SPECIALE EDITIE – NIEUWSBRIEF EMISSIES EN OPENBARE BIEDINGEN NIEUWE BIEDINGSREGELS PER 1 JULI 2012
2 augustus 2012
De Nederlandse biedingsregels zijn gewijzigd. De wijzigingen betreffen de Wet op het financieel toezicht (Wft), het Besluit openbare biedingen (Bob), het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft, het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. De gewijzigde regels zijn in werking getreden met ingang van 1 juli 2012.
In deze nieuwsbrief geeft de AFM een samenvattend (niet volledig) overzicht van de wijzigingen in het Bob. Over de andere wijzigingen merkt de AFM slechts het volgende op. De wijzigingen in de Wft en het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn zijn beperkt en/of technisch van aard. In het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft zijn een aantal additionele vrijstellingen opgenomen van het verplicht bod. Ook is een van de vrijstellingen aangepast. Tot slot is het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector aangepast naar aanleiding van de wijzigingen van het Bob.
Deze nieuwsbrief is geen juridisch advies.
Onderwerpen in deze nieuwsbrief: 1.
“Put up or shut up” regeling
2.
Aankondiging “vijandig bod”
3.
Transacties tijdens een bod
4.
Omzetting vrijwillig bod naar verplicht bod
5.
Aanmeldingstermijn
6.
Verhoging biedprijs
7.
Standpuntbepaling
8.
Wijzigingen in Bijlagen bij het Bob
9.
Wijzigingen verplicht bod
10.
Overige wijzigingen
11.
Overgangsbepaling
Pagina 1 (2 augustus 2012)
1. “Put up or shut up” regeling In het Bob is de zogenaamde “put up or shut up” regeling geïntroduceerd. Op grond van deze regeling kan de AFM, op verzoek van een doelvennootschap, een potentiële bieder verplichten een openbare mededeling te doen om duidelijkheid te geven over zijn bedoelingen. Een potentiële bieder moet dan wel bepaalde informatie openbaar hebben gemaakt. Het gaat hierbij om informatie waaruit de indruk kan ontstaan dat een openbaar bod wordt voorbereid. De potentiële bieder zal onverwijld nadat hij in kennis is gesteld van deze verplichting hierover een openbare mededeling moeten doen. Onder onverwijld wordt verstaan: zo spoedig mogelijk.1 Vervolgens dient de potentiële bieder binnen 6 weken duidelijkheid te verschaffen over zijn intenties door middel van een openbare mededeling. Deze openbare mededeling moet óf een aankondiging van een openbaar bod betreffen, óf de potentiële bieder moet te kennen geven dat hij geen voornemen heeft tot het aankondigen (of uitbrengen) van een openbaar bod (artikel 2a lid 1, onder a Bob nieuw).
Als de bieder bekendmaakt dat hij geen voornemen heeft tot het aankondigen van een openbaar bod dan mag hij (en mogen de personen met wie hij in onderling overleg handelt) vervolgens gedurende 6 maanden geen openbaar bod op dezelfde effecten aankondigen. Daarnaast mag hij zich in die periode niet in de positie brengen dat hij overwegende zeggenschap krijgt in de doelvennootschap (artikel 2a lid 2, lid 8 en 9 Bob nieuw).
De AFM geeft gevolg aan het verzoek van de doelvennootschap indien deze aantoont nadelige gevolgen te ondervinden van het uitblijven van duidelijkheid over het openbaar bod (artikel 2a lid 3 Bob nieuw). Als de potentiële bieder niet voldoet aan het besluit van de AFM, is het hem verboden gedurende 9 maanden een openbaar bod op dezelfde effecten aan te kondigen (artikel 2a lid 5 Bob nieuw).
Ook wanneer een openbaar bod is aangekondigd, maar niet gestand wordt gedaan is het een bieder gedurende 6 maanden niet toegestaan opnieuw een openbaar bod op dezelfde effecten aan te kondigen (artikel 7 lid 7-9, 9a, 12 lid 4, 16 lid 4 Bob nieuw).
