Specifieke aandachtspunten ingevolge de nieuwe regelgeving en recente evoluties Prof. Dr. Steven Van Garsse, Kenniscentrum PPS, Vlaamse overheid & Universiteit Antwerpen
Overzicht • Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied – – – –
Welke entiteiten zijn onderworpen (vzw’s? ziekenhuizen?) Wat zijn de krijtlijnen voor “inhouse”? Welke contracten zijn aan te merken als overheidsopdrachten? Wat indien geen overheidsopdracht?
• Gunningswijzen, met aandacht voor het concreet verloop van een onderhandelingsprocedure en de nieuwe “vereenvoudigde” onderhandelingsprocedure • Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) • Slotbeschouwingen
1
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Welke entiteiten zijn onderworpen: •
Art. 2, 1° aanbestedende overheid : a) de Staat; b) de territoriale lichamen; c) de publiekrechtelijke instellingen; d) de [1 personen]1, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan : - opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en - rechtspersoonlijkheid hebben, en waarvan ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in 1°, a, b of c ; ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen; ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen; e) de verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden als bedoeld in 1°, a, b, c of d ;
• Quid ziekenhuizen? Art. 115 wet 14/1/2002 opgeheven door art. 78 Overheidsopdrachtenwet: bevatte dubieuze regeling dat wet 1993 niet van toepassing was op openbare ziekenhuizen behalve indien onderworpen aan veplichtingen Europese aanbestedingsrecht
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Quid vzw’s – gebsubsidieerde VZW’s: – Hetzij ongeregeld omdat niet aan onderstaande is voldaan – Hetzij onder toepassing omwille van art. 2, 1° iuncto art. 12 Overheidsopdrachtenwet – Hetzij voor gesubsidieerde opdrachten werken en diensten indien aan toepassingsvoorwaarden van art. 4 KB Plaatsing is voldaan
2
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Welke contracten zijn aan te merken als overheidsopdrachten? Art. 3, 1° Overheidsopdrachtenwet:de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners en één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten;
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Welke contracten niet: – Koop-verkoop OG – Zakelijke rechten – Huur bestaande gebouwen – Domeinconcessies OPGELET: indien bouwplichten/prestaties, juridisch afdwingbaar en rechtstreeks economisch voordeel voor overheid (cfr Muller-arrest). Dit laatste indien: a) de aanbestedende dienst eigenaar wordt van het werk waarop de opdracht betrekking heeft dan wel b) de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over het werk zal kunnen beschikken, of c) de aanbestedende dienst economische voordelen kan halen uit (i) het toekomstig gebruik, (ii) de toekomstige overdracht, (iii) wanneer hij financieel heeft deelgenomen aan de verwezenlijking van het werk of iv) indien hij risico's loopt bij economische mislukking van het werk
3
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Welke contracten niet: – Concessies van openbare werken (wel beperkt geregeld) – Concessies van diensten (niet geregeld maar wel recent initiatief) – Inhousecontracten en publiek-publieke samenwerkingscontracten
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Wat zijn de krijtlijnen voor vrijgestelde “inhouse”? en voor vrijgestelde publiek-publieke samenwerking Inhouse: contract met entiteit enkel vrijgesteld indien op entiteit toezicht zoals op eigen diensten (eventueel gezamenlijk) en merendeel activiteiten verrichten ten behoeve dienst of diensten die entiteit beheersen. Opgelet participatie private partij in entiteit= niet meer inhouse. Publiek-publiek: niet vrijgesteld indien: een dergelijke overeenkomst niet ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust, de overeenkomst niet uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, of de overeenkomst een particuliere dienstverrichter kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten
4
Aandachtspunten inzake het toepassingsgebied • Wat indien geen overheidsopdracht en indien niet inhouse? – Gelijkheidsbeginsel, transparantie,….etc.
