart 1982 dat er ongetwijfeld extra overlast zou volgen maar dat de situatie feitelijk nauwelijks afweek van de situatie gedurende de feestdagen. 110 Bovendien was de staking van korte duur en viel bij het dit weer met lage temperaturen geen of nauwelijks gevaar voor de volksgezondheid of milieu te duchten, dus werd het verzoek om een stakingsverbod afgewezen. Meer recent is door de rechtbank 's-Gravenhage op 28 april 2010 geoordeeld dat een staking van het Veeg- en Straatbedrijf Den Haag op 29 en 30 april 2010 rechtmatig was. 111 Het enkele feit dat er overlast was, is op zichzelf genomen geen omstandigheid die ertoe noopt om de acties te verbieden. Onvoldoende was aannemelijk geworden dat in die periode de volksgezondheid op onaanvaardbare wijze beïnvloed werd. Het staat de gemeente vrij om rondom de festiviteiten een beroep te doen op de burgers om afval in de afvalbakken te deponeren en spullen die op de vrijmarkt niet verkocht zijn mee naar huis te nemen. De gemeentelijke reinigingsdienst is een categorie waarbij staken op langere termijn een gevaar voor de volksgezondheid kan opleveren. Toch blijkt uit de jurisprudentie dat al in een vroeg stadium om een stakingsverbod wordt verzocht. De stakers zijn vaak goed voorbereid door maatregelen te nemen waardoor de gevolgen van de actie, meestal beperkt in duur, ondervangen worden en een stakingsverbod niet gegeven zal worden. 5.6 Restcategorie Een aangekondigde staking bij de enige veerdienst op Ameland en Schiermonnikoog, werd op 19 juni 1993 door de rechtbank Leeuwarden verboden. 112 Het belang van de stakers woog niet op tegen de gevolgen van de staking. Staking van de veerdienst betekende niet alleen het uitvallen van het openbaar vervoer, maar vooral isolatie van de twee Waddeneilanden met alle economische en sociale gevolgen van dien, mede gelet op de grote hoeveelheid toeristen in dit jaargetijde. Een staking bij Equens, een onderneming verantwoordelijk voor de verwerking van vrijwel alle betalingen, zowel girale betalingen als pinbetalingen en creditcardtransacties in Nederland werd door de rechtbank Utrecht op 8 maart 2012 als onrechtmatig beschouwd. 113 110

Rechtbank Arnhem, 12 maart 1982, NJ 1982, 347. Rechtbank ’s-Gravenhage, 28 april 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM3051. 112 Rechtbank Leeuwarden, 19 juni 1993, KG 1993/263. 113 Rechtbank Utrecht, 8 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV8224. 111

36

Een onderbreking in de primaire processen kan een maatschappij ontwrichtend karakter hebben en – potentieel – ingrijpende gevolgen voor heel Nederland, voor al zijn inwoners en voor de hele Nederlandse economie, en kan leiden tot een maatschappelijke ontwrichting die verder gaat dan bij acties in de meeste andere sectoren. Een staking bij Brink's, een bedrijf gericht op transport, vervoer, opslag en verwerking van chartaal geld, werd door de rechtbank Utrecht op 30 december 2014 wel rechtmatig geacht. 114 De acties richtten zich op de bevoorrading van gelduitgifteautomaten. De rechtbank was van oordeel dat op dit moment niet gesteld kon worden dat de acties ingrijpende gevolgen had voor Nederland, zijn inwoners en de Nederlandse economie, dat er sprake was van een maatschappelijke ontwrichting of dat er sprake was van een onaanvaardbaar veiligheidsrisico. Een aanzienlijk deel van de markt wordt niet door Brink’s verzorgd, er kan meestal met pin betaald worden en nog niet is gebleken van een overbelasting van het pinsysteem. Het is opvallend dat buiten de categorieën politie, zorgverleners en brandweer de openbare orde, nationale veiligheid en gezondheidszorg amper een grote rol spelen. De rechten van derden, waarmee vaak de (economische) belangen van derden wordt bedoeld, en de maatschappelijke ontwrichting staan juist bij de andere categorieën op de voorgrond.

