SCRIPTIE ZAKEN IN DE DIGITALE WERELD

SCRIPTIE

ZAKEN IN DE DIGITALE WERELD

Stefan van Hooff | Universiteit van Tilburg

Zaken in de digitale wereld

Student

Stefan van Hooff

ANR

S499890

Faculteit

Rechtsgeleerdheid

Afstudeerrichting

Privaatrecht

Begeleidster

Mevr. mr. C. H. M. A. Smid – De Munnik

Universiteit van Tilburg

Voorwoord Deze scriptie, geschreven in het kader van de studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg, is het resultaat van een onderzoek dat ooit begonnen is als een half A4’tje aantekeningen over het begrip ‘verkeersopvatting’. Niet altijd een even makkelijk proces, maar uiteindelijk wel iets om trots op te zijn. Door deze scriptie heb ik een mooi beeld gekregen van de werking en bijzonderheden van het goederenrecht. Uiteraard wil ik ook een aantal mensen bedanken, omdat zonder hen deze scriptie niet tot stand was gekomen. Uiteraard mijn begeleidster, mevrouw Smid, die mij al die tijd heeft bijgestaan bij het schrijven van deze scriptie. Mijn ouders ben ik heel dankbaar voor hun steun en aanmoediging tijdens mijn studie. Zonder hen zou de studententijd waarschijnlijk heel anders zijn gelopen. Dit voorwoord, het laatste wat je schrijft bij een scriptie, is ook een mooie gelegenheid mijn dankbaarheid te uiten aan een aantal medestudenten die de studietijd zo mooi hebben gemaakt. Een uitlaatklep voor de stressmomenten, maar waar ook ontzettend veel mee gelachen is. Ook hen dank ik voor de enorme steun die ik van ze gekregen heb. Budel, 2012

Inhoudsopgave 1

Inleiding ------------------------------------------------------------------------------------------------ 4 1.1 Probleemstelling ----------------------------------------------------------------------------------- 4 1.2 Onderzoeksvraag ---------------------------------------------------------------------------------- 6

2

Verkeersopvatting in het goederenrecht ---------------------------------------------------- 8 2.1 Inleiding --------------------------------------------------------------------------------------- 8 2.2 Vindplaatsen van het begrip verkeersopvatting -------------------------------------- 8 2.3 Verkeersopvatting als open norm ------------------------------------------------------- 9 2.4 Het vinden van een verkeersopvatting ------------------------------------------------- 11 2.4.1 Ontstaan verkeersopvattingen? --------------------------------------------- 11 2.4.2 Bronnen verkeersopvatting --------------------------------------------------- 13 2.5 Conclusie ------------------------------------------------------------------------------------- 16

3

Zaken in de virtuele wereld ---------------------------------------------------------------------- 17 3.1 Inleiding --------------------------------------------------------------------------------------- 17 3.2 Digitale bestanden -------------------------------------------------------------------------- 17 3.2.1 E-mailbestanden ---------------------------------------------------------------- 18 3.3 Goed in het Strafrecht ---------------------------------------------------------------------- 18 3.4 Zaken ------------------------------------------------------------------------------------------ 19 3.4.1 Stoffelijkheid van het object -------------------------------------------------- 19 3.4.2 Voor menselijke beheersing vatbaar --------------------------------------- 22 3.4.3 Overige eisen -------------------------------------------------------------------- 23 3.5 Gevolgen van het zijn van een zaak --------------------------------------------------- 24 3.6 Duitsland -------------------------------------------------------------------------------------- 26 3.7 Conclusie ------------------------------------------------------------------------------------- 26

4

Natrekking en bestanddelen -------------------------------------------------------------------- 28 4.1 Inleiding --------------------------------------------------------------------------------------- 28 4.2 Natrekking ------------------------------------------------------------------------------------ 28 4.2.1 Hoofdzaak ------------------------------------------------------------------------ 28 4.2.2 Bestanddelen -------------------------------------------------------------------- 31 4.2.2.1 Verkeersopvatting --------------------------------------------------- 32 4.2.2.2 Beschadigingscriterium -------------------------------------------- 35 4.3 Conclusie ------------------------------------------------------------------------------------- 36

5

Conclusies -------------------------------------------------------------------------------------------- 39

Literatuurlijst

Scriptie Zaken in de digitale wereld

1 Inleiding Ook in het goederenrecht komen open normen voor. Zo kan bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid een rol spelen en wordt in het aantal wetsartikelen een beroep gedaan op de goede trouw.1 Een ander voorbeeld is het begrip verkeersopvatting. In deze scriptie staat dit begrip centraal. 1.1 Probleemstelling In het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt regelmatig verwezen naar ‘verkeersopvattingen’; zo ook in bijvoorbeeld art. 3:4 BW en art. 5:14 BW. De wetgever heeft met de keuze voor het begrip verkeersopvatting gekozen voor een zogenaamde ‘open norm’. Het gebruik van dergelijke normen kan zowel nadelen als voordelen hebben. Een voordeel is bijvoorbeeld dat open normen nader ingevuld kunnen worden. Dit geeft recht een bepaalde mate van flexibiliteit.

Hierdoor

kan

ingesprongen

worden

op

bijvoorbeeld

technologische

2

ontwikkelingen. Dit brengt direct ook een nadeel met zich mee: doordat niet bekend is hoe invulling gegeven moet worden aan een open norm, ontstaat er weer rechtsonzekerheid.3 Over de inhoud van het begrip ‘verkeersopvatting’ is tijdens het ontwerpen van het Burgerlijk Wetboek weinig duidelijkheid geschapen. Alleen bij artikel 3:4 BW is iets verder ingegaan op het begrip.4 Er zijn recentelijk twee auteurs geweest die na een uitgebreid onderzoek zich hebben uitgelaten over verkeersopvattingen in het algemeen. In 2007 heeft Rogmans een verkenning naar verkeersopvattingen gedaan.5 Hij geeft een korte beschrijving van het begrip, en geeft per artikel waar het begrip in voorkomt een korte toelichting. In 2009 is het proefschrift van Memelink verschenen.6 Hierin geeft zij haar visie over hoe een rechter deze vage norm invulling kan geven. Zij heeft hiervoor een theoretisch kader geschapen. Ze gaat in dit proefschrift dus niet zozeer concreet in op de inhoud van een verkeersopvatting, maar in op de vraag hóe die inhoud gevonden moet worden.

1

Bartels & Milo 2000, p. 16-17 Heuts 2009, Advocatenblad, p. 59 3 Bartels & Milo 2000, p. 2 4 Parl. Gesch. Boek 3, p. 72 5 Rogmans 2007 6 Memelink 2009 2

4


Ontwikkelingen maken het altijd noodzakelijk te blijven kijken naar de inhoud van de verkeersopvatting. Diverse maatschappelijke en technologische ontwikkelingen zorgen er dus voor dat de vraag naar de inhoud van een verkeersopvatting actueel blijft. Temeer daar het begrip verkeersopvatting gezien wordt als een begrip waar niet zozeer van belang is wat partijen vinden, althans zo stelt Wichers.7 Een relatief nieuwe ontwikkeling waar het gebruik van de open norm kan worden bekeken is de digitalisering van de maatschappij. De digitalisering is pas na ingang van het nieuwe Burgerlijk Wetboek sterk in opkomst gekomen. De wetgever heeft hier dan ook niet op kunnen inspringen, en het is dus niet helemaal duidelijk welke invloed de digitalisering heeft op de goederenrechtelijke eigendom. Bij kwesties omtrent bijvoorbeeld natrekking (waar de verkeersopvatting overigens een grote rol speelt) van digitale media kan een norm als de verkeersopvatting misschien ervoor zorgen dat toch een oplossing gegeven kan worden voor die kwestie. Ook kan het zo zijn dat gedurende een bepaalde periode de maatschappij anders oordeelt over bepaalde handelingen. Het is de vraag of en hoe op deze ontwikkelingen geanticipeerd moet worden. Een van die nieuwe ontwikkelingen zijn de tal van digitale ‘producten’. Er zijn bijvoorbeeld muziekbestanden, ‘voorwerpen’ in online rollenspellen en software. In deze scriptie wordt verder ingegaan op twee ‘groepen’ databestanden. Software, zoals computerprogramma’s en besturingssystemen is een van die groepen. Een voorbeeld hiervan is het programma Adobe Photoshop: een vrij prijzig fotobewerkingsprogramma. Maar ook besturingssystemen zoals Windows worden in het kader van deze scriptie hieronder gerekend. De tweede groep bestaan uit digitale bestanden als films, muziekbestanden en digitale boeken. Het is bijvoorbeeld de vraag of een software-exemplaar (met de daarbij behorende licentie) middels natrekking over zou kunnen gaan op een nieuwe eigenaar. Hiervoor moet eerst worden beantwoord of software als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW onderdeel uit gaat maken van de drager, zoals een computer. De verkeersopvatting speelt hierbij een vitale rol; deze norm is immers beslissend voor de vraag of iets als bestanddeel aangemerkt kan worden. Voordat een dergelijke vraag behandeld kan worden, moet echter eerst worden nagegaan of digitale bestanden wel als zaak in de zin van art. 3:2 BW beschouwd kunnen worden. Het betreft hier immers de eigendom van een zaak. Hiervoor moet sprake zijn van een voor menselijke beheersing vatbaar object. De vraag is of digitale bestanden onder een

7

Wichers 2002, p. 31

5


dergelijke omschrijving zouden kunnen vallen. Ook hier speelt de verkeersopvatting een rol, ook al wordt deze norm niet specifiek in het artikel genoemd. 1.2 Onderzoeksvraag Uiteindelijk wordt in deze scriptie een antwoord gegeven op de volgende vraag: Welke juridische betekenis en inhoud heeft het goederenrechtelijke begrip verkeersopvatting met betrekking tot natrekking van digitale bestanden en software door de drager? De volgende deelvragen vloeien uit deze vraag voort. 1. Hoe wordt een verkeersopvatting gevonden? 2. Aan welke eisen moet worden voldaan wil er sprake zijn van een zaak? 3. Welke rol speelt het begrip verkeersopvatting bij het bepalen of digitale bestanden en software als zaak in de zin van art. 3:2 BW moeten worden gezien? 4. Kunnen digitale bestanden en software als zaak aangemerkt worden? 5. Indien digitale bestanden en software als zaak beschouwd zouden worden, dienen deze zaken dan als bestanddeel van een andere zaak gezien te worden? 6. Welke rol speelt de verkeersopvatting bij bestanddeelvorming van databestanden en software? 7. Hoe wordt het begrip verkeersopvatting ingevuld wat betreft digitale bestanden en software? 8. Welke consequentie heeft die invulling van de verkeersopvatting voor databestanden en software wat betreft natrekking? Om antwoord te kunnen geven op deze vragen wordt allereerst beschreven welke plaats het begrip verkeersopvatting in het goederenrecht inneemt. Hiervoor wordt de wetsgeschiedenis nageslagen, om zo te achterhalen waarom juist dit begrip gehanteerd wordt. Tevens zal gekeken worden welke aanknopingspunten de jurisprudentie en literatuur bieden. Hierna komt het zaaksbegrip aan bod, waar wordt besproken of software als zaak aangemerkt zou kunnen worden. Dit wordt gedaan aan de hand van de eisen zoals art. 3:2 BW die stelt. Hier wordt ingegaan op de discussie zoals die zich in de literatuur afspeelde, om zo een beeld te krijgen van de huidige mening. Ook de wetsgeschiedenis speelt een belangrijke rol, om de gedachte die achter eerdergenoemd wetsartikel ligt te achterhalen. Tevens wordt middels interne rechtsvergelijking de ontwikkeling van het zaaksbegrip in het strafrecht geschetst. Tevens wordt kort ingegaan op het zaaksbegrip zoals Duitsland die

6


kent, hoe daar om wordt gegaan met data in goederenrechtelijk perspectief. Na een beschrijving hiervan kunnen conclusies worden getrokken wat betreft software. Als laatste komt natrekking en bestanddeelvorming aan bod. Hierbij is jurisprudentie van groot belang. Bij de keuze van jurisprudentie is gekeken naar het belang van de uitspraak in combinatie met software en digitale bestanden; in hoeverre een bepaalde rechtsvraag tevens te relateren is naar de vraag die in deze scriptie is gesteld. Doordat er nog weinig recente jurisprudentie is met betrekking tot het onderwerp in deze scriptie, is ook gekeken of maatstaven uit oudere jurisprudentie van toepassing kunnen zijn op digitale bestanden en software in combinatie met natrekking. Op basis daarvan is jurisprudentie geselecteerd.