Wat met een marktverkenning? Ook geen overheidsopdracht uiteraard= verkenning van de markt vooraf met het oog op opstellen opdrachtdocumenten: mag niet leiden tot verhindering en vertekening mededinging. Dient ook transparant te verlopen cfr. RvS 220.315 van 12 juli 2012.
Gunningswijzen • …met aandacht voor het concreet verloop van een onderhandelingsprocedure en de nieuwe “vereenvoudigde” onderhandelingsprocedure… • Gunningswijzen? – Aanbesteding (open/beperkt) – Offerteaanvraag (open/beperkt) – Concurrentiedialoog – OHP (met/zonder BM)
5
Gunningswijzen Concurrentiedialoog: Art. 3, 9° de gunningsprocedure waaraan [1 elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener mag]1 vragen deel te nemen en waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten, teneinde één of meer oplossingen uit te werken die aan de behoeften van de aanbestedende overheid beantwoorden en op grond waarvan de gekozen kandidaten zullen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen; Art. 27: Een aanbestedende overheid kan de concurrentiedialoog slechts gebruiken in geval van een bijzonder ingewikkelde opdracht, wanneer zij : 1° objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen, en 2° van oordeel is dat de toepassing van de open of beperkte procedures het onmogelijk maakt de opdracht te plaatsen.]
Gunningswijzen OHP: Uitbreiding mogelijkheden OHP (selectie) – Zonder BM: verhoging drempel: zie art. 105 KB plaatsing (85 K, maar financ, onderz. Ontwikk, II B-diensten? Hoger!) – Met BM: nieuwe toepassingsgevallen… • in geval van een overheidsopdracht die betrekking heeft op diensten als bedoeld in bijlage II, B, het geraamde bedrag van de opdracht zonder belasting over de toegevoegde waarde de door de Koning bepaalde bedragen niet bereikt, die alleszins lager moeten zijn dan de bedragen voor de Europese bekendmaking; zie art. 105 KB plaatsing (600.000 euro voor de opdrachten voor werken), leveringen en diensten ? Cfr Europese drempel.
Onderhandelingsprocedure: verloop zie H 7 KB Plaatsing
6
Gunningswijzen • De vereenvoudigde onderhandelingsprocedure: Art. 2,3° KB plaatsing: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking : de onderhandelingsprocedure met bekendmaking waarvoor elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener een offerte mag indienen. Deze vorm van onderhandelingsprocedure mag uitsluitend worden aangewend voor de opdrachten die de drempels vermeld in artikel 32 niet bereiken, onverminderd de beperking vermeld in artikel 105, § 2, 1° ( = Het geraamde opdrachtbedrag bedoeld in artikel 26, § 2, 1°, d, van de wet mag volgende bedragen niet bereiken : 1° 600.000 euro voor de opdrachten voor werken)
Gunningswijzen • •
•
•
Cfr Verslag aan de Koning: “De bepaling onder 3° handelt over een nieuwe vorm van onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Deze vorm voldoet aan de definitie van artikel 3, 8°, van de wet. Het gaat dus niet om een nieuwe procedure. Kenmerkend is dat « de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking » slechts één enkele fase omvat : toegangsrecht, kwalitatieve selectie en onderzoek van de inhoud van de offertes. Deze procedure, die is ingevoerd in het kader van de administratieve vereenvoudiging, is op dat vlak vergelijkbaar met de open procedure, in die zin dat de geïnteresseerden onmiddellijk een offerte indienen. In tegenstelling tot bij de open procedure is bij de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking, zoals overigens bij alle andere vormen van onderhandelingsprocedure, evenwel geen zitting voor de opening van de offertes vereist en mag er worden onderhandeld. De vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking is niet vermeld in Richtlijn 2004/18/EG. Het gebruik ervan is dan ook slechts toegestaan voor de opdrachten die de Europese drempels vermeld in artikel 32 niet bereiken en voor zover men zich in een toepassingsgeval van artikel 26, § 2, van de wet bevindt. In het geval van artikel 26, § 2, 1°, d, van de wet voegt artikel 105, § 2, 1°, van dit ontwerp een bijkomende voorwaarde toe voor opdrachten voor werken, in die zin dat daarvoor het bedrag van 600.000 euro niet mag worden bereikt. Het gevolg van haar specifieke vorm, en met name het feit dat ze één enkele fase omvat, is bovendien dat niet alle bepalingen van dit ontwerp die handelen over de onderhandelingsprocedure met bekendmaking zonder meer op haar kunnen worden toegepast. Verder wordt verwezen naar de commentaar van hoofdstuk 7.”