Daarnaast is het de bieder in beginsel niet toegestaan om zich binnen de termijn van 6 maanden in de positie te brengen dat hij overwegende zeggenschap verkrijgt in de doelvennootschap (artikel 2a
1
Zie ook de Brochure KGI op de website van de AFM (http://www.afm.nl/layouts/afm/default.aspx~/media/files/brochures/2009/kgi.ashx)
Pagina 2 (2 augustus 2012)
lid 8 en 7 lid 10 Bob nieuw). Als de bieder toch overwegende zeggenschap verkrijgt kan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam op verzoek van de doelvennootschap de bieder bevelen zijn belang af te bouwen (artikel 7 lid 11 Bob nieuw).
Als tijdens de hierboven genoemde 6 of 9 maandentermijn door een derde een openbaar bod wordt aangekondigd op dezelfde effecten vervalt het verbod. Het moet hier uiteraard wel gaan om een van de oorspronkelijke bieder onafhankelijke derde (artikel 2a lid 4 en lid 7, 7 lid 7-9, 9a, 12 lid 4, 16 lid 4 Bob nieuw).
2. Aankondiging “vijandig bod” Ook het artikel dat regelt wanneer een zogenaamd “vijandig bod” is aangekondigd (artikel 5 lid 2 Bob), is gewijzigd. Wanneer een bod is aangekondigd, beginnen de wettelijke termijnen die gelden voor het biedingsproces te lopen. Een bod is, net als onder de huidige biedingsregels, aangekondigd wanneer een bieder concrete informatie over het voorgenomen openbaar bod publiek heeft gemaakt. Nieuw in dit artikel is de mogelijkheid voor de doelvennootschap om na de mededeling van de bieder zelf een mededeling te doen inhoudende dat de bieder en de doelvennootschap in overleg zijn. Door een dergelijke mededeling van de doelvennootschap geldt de mededeling van de bieder niet langer als een aankondiging van een openbaar bod. De mededeling van de doelvennootschap voorkomt dus dat de wettelijke termijnen gaan lopen. De doelvennootschap moet een dergelijke mededeling onverwijld2 na de openbare mededeling van de bieder doen.
3. Transacties tijdens een bod Een andere belangrijke wijziging ziet op het melden van transacties en gesloten overeenkomsten tijdens een bod door bieder en doelvennootschap. Met de invoering van de nieuwe biedingsregels is de meldingsplicht ex artikel 5 lid 4 Bob omgezet in een plicht tot het doen van een openbare mededeling. Met het oog op transparantie tijdens een bod, zijn transacties verricht op een gereglementeerde markt niet langer uitgezonderd van de verplichting tot het doen van een openbare mededeling als bedoeld in artikel 5 lid 4 en 13 lid 1 Bob nieuw. Verder zijn artikel 5 lid 4 en 13 lid 1 Bob verduidelijkt door de zinsnede “dan wel van met betrekking tot die transacties gesloten overeenkomsten” te vervangen door “iedere met betrekking tot die effecten door hen gesloten overeenkomst”. In de Nota van Toelichting wordt verduidelijkt dat het hier onder andere gaat om koop- en verkoopovereenkomsten, securities lending, repo’s, contracts 2
Zie ook de Brochure KGI op de website van de AFM (http://www.afm.nl/layouts/afm/default.aspx~/media/files/brochures/2009/kgi.ashx)
Pagina 3 (2 augustus 2012)
for difference en total return equity swaps. Volledigheidshalve merkt de AFM op dat de lijst met genoemde instrumenten niet limitatief is en dat door financiële innovatie nieuwe instrumenten onder de mededelingsplicht kunnen vallen.