7


2 Verkeersopvatting in het goederenrecht 2.1 Inleiding Dit

hoofdstuk

biedt

een

globaal

beeld

van

het

begrip

verkeersopvatting

in

goederenrechtelijke context. Er wordt ingegaan op de rol die het begrip verkeersopvatting heeft in het goederenrecht, waarin ook aan bod komt hoe dit begrip als open norm gehanteerd wordt. Aangezien de verkeersopvatting een centrale rol speelt bij een aantal goederenrechtelijke leerstukken en om in komende hoofdstukken naar enkele vraagstukken te kunnen kijken, komt hier ook aan bod hoe een verkeersopvatting ‘gevonden’ wordt. 2.2 Vindplaatsen van het begrip verkeersopvatting Waar het begrip verkeersopvatting vandaan komt, is niet helemaal duidelijk. Het oude Burgerlijk Wetboek verwees niet naar dit begrip.8 Rogmans ziet genoeg aanwijzingen om aan te nemen dat de term bij het ontwerpen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek overgenomen is uit het Duitse recht.9 Dit lijkt aannemelijk, te meer daar Duitsland voor zover bekend als enige een term gebruikt die enigszins vergelijkbaar is met ‘onze’ verkeersopvatting. Nadat het begrip in Nederlandse literatuur begon te verschijnen10, verwees de Hoge Raad in 1936 in het Sleepboot Egbertha-arrest11 in zijn argumentatie naar ‘in het maatschappelijk verkeer bestaande opvattingen’. De casus betrof de levering van een motor voor een sleepboot, waarbij het voorbehoud gold dat de verkoper eigenaar van de motor zou blijven zolang de koopprijs niet volledig was betaald. In de uitspraak werd geconcludeerd dat de in het maatschappelijk verkeer bestaande opvattingen beslissend waren voor de vraag of een voorwerp (in casu de motor) bestanddeel van een andere roerende zaak (in casu de sleepboot) werd. Tevens van belang is dat de Hoge Raad hier al anticipeerde op de toekomst, door het gebruik van in het maatschappelijk verkeer bestaande opvattingen te onderbouwen met de redenering dat door het ‘voortschrijden der techniek’ het beschadigingscriterium niet altijd het beslissende criterium kan zijn. De Hoge Raad ziet dat steeds vaker onderdelen ‘zelfs door niet vaklieden’ zonder beschadiging uit elkaar gehaald kunnen worden, en dat dat niet per definitie wil zeggen dat een onderdeel geen bestanddeel kan zijn. Later is in de rechtspraak vaker verwezen naar een verkeersopvatting, bij 8

Memelink 2010, AA, p. 659 Rogmans 2007, p. 7 10 Rogmans 2007, p. 8 en Wichers 2002, p. 32-33 11 HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 (m.nt. PS) (Sleepboot Egbertha) 9

8


verschillende leerstukken. Van belang zijnde jurisprudentie zal verder in deze scriptie aan bod komen. In tegenstelling tot het oude Burgerlijk Wetboek, verwijst het nieuwe Burgerlijk Wetboek in een aantal artikelen wel naar verkeersopvattingen. Een definitie van het begrip verkeersopvatting wordt echter nergens gegeven. Dit is ook logisch omdat het begrip een open norm is, zoals we later zullen zien. Met name in het vermogensrecht is een belangrijke rol weggelegd voor verkeersopvattingen en komt dit begrip in tal van artikelen voor. Opvallend is wel dat in de totstandkomingsgeschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek weinig aanknopingspunten gegeven zijn voor het bepalen van de inhoud van een verkeersopvatting. Alleen bij artikel 3:4 BW zijn hier enkele opmerkingen aan gewijd.12 Ook wanneer de wet niet expliciet verwijst naar verkeersopvattingen, kan daar toch een rol voor weggelegd zijn. Zo stelt de Hoge Raad in het Portacabin-arrest13 dat verkeersopvattingen als aanvullende maatstaf gebruikt kunnen worden bij de vraag of een object duurzaam met de grond is verenigd en hoe bepaalde begrippen uitgelegd moeten worden. Opvallend is dat in boek 6 BW een andere term dan in boek 3 en 5 BW wordt gehanteerd, namelijk ‘in het verkeer geldende opvattingen’ in plaats van ‘verkeersopvatting’. In de literatuur worden genoeg aanwijzingen gezien om ervan uit te gaan dat de basis van beide begrippen gelijk is, en wordt dan ook meestal gezamenlijk behandeld.14 Er zijn echter ook grote onderlinge verschillen aan te wijzen. Zo wordt gesteld dat het in beide gevallen gaat om het (juridisch) waarderen van een feitelijke situatie, maar dat dit in het goederenrecht alleen om het bepalen van een rechtstoestand gaat terwijl in het verbintenissenrecht meer gezocht wordt naar de inhoud van een rechtsregel.15 Rossel stelt dat wanneer naar het enkelvoudige begrip verkeersopvatting wordt verwezen, het gaat om meer ‘technische vragen’, terwijl het bij ‘verkeersopvattingen’ en ‘de in het verkeer geldende opvattingen’ om een meer morele waardering van de feiten gaat.16 Omdat de verkeersopvatting mijns inziens altijd een normatief oordeel bevat, zoals verder in dit hoofdstuk te lezen is, kan ik Rossels visie niet helemaal delen. 2.3 Verkeersopvatting als open norm Zoals in hoofdstuk 1 al werd aangehaald, komen open, of ‘vage’, normen in het hele Burgerlijk Wetboek voor. Ook verkeersopvattingen vallen onder deze noemer. Het gebruik

12

Parl. Gesch. Boek 3, p. 72 e.v. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin) 14 Rogmans 2007, p. 6, Memelink 2009, p. 13 15 Wichers 2002, p. 32 16 Rossel 1994, p. 336 13

9


van open normen heeft zowel voor- als nadelen. Zo wordt de behoefte aan rechtszekerheid als een belangrijke factor gezien bij (het opstellen van) rechtsregels in het goederenrecht, omdat dit bijvoorbeeld de verhandelbaarheid van goederen ten goede zou komen.17 Om daaraan te voldoen zouden die regels zeer duidelijk moeten zijn.18 Met die gedachte zou voor open, vage normen zoals verkeersopvattingen geen plaats zijn in het goederenrecht; een dergelijke soepele norm is immers voor meerdere interpretaties vatbaar en zou zelfs willekeur kunnen veroorzaken.19 Een norm als de verkeersopvatting kan zorgen voor onduidelijkheid en onvoorspelbaarheid, omdat niet altijd te voorspellen is hoe een rechter zal oordelen.20 In de wetsgeschiedenis is ook een discussie te zien over het al dan niet gebruiken van het begrip verkeersopvatting. Vooral de vaagheid van het begrip, en de mogelijkheid dat daardoor verschillende uitkomsten worden verkregen, wordt gezien als en groot nadeel van het gebruik van de verkeersopvatting.21 Daarbij komt dat de vraag wat de inhoud van een verkeersopvatting is over het algemeen vooral speelt bij twijfelgevallen, waar dus niet direct een duidelijk antwoord te geven is.22 Het geeft rechters echter ook de mogelijkheid omstandigheden van het geval in een concrete casus mee te wegen bij de rechtsvraag.23 In de wetsgeschiedenis werd tevens al opgemerkt dat het de rechter in elke zaak de mogelijkheid geeft naar redelijkheid te beslissen.24 Verschillende auteurs merken hierbij wel op dat deze rechters een beslissing op basis van een verkeersopvatting wel van motivatie moeten voorzien, zodat de concrete norm verduidelijkt wordt.25 Memelink stelt hierover ook wel dat gebruik van verkeersopvattingen door rechters zonder motivering soms kan lijken op een dooddoener26, Rogmans spreekt over een rechterlijke “toverformule”.27 Een goede inhoudelijke onderbouwing van rechters kan er mijns inziens voor zorgen dat toekomstige procedures beter voorspelbaar kunnen zijn, maar gezien het veranderende karakter van verkeersopvattingen zal er altijd een mate van onvoorspelbaarheid blijven, die het gebruik van verkeersopvattingen zowel lastig als interessant maakt.

17

Wichers 2002, p, 120 en Van Schaick, NTBR 1997, p. 163 Van Schaick, NTBR 1997, p. 163 en Bartels en Milo 2000, p. 1 19 Memelink 2009, p. 71 20 Van Schaick, NTBR 1997, p. 163 21 Parl. Gesch. Boek 3, p. 77 22 Memelink 2009, p. 68 23 Barendrecht 1992, p. 8 e.v. en Van Schaick 2000, p. 89 24 Parl. Gesch. Boek 3, p. 77 25 Van Schaick 2000, p. 90 26 Memelink 2009, p. 70 en p. 359 27 Rogmans 2007, p. 36 18

10


Toch komen open normen ook in het goederenrecht voor. Dit kan het recht meer flexibiliteit geven.28 Een van de belangrijkste eigenschappen van verkeersopvattingen is bijvoorbeeld dat zij gedurende de tijd kunnen veranderen29, er bestaat een zogenaamde wisselwerking tussen het recht en de maatschappij.30 Zo wordt een wastafel, in tegenstelling tot midden vorige eeuw, tegenwoordig over het algemeen wel als bestanddeel gezien van een huis.31 Niet altijd is te voorzien hoe ontwikkelingen in de maatschappij zullen veranderen. Zo is de digitalisering iets wat pas na het ontwikkelen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek een enorme groei heeft doorgemaakt. Gebruikmaking van open normen zorgt ervoor dat het recht minder statisch is, en dat niet verschillende omwegen gebruikt moeten worden om een beslissing te geven die voldoet aan de huidige maatschappelijke eisen.32 Het recht kan bij de tijd worden gehouden, zonder dat hier lange wetgevingsprocedures voor nodig zijn. Er kan zogenaamde rechtsontwikkeling plaatsvinden.33 De mogelijkheid dat het recht door bijvoorbeeld verkeersopvattingen aan verandering onderhevig is, is ook iets wat in de parlementaire geschiedenis erkend is, en als een van de redenen wordt gezien juist te kiezen voor het gebruik van de term verkeersopvatting.34 2.4 Het vinden van een verkeersopvatting In concrete zaken kan de vraag aan bod komen wat de inhoud van een bepaalde verkeersopvatting

is.