5.7 Beschouwingen Uit de bestudeerde uitspraken blijkt dat er geen eenduidige toepassing van het stakingsrecht bij essentiële diensten bestaat. Dit volgt al uit het feit dat elke staking zijn eigen omstandigheden heeft. Er is echter wel een aantal algemene conclusies te trekken. Ten aanzien van essentiële diensten waarbij een staking kan leiden tot een inbreuk op de bescherming van de openbare orde, nationale veiligheid of de volksgezondheid blijkt dat stakers creatief omgaan met hun stakingsrecht en er zelf al voor zorgen dat er een minimumniveau aan dienstverlening blijft bestaan. In ziekenhuizen en bij ambulancediensten blijven de kritieke gevallen zorg krijgen, de brandweer rukt bij brand nog steeds uit en de politie blijft de kerntaken uitvoeren. Stakingen worden dan ook zelden verboden en vaak wordt geoordeeld dat de maatregelen die de stakers hebben getroffen, voldoende zijn om een beperking van het stakingsrecht te voorkomen. De uitspraken betreffende stakingen van politieambtenaren lijken hierop een uitzondering te vormen omdat niet duidelijk is welk niveau aan minimum dienstverlening politieambtenaren moeten garanderen. Een formulering van de Hoge Raad zoals in het

114

Rechtbank Utrecht, 30 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7163.

37

Verpleegsters-arrest ontbreekt, zodat nu per geval kan verschillen of voldoende maatregelen zijn genomen. Dat daarover discussie kan zijn, blijkt uit de uitspraken over stakingen bij voetbalwedstrijden. Hoewel bewaking bij voetbalwedstrijden geen kerntaak van de politie is, waardoor een staking in beginsel rechtmatig is, kunnen potentiële rellen bij die wedstrijden wel leiden tot een inbreuk op de openbare orde. Het beschermen van de openbare orde is wel een kerntaak van de politie. Rellende supporters kunnen ertoe leiden dat een staking verboden wordt nu niet duidelijk is welke maatregelen stakende politieambtenaren moeten nemen om ervoor te zorgen dat de openbare orde voldoende beschermd wordt gedurende de tijd dat zij staken. Vandaar dat de politieambtenaren creatief worden en met andere acties komen die door de rechter niet zijn verboden zoals het langzaam rijden op toegangswegen van grote steden, het niet uitdelen van boetes of door in het hele land de sirenes een minuut lang te laten loeien. 115 Rechters plegen per beroepsgroep een andere belangenafweging te maken. Dit is logisch gezien het feit dat er in elke beroepsgroep andere belangen kunnen spelen, maar dit leidt er ook toe dat algemene overwegingen ten aanzien van het stakingsrecht niet in elke beroepsgroep zijn terug te vinden. Zo is in het Verpleegsters-arrest duidelijk verwoord dat enige vorm van hinder inherent is aan het stakingsrecht en dat pas wanneer het gevaar op mogelijk onherstelbare schade verwezenlijkt kan worden, het stakingsrecht beperkt kan worden. Bij stakingen in de zorg en bij de vuilnisophaaldienst wordt deze gedachte herhaald en volgen soms overwegingen dat het inherent is aan stakingen dat zij hinder en ergernis met zich meebrengen en dat dit niet tot de conclusie kan leiden dat de staking dan maar beperkt moet worden. Deze overweging is echter niet terug te vinden in de gevallen waarin de rechten en vrijheden van derden een rol spelen. Daar geldt juist dat indien de hinder en ergernis door een grote groep mensen wordt ondervonden, rechters gemakkelijk een staking beperken. Dit vindt vooral plaats in het openbaar vervoer. Om die reden zijn de stakingen in veel gevallen al zelf beperkt tot bijvoorbeeld een staking buiten de spitsuren of door gratis openbaar vervoer aan te bieden. Dit gebeurt ook bij stakingen bij bijvoorbeeld politie, ambulancediensten of de brandweer, maar het verschil is dat zij dit in de eerste plaats doen om de volksgezondheid en openbare orde te beschermen, niet om een stakingsverbod te ontlopen. Dit is wel het geval bij het openbaar vervoer omdat stakingen snel beperkt worden indien sprake is van maatschappelijke ontwrichting, een criterium waar volgens de rechters ook snel aan voldaan 115