7
Gunningswijzen •
•
•
•
Cfr Verslag aan de Koning: “Hierbij kan worden onderstreept dat het onderhavige toepassingsgeval van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking zich bij uitstek leent voor de nieuwe vorm van vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking zonder dat er hiertoe een verplichting bestaat. Dat wil zeggen dat ook steeds de onderhandelingsprocedure in twee stappen kan worden gebruikt. Van de andere kant moet erop worden gewezen dat het gebruik van de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking ook mogelijk is voor de opdrachten voor werken met een geraamd bedrag tussen 600.000 euro en de Europese drempel, indien er een ander toepassingsgeval van artikel 26, § 2, van de wet kan worden ingeroepen dan het geval bedoeld in 1°, d. Er kan eveneens een beroep worden gedaan op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de andere gevallen van artikel 26, § 2, van de wet toepasselijk op de opdrachten voor leveringen en diensten, voor zover het bedrag ervan de drempel voor de Europese bekendmaking niet bereikt. Met het oog op de coherentie, bepaalt paragraaf 3, dat deze bedragen worden geraamd volgens de voorschriften vervat in de artikelen 24 tot 28 van het ontwerp. Noteer hierbij dat de goed te keuren uitgave dient te worden beoordeeld op het ogenblik van de gunning van de opdracht. Dat de eventuele toepassing van een prijsherzieningsformule of een wijziging aan de opdracht nadien tot een hogere uitgave zal leiden, blijft daarbij vanzelfsprekend buiten beschouwing.”
Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) • • • • • •
Vast en voorwaardelijk deel (art. 37 wet) Verlengingen (art. 37 wet) Percelen (art. 36 wet + 11 KB Plaatsing) Varianten (art. 9 KB Plaatsing) Opties (art. 10 KB Plaatsing) Raamovereenkomst (art. 32 Wet…infra)
8
Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) PERCELEN •
Art. 11. KB Plaatsing Wanneer in percelen wordt voorzien, bepalen de opdrachtdocumenten de aard en het voorwerp, de verdeling en de kenmerken ervan. De gunningswijze kan verschillen per perceel Verslag aan de Koning: Deze bepaling betreffende de opdrachten in percelen is nieuw. Volgens het eerste lid moeten de opdrachtdocumenten de aard en het voorwerp van de percelen, de verdeling en de kenmerken ervan bepalen. Deze verduidelijking moet de inschrijvers de mogelijkheid bieden om, met kennis van zaken, één of meer percelen te kiezen waarvoor ze een offerte wensen in te dienen. Volgens het tweede lid mag de gunningswijze verschillend zijn per perceel. De term « gunningswijzen » verwijst naar de keuze tussen de aanbesteding, de offerteaanvraag, de onderhandelingsprocedure en de concurrentiedialoog. Deze versoepeling die in het tweede lid werd ingebouwd, dient evenwel op doordachte wijze te worden gebruikt. Het naast elkaar bestaan van diverse gunningswijzen kan immers de beoordeling van de offertes bemoeilijken en zelfs de indiening van prijskortingen onmogelijk maken.
Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) VARIANTEN • Art. 9. § 1. Er bestaan drie soorten varianten : 1° verplichte variante : in dit geval omschrijft de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van een basisontwerp en één of meer varianten en zijn de inschrijvers verplicht om zowel voor het basisontwerp als voor elke variante een offerte in te dienen; 2° facultatieve variante : in dit geval omschrijft de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van meerdere varianten, waarvan ze er één als basisoplossing kan aanduiden. De inschrijvers kunnen voor één of meerdere varianten een offerte indienen. De aanbestedende overheid kan in de opdrachtdocumenten verplichten om voor de basisoplossing een offerte in te dienen; 3° vrije variante : deze kan vrijelijk door de inschrijvers worden ingediend. Voor de opdrachten waarvoor een voorafgaande Europese bekendmaking verplicht is, vermeldt de aanbestedende overheid in de aankondiging van opdracht of ze de indiening ervan toestaat en, zo ja, in de opdrachtdocumenten de minimale vereisten waaraan ze moet beantwoorden. § 2. Verplichte of facultatieve varianten kunnen bij alle gunningsprocedures worden aangewend. Vrije varianten zijn niet toegestaan bij aanbesteding. De opdrachtdocumenten preciseren of de varianten worden ingediend met een afzonderlijke offerte of in een afzonderlijk gedeelte van de offerte. § 3. De aanbestedende overheid mag een vrije variante niet weren om de enkele reden dat een opdracht voor diensten daardoor een opdracht voor leveringen zou worden of omgekeerd.
9
Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) OPTIES Art. 2 11° KB Plaatsing optie : een bijkomend element dat niet strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, dat hetzij op vraag van de aanbestedende overheid, hetzij op initiatief van de inschrijver wordt ingediend; Art. 10. § 1. Er bestaan twee soorten opties : 1° verplichte optie : in dit geval omschrijft de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van de optie en zijn de inschrijvers verplicht om voor deze optie een bod te doen; 2° vrije optie : deze kan vrijelijk door de inschrijvers worden ingediend. § 2. Het bod voor de opties wordt in een afzonderlijk gedeelte van de offerte vermeld. Bij aanbesteding mogen de inschrijvers aan de vrije opties geen meerprijs of een andere tegenprestatie verbinden. § 3. De aanbestedende overheid is nooit verplicht om een optie te bestellen, noch bij de sluiting, noch tijdens de uitvoering van de opdracht Art. 10. Dit artikel van het ontwerp behandelt de in artikel 2, punt 11°, omschreven opties. Paragraaf 1 maakt een onderscheid tussen de verplichte en vrije opties. In het eerste geval dient de aanbestedende overheid, net zoals bij de verplichte varianten, het voorwerp, de aard en de draagwijdte ervan te omschrijven in de opdrachtdocumenten en zijn de inschrijvers verplicht een bod te doen voor deze opties. Het tweede geval betreft de vrije opties. Deze kunnen op eigen initiatief door de inschrijvers worden ingediend. Volgens paragraaf 2 wordt het bod voor de opties afzonderlijk vermeld in de offerte. Deze bepaling maakt het ook mogelijk om vrije opties in te dienen bij aanbesteding, op voorwaarde dat aan een dergelijke optie geen meerprijs of een andere tegenprestatie wordt verbonden. Dit verschil met de vrije variante, die in het kader van de aanbesteding zoals eerder vermeld niet is toegestaan, is gerechtvaardigd omdat de optie enkel betrekking heeft op een bijkomend element. De mogelijkheid die de aanbestedende overheid wordt geboden om, zelfs bij aanbesteding, vrije opties in aanmerking te nemen kan haar voordelen opleveren, daar aan het bestellen van de optie geen meerprijs kan worden verbonden. Krachtens paragraaf 3 is de aanbestedende overheid nooit verplicht gebruik te maken van een optie bij het sluiten van de opdracht en evenmin tijdens de uitvoering ervan. Wat dit laatste punt betreft, kan het immers interessanter zijn enkel gebruik te maken van een optie tijdens de uitvoering van de opdracht. Een voorbeeld : bij interventievrachtwagens die uitgerust zijn met een zwaailicht, kan in een optie worden voorzien voor een bijkomend zwaailicht.
Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) RAAMOVEREENKOMST 3, 15° Wet raamovereenkomst : een overeenkomst [1 ...]1 tussen één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te [1 plaatsen]1 opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijzen en eventueel de beoogde hoeveelheden. Art. 32.Wet Een aanbestedende overheid kan raamovereenkomsten sluiten. De keuze van de partijen bij de raamovereenkomst en de gunning van de erop gesteunde opdrachten, moeten op basis van dezelfde gunningscriteria gebeuren. Bij de gunning van de erop gesteunde opdrachten mogen de reeds in de raamovereenkomst vastgelegde voorwaarden niet wezenlijk worden gewijzigd. De duur van de raamovereenkomst, alsook van de opdrachten die erop zijn gesteund, is beperkt tot vier jaar, behoudens in uitzonderlijke en behoorlijk gemotiveerde gevallen. [1 Er mag geen misbruik worden gemaakt van de raamovereenkomst, noch mag er gebruik van worden gemaakt op een wijze die de mededinging zou verhinderen, beperken of vervalsen.]1 De Koning bepaalt de regels die van toepassing zijn op de raamovereenkomst.
10
Bijzondere modaliteiten (raamovereenkomst, percelen, etc.) Afdeling 4. – Raamovereenkomst KB Plaatsing
Art. 136 tot 138 Art. 136. De aanbestedende overheid kan een raamovereenkomst sluiten via aanbesteding of offerteaanvraag of, indien geoorloofd, via onderhandelingsprocedure met of zonder bekendmaking. Ze vermeldt in de aankondiging van opdracht of ze de raamovereenkomst beoogt te sluiten met één of meerdere deelnemers. Art. 137. Als er een raamovereenkomst is gesloten met één enkele deelnemer, worden de erop gebaseerde opdrachten aan hem gegund volgens de erin gestelde voorwaarden. De aanbestedende overheid kan de deelnemer aan de raamovereenkomst indien nodig schriftelijk raadplegen om hem te verzoeken zijn offerte aan te vullen. Art. 138. Als er een raamovereenkomst wordt gesloten met meerdere deelnemers, dienen er minimaal drie te zijn, voor zover het aantal geschikte offertes voldoende groot is. De op deze raamovereenkomst gebaseerde opdrachten worden gegund : 1° hetzij, wanneer alle voorwaarden in de raamovereenkomst zijn bepaald, door toepassing van deze voorwaarden, zonder de deelnemers opnieuw in mededinging te stellen; 2° hetzij, wanneer niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst zijn bepaald, door de deelnemers opnieuw in mededinging te stellen onder dezelfde voorwaarden als die van de raamovereenkomst, die indien nodig worden gepreciseerd en, in voorkomend geval, onder andere voorwaarden die in de opdrachtdocumenten van de raamovereenkomst worden bepaald, volgens de onderstaande procedure : a) voor elke opdracht raadpleegt de aanbestedende overheid schriftelijk de deelnemers die in staat zijn de opdracht uit te voeren; b) de aanbestedende overheid stelt een voldoende lange termijn vast voor de ontvangst van de offertes voor elke specifieke opdracht, rekening houdend met elementen zoals de complexiteit van het voorwerp van de opdracht en de benodigde tijd voor de toezending van de offertes; c) de offertes worden schriftelijk ingediend en mogen met het oog op de vertrouwelijkheid slechts worden geopend bij het verstrijken van de vastgestelde ontvangsttermijn; d) de aanbestedende overheid gunt elke opdracht aan de inschrijver die de, al naargelang, laagste of economisch voordeligste offerte heeft ingediend.
Slotbeschouwingen • Pro memorie
11
• Dank voor uw aandacht • Vragen
12