Als

eerste

kan

men

zich

afvragen

waar

een

dergelijke

verkeersopvatting gevonden kan worden, in welke bron. Zowel de wet als de totstandkomingsgeschiedenis geven hiervoor zelden aanwijzingen35, waarover meer in paragraaf 2.4.2. Maar voordat dat mogelijk is, eerst de vraag waar (de inhoud van) een verkeersopvatting vandaan komt. 2.4.1 Ontstaan verkeersopvattingen? In de literatuur is een discussie gaande over de vraag waar een verkeersopvatting ‘vandaan’ komt. Het gaat dan met name om de vraag of verkeersopvattingen een feit zijn, of ongeschreven recht. Memelink is hier in haar proefschrift aan de hand van diverse auteurs dieper op ingegaan en is zelf van mening dat verkeersopvattingen verwijzen naar in de 28

Van Schaick 2000, p. 89 Wichers 2002, p. 34, door Memelink ook wel de ‘intrinsiekelijke veranderlijkheid’ genoemd; zie Memelink 2009, p. 144 e.v. 30 Memelink 2009, p. 23 31 Memelink 2009, p. 145 32 Barendrecht 1992, p. 7 33 Barendrecht 1992, p. 6 en Bartels en Milo 2000, p. 2 34 Parl. Gesch. Boek 3, p. 73 35 Zie ook Rossel 1994, p. 338 29

11


maatschappij levend ongeschreven recht, of een bron van ongeschreven recht.36 Zij beschrijft in een uitgebreide uiteenzetting de meningen van eerdere auteurs, waaruit blijkt dat de meningen onderling in de literatuur nogal verschillen. Zij komt met name tot haar conclusie doordat de Hoge Raad regelmatig inhoudelijk ingaat op de verkeersopvatting en deze ook concretiseert. Zij constateert ook dat de Hoge Raad soms anders beslist dan wat de opvattingen in het verkeer zijn, om zo een rechtvaardige beslissing te kunnen nemen.37 Verder stelt zij dat de verkeersopvatting geen verwijzing naar een empirisch gegeven is, maar dat het gaat om een behoren, waar een normatief aspect aan kleeft, waardoor het hier zou gaan om ongeschreven recht. Kenmerkend van de verkeersopvatting is vervolgens naar Memelinks mening dan ook dat het geen verwijzing naar gedragsnormen omvat. Het gaat dus niet over de vraag of bepaald gedrag wenselijk is, maar om andere normatieve opvattingen; er wordt bekeken welke rechtsgevolgen verbonden behoren te worden aan feiten en omstandigheden.38 Het gaat bij de verkeersopvatting dus om een juridische kwalificatie van de feiten en omstandigheden. In reactie op Memelinks proefschrift plaatst Tjong Tjin Tai enkele kanttekeningen bij de conclusie dat verkeersopvattingen altijd naar ongeschreven recht verwijzen, en is het dan ook oneens met deze stelling. Hij beargumenteert dat iets ook feit kan zijn als de specifieke situatie anders zou kunnen zijn. Om bij het voorbeeld van de dakpan als onderdeel van een huis aan te sluiten: wij vinden dat dakpannen onderdeel van een huis zijn, maar dat wil niet zeggen dat wij vinden dat een huis altijd dakpannen behoort te hebben. Het onderdeel-zijn van de dakpan is volgens hem een (sociaal) feit, geen opvatting omtrent een behoren. Hij beredeneert dat een sociaal feit dan wel anders zou kunnen zijn, dat niet wil zeggen dat het nu geen feit is. Daarbij is het bestaan van een normatieve opvatting alleen al een (sociaal) feit, aldus Tjong Tjin Tai.39 Tevens maakt Tjong Tjin Tai een scheiding tussen de verkeersopvatting zoals die in de samenleving leeft, en de verkeersopvatting, zoals die door de rechter is ‘gevonden’.40 De eerstgenoemde categorie kan door het missen van de opinio iuris geen recht zijn, de laatste wordt juist recht gemaakt. Hij is het dus wel met Memelink eens dat de rechtsfiguur verkeersopvatting naar ongeschreven recht verwijst, in tegenstelling tot de verkeersopvatting zoals die in de maatschappij leeft.

36

Memelink 2009, p. 115 Memelink 2009, p. 122 38 Memelink 2009, p. 141 39 Tjong Tjin Tai, MvV 2010, p. 103 40 Tjong Tjin Tai, MvV 2010, p. 103 37

12


2.4.2 Bronnen verkeersopvatting Nu is bekeken hoe verkeersopvattingen ‘ontstaan’, komt aan bod waar al bepaalde verkeersopvattingen te vinden zijn. Welke bronnen zijn te gebruiken om te bepalen wat een bepaalde verkeersopvatting op dit moment inhoudt, wanneer een antwoord hierop niet direct duidelijk is? Hoe is die inhoud te achterhalen? Ervan uitgaande dat de verkeersopvatting zoals die in de maatschappij leeft inderdaad naar sociale feiten verwijst, blijft de vraag hoe die verkeersopvatting dan gevonden kan worden. Vooropgesteld zij dat de verkeersopvatting onlosmakelijk verbonden is met de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.41 Juist doordat de verkeersopvatting een open norm is, kunnen en moeten deze feiten en omstandigheden een rol spelen om tot een beslissing te komen. Die feiten en omstandigheden zullen de verkeersopvatting dan concretiseren.42 Een rechter zal deze feiten en omstandigheden dan ook in zijn motivatie mee moeten wegen. Interessant is wellicht de vraag in hoeverre een verkeersopvatting een feit van algemene bekendheid of ervaringsregel kan zijn. Er zijn verkeersopvattingen die onmiddellijk evident zijn, en dus geen verder bewijs behoeven. Dat het beeld dat gevormd is uit een stuk klei een nieuwe zaak is, wielen bij een fiets horen of dat de stofzuigerslang bestanddeel van de stofzuiger is lijkt dermate duidelijk dat er geen discussie over zal ontstaan. De meeste kwesties zullen zich echter richten op een verkeersopvatting die niet direct duidelijk is. Van feiten van algemene bekendheid kan dan niet meer gesproken worden. In de gevallen dat de rechter er zonder verdere motivering stelt dat een bepaalde verkeersopvatting bestaat, lijkt de rechter ervan uit te gaan dat die verkeersopvatting een feit van algemene bekendheid is. Het lijkt mij niet juist om een verkeersopvatting zomaar aan te nemen onder de noemer ‘feit van algemene bekendheid’, of in ieder geval zonder verdere motivering hiervan uit te gaan. Voor de controleerbaarheid en aanvaardbaarheid is motivering gewenst.43 Uit de wetsgeschiedenis zijn weinig aanknopingspunten te halen om tot een antwoord te komen. In de stukken behorende bij art. 3:4 BW wordt bijvoorbeeld wel gesteld dat het goed redigeren

van

koopcontracten

kan

bijdragen

aan

verdere

omlijning

van

verkeersopvattingen.44 Ook wordt in het mondeling overleg gesteld dat bij bijvoorbeeld de vraag of een cassetterecorder bestanddeel zou zijn van een auto, gekeken dient te worden

41

Memelink 2009, p. 326 e.v. Zie ook De Bock 2011, p. 7 43 Zie ook Van Boom, NTBR 2010, p. 42 44 Parl. Gesch. Boek 3, p. 73 42

13


naar de opvattingen van autohandelaren en autobezitters.45 In een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden werd bijvoorbeeld gekeken naar “de kringen van bouwers van raceauto’s en van autocoureurs” bij de vraag of de motor bestanddeel uitmaakte van de raceauto.46 In de Memorie van Antwoord II wordt aangenomen dat in de praktijk zich een gewoonte kan ontwikkelen waar een beding van eigendomsvoorbehoud in bepaalde gevallen door de verkeersopvatting werking heeft.47 In de discussie omtrent een mogelijk artikel over hulpzaken kwam naar voren dat de duurzaamheid van een voorwerp voor een hoofdzaak een aanwijzing zou kunnen zijn voor de vraag of dat voorwerp een hoofdzaak is. In de wetsgeschiedenis van art. 3:76 BW valt verder te lezen dat het relevante verkeer de kring van mogelijke wederpartijen met wie de gevolmachtigde mogelijk kan handelen is.48 Ook onder andere Wichers stelt dat het gaat om opvattingen binnen een bepaalde kring van deskundigen

op

het

gebied

van

het

specifieke

verkeer.

Een

algemene

meerderheidsopvatting in de maatschappij is niet van belang. Het gaat om de mensen die te maken hebben met een bepaald verkeer.49 Opvattingen en de wil van partijen in bijvoorbeeld een rechtszaak doen niet ter zake.50 Door objectivering van de opvatting zal deze ook beter kunnen dienen als algemene opvatting, die bij andere zaken gebruikt kan worden.51 Memelink pleit ervoor om niet direct een afbakening te maken binnen welk verkeer een opvatting gezocht moet worden. Hoewel eerder ook wel gepleit werd dat wat het goederenrecht betreft meer naar het economische verkeer gekeken moet worden52 of vooral het rechtsverkeer van belang is53, gaat zij ervan uit dat juist het open karakter van de verkeersopvatting ervoor pleit niet direct een dergelijke afbakening te maken.54 Zo kunnen naast het economische verkeer bijvoorbeeld ook ethische overwegingen een rol spelen, net als het maatschappelijk verkeer in het algemeen. In het mondeling overleg bij art. 3:4 BW wordt tevens beweerd dat uit de praktijk zou blijken dat het meestal onnodig is een onderzoek te houden naar wat de inhoud van de verkeersopvatting is. De tijd en de kosten van een dergelijk onderzoek maken dit middel ook niet

zo

geschikt

om

te

gebruiken.

Rogmans

is

van

mening

dat

bijvoorbeeld

wetenschappelijke instituten wel degelijk een bijdrage zouden kunnen leveren. Omdat

45

Parl. Gesch. Boek 3, p. 78 Rb Leeuwarden 20 december 1994, KG 1995, 61, r.o. 3.3 47 Parl. Gesch. Boek 3, p. 77 48 Parl. Gesch. Boek 3, p. 302 49 Wichers 2002, p. 37 50 Rogmans 2007, p. 21 en Memelink 2009, p. 348 51 Memelink 2009, p. 364 52 Zie bijvoorbeeld Wichers 2002, p. 32 53 Zie bijvoorbeeld Rossel 1994, p. 340 54 Memelink 2009, p. 225 46