‘Politie gaat staken: een maand lang geen bekeuringen’, 8 maart 2015, www.rtvnh.nl; ‘Politiesirenes loeien minuut voor betere cao’, 20 maart 2015, www.vk.nl.

38

wordt. Echter, stakingen die beperkt worden omdat sprake is van maatschappelijke ontwrichting, omdat het openbaar vervoer niet rijdt of omdat het betalingsverkeer plat ligt, kunnen niet gestoeld worden op art. G ESH. Rechters stellen dat de staking beperkt wordt om de rechten en vrijheden van derden te beschermen, maar in werkelijkheid gaat het om een economisch belang, de schade die werkgevers en bedrijven leiden. Rechters beperken ten onrechte stakingen vanwege het maatschappelijke belang. De typering van sommige auteurs dat bij essentiële diensten ‘een beetje staken mag’, is een goede samenvatting van de Nederlandse rechtspraak. 116 In sommige sectoren vindt ‘het beetje staken’ ten onrechte plaats. In sectoren waar wel op grond van art. G ESH een staking beperkt kan worden, volgt de Nederlandse rechter de lijn van het Comité. Bij essentiële dienstverleners mag een minimumniveau aan dienstverlening worden gevraagd. Wordt dat niveau gegarandeerd door de stakers, dan is het aan de bestaakte werkgever of derden om aan te tonen dat een verdere beperking van het stakingsrecht nodig is.

116

Sprengers & Van der Stege, Slechts een beetje staken mag?, NJCM-bulletin 2004/5; Van der Heijden, Een beetje staken, AR 1995/17.

39

Conclusie In dit onderzoek is onderzocht op welke manier de Nederlandse rechter de rechtmatigheid van stakingen bij essentiële diensten toetst. Daarbij is eerst onderzocht wat onder het stakingsrecht verstaan moet worden en welke actievormen door art. 6 lid 4 ESH worden gedekt. De Nederlandse rechter is daarin niet terughoudend, naast de klassieke werkstaking vallen ook de wilde staking, stiptheidsacties, langzaamaanacties, estafettestaking, solidariteitsstaking en maatschappijvriendelijke stakingen zoals het gratis openbaar vervoer, waarvan lange tijd werd gedacht dat die niet onder het stakingsrecht vielen, onder art. 6 lid 4 ESH. Zelfs de blokkade lijkt door de Hoge Raad erkend te zijn als een vorm van staking die door art. 6 lid 4 ESH gedekt wordt. Voor de Hoge Raad is doorslaggevend of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Indien dat het geval is, dan valt de collectieve actie onder art. 6 lid 4 ESH. Nadat de geschiedenis en het juridisch kader in respectievelijk hoofdstuk 2 en 3 uiteen werden gezet, werd het begrip ‘essentiële diensten’ nader gedefinieerd. In dit onderzoek werd gekozen voor een brede definitie: diensten waarbij een verstoring van de werkzaamheden, gelijk na het uitroepen van de staking of nadat de staking enige tijd duurt, leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen of van essentieel belang is voor een goed functionerende samenleving. Vervolgens werd kritisch gekeken naar de belangenafwegingen die de Nederlandse rechters moeten maken bij de afweging al dan niet een staking te beperken of verbieden. Als naar stakingen bij de brandweer, politie en de gezondheidszorg wordt gekeken, vallen de beperkingen binnen het kader van art. 6 lid 4 ESH. Indien deze diensten een gehele werkstaking zouden uitroepen komen de legitieme doelen van art. G ESH in het geding, dus zullen zij andere vormen of een beperkte vorm van de werkstaking moeten toepassen, waar zij een minimumniveau aan dienstverlening garanderen. Dit heeft wel tot gevolg dat het voor deze werknemers bemoeilijkt wordt om hun stakingsrecht uit te kunnen oefenen. Zoals sommige auteurs het verwoorden, kunnen zij slechts ‘een beetje staken’. In sectoren waar stakingen worden beperkt ter bescherming van rechten en vrijheden van derden, ligt het moeilijker. Het feit dat er in deze sectoren stakingen worden beperkt, komt omdat de Nederlandse rechter de belangen van derden en werkgevers en de gevolgen voor de maatschappij in het geheel meeneemt in zijn overwegingen. Dit is naar mijn mening in strijd met art. G ESH, de grond waarop een staking kan worden beperkt. De maatschappelijke ontwrichting wordt immers niet als legitiem doel in art. G ESH genoemd. Enkel in uitzonderlijke gevallen en indien er sprake is van een ‘pressing social need’ kunnen