4. Omzetting vrijwillig bod naar verplicht bod Een geheel nieuw artikel (artikel 5b Bob nieuw) regelt nu de mogelijkheid een uitgebracht vrijwillig bod om te zetten in een verplicht bod. De regeling sluit aan bij de eerder door de AFM voor deze situatie gepubliceerde interpretatie.3 Een (vrijwillig) openbaar bod vervalt van rechtswege indien een verplicht bod wordt aangekondigd, tenzij het openbaar bod wordt voortgezet als een verplicht bod. Om een vrijwillig bod voort te zetten als een verplicht bod, dient de bieder een openbare mededeling te doen. Hierin dient de bieder aan te geven dat het uitgebrachte (vrijwillige) bod wordt voortgezet als een verplicht bod (artikel 5b lid 1 Bob nieuw). De aan het eerder uitgebrachte openbaar bod gestelde voorwaarden vervallen dan van rechtswege (artikel 5b lid 2 Bob nieuw). Aandeelhouders die hun effecten al hadden aangemeld onder het eerder uitgebrachte vrijwillige bod, kunnen deze aanmelding binnen zeven dagen herroepen (artikel 5b lid 5 Bob nieuw).
Indien de billijke prijs, zoals bedoeld in artikel 5:80a Wft, hoger is dan de oorspronkelijke biedprijs, verhoogt de bieder de prijs of ruilverhouding tot de billijke prijs. Als de biedprijs hoger is dan de billijke prijs dan vindt geen aanpassing van de prijs plaats (artikel 5b lid 2 en 3 Bob nieuw).
De openbare mededeling waarmee het oorspronkelijke (vrijwillige) openbaar bod wordt omgezet in een verplicht bod moet verder een opsomming bevatten van de feiten, omstandigheden en gebeurtenissen die tot het verplichte bod hebben geleid. Voor zover van toepassing moet de bieder ook informatie verstrekken over het vervallen van voorwaarden, de aangepaste geboden prijs of ruilverhouding, de wijze waarop de bieder zorg draagt voor de financiering van het bod en de aangepaste aanmeldingstermijn (artikel 5b lid 6 Bob nieuw).
5. Aanmeldingstermijn Ten aanzien van de aanmeldingstermijn is in de nieuwe regeling opgenomen (artikel 14 lid 2 Bob nieuw) dat deze niet later aanvangt dan op de derde werkdag volgend op de termijn als bedoeld in artikel 5:78 Wft (de 6 dagentermijn na goedkeuring van het biedingsbericht). Hiermee is de start van
3
http://www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/interpretaties/openbare-biedingen/voortzetting-vrijwilligbod.aspx
Pagina 4 (2 augustus 2012)
de aanmeldingstermijn van een uiterste begindatum voorzien en is de biedingsprocedure verder gestroomlijnd.
Verder wordt ook de minimale aanmeldingstermijn voor een volledig of verplicht bod gewijzigd. De minimale aanmeldingstermijn gaat van vier naar acht weken (artikel 14 lid 3 Bob nieuw).De verlenging van de minimale aanmeldingstermijn is een gevolg van de verlenging van de oproepingstermijn voor de algemene vergadering van een beursvennootschap naar 42 dagen (artikel 2:115 Burgerlijk Wetboek).