14


Memelink van mening is dat de verkeersopvatting naar ongeschreven recht verwijst, ziet zij geen heil in het meten of bewijzen van het bestaan van de verkeersopvattingen.55 De wet kan aanknopingspunten bieden. Al in het Egbertha-arrest56 werd een wettelijke regeling als uitgangspunt genomen bij het beantwoorden van de vraag wat de verkeersopvatting inhield. Ook in bijvoorbeeld het Love-Love-arrest57 werd het wettelijk stelsel aangehaald ter motivering van het standpunt van de Hoge Raad. Wichers beredeneert dat de verkeersopvatting een zodanig juridisch begrip is, dat interpretatie aan de hand van de wet onvermijdelijk is.58 Ook Memelink stelt dat het wettelijk systeem aanwijzingen kan bevatten over hoe de verkeersopvatting ingevuld moet worden.59 De gedachte achter een wettelijke regeling kan ook bij de invulling van een verkeersopvatting van belang zijn. Een belangrijke bron om aanwijzingen te vinden is eerdere jurisprudentie. Middels jurisprudentie kan worden bekeken tot welke beslissingen de rechter in eerdere zaken is gekomen, om zo door gevalsvergelijking de verkeersopvatting die in het geschil speelt, te vinden. Uit de jurisprudentie zijn dus al eerder gevonden verkeersopvattingen te destilleren. Een probleem van het gebruik van jurisprudentie is de ‘intrinsieke veranderlijkheid’ van de verkeersopvatting.60 Doordat de inhoud van de verkeersopvatting met de tijd kan wijzigen, zal niet met zekerheid te zeggen zijn of aan de hand van de verkeersopvatting eenzelfde beslissing wordt genomen. Het veranderende karakter van de verkeersopvatting zorgt er dus voor dat jurisprudentie niet altijd direct een oplossing zal bieden. Memelink merkt echter wel op dat veel verkeersopvattingen weinig veranderlijk zijn.61 Daarnaast kan er ook minder concreet gekeken worden, en meer gezocht worden naar lijnen in de jurisprudentie, en mogelijke handvaten. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Dépex/Curatoren Van Bergel62 een aantal aanwijzingen gegeven voor het beantwoorden van de vraag of apparatuur bestanddeel van een fabriek is geworden. Zoals we al eerder zagen is er ook kritiek op het gebruik van de verkeersopvatting in de jurisprudentie, waarbij de kritiek zich voornamelijk richt op het niet motiveren van de conclusies die aan de hand van een verkeersopvatting worden getrokken. Het enkel aangeven dát een verkeersopvatting bestaat geeft vaak weinig houvast voor toekomstige zaken.63 55

Memelink 2009, p. 86 e.v. HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 (Sleepboot Egbertha) 57 HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Love-Love) 58 Wichers 2002, p. 35 59 Memelink 2009, p. 317 60 Memelink 2009, p. 144 61 Memelink 2009, p. 148 62 HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. onder NJ 1993, 317 63 Memelink 2009, p. 70 en p. 359 56

15


2.5 Conclusie Het begrip verkeersopvatting is een veelvoorkomend begrip in het Burgerlijk Wetboek. De verkeersopvatting is een open norm, wat zowel voor- als nadelen heeft. Het gebruiken van een dergelijk ‘vaag’ begrip kan voor rechtsonzekerheid zorgen, omdat niet altijd direct duidelijk zal zijn wat die opvatting precies is. Daarbij komt dat het geen vaststaande opvatting is. Het is een norm die meebeweegt met de tijd en aan verandering onderhevig is; dit heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat het begrip in het Burgerlijk Wetboek op is genomen. Het is een norm die weergeeft hoe (eventueel in een bepaalde beroepsgroep) in de maatschappij gedacht wordt over bepaalde kwesties. Over de kwestie van het ontstaan van verkeersopvattingen ben ik uiteindelijk net als Tjong Tjin Tai van mening dat verkeersopvattingen, in ieder geval wat het goederenrecht betreft, zowel naar een (sociaal) feit als naar ongeschreven recht kan verwijzen. Dit zal mijns inziens over het algemeen samengaan; het (sociale) feit bevat een normatief element: een behoren. Het is een feit dat een bepaalde verkeersopvatting bestaat. Inhoudelijk gezien betreft het echter steeds een normatief oordeel, over hoe wij vinden dat iets behoort. Het is aan te tonen dat een bepaalde opvatting leeft in de maatschappij. De opvatting zelf is echter wel normatief van aard. Juist ook door het normatieve element is het van belang dat een beslissing aan de hand van een verkeersopvatting goed gemotiveerd wordt. Daardoor kan de gevonden verkeersopvatting ook concreter verwoord worden. Het plaatsen van de verkeersopvatting in een specifiek kader zorgt ervoor dat de beslissing te controleren is.64 Verschillende bronnen kunnen gebruikt worden om een bepaalde verkeersopvatting te achterhalen. Bij het nagaan van de verschillende bronnen dient de veranderende tijdsgeest altijd in de gaten te worden gehouden. Zo is de digitale wereld, zoals die verder in de scriptie besproken zal worden, een wereld die enorm snel is veranderd en aan het veranderen is. Beschreven opvattingen over die digitale wereld moeten dan ook telkens worden bekeken aan de hand van de tijd waarin die opvatting geformuleerd is. Aanwijzingen die in bijvoorbeeld jurisprudentie gevonden worden kunnen vaak wel als richtlijn gebruikt dienen. Een verkeersopvatting is niet per definitie een statistische uitkomst, maar onderzoek zou wel inzicht kunnen geven die kan leiden naar een verkeersopvatting, naar het normatieve oordeel. Zoals eerder gezegd zal een dergelijk onderzoek in een specifiek geval echter veel geld en tijd kosten.

64

Zie ook Memelink 2009, p. 366 e.v.

16


3 Zaken in de virtuele wereld 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal beschreven worden of digitale bestanden als zaak in de zin van art. 3:2 BW kunnen worden gezien. Hiervoor wordt eerst kort het probleem omtrent digitale bestanden beschreven. Daarna wordt een uitstapje naar het strafrecht gemaakt, om kort een beschouwing te geven van de zogenaamde RuneScape-zaak. Vervolgens zal worden bekeken welke eisen art. 3:2 BW stelt, worden deze eisen bekeken aan de hand van digitale bestanden en software, en wordt ingegaan op de gevolgen van het zijn van een zaak. Aansluitend zal kort de situatie in Duitsland aan bod komen, om als laatste te concluderen of digitale bestanden als zaak aangemerkt zouden kunnen worden. 3.2 Digitale bestanden In de huidige maatschappij wordt meer en meer gebruik gemaakt van elektronische apparatuur. De wegenkaart heeft plaats gemaakt voor een TomTom in de auto, via de smartphone worden allerlei zaken afgehandeld, in de koelkast zit software om bijvoorbeeld de temperatuur bij te houden, enzovoort. Ook het internet maakt een ontzettend groot deel uit van het leven. Films en muziek zijn bijvoorbeeld tegenwoordig ook via internet te bekijken of te downloaden, boeken worden via een eReader gelezen en er zijn spelletjes waarin aankopen worden gedaan en waarin wordt gehandeld. Dat de drager van dergelijke informatie, zoals een computer, een harde schrijf of een mp3-speler naar art. 3:2 BW een zaak is, zal niet worden betwist. Bij de aanschaf van bepaalde software, van een digitaal boek of een download van een film is dat echter niet zo vanzelfsprekend. Voordat bekeken kan worden of ‘elektronische (data)bestanden’ zoals software of digitale boeken als bestanddeel aangemerkt kunnen worden, moet hier eerst de vraag worden beantwoord of zij naar de omschrijving van art. 3:2 BW überhaupt wel als zaak aangemerkt zouden kunnen worden. Zoals in de inleiding beschreven is, zullen hier twee verschillende soorten databestanden

worden

besproken:

software

zoals

fotobewerkingsprogramma’s,

computerspellen en besturingssystemen en digitale bestanden zoals muziekbestanden, filmbestanden, tekstdocumenten en digitale boeken.

17


3.2.1 E-mailbestanden Dat de problematiek rondom de digitale bestanden daadwerkelijk speelt is bijvoorbeeld te zien in een uitspraak als die van het Gerechtshof Arnhem in mei 2011.65 Hierin eiste een voormalig werkgever een back-up van een e-mailbestand terug van de voormalig werknemer. De ex-werkgever stelde eigenaar te zijn van alle documenten en e-mails en dat de ex-werknemer wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad pleegde door de back-up tot zich te houden. Bij de vraag of er een eigendomsrecht op de e-mails rust stelt het Hof simpelweg dat digitale documenten en e-mails geen zaken zijn omdat er geen sprake is van ‘voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ en dus niet onder art. 3:2 vallen.66 Een verdere motivering mist echter. Ook in een zaak met betrekking tot gebrekkige software stelde het Hof Amsterdam simpelweg dat niet van zaak in de zin van art. 3:2 BW gesproken kan worden.67 Moet zomaar worden aangenomen dat digitale documenten geen zaken zijn? 3.3 Goed in het strafrecht Hoewel het op een ander rechtsgebied afspeelt, is het wellicht uit het oogpunt van een veranderende samenleving en om te zien dat geschillen met betrekking tot digitale goederen spelen, interessant een casus te schetsen die zich momenteel in het strafrecht afspeelt over het begrip ‘goed’ in art. 310 Sr, handelend over diefstal. In deze zaak worden een aantal interessante argumenten gebruikt. In deze zogenaamde RuneScape-zaak68 speelden partijen een online computerspel genaamd RuneScape. Slachtoffer zou door de twee verdachten zijn bedreigd om bepaalde virtuele items aan hen te geven. De vraag was of dergelijke virtuele objecten als goed in de zin van art. 310 Sr beschouwd konden worden. Zowel de rechtbank, het Hof als de advocaat-generaal zijn van mening dat deze virtuele objecten vielen onder het begrip goed van art. 310 Sr. Het Hof schetst een ontwikkeling, door eerst het Elektriciteitsarrest uit 1921 aan te halen, waar de eis van de stoffelijkheid niet van belang werd geacht, maar waarde werd gehecht aan de gebruikswaarde van het object. Het Hof constateert vervolgens dat ook dat deze eis minder gehanteerd wordt, en dat de waarde dat een goed voor de bezitter heeft, de affectieve waarde, belangrijker is geworden. Tevens acht het Hof van belang dat binnen het spel een feitelijke en absolute heerschappij over een voorwerp bestond. Er was dus geen sprake van alleen een gebruikersrecht. De advocaat-

65

Hof Arnhem, 5 mei 2011, LJN BQ 5240 Zie Hof Arnhem, 5 mei 2011, LJN BQ 5240, r.o. 5.10 67 Hof Amsterdam, 1 juni 2010, LJN BM 6320, r.o. 4.6. Op 27 april 2012 oordeelde de HR dat in deze zaak de goederenrechtelijke kwalificatie van software in deze zaak niet aan de orde was (HR 27 april 2012, LJN BV1301) 68 HR 28 juni 2011, LJN BQ9251 (RuneScape). 66

18


generaal voegt hieraan toe dat er een daadwerkelijke handel bestaat in virtuele voorwerpen, die daardoor ook echt geld op kunnen brengen. Begin 2012 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof bevestigd.69 De Hoge Raad gaf aan dat de omstandigheden van het geval en waardering van de rechter van deze omstandigheden hierbij ook een rol speelden. 3.4 Zaken In de vorige paragraaf zijn een aantal interessante gezichtspunten naar voren gekomen. Het strafrechtelijke begrip goed is echter van een andere aard dan het begrip zaak in art. 3:2 BW. Dat het ook niet de bedoeling van de wetgever was dat deze begrippen samenvallen, is ook duidelijk op te maken uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:2 BW.70 In de literatuur is nog een discussie gaande over de vraag wat onder het begrip zaak valt. Hoewel er over het algemeen al snel door auteurs werd aangenomen dat virtuele goederen niet onder dit zaaksbegrip vallen71, zijn er ook auteurs die de opvatting verdedigen dat digitale databestanden zoals software of mp3-bestanden wel ‘voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ zijn.72 Art. 3:2 BW geeft een definitie met daarin een aantal kenmerken waaraan iets moet voldoen wil het juridisch gezien een zaak zijn. Ten eerste moet het een ‘stoffelijk object’ zijn. Dit begrip zorgt al direct voor een discussie. Hoe moet stoffelijk in deze zin opgevat worden? Een tweede eis die uit dit artikel volgt is dat de zaak voor menselijke beheersing vatbaar moet zijn. Daarnaast bestaan een tweetal extra eisen: de zelfstandigheid van een voorwerp en dat het een object van waarde moet zijn.73 3.4.1 Stoffelijkheid van het object In tegenstelling tot in het strafrecht is bij het privaatrechtelijke begrip zaak de stoffelijkheid van een voorwerp wel nog steeds een eis. De parlementaire geschiedenis geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe het begrip stoffelijkheid moet worden gezien. Wat is de betekenis van stoffelijk, hoe kan die worden bepaald? Hierover bestaat onenigheid. Uit de parlementaire geschiedenis valt wel op te maken dat het voorwerp vatbaar voor bezit moet zijn.74 In de Toelichting Meijers wordt verder, naast onder andere de lucht, de zee en een gedachte, nog het voorbeeld van elektriciteit aangehaald als iets wat niet als stoffelijk 69