40

de belangen van derden en werkgevers mee worden genomen in de overweging van de rechter, aldus het Comité. Hoewel de gevolgen voor de maatschappij onder de door de Hoge Raad geïntroduceerde proportionaliteitstoets vallen en deze onder de noemer van ‘noodzakelijk in een democratische samenleving worden geschaard, is dat onvoldoende voor een beperking van het stakingsrecht. De toets van art. G ESH is of beperkingen bij wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de legitieme doelen. Om tot een beperking te komen moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan. De beperking moet bij wet zijn voorgeschreven, proportioneel zijn en er moet een legitiem doel zijn dat beschermd moet worden. Enkel maatschappelijke noodzaak is onvoldoende indien het doel van de beperking is om bijvoorbeeld economische belangen of belangen van werkgevers te beschermen. De Nederlandse rechter miskent dit. De onderzoeksvraag, weegt de rechter in de praktijk de belangen anders wanneer hij de rechtmatigheid van een staking van een essentiële dienst moet toetsen, moet dan ook positief worden beantwoord. Hoe essentiëler de dienst, zoals politieambtenaren die ambassades en gebouwen van internationale organisaties bewaken, hoe meer beperkingen er worden opgelegd. Zo ook bij essentiële diensten waarbij de staking tot veel maatschappelijk ongemak leidt. Daarvoor wordt een andere toets dan die in art. G ESH is neergelegd gebruikt, om zo het gewenste resultaat te bereiken, het voorkomen van overlast voor de samenleving.

41

Aanbevelingen Nederland is een van de weinige landen waarbij het stakingsrecht niet wettelijk is geregeld. Zoals uit het voorgaande blijkt, kunnen de rechters goed uit de voeten met het systeem zoals dat nu geldt. Er zijn echter een paar punten die verbetering behoeven. In het Nederlandse systeem wordt door de Hoge Raad geen onderscheid gemaakt tussen essentiële en niet-essentiële diensten: ‘daargelaten kan worden of een scherpe scheiding mogelijk is tussen 'essentiële' en 'niet-essentiële' diensten: in elk geval geldt immers dat, naar mate een dienst essentiëler is, eerder plaats zal zijn voor beperkingen als bedoeld in het eerste lid van art. 31 ESH. Dat wil evenwel niet zeggen dat als een dienst 'niet-essentieel' is, voor zulke beperkingen nimmer plaats zou zijn.’ 117 Omdat vooral bij essentiële diensten een beroep op art. G ESH wordt gedaan om stakingen te beperken, wordt er door sommigen geopperd om een onderscheid te maken tussen essentiële diensten en niet-essentiële diensten, zoals in andere Europese landen gebeurt. Van Arkel maakt onderscheid naar zuiver essentiële diensten, essentiële diensten en niet-essentiële diensten. Zuiver essentiële diensten zijn diensten waarbij, indien zij niet gecontinueerd worden, een aanmerkelijke kans bestaat dat dit leidt tot gevaar voor één of meer mensenlevens en/of tot ernstige gezondheidsschade bij één of meerdere personen. Indien door een staking de zuiver essentiële dienst niet kan worden gecontinueerd, is de staking altijd onrechtmatig. Essentiële diensten zijn diensten die van essentieel belang zijn voor een goed functionerende samenleving, maar die niet kunnen worden aangemerkt als zuiver essentiële diensten. Indien door een staking de essentiële dienst niet kan worden gecontinueerd, is de staking sneller onrechtmatig. Bij niet-essentiële diensten is een staking bij uitzondering onrechtmatig. 118 Een dergelijke indeling zou volgens Van Arkel de algemene toets van art. 6 lid 4 en art. G ESH concretiseren. Hiermee wordt echter een tussenstap gecreëerd waarover getwist kan worden. Wanneer is er sprake van een (zuiver) essentiële dienst? Is een dienst onder alle omstandigheden als een essentiële dienst aan te wijzen? Uit de vele definities van het Comité, IAO en wetten in andere landen blijkt dat het begrip essentiële dienst niet eenduidig is. De Nederlandse rechter kijkt nu per geval of een staking beperkt dient te worden of niet. Een afweging die de rechter volgens Van Arkel nog steeds moet maken indien een dienst in een van de categorieën is geplaatst. 117 118

HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. Van Arkel, Staken bij essentiële diensten, ArbeidsRecht 2013/25, onder kopje Voorstel (online geraadpleegd).

42

Om onnodige beperkingen van stakingen bij essentiële diensten te voorkomen, lijkt het mij beter om de Nederlandse rechter te instrueren art. G ESH goed toe te passen. In het artikel staat immers niet dat stakingen beperkt kunnen worden op grond van schade van derden. Een strikte toepassing van art. G ESH laat echter weinig manoeuvreerruimte en geeft de rechter niet de mogelijkheid om de bijzondere omstandigheden van de staking zelf in ogenschouw te nemen. Indien schade en overlast voor derden niet tot een beperking kan leiden, enkel in geval van een ‘pressing social need’, kunnen stakers ook een bedrijf als KLM platleggen zonder dat ingegrepen kan worden. 119 Het is echter een gebrek in art. G ESH dat er geen evenredigheidstoets tussen het algemene belang en de belangen van werknemers is opgenomen, buiten de genoemde legitieme doelen om. Een algehele staking in het openbaar vervoer voor een week, is strikt genomen mogelijk onder het ESH, maar wordt door de Nederlandse rechter verboden en dat is gezien het maatschappelijk belang terecht. Daarvoor heeft de rechter wel moeten goochelen met de legitieme doelen omdat art. G ESH geen mogelijkheid voor een dergelijke beperking biedt. Het zou mogelijk moeten zijn dat indien een legitieme staking op termijn tot te veel maatschappelijke schade leidt, de staking te beperken. De oplossing van die nu wordt toegepast, heeft ertoe geleid dat de Nederlandse rechter te makkelijk omgaat met de legitieme doelen. Vooral de bescherming van de rechten en vrijheden wordt snel gebruikt om bijvoorbeeld een staking in het openbaar vervoer te beperken, waarbij wordt verwezen naar maatschappelijke ontwrichting. Ook bescherming van de openbare orde en nationale veiligheid wordt soms te makkelijk gebruikt om een staking te beperken en rechters gaan hier verschillend mee om. In sommige gevallen hadden de politievakbonden voldoende maatregelen getroffen om de mogelijke ongeregeldheden die zouden volgen bij afgelaste voetbalwedstrijden om de staking door te laten gaan. In andere gevallen werden deze maatregelen onvoldoende geacht. Als het mogelijk wordt om een legitiem doel ruim te interpreteren, wordt het stakingsrecht ondermijnd omdat rechters de vrijheid kunnen gebruiken om stakingen te beperken die bij een strikte uitlegging van art. G ESH doorgang zouden hebben gevonden. Een te snelle beperking van het stakingsrecht miskent dat het stakingsrecht een grondrecht is van werknemers die gepaard gaat met overlast voor derden, zoals de werkgever maar ook ‘onschuldigen derden’. Dat zit in de aard van het stakingsrecht, maar dat zou geen reden moeten zijn om die overlast en hinder voor ‘onschuldigen derden’ als grond te nemen 119

Lennarts, De toetsing van stakingen door de Nederlandse rechter: een belanceeract, Onderneming en Financiering 2002/54, pp. 86-87.