6. Verhoging biedprijs Onder de nieuwe biedingsregels wordt ook de bepaling dat de biedprijs slechts eenmaal mag worden verhoogd, gewijzigd (artikel 15 lid 4 Bob nieuw). De nieuwe regels staan het een bieder toe om tijdens de (verlengde) aanmeldingstermijn de biedprijs meerdere keren te verhogen. Er kan alleen sprake zijn van een verhoging van de biedprijs indien de bieder contanten of effecten toevoegt aan de oorspronkelijk geboden biedprijs. Dit houdt in dat bijvoorbeeld een bod in contanten niet verlaagd mag worden onder toevoeging van effecten. Ook niet als door de toevoeging van de effecten, per saldo een hogere economische waarde wordt geboden. Voor een verdere uitleg hierover wordt verwezen naar de interpretatie van de AFM over de verhoging van de biedprijs.4
Als de biedprijs wordt verhoogd, dient de bieder een openbare mededeling te doen over de verhoging en over de wijze waarop het verhoogde bod wordt gefinancierd (artikel 15 lid 4, derde volzin Bob nieuw). Omdat het bod verhoogd is zal de bieder dus nog een keer ‘certain funds’ moeten aantonen. Deze verplichting is ook van toepassing bij verhoging van de biedprijs op grond van artikel 25 lid 1 Bob. Als de verhoging van de biedprijs inhoudt dat de samenstelling van de geboden prijs wijzigt, dan moet de bieder een document publiceren. Dit is het geval als de biedprijs eerst uit contanten bestond en na de verhoging, naast de oorspronkelijk geboden contanten, ook uit effecten. Het document moet voldoen aan de eisen van artikel 15a Bob nieuw en dient alle gegevens te bevatten die van belang zijn voor de aandeelhouder om zich een verantwoord oordeel te vormen over de verhoging van de geboden prijs. Het document dient in ieder geval de volgende informatie te bevatten: een beschrijving van de verhoging van de prijs; de informatie bedoeld in Bijlage F (met uitzondering van item 1.4), tenzij deze informatie al is opgenomen in een prospectus voor de uitgifte van deze nieuwe effecten; 4
http://www.afm.nl/~/media/Files/wetten-regels/interpretaties/Standpunt-artikel15-lid4Bob.ashx
Pagina 5 (2 augustus 2012)
de wijze waarop de bieder het verhoogde bod zal financieren (‘certain funds’); de aangepaste aanmeldingstermijn.
Aandeelhouders die hun effecten hebben aangemeld voordat het document algemeen verkrijgbaar is gesteld, kunnen binnen 7 werkdagen na publicatie hiervan deze aanmelding herroepen (artikel 15a lid 3 Bob nieuw). Als de resterende aanmeldingstermijn op het moment van verhoging van de biedprijs minder dan 7 werkdagen is, wordt de termijn (van rechtswege) verlengd tot zeven werkdagen (artikel 15 lid 9 en 10 Bob nieuw). Tijdens de tot 7 werkdagen verlengde aanmeldingstermijn mag de biedprijs niet (nogmaals) worden verhoogd (artikel 15 lid 9 Bob nieuw), ook niet via de “best price rule” door middel van het doen van een transactie tegen een hogere prijs (artikel 19 lid 2 Bob nieuw).
7. Standpuntbepaling Onder de nieuwe biedingsregels dient een doelvennootschap bij een volledig, partieel, verplicht bod of tenderbod uiterlijk 10 werkdagen voor het einde van de aanmeldingstermijn een standpuntbepaling te publiceren. Deze verplichting geldt voor openbare biedingen waarvoor de AFM op grond van artikel 5:74 Wft bevoegd is om het biedingsbericht goed te keuren. De verplichting geldt zowel voor een doelvennootschap met zetel in Nederland als voor een doelvennootschap met zetel daarbuiten (artikel 18 lid 2, 18a, 20a, 22a, 24 lid 2 en 3 Bob nieuw).
Indien een doelvennootschap een standpuntbepaling opstelt, dient deze altijd aan de AFM gestuurd te worden bij publicatie. Ook wanneer de AFM niet bevoegd is tot het goedkeuren van het biedingsbericht op grond van artikel 5:74 Wft (artikel 18 lid 5 en 24 lid 2 Bob nieuw).
8. Wijzigingen in Bijlagen bij het Bob Adviezen ingewonnen bij personen die zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht Item 12 van § 1 van Bijlage A bij het Bob nieuw is verduidelijkt. Een schriftelijk advies dat is ingewonnen bij personen die zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht hoeft niet in het biedingsbericht te worden opgenomen. Dit ziet vooral op adviezen van advocaten.