HR 31 januari 2012, LJN BQ9251 Parl. Gesch. Boek 3, p. 64 71 Zie bijvoorbeeld Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 37, Franken 2004, p. 43-44 72 Zie bijvoorbeeld Kleve 2004 73 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 3-I, nr. 54 en Van der Steur 2003, p. 132 74 Parl. Gesch. Boek 3, p. 64 70

19


voorwerp te beschouwen is.75 Er wordt echter niet geheel duidelijk gemaakt waarom elektriciteit geen stoffelijk voorwerp is. Al voor de totstandkoming van het nieuw Burgerlijk Wetboek was wetenschappelijk gezien al bewezen dat elektriciteit massa heeft, wat zou betekenen dat elektriciteit wel ‘stoffelijk’ is.76 Tegenwoordig wordt het standpunt dat elektriciteit geen zaak is regelmatig dan ook als verouderd gezien.77 Enerzijds doordat elektriciteit wel degelijk massa heeft, maar ook omdat de praktijk er behoefte aan had elektriciteit als zaak te zien.78 Dit laat mijns inziens al zien dat naarmate de tijd vordert er door vernieuwde inzichten anders gedacht kan worden over het zijn van een zaak. Volgens Mijnssen komt het begrip zaak uit art. 3:2 BW niet overeen met de natuurwetenschappelijke betekenis van het woord stoffelijk. Gekeken moet worden naar wat het ‘praktisch rechtsleven’ als zaak beschouwt, naar de menselijke verhoudingen.79 Ook Wichers stelt dat de reikwijdte van het begrip zaak onder andere afhangt van hoe wenselijk het in het kader van doelmatige ordening het is dat iets onder dit begrip valt. Wat in de maatschappij wordt gezien als zaak, moet ook juridisch als zaak worden beschouwd. Hierbij komen morele, economische en technische overwegingen aan bod.80 Hiermee wordt mijns inziens ook geïmpliceerd dat de gedachte over wat onder het begrip zaak kan vallen, kan wijzigen. Het begrip zaak is dan ook een begrip dat ‘met de tijd mee zou gaan’. Toegepast op digitale data zou beargumenteerd kunnen worden dat die data een steeds grotere rol in de maatschappij zijn gaan spelen en door bijvoorbeeld de verhandelbaarheid economisch gezien steeds interessanter zijn geworden. Ook hieruit volgt mijns inziens weer de gedachte dat het begrip zaak niet een vaststaande betekenis heeft, maar zich in bepaalde mate ‘vormt’ naar gelang dit in de rechtswetenschap nodig wordt geacht. Zou het begrip stoffelijk inderdaad meer vanuit een rechtswetenschappelijk kader geïnterpreteerd en ingevuld worden, dan zou al een stap gezet kunnen worden richting het aanvaarden van digitale bestanden als zaak. Als dus niet de natuurwetenschappelijke betekenis van het begrip stoffelijk doorslaggevend is, maar de rechtswetenschappelijke, welk criterium moet dan worden gehanteerd? Daar is geen duidelijkheid over. Van der Steur stelt dat het begrip stoffelijk wel als uitgangspunt gebruikt moet blijven worden, omdat dit het verschil tussen de geestelijke arbeid, ook wel 75

Parl. Gesch. Boek 3, p. 64 Of deze informatie ook bij de wetgever bekend was valt niet uit de wetsgeschiedenis op te maken. Zie ook Van der Steur 2003, p. 131 Gezien de wetgever elektriciteit in één zucht noemt met gedachten en merken heeft het er mijns inziens de schijn van dat de wetgever elektriciteit niet als stoffelijk zag. 77 Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 27 en Van der Steur 2003, p. 170 78 Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 27 en Van der Steur 2003, p. 170 79 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 3-I, nr. 54 80 Wichers 2002, p. 41 76

20


corpus mysticum genoemd, en de fysieke arbeid, het fysieke tegenover het niet-fysieke het beste weergeeft. Met de corpus mysticum wordt dan gedoeld op hetgeen middels het intellectueel eigendom bescherming geniet, een ‘idee’, en is dus onstoffelijk. Het fysieke bestaat uit de weergave van de corpus mysticum, de gebruiksexemplaren oftewel de corpus mechanicum.81 Op zich is dit een terechte verdeling. Bescherming middels het intellectueel eigendomsrecht moet ook los worden gezien van goederenrechtelijke regelingen. Een boek is bijvoorbeeld ook auteursrechtelijk beschermd. Dat een boek een zaak is zal niet snel ter discussie staan. Bij digitale data zou het idee van de data als corpus mysticum worden gezien. De weerslag van dat idee, de digitale data zelf zoals dat gekocht wordt, is dan het corpus mechanicum. Zoals door Van der Steur al wordt onderkend, kan de vervolgconclusie die wordt getrokken dat zaken enkel de stoffelijke voorwerpen zijn die zonder de mens bestaan, uiteraard geen stand houden. Een ander mogelijk criterium dat geopperd wordt is dat een zaak een zintuiglijk waarneembaar object moet zijn.82 De achterliggende gedachte is dat het voor een derde duidelijk is met wat voor voorwerp we specifiek te maken hebben. Zintuiglijk waarneembaar is een behoorlijk ruime beschrijving, waar erg veel onder kan vallen. Lucht kun je ruiken en je voelt de wind waaien, maar dat maakt het nog geen zaak. Dit criterium is enkel zodanig ruim dat enkel een motivatie op basis van zintuiglijke waarneembaarheid niet voldoet om het begrip stoffelijk nader te specificeren. Wat onder stoffelijk dient te worden verstaan is dus niet helemaal duidelijk, er is geen duidelijke definitie. Wel zijn de meeste auteurs het er over eens dat stoffelijk in natuurwetenschappelijke zin de lading van het juridische begrip stoffelijk in art. 3:2 BW niet dekt. De eisen van het praktische rechtsleven lijken een uitgangspunt te zijn bij het definiëren van het begrip stoffelijkheid, ook al is dit nog steeds een vrij ‘vaag’ begrip. Ook het zichtbaar kunnen maken van het voorwerp voor een derde lijkt een belangrijke rol te spelen.83 Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat er stemmen opgingen om ook in art. 3:2 BW te verwijzen naar de verkeersopvatting.84 Hoewel die suggestie het uiteindelijk niet heeft gehaald, is het interessant op te merken dat de verkeersopvatting wel al een rol speelt bij een ander criterium voor het zijn van een zaak, namelijk de zelfstandigheid.85 Er zou voor gepleit kunnen worden de verkeersopvatting als aanvullende maatstaf ook bij het criterium stoffelijkheid te gebruiken, helemaal nu is gebleken dat het ‘praktische rechtsleven’ van belang wordt geacht bij het concretiseren van het begrip stoffelijk in art. 3:2 BW.

81

Van der Steur 2003, p. 24 Houtappel 1996, p. 20 en Van der Steur 2003, p. 131 83 Zie ook Van der Steur 2003, p. 132 84 Parl. Gesch. Boek 3, p. 65 85 Zie verder § 3.4.3 82

21


Het aanvaarden van digitale bestanden en software als stoffelijk is nog niet vanzelfsprekend. Kleve is een van de auteurs die wel het standpunt verdedigt dat digitale gegevens stoffelijk kunnen zijn. Hij definieert gegevens als ‘patronen die informatie bevatten’.86 Als hij het dus over data heeft, gaat het over die patronen, niet over de betekenis die wij aan die patronen toekennen. Ook de stoffelijkheid van data bepaalt hij aan de hand van die beschrijving. Omdat die patronen verplaatsbaar zijn, ruimte innemen op bijvoorbeeld een harde schijf en vast te leggen zijn, concludeert Kleve dat er dus sprake is van stoffelijkheid, ook los van een informatiedrager.87 Hoewel Neppelenbroek het eens is met de conclusie dat materiële gegevens stoffelijk zijn, stelt hij dat die gegevens alleen als bestanddeel van de drager aangemerkt kunnen worden, en niet als zelfstandige zaak. Hij komt tot die conclusie door de vergelijking van dragers zoals harde schijven en cd-roms met traditionele dragers te maken, zoals langspeelplaten waarbij de groeven deel uitmaken van de plaat.88 Franken is vrij duidelijk in zijn mening dat software onstoffelijk is, en dus niet als zaak kan worden gezien. Hij komt voornamelijk tot die conclusie doordat gegevens volgens hem niet ‘uniek’ zijn, maar ’multiple beschikbaar’.89 Het is inderdaad zo dat (de meeste) digitale gegevens vrij gemakkelijk te kopiëren zijn. Maar is dit een beletsel een kopie als zaak te zien? Het ‘idee’ is te kopiëren, waardoor een ander exemplaar wordt gemaakt, net zoals een verhaal zijn weerslag vindt in meerdere exemplaren van boeken. Daarbij komt, is er niet ‘iets’ nodig om überhaupt te kunnen kopiëren? En wat is dat ‘iets’ dan? Ik ben dan ook niet direct zo zeker van de juistheid van deze redenering. 3.4.2 Voor menselijke beheersing vatbaar Naast de stoffelijkheid dient een voorwerp voor menselijke beheersing vatbaar te zijn, wil het een object in de zin van art. 3:2 BW zijn. Een persoon moet de macht uit kunnen oefenen over een voorwerp, kunnen beheersen. Als voorbeeld van voorwerpen die niet kunnen worden beheerst noemt Meijers de res communes omnium, zoals de zee en de lucht.90 Ook bij dit criterium wordt aangenomen dat van belang is hoe in de maatschappij over dit vraagstuk wordt gedacht. Technische ontwikkelingen, of een verandering van gedachte over economische kwesties, kunnen ervoor zorgen dat bepaalde voorwerpen gedurende de tijd wel worden beschouwd als vatbaar voor menselijke beheersing.91 Maatschappelijke inzichten

86

Kleve 2004, p. 158 Kleve 2004, p. 160 88 Neppelenbroek, NJB 2006, p. 562. Zie hierover verder § 3.2.3 89 Franken 2004, p. 43 90 Parl. Gesch. Boek 3, p. 64 91 Kleve 2004, p. 159 87