43

om het stakingsrecht te beperken. Het is aan rechters om de stakende werknemers te beschermen tegen de politieke opinie over hun staking en de werknemers hun recht te laten uitoefenen, niet om daarin mee te gaan. De rechter moet terughoudendheid betrachten bij de toets van art. G ESH. Een mogelijkheid om een staking te beperken indien deze inderdaad tot maatschappelijk ongewenste gevolgen leidt waarvoor het belang van de stakers moet wijken, ligt niet in art. G ESH, maar in art. 3:13 BW. Misbruik van recht wordt niet zonder meer aangenomen en daarmee wordt voorkomen dat stakingen bij hinder en overlast worden beperkt. Enkel indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, is er sprake van misbruik van bevoegdheid, art. 3:13 lid 2 BW. De Hoge Raad noemt misbruik van het stakingswapen ook in het NS-arrest als mogelijke beperkingsgrond. 120 Het Comité heeft zich nog niet uitgesproken over deze mogelijkheid. 121 Maar het past wel in de redenering dat enkel in uitzonderlijke gevallen, bij een ‘pressing social need’, de belangen van derden en de werkgever in de toets van art. G ESH mogen worden meegenomen. De rechter moet zich dus beperken tot de toets van art. G ESH en in uitzonderlijke gevallen kan een beroep op art. 3:13 BW worden gehonoreerd.

120

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688, ro. 3.5 Lennarts, De toetsing van stakingen door de Nederlandse rechter: een belanceeract, Onderneming en Financiering 2002/54, p. 87.

121

44

Literatuur- en jurisprudentielijst

Van Arkel 2013 R. van Arkel, ‘Staken bij essentiële diensten’, ArbeidsRecht 2013/25.

Beltzer & Hoogeveen 2014 R.M. Beltzer & E.M. Hoogeveen, ‘Staking’, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar, Arbeidsrecht II, Den Haag: SDU Uitgevers 2014, p. 3139-3177.

Bischot 2003 W.K. Bischot, ‘Het collectieve actierecht in de gezondheidszorg’, ArbeidsRecht 2003/48.

Haverkort & Witte 2013 A.W. Haverkort & I. Witte, ‘Ontwikkeling van het stakingsrecht na kritiek van het ESCR’, TAR 2013/3, pp. 114-118.

Van der Heijden 1995 Van der Heijden, Een beetje staken, AR 1995/17.

Van der Helm 2014 I. van der Helm, ‘Heeft het ultimum remedium beginsel binnen het stakingsrecht zijn langste tijd gehad?’, ArbeidsRecht 2014/39.

Jaspers 2004 A.Ph. C. M. Jaspers, ‘Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?’, Deventer: Kluwer 2004.

Lennarts 2002 M.L. Lennarts, ‘De toetsing van stakingen door de Nederlandse rechter: een belanceeract’, Onderneming en Financiering 2002/54, pp. 82-87.

Mollema 2006 D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’, SR 2006/3.

45

Sagel 2010 S.F. Sagel, ‘Staken tegen de AOW-plannen; het mocht toch!, TRA 2010/68.

Schut 1996 L.A.J. Schut, ‘Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht’, Den Haag, Sdu Juridische & Fiscale Uitgeverij 1996.

Sprengers & Van der Stege 2004 L.C.J. Sprengers & R. van der Stege, ‘Slechts een beetje staken mag? Het collectief actierecht ex art. 6 vierde lid en 31 ESH in de Nederlandse rechtspraktijk’, NJCM-bulletin 2004/5, pp. 651-668.