Financiële gegevens over het lopende boekjaar De Bijlagen B, E en G bij het Bob zijn aangepast. In de Bijlagen is verduidelijkt dat de gepubliceerde periodieke financiële informatie van de doelvennootschap in het biedingsbericht en in de standpuntbepaling moeten worden opgenomen. Onder periodieke financiële informatie valt het Pagina 6 (2 augustus 2012)
halfjaarverslag (artikel 5:25d Wft), een tussentijdse verklaring (artikel 5:25e Wft) en een kwartaalbericht van de doelvennootschap. Bijlage F bij het Bob is op dezelfde wijze aangepast. Ook over de vennootschap waarvan effecten in ruil worden aangeboden moeten deze financiële gegevens worden verstrekt.
Reviewverklaring In de praktijk is gebleken dat een bieder niet altijd een reviewverklaring van een accountant kan krijgen over financiële informatie van de doelvennootschap. Daarom is in de nieuwe biedingsregels verduidelijkt dat een bieder, indien zich bijzondere omstandigheden voordoen, geen reviewverklaring in het biedingsbericht hoeft op te nemen. Deze bijzondere omstandigheden moeten in het biedingsbericht worden vermeld (item 2.4 van § 2 van Bijlagen B en E Bob nieuw en item 2 van Bijlage G Bob nieuw). Dit zal zich vooral voordoen bij een vijandig bod waarbij de (accountant van de) bieder geen toegang krijgt tot financiële informatie van de doelvennootschap. Indien de reviewverklaring beschikbaar had kunnen (of behoren) te zijn dient deze in het biedingsbericht te worden opgenomen. Bij een vriendelijk bod zal dus in de regel een reviewverklaring in het biedingsbericht moeten worden opgenomen.
9. Wijzigingen verplicht bod Mededeling over de billijke prijs bij een verplicht bod Onder de nieuwe biedingsregels moet de bieder uiterlijk bij de aankondiging van een verplicht bod een openbare mededeling doen over de billijke prijs (artikel 5:80a Wft en artikel 5a Bob nieuw). De openbare mededeling dient de wijze van berekenen en de hoogte van de billijke prijs te bevatten.
Additionele vrijstellingen verplicht bod Per 1 juli 2012 zijn aan artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft een aantal vrijstellingen toegevoegd. Daarnaast is de vrijstelling die voorziet in de mogelijkheid van onafhankelijke aandeelhouders om in te stemmen met de verkrijging van overwegende zeggenschap gewijzigd.
10. Overige wijzigingen Aanpassing terminologie aan Wft: wijziging term ‘markten in financiële instrumenten’ De term “markten in financiële instrumenten” is in de nieuwe biedingsregels vervangen door “gereglementeerde markt”. Hiermee is het Bob in lijn gebracht met de gehanteerde terminologie in de Wft, waar uitsluitend nog gesproken wordt over “gereglementeerde markt” (artikel 2 lid 2, 19 lid Pagina 7 (2 augustus 2012)
1 en 25 lid 2 Bob nieuw). Belangrijk om op te merken is dat dergelijke markten gelegen of werkzaam zijn in de Europese Unie of Europese Economische Ruimte.
Gedurende openbaar bod geen aankondiging van een ander bod Artikel 3 lid 3 Bob nieuw verduidelijkt dat het een bieder niet is toegestaan om gedurende een bod een ander vrijwillig openbaar bod aan te kondigen op dezelfde soort effecten.
Openbaarmaking van informatie over het openbaar bod – artikel 4 Bob Artikel 4 lid 3 en lid 4 Bob zijn gewijzigd. In artikel 4 lid 3 Bob nieuw is verduidelijkt dat de plicht om koersgevoelige informatie over het bod te publiceren ook geldt voor bieders waarop artikel 5:25i Wft rechtstreeks van toepassing is. In de praktijk bleek onduidelijkheid te bestaan over de toepasselijkheid van deze bepaling op informatie die niet rechtstreeks op de bieder betrekking heeft, maar wel verband houdt met het openbaar bod.
Artikel 4 lid 4 Bob nieuw is uitgebreid. In dit artikellid zijn een aantal mededelingen toegevoegd die op grond van uiteenlopende artikelen van het Bob verplicht moeten worden gedaan en waarvan geen rechtmatig belang tot uitstel bestaat.