22


spelen dus een belangrijke rol bij het bepalen of een object voor menselijke beheersing vatbaar is.92 Wat onder ‘voor menselijke beheersing vatbaar’ valt is echter ook niet geheel duidelijk. Volgens Van der Steur is het uitsluiten van gebruik door een ander de kern van dit criterium en geeft het dus een begrenzing van het voorwerp weer.93 Wichers stelt dat vooral moet worden gekeken of een object een zodanige vorm en omvang heeft dat het “onderworpen kan worden aan de exclusieve macht van het individu”.94 Digitale objecten zijn bijvoorbeeld niet op zichzelf op te pakken. Via een hulpmiddel, zoals een computer, zijn digitale data echter wel te ‘beheersen’. De data zijn wel te verplaatsen, te veranderen, et cetera. Dat hiervoor een hulpinstrument gebruikt moet worden hoeft geen beletsel te zijn.95 Een extra complicatie van digitale data die Van der Steur opmerkt is dat bijvoorbeeld software het bijzondere kenmerk heeft dat het niet gebonden is aan de drager, zoals dat bij een boek wel het geval is. Software is op zichzelf vrij makkelijk overdraagbaar.96 Hoewel dit inderdaad een bijzonder kenmerk is van digitale data, hoeft dat niet een beletsel te zijn om als zaak aangemerkt te worden, helemaal als het digitale databestand als aparte zaak van de drager wordt aangemerkt. Een schroefje is vaak ook makkelijk vervangbaar; dat hoeft niet te betekenen dat het geen onderdeel is van bijvoorbeeld een bureaustoel. Neppelenbroek stelt verder dat het voorwerp zoals dat getoond wordt op bijvoorbeeld een beeldscherm (het ‘plaatje’), niet als voor menselijke beheersing vatbaar kan worden gezien.97 Hij heeft het dan echter over de visuele reflectie van de achterliggende data. Mijns inziens zit hier wel een verschil in. Het gaat niet om het plaatje zelf, maar om de data waaruit dat plaatje bestaat, zoals men de foto ziet als een dia die middels een diaprojector wordt getoond. 3.4.3 Overige eisen Om van een zaak in de zin van art. 3:2 BW te kunnen spreken, moet aan nog twee criteria worden voldaan. Ten eerste moet het een geïndividualiseerde, zelfstandige zaak zijn.98 Hierbij spelen de verkeersopvattingen een belangrijke rol; aan de hand van dat criterium moet blijken of bepaalde zaken die bijvoorbeeld niet feitelijk met elkaar verbonden zijn, toch

92

Wichers 2002, p. 44 Van der Steur 2003, p. 127 94 Wichers 2002, p. 45 95 Van der Steur 2003, p. 127 96 Van der Steur 2003, p. 179 97 Neppelenbroek, AA 2006, p. 26 98 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 3-I, nr. 54 93

23


bij elkaar horen.99 De Jong noemt dit de reïficatie van een zaak; de verkeersopvatting is bepalend of een voorwerp voldoende individualiteit kent.100 Zo kan een spel kaarten, een pan met deksel of een pen met dop toch als één geheel worden gezien. Maar ook bijvoorbeeld percelen, die niet uit elkaar te halen zijn, kunnen toch als afzonderlijke, zelfstandige zaken worden afgescheiden middels een kadaster.101 Grote vraag hier is of digitale data los van de drager kunnen worden gezien. Zoals al eerder besproken is Kleve van mening dat de ‘patronen die informatie bevatten’ als zelfstandige zaak zijn aan te merken. Zover willen de meeste auteurs echter nog niet gaan. Koopt men een spel op een cd-rom, dan zou de data naar verkeersopvatting bestanddeel zijn van de cd-rom.102 Neppelenbroek gebruikt hier het immanentieargument: de data kunnen niet los van de drager bestaan, dus zijn data geen zelfstandige zaken.103

Waar een boek en de letters erin onlosmakelijk met elkaar zijn

verbonden, kunnen data wel van de ene drager naar de andere worden overgedragen, net zoals water van het ene bakje naar het andere kan worden geschud. Het gaat dan om dragers zoals een harde schijf of usb-stick, waar de data vrij gemakkelijk af te halen is. Zie meer hierover hoofdstuk 4 met betrekking tot bestanddelen. Het laatste criterium is dat het voorwerp een zekere waarde moet hebben. Het gaat dan niet per se om geldelijk voordeel: ook affectieve waarde valt onder dit criterium.104 Dit maakt deze maatstaf dermate ruim, dat de betekenis ervan vrij klein is en er al snel aan is voldaan.105 Voorwerpen die verkregen worden in een online spel, kunnen veel geld opleveren.106 Ditzelfde zal ook gelden voor computerspellen, films, muziekbestanden enzovoort; ook deze bestanden kennen een economische waarde. De affectieve waarde zal ook een belangrijke rol kunnen spelen, denk bijvoorbeeld aan foto’s. 3.5 Gevolgen van het zijn van een zaak Als digitale bestanden als zaak aangemerkt kunnen worden, zijn ze dus vatbaar voor eigendom. Het onder zich hebben van een zaak zonder daarvoor toestemming te hebben levert dan ook een inbreuk op een eigendomsrecht op. Dit wil weer zeggen dat bijvoorbeeld het leerstuk van revindicatie (art. 5:2 BW) van toepassing is, dat iemand ze op grond van art. 5:4 BW kan toe-eigenen en dat de leerstukken van natrekking, vermenging en zaaksvorming 99

Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 3-I, nr. 54 en Van der Steur 2003, p. 133 De Jong 2006, p. 124-128 101 Van der Steur 2003, p. 134 102 Zie bijvoorbeeld Van der Steur 2003, p. 178 en Neppelenbroek, NJB 2006, p.562. 103 Neppelenbroek, NJB 2006, p. 562 104 Van der Steur 2003 , p. 133 105 Zie ook van der Steur 2003, p. 139 106 Neppelenbroek, AA 2006, p. 25, zie ook HR 28 juni 2011, LJN BQ9251 (RuneScape) 100

24


kunnen spelen. Zoals eerder besproken speelt bij de vraag of iets als zaak wordt gezien mee dat het ‘praktisch rechtsleven’ eist dat iets als zaak moet worden gezien. Uit de zaak met betrekking tot het terugvorderen van de e-mailbestanden valt al op te maken dat problemen met digitale bestanden wel kunnen spelen. Tevens stelt Loos dat wat het kooprecht betreft het verschil tussen zaak en dienst bij digitale bestanden enigszins aan het vervagen is, en dat daarom niet te krampachting om moet worden gegaan met het begrip zaak.107 Wanneer digitale inhoud als zaak kan worden gezien, zou dus ook bijvoorbeeld het kooprecht van toepassing kunnen zijn. In de zaak met betrekking tot de gebrekkige software geeft het Hof ook aan dat het in de casus ging om de kwaliteit van de software, niet de ‘auteursrechtelijke dimensie’. Het Hof achtte het kooprecht dan ook van toepassing108 Maar heeft bijvoorbeeld een verzoek tot revindicatie wel ook een praktisch nut? Het bijzondere aspect van digitale bestanden is dat ze over het algemeen op vrij gemakkelijke wijze te kopiëren zijn. Dit maakt revindicatie wellicht een minder bruikbaar hulpmiddel; immers kan dan gemakkelijk een back-up worden gemaakt, die opnieuw gerevindiceerd moet worden. Digitale bestanden kunnen echter ook beveiligd worden. Zo kan men in bibliotheken e-books lenen voor een bepaalde termijn.109 Daarnaast zouden andere privaatrechtelijke middelen uitkomst kunnen bieden bij het voorkomen van duplicatie, zoals een actie op grond van onrechtmatige daad. De bijzondere eigenschap van digitale bestanden dat er op vrij gemakkelijke wijze een kopie te maken is, kan bijvoorbeeld revindicatie soms dan wel bemoeilijken, maar dat hoeft mijns inziens niet direct te betekenen dat er geen nut zit in de mogelijkheid tot het kunnen revindiceren van digitale bestanden en software. Wat betreft software komt een ander probleem kijken, namelijk die van de licenties. Door het uitgeven van een licentie wordt toestemming gegeven aan iemand om bepaald auteursrechtelijk beschermd materiaal zoals software te mogen gebruiken. Het gaat deze scriptie te buiten om uitvoerig in te gaan op gebruikslicenties bij software en wordt hier dan ook ten behoeve van deze scriptie buiten beschouwing gelaten. Met software wordt hier dan ook met name gedoeld op koopsoftware, waar men een exemplaar koopt met de daarbij behorende licentie om dit exemplaar te mogen gebruiken; een situatie die enigszins

107

Loos, NTBR 2011, p. 592 Hof Arnhem, 1 juni 2010, LJN BM 6320, r.o. 4.6 109 Zie bijv. Rijksoverheid, E-books lenen uit landelijke bibliotheek, te raadplegen via http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/12/07/e-books-lenen-uit-landelijke-digitale-bibliotheek.html (geraadpleegd op 15 februari 2012) 108

25


vergelijkbaar is met het kopen van een boek.110 Het gaat dus om de eigendom van het exemplaar, van de broncode.111 3.6 Duitsland Ook in bijvoorbeeld Duitsland wordt geworsteld met het begrip Sache in combinatie met software. In § 90 BGB wordt Sache beschreven als: “Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände”. Dit artikel stelt dus dat er sprake moet zijn van een ‘fysiek’’ object. Ook in Duitsland speelt de natuurwetenschappelijke betekenis een ondergeschikte rol. Volgens Bydlinski verdient het voorkeur het artikel aan de hand van de ‘verkehrsanschauung’ de concretiseren.112 Omdat de software door een drager belichaamd moet worden, moet naar de mening van Bydlinski de software samen met die drager als Sache worden gezien.113 Dit lijkt momenteel de heersende mening te zijn. Alleen wanneer de software op een drager is belichaamd, waarbij het er niet toe doet wát voor drager dat is, kan van zaak worden gesproken. De zaakskwaliteit hangt dus samen met de belichaming op een drager.114 Software wordt op zichzelf niet als onzelfstandige zaak gezien. 3.7 Conclusie Bestaan digitale data uit moleculen, en is het daardoor dus stoffelijk? Voor een jurist zijn dergelijke vragen lastig te beantwoorden, aangezien de meeste juristen niet dergelijke technische kennis bezitten. Deze vraag is dermate technisch dat deze hier dan ook helaas onbeantwoord zal blijven. Zou Kleve gelijk hebben, en de ‘patronen die informatie bevatten’ massa bezitten, dan zou dat als argumentatie gebruikt kunnen worden die databestanden als stoffelijk te zien. Zoals eerder is besproken staat het juridische begrip stoffelijk niet helemaal gelijk aan het natuurwetenschappelijke begrip. Maar moet zover worden gegaan ten einde data ook als stoffelijk te zien? De meeste auteurs willen zover nog niet gaan, al is er voorzichtig een verschuiving zichtbaar naar het toestaan van data als stoffelijk maar is daar nog geen overeenstemming over. Er bestaan steeds meer digitale producten. Haalde je in een winkel een boek, kan nu via internet een digitaal boek gekocht worden, of een computerspel gedownload in plaats van dat op een cd-rom te kopen. Een foto hoeft niet per se ontwikkeld 110

Neppelenbroek, TvI 2011, p. 160 Voor een uitgebreidere verhandeling over licenties verwijs ik o.a. naar Neppelenbroek, TvI 2011 112 Bydlinski, Archiv für die civilistische praxis 1998, p. 302 113 Bydlinski, Archiv für die civilistische praxis 1998, p. 305-307 en 321 114 Zie ook Heydn 2011, nr. 23-25 111

26


te worden, maar kan gewoon direct getoond worden op een scherm. Die ‘bundels van data’ zijn mijns inziens dan ook in bepaalde gevallen wel degelijk als stoffelijk aan te merken. De verschillende eerdergenoemde ‘bundels van data’ worden steeds meer daadwerkelijk als product, als exemplaar, als object beschouwd. Dit betekent ook dat niet alle data zomaar als stoffelijk object beschouwd moeten worden, juist omdat sprake dient te zijn van een ‘object’ en aan alle eisen uit art. 3:2 BW dient te worden voldaan. Het is dus mijns inziens van belang hoe de maatschappij die bepaalde ‘bundel van data’ percipieert. Wat betreft software en digitale bestanden ben ik van mening dat van stoffelijke objecten gesproken

kan

worden.