Swepton 1998. Swepton, Human rigths law and freedom of association, ILR, 1998/137.

Tilstra 1994 L. Tilstra, ‘Grenzen aan het stakingsrecht’, Deventer: Kluwer 1994.

Openbaar vervoer - Rechtbank Utrecht, 11 april 2002, JAR 2002/97. - Hof Amsterdam, 9 januari 2003, KG 2003/32. - Rechtbank Utrecht 3 juli 2007, LJN BA9951. - Rechtbank Groningen, 10 juni 2008, RAR 2008/117. - Rechtbank Utrecht, 20 september 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BF7184. - Rechtbank Amsterdam, 6 oktober 2009, RAR 2009/162. - Hof Amsterdam, 4 mei 2010, RAR 2010/104. - Rechtbank Rotterdam, 14 februari 2011, RAR 2011/94.

Politie - Rechtbank Utrecht, 8 november 1983, TAR 1984/21. - Hof Amsterdam, 28 maart 1985, TAR 1985/114. - Rechtbank Amsterdam 14 december 2007, JAR 2008/7. - Rechtbank Utrecht, 4 januari 2008, NJ 2008, 160. - Rechtbank Utrecht, 8 maart 2008, JAR 2008/103.

46

- Hof Amsterdam, 3 november 2009, RAR 2010/74. - Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29 maart 2012, RAR 2012/96. - Rechtbank Leeuwarden, 30 maart 2012, JAR 2012/123. - Rechtbank Utrecht, 3 mei 2012, NJF 2012/282.

Brandweer - Rechtbank 's-Gravenhage, 24 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:AZ7146. - Rechtbank ’s-Gravenhage, 13 februari 2007,RAR 2007/55. - Hof ’s-Gravenhage, 2 september 2008, RAR 2008/149.

Zorg - Hof Amsterdam, 2 februari 1989, RZA 1989, 75. - Rechtbank Utrecht, 8 mei 1989, RZA 1989, 177. - HR 22 november 1991, NJ 1992, 508. - Rechtbank Maastricht, 31 juli 2003, JAR 2003/206. - Rb. Utrecht 21 november 2002, JAR 2002/292

Reinigers/vuilnisophaaldienst - Rechtbank Arnhem, 12 maart 1982, NJ 1982/347. - Rechtbank Amsterdam, 23 april 2010, JAR 2010/118. - Rechtbank ’s-Gravenhage, 28 april 2010, LJN BM3051.

Betalingsverkeer - Rechtbank Utrecht, 8 maart 2012, RAR 2012/83. - Rechtbank Midden-Nederland, 30 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7163.

Overige - Rechtbank Leeuwarden, 19 juni 1993, KG 1993/263. - Rechtbank Utrecht, 3 februari 2003, LJN AF4248. - Rechtbank Utrecht, 11 april 2003, LJN AF7224. - Rechtbank Utrecht 11 april 2003, LJN AF7225. - Rechtbank Utrecht, 16 juli 2003, LJN AI0329. - Rechtbank Utrecht, 8 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ4020. - Rechtbank Haarlem, 25 augustus 2008, RAR 2008/151.

47

- Rechtbank Utrecht, 10 mei 2011, JAR 2011/146. - Rechtbank Utrecht, 18 oktober 2012, JAR 2013/9. - HR 23 april 2013, NJ 2013, 576.

Voor belang voor de rechtsontwikkeling - HR 15 januari 1960, NJ 1960, 84. - Hof Amsterdam 13 april 1972, NJ 1972, 192. - HR, 7 mei 1976, NJ 1977, 55. - HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. - HR 11 december 1992, RvdW 1993, 10. - HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. - HR 28 januari 2000, NJ 2000, 292 (Douwe Egberts of Bonden/Sara Lee). - HR 31 oktober 2014, JAR 2014/298.

Europees Comité voor de Sociale Rechten - ECSR, 2 december 2013, EuroCop v. Ierland, klachtnr. 83/2012.

48