Termijn voor indiening aanvraag tot goedkeuring De bieder moet 4 weken na de aankondiging publiek maken of en wanneer (binnen welke periode) de aanvraag tot goedkeuring van het biedingsbericht bij de AFM wordt ingediend. Nieuw is de verplichting in artikel 7 lid 3 Bob nieuw dat wanneer een bieder er niet in slaagt om binnen deze periode de aanvraag in te dienen, hij daarover een openbare mededeling dient te doen. De maximale termijn voor het indienen van de aanvraag tot goedkeuring blijft net als onder de oude biedingsregels 12 weken vanaf aankondiging van het openbaar bod.
Aanpassing van ‘certain funds’ verplichtingen Artikel 7 lid 5 Bob nieuw is gewijzigd. Wanneer in verband met de financiering van een bod een aandeelhoudersvergadering vereist is, hoeft deze niet langer bijeengeroepen te zijn om te voldoen aan het “certain funds’ vereiste van artikel 7 lid 4 Bob. Een openbare mededeling waaruit blijkt dat de benodigde algemene vergadering van aandeelhouders zal plaatsvinden volstaat (artikel 7 lid 5 Bob nieuw). Als de algemene vergadering heeft plaatsgevonden, dient de bieder een openbare mededeling te doen over de uitkomsten daarvan en de eventuele gevolgen hiervan voor het openbaar bod (artikel 7 lid 6 Bob nieuw).
Pagina 8 (2 augustus 2012)
Algemeen verkrijgbaar stellen van vertaling of samenvatting van het biedingsbericht Artikel 11 Bob stelt bepaalde eisen aan openbare biedingen op effecten die tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland zijn toegelaten maar waarvoor de AFM niet bevoegd is om een biedingsbericht goed te keuren. Artikel 11 lid 3 Bob nieuw over de vertaling van het biedingsbericht is aangepast. Een Nederlandse vertaling van het biedingsbericht is vereist indien het biedingsbericht is goedgekeurd door een toezichthouder van een andere lidstaat en is opgesteld in een andere dan de Nederlandse of de Engelse taal. De vertaling dient bij het uitbrengen van het bod gepubliceerd te worden en naar de AFM te worden gestuurd.
Indien het biedingsbericht in de Engelse taal is opgesteld dient de bieder een Nederlandse samenvatting te publiceren. Deze samenvatting zal in ieder geval de informatie genoemd in artikel 11 lid 3 Bob nieuw dienen te bevatten. Deze samenvatting dient bij het uitbrengen van het bod gepubliceerd te worden. Bij publicatie moet de samenvatting tegelijkertijd ook naar de AFM worden gestuurd.
Verduidelijking van verbod op potestatieve voorwaarden Voorwaarden bij een openbaar bod mogen niet afhankelijk zijn van de wil van de bieder. Artikel 12 lid 2 Bob nieuw voegt hieraan toe dat voorwaarden duidelijk en, waar mogelijk, objectief meetbaar geformuleerd moeten zijn. Hiermee sluit de wetgever aan bij de eerder door de AFM gepubliceerde interpretatie hierover.5
11. Overgangsbepaling In de nieuwe biedingsregels is een overgangsbepaling opgenomen. Als een openbaar bod voor 1 juli 2012 is aangekondigd, blijven op dat openbaar bod de oude biedingsregels van toepassing (artikel 32 lid 1 Bob nieuw). Als een concurrerend bod wordt uitgebracht ten aanzien van een openbaar bod dat is aangekondigd of uitgebracht voor 1 juli, zijn op dat concurrerende bod ook de oude biedingsregels van toepassing (artikel 32 lid 2 Bob nieuw).
***
5
http://www.afm.nl/~/media/Files/wetten-regels/interpretaties/Interpretatie-verbod%20potestatievevoorwaarden.ashx
Pagina 9 (2 augustus 2012)