Hoewel

de

vraag

of

databestanden

fysieke

(in

natuurwetenschappelijke zin) ruimte innemen niet beantwoord kan worden, nemen ze wel geheugen op bijvoorbeeld een harde schijf in beslag. De grote rol die databestanden in de maatschappij hebben spreekt ook voor het behandelen van die objecten als zaak. In het dagelijks spraakgebruik worden ze ook als zodanig beschouwd. Daarnaast is het databestand te zien als een ‘omhulsel’ van het idee, zoals een boek dat is van de gedachte die wordt geuit in de tekst. De databestanden zijn tevens zintuiglijk waarneembaar; via een beeldscherm is het databestand te bekijken. Gezien de mogelijkheden om data te wijzigen, verplaatsen en dergelijke is er mijns inziens een zodanige menselijke beheersing over het object dat ook aan dit criterium kan worden voldaan. Technische ontwikkelingen hebben het ook steeds makkelijker gemaakt data te beheersen. Data kunnen verplaatst worden, weggenomen, vernietigd, overgedragen, enzovoort. Daarnaast moet duidelijk af te bakenen zijn welke data bij elkaar horen, waardoor een voorwerp individualiseerbaar is. Ook aan het waardecriterium kan worden voldaan. Aan de criteria die art. 3:2 BW stelt is dus voldaan. De digitale wereld is een bijzondere wereld, die zich de laatste 20 jaar, ná invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek, pas heeft ontwikkeld en enorm is gegroeid wat betreft mogelijkheden, groter is geworden dan de wetgevers waarschijnlijk wisten of hadden kunnen vermoeden. Het zou een interessante keuze zijn de verkeersopvattingen te hanteren wanneer onduidelijkheid bestaat over het zijn van ‘voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’, te meer daar de verkeersopvatting al een rol speelt bij de eis van individualiseerbaarheid van objecten. Voordeel hiervan is, zoals in hoofdstuk 2 al is besproken, dat de verkeersopvatting als open norm mee kan bewegen met de tijd, en dus bepaalde maatschappelijke, technische of economische ontwikkelingen meegewogen kunnen worden bij de vraag of iets een zaak in de zijn van art. 3:2 BW is. Concluderend is het mijns inziens mogelijk dat bepaalde digitale bestanden en software een zaak in de zin van art. 3:2 BW kunnen zijn, ook zelfstandig van een drager.

27


4 Natrekking en bestanddelen 4.1 Inleiding Wanneer aangenomen zou worden dat digitale bestanden als zaak in de zin van art. 3:2 BW kunnen worden aangemerkt, dan zou ook onder andere het leerstuk natrekking van toepassing zijn. In dit hoofdstuk wordt bekeken of software en digitale bestanden kunnen worden nagetrokken door een gegevensdrager. Na een korte introductie van de regeling voor natrekking komt aan bod welke zaak als hoofdzaak aan te merken is, de gegevensbestanden of de drager. Vervolgens wordt bestanddeelvorming van databestanden en dragers besproken, om te eindigen met een conclusie. 4.2 Natrekking Art. 5:14 BW geeft de regeling met betrekking tot natrekking. Door te bepalen of er sprake is van

natrekking,

kan

eigendomskwesties.

in

een

specifieke

casus

antwoord

gegeven

worden

op

Art. 5:14 lid 1 BW stelt dat de eigenaar van de hoofdzaak tevens

eigenaar wordt van roerende zaken die bestanddeel van de hoofdzaak worden. Of iets een bestanddeel is, moet aan de hand van art. 3:4 BW worden bekeken. Art. 5:14 lid 3 BW geeft aan wat als hoofdzaak moet worden gezien. Gezien de grote rol die de verkeersopvatting heeft bij het leerstuk natrekking, daarbij inbegrepen het bepalen van het zijn van een bestanddeel, kan hiermee ook goed geïllustreerd worden welke rol de verkeersopvatting heeft bij het plaatsen van digitale bestanden in het goederenrecht. 4.2.1 Hoofdzaak Is de gegevensdrager of juist het databestand de hoofdzaak? Dit wordt ingevolge art. 5:14 lid 3 BW bepaald aan de hand van de waarde van een zaak of de verkeersopvattingen. Wanneer er geen hoofdzaak is, wordt iedere eigenaar van de delen mede-eigenaar van de uiteindelijke zaak, zo volgt uit art. 5:14 lid 2 BW. In de parlementaire geschiedenis wordt gesteld dat over het algemeen het waardecriterium beslissend is voor de vraag welke zaak als hoofdzaak aangemerkt dient te worden, al hoeft dat niet altijd het geval te zijn. Als voorbeelden voor wanneer dat niet het geval hoeft te zijn worden een prijzige motor in een oude auto en een juweel in een ring gebruikt. 115 Het voorwerp met de grootste waarde hoeft dan niet altijd de hoofdzaak te zijn. In de literatuur worden deze voorbeelden wel betwist: zo

115

Parl. Gesch. Boek 5, p. 106

28


zou naar omstandigheden ook weer een andere visie kunnen gelden. Het kan voorkomen dat een juweel zodanig veel aandacht opeist en de ring daardoor zo weinig opvalt, dat de ring enkel als de ‘drager van het juweel’ wordt gezien.116 Hier wordt een ander argument gebruikt dan het waardecriterium. Op grond van de verkeersopvatting wordt dan alsnog anders beslist dan wanneer de waarde de beslissende factor zou zijn. Snijders stelt zelfs dat uiteindelijk altijd de verkeersopvatting doorslaggevend zal zijn, waarbij het waardeverschil als gezichtspunt in belangrijke mate meehelpt bij het vinden van die verkeersopvatting.117 Ook Wichers deelt deze mening, omdat bij een waardeverschil tussen verschillende voorwerpen door een verkeersopvatting altijd nog anders geoordeeld kan worden. Een waardeverschil zou dan ook enkel een aanwijzing zijn die tot een antwoord kan leiden.118 De waarde van de zaken zal in de overweging meegenomen worden, maar is niet beslissend. Verder stelt Wichers dat van belang kan zijn welke zaak “het gebruik, de functie of bestemming van het geheel op doorslaggevende wijze bepaalt”.119 Een bepaalde zaak kan bijvoorbeeld met name als versiering van een andere zaak (de hoofdzaak) fungeren. Welke van de zaken is het belangrijkste onderdeel in de uiteindelijke zaak? Deze maatstaf lijkt mij een zeer belangrijke aanwijzing. Zijn juist de databestanden of de drager ervan de zaak die het meest zal bepalen hoe de uiteindelijke zaak werkt? Rogmans stelt dat de verkeersopvatting wat betreft de hoofdzaak meestal kan worden bepaald aan de hand van het identiteitscriterium, waarmee hij bedoelt dat gekeken moet worden welke van de zaken de uiteindelijke zaak het meest vertegenwoordigt, het meest nabij staat.120 In het Love-Lovearrest121 kwam aan bod of het casco van een schip zodanig van identiteit veranderde door het toevoegen van navigatieapparatuur en voortbewegingswerktuigen dat er een nieuwe zaak zou ontstaan. Zowel het Hof als de Hoge Raad oordeelde dat uit het rechtsverkeer op te maken was dat het schip nog steeds als schip werd gezien, en de identiteit door de toevoeging van de apparatuur niet veranderde. Het is dus ook van belang te kijken of een hoofdzaak verandert van identiteit door het toevoegen van bepaalde bestanddelen. Het schip was zonder de apparatuur al als schip aan te merken. Een computer is zonder software of digitale bestanden ook al als computer aan te merken. In hoeverre de computer of de digitale gegevens van identiteit veranderen bepaalt welke zaak de hoofdzaak is. De twee genoemde maatstaven lijken elkaar te raken. Het volgen van deze criteria zal echter vaak alsnog tot

116

Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, nr. 512 Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 283 118 Wichers 2002, p. 126 119 Wichers 2002, p. 128 120 Rogmans 2007, p. 49 121 HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Love-Love) 117

29


onenigheid leiden, omdat het niet altijd even makkelijk te beoordelen is welke zaak het meest bepalend is voor de uiteindelijke zaak. Niet altijd is duidelijk welke zaak de identiteit bepaalt. Er zijn ook andere aanwijzingen die tot een antwoord kunnen leiden. Wederom kunnen veel omstandigheden meewegen bij de vraag welke zaak de hoofdzaak is. Uit het taalgebruik is bijvoorbeeld soms op te maken welke zaak als hoofdzaak wordt gezien of welke zaak het meest identiteit geeft aan een zaak. Als de nieuwe zaak de naam van een van de zaken overneemt, kan dat betekenen dat die zaak de hoofdzaak is.122 Zo is een potlood met een gummetje nog steeds een potlood, en zal het potlood de hoofdzaak zijn. Een hek blijft een hek, ook met een aantal lagen verf. Een verschil in ruimtelijke omvang kan ook meewegen in een beslissing.123 Dat een bepaalde zaak aanmerkelijk groter is dan de andere zaak, kan wijzen op het zijn van de hoofdzaak. Op zichzelf gezien zal deze redenering niet snel standhouden, en zal mijns inziens dus ook gesteund moeten worden met andere aanwijzingen. Bij databestanden en de drager is dit punt ook al moeilijker te bepalen, omdat de grootte op verschillende wijze wordt bepaald. De drager zal ‘fysieke’ ruimte innemen, terwijl databestanden (naast eventueel fysieke ruimte op bijvoorbeeld een harde schijf) naar het aantal bytes wordt gemeten. Toch zou een aanwijzing kunnen zijn dat bijvoorbeeld een computer direct zichtbaar is, daadwerkelijk ergens ‘staat’, terwijl de data ‘in’ die drager als het ware verscholen zitten. Dit pleit ervoor de gegevensdrager als hoofdzaak aan te merken. Over het algemeen wordt vrij snel aangenomen dat de drager de hoofdzaak is. Neppelenbroek geeft hiervoor bijvoorbeeld met betrekking tot mp3-bestanden op een computer als argumentatie dat de gegevens de identiteit van een computer niet verandert; ook zonder die bestanden kan de computer functioneren.124 Van der Steur komt wat betreft software en een computer tot dezelfde conclusie met als reden dat de software altijd een stoffelijk object nodig heeft om de digitale gegevens te kunnen individualiseren.125 Maar is het wel juist om aan te nemen dat de drager hoofdzaak is? Data kunnen een aanzienlijke waarde hebben, door de betekenis van de in die data opgeslagen informatie. Het is niet moeilijk voor te stellen dat bepaalde databestanden een enorme waarde kunnen hebben, die de waarde van de drager makkelijk kan overtreffen. Een dvd-schijfje op zichzelf zal weinig waarde hebben. De software, de muziek of de film die op de schijf staat bepalen juist de waarde. 122

Wichers 2002, p. 128 Wichers 2002, p. 130 124 Neppelenbroek, NJB 2006, p. 563 125 Van der Steur 2003, p. 178 123

30


Bij digitale bestanden staat de drager vaak in dienst van de digitale bestanden. Juist het databestand is hetgeen men nodig heeft, de drager is ‘slechts’ het omhulsel om de informatie te lezen of te bewaren. Vanuit die gedachte zou dus juist beargumenteerd kunnen worden dat de data de hoofdzaak is. Dit lijkt mij het meest logisch wanneer de bewaarfunctie het belangrijkste aspect van de drager is, in die gevallen dat er sprake is van bestanddeelvorming. De muziekbestanden zijn maar een klein deel van waar de computer voor dient. Bij een besturingssysteem ligt dit anders.

Een besturingssysteem is juist

bepalend voor hoe de computer gebruikt wordt. Juist door het besturingssysteem is de computer te gebruiken. Ook software is in grote mate bepalend voor welke functies een apparaat heeft. Toch ‘voelt’ het aanvaarden van de data als hoofdzaken niet helemaal als correct. Over het algemeen wordt toch de drager als de hoofdzaak gezien. Wellicht heeft dit te maken met de vereenzelviging van de drager en de data in het dagelijks spraakgebruik. Wanneer men het over ‘de computer’ heeft, kan het zijn dat daarmee ook bepaalde data, zoals het besturingssysteem, bedoeld wordt. De maatschappelijke perceptie van een zaak is een belangrijke aanwijzing voor het concluderen of de data en de drager in een specifiek geval inderdaad door natrekking tot één zaak zijn geworden. Gezien de snelle ontwikkelingen in de digitale wereld zal ook de gedachte hierover tijdsgebonden zijn. 4.2.2 Bestanddelen Om door middel van natrekking eigenaar te worden van een roerende zaak, moet die zaak bestanddeel worden van een hoofdzaak. De eigenaar van een hoofdzaak is immers eigenaar van de bestanddelen, zo volgt uit art. 5:3 BW. Moeten digitale bestanden los van de drager worden gezien, of maken databestanden zonder meer deel uit van een informatiedrager? Deze paragraaf staat dan ook in het teken van artikel 3:4 BW. Uit dat artikel valt op te maken wat deel uitmaakt van een zaak. Een antwoord moet gezocht worden aan de hand van 2 criteria. Lid 1 van art. 3:4 BW geeft aan dat al wat volgens verkeersopvatting tot een zaak behoort bestanddeel is van die zaak. Lid 2 van art. 3:4 BW geeft een beschadigingscriterium, wat inhoudt dat zaken zodanig met elkaar zijn verbonden dat afscheiding niet mogelijk is zonder beschadiging van de hoofdzaak. Er bestaat geen directe rangorde tussen deze 2 criteria.126

126

Fikkers 1999, p. 31

31


4.2.2.1 Verkeersopvatting Al hetgeen naar verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak. Er is geen bijzondere wettelijke regeling waaruit op te maken valt of databestanden bestanddeel zijn, zoals die er wel is voor schepen en luchtvaartuigen.127 In het Ontwerp Meijers stond nog dat iets naar verkeersopvatting een ‘wezenlijk onderdeel’ van een hoofdzaak uit moest maken.128 Tevens moet er sprake zijn van een ‘constructief verband’.129 Uiteindelijk is het woord wezenlijk geschrapt. Reden hiervoor was dat met het woord wezenlijk het artikel een te enge uitleg zou krijgen.130 Uit de literatuur en de jurisprudentie is een aantal criteria af te leiden voor de vraag of er naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel. Zo is in de literatuur de incompleetheid van de hoofdzaak zonder het bestanddeel en de economische of maatschappelijke ongewenstheid van het scheiden van de zaken als criterium gebruikt.131 Dat een bepaalde zaak zonder het bestanddeel niet geschikt is voor het bestemde gebruik, kan een aanwijzing zijn.132 Dit criterium moet echter niet te ruim worden genomen.133 Volgens Wichers dient geabstraheerd te worden “van het economisch gebruik, de economische functie of bestemming die door de concrete eigenaar, bezitter en/of houder subjectief aan de zaak is gegeven”.134 Ook criteria ontleend aan een specifiek vakgebied of een wetenschap kunnen aanwijzingen opleveren. Zo kunnen artistieke overwegingen ervoor zorgen dat bepaalde voorwerpen, zoals een schilderij en diens lijst, bij elkaar horen.135 Tevens kan de meerwaarde van een voorwerp mét het bestanddeel een (ondergeschikte) rol spelen bij de vraag of iets bestanddeel is van de zaak.136 Een drager zoals een cd of dvd waarop muziek of een film staat zal meer waard zijn dan de cd zonder de muziek, wat zou kunnen betekenen dat een databestand met die drager als één zaak wordt beschouwd. Zoals al eerder besproken kunnen contracten een aanwijzing bevatten over wat een bepaalde verkeersopvatting is, ook al doet de mening van partijen zelf er niet toe.137 Komt een bepaalde bepaling geregeld voor, dan zou daaruit afgeleid kunnen worden dat dit de

127

Zie respectievelijk art. 8:1 lid 3 BW en art. 8:3a lid 2 BW. Parl. Gesch. Boek 3, p. 72 129 Parl. Gesch. Boek 3, p. 72 130 Parl. Gesch. Boek 3, p. 74 131 Zie Rogmans 2007, p. 44 132 Wichers 2002, p. 84 133 Wichers 2002, p. 84 134 Wichers 2002, p. 84 135 Wichers 2002, p. 89 136 Wichers 2002, p. 89 137 Zie § 2.4.2, Parl. Gesch. Boek 3, p. 73 en Wichers 2002, p.93 128

32


huidige verkeersopvatting is. In het arrest Radio Holland138 woog de Hoge Raad ook mee dat regelmatig gesloten overeenkomsten aanwijzingen kunnen bevatten over de inhoud van de verkeersopvatting. Hiermee samenhangend stelt Fikkers dat een aanwijzing kan zijn of het bij bepaalde zaken gebruikelijk is dat er een eigendomsvoorbehoud wordt bedongen.139 Wat betreft software zou dit kunnen betekenen dat het gebruik van licentieovereenkomsten of algemene voorwaarden en de daarin voorkomende bepalingen van belang zouden kunnen zijn om in een bepaald geval te bepalen of een digitaal bestand bestanddeel is van een drager. Dat het bijvoorbeeld gebruikelijk is dat een besturingssysteem standaard met een computer meegeleverd wordt kan meewegen in het bepalen dat een besturingssysteem nagetrokken wordt. Eerdere

rechtsprak

kan

ook

aanwijzingen

bevatten

voor

het

vinden

van

een

verkeersopvatting met betrekking tot software en digitale bestanden. Zo oordeelde in 1983 de rechtbank Groningen in een kort geding nog dat bij een computerlessenaar met daarin programmeerbare

regel-

en

bestuursystemen

ingebouwd

aan

de

hand

van

verkeersopvattingen bepaald diende te worden of die systemen een wezenlijk bestanddeel van de lessenaar vormden. De rechtbank oordeelde dat de elektronische systemen “overeenkomstig hun bestemming zijn verwerkt en met knoppen, schakelaars en bedrading tot leven zijn gebracht”, en daarom als één geheel moeten worden gezien. 140 Hierbij dient wel in de gaten te worden gehouden dat het een uitspraak uit 1983 betreft, en er sindsdien op elektronisch gebied veel is veranderd. Zoals eerder is besproken past de verkeersopvatting zich aan de tijd aan, en kan dus veranderen. Daarnaast wordt er in de computerlessenaar-casus geen onderscheid gemaakt tussen de software en de zaak die door de software wordt bestuurd. Eenzelfde redenering is te zien in een uitspraak van de rechtbank Almelo in 2000.141 In het kader van zaaksvorming en de identiteit van een sluizencomplex

werd

meegewogen

dat

‘de

ondersteunende

functionaliteit

en

de

waardetoevoeging’ van software een rol spelen.142 Door de software kwam alle hardware met elkaar in verbinding te staan en ging het geheel ‘leven’. Het ‘tot leven brengen’ is een interessant punt en komt zowel in de uitspraak over de computerlessenaar als de uitspraak over het sluizencomplex terug: juist door bijvoorbeeld een besturingssysteem komt de computer ‘tot leven’, kan de computer gebruikt worden. Juist

138

HR 24 September 1976, NJ 1978 269 (Radio Holland) Fikkers 1999, p. 44 140 Rb. Groningen (kg) 10 mei 1983, NJ 1984, 430 141 Rb. Almelo 23 december 1999, Computerrecht 2000, 81 142 Overigens kwam ook in deze zaak niet aan bod of software als zaak in de zin van art. 3:2 BW aangemerkt kon worden. 139

33


door de liedjes die iemand op een mp3-speler zet, wordt die mp3-speler een nuttig apparaat. Een eReader bijvoorbeeld heeft enkel gebruikswaarde als er elektronische boeken op staan. Een van de meest richtinggevende en bekendste arresten rondom art. 3:4 BW Dépex/Curatoren

Van

waterdistallatieapparatuur

143

Bergel die

,

waarin

onder

moest

worden

eigendomsvoorbehoud

vastgesteld was

is

of

geleverd

de naar

verkeersopvatting bestanddeel was geworden van de onroerende zaak, het gebouw. Uit het arrest zijn enkele aanwijzingen voor beantwoording hiervan af te leiden. De Hoge Raad overweegt dat de apparatuur en het gebouw naar verkeersopvatting als één zaak dient te worden gezien. Als het gebouw en de apparatuur in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd, zou de apparatuur bestanddeel kunnen zijn van het gebouw. Een andere aanwijzing is dat een hoofdzaak als incompleet wordt beschouwd zonder het bestanddeel. Zou het gebouw incompleet zijn zonder de apparatuur, dan is dat een aanwijzing om aan te nemen dat de apparatuur bestanddeel is van het gebouw. De functie van de apparatuur in het productieproces doet er hier niet aan toe, zoals later door de Hoge Raad in een ander arrest werd bevestigd.144 Hieruit is af te leiden dat een specifieke constructieve afstemming en de incompleetheid van een zaak beide aanwijzingen kunnen zijn bij het bepalen of iets een bestanddeel is. Zouden deze maatstaven naar analogie doorgetrokken worden naar digitale bestanden en diens dragers, dan kan in de overwegingen meegenomen worden in hoeverre de drager en de databestanden op elkaar af zijn gestemd. Ook kan meespelen of een drager als incompleet bestempeld moet worden zonder de bestanden. Dit lijken mij legitieme aanwijzingen om te kunnen spreken van bestanddeelvorming. Hiermee samenhangend heeft Neppelenbroek het over het veranderen van de identiteit van een computer.145

Het gaat dan over de vraag of een computer zonder bijvoorbeeld de

databestanden kan functioneren. In 1994 oordeelde de rechtbank Leeuwarden dat motoren van raceauto’s naar verkeersopvatting volgens bouwers van raceauto’s en autocoureurs geen bestanddeel van de raceauto waren, vanwege de grote inwisselbaarheid van de motoren.146 Bij een gestolen auto waarin een gestolen motor werd ingebouwd, werd in 1968 wel vastgesteld dat die motor door natrekking bestanddeel werd van de auto.147 Er is hier te zien dat in een specifiek geval, namelijk raceauto’s, anders werd beslist dan bij een normale personenwagen. Juist de grote inwisselbaarheid van de motor bij een raceauto zorgt ervoor dat die motor geen bestanddeel 143

HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. onder NJ 1993, 317 (Dépex/Curatoren Van Bergel) Zie HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 (Ontvanger/Rabobank) 145 Neppelenbroek NJB 2006, p. 563 146 Rb Leeuwarden, 20 december 1994, KG 1995, 61 147 HR 26 maart 1968, NJ 1968, 239 144

34


wordt van de auto. Kan de duurzaamheid of de tijdelijkheid van de samenhang tussen zaken ook wat betreft software en digitale bestanden in combinatie met de drager een aanwijzing zijn? Bij digitale bestanden en software zit ook verschil in de mate van inwisselbaarheid van die bestanden. Een usb-stick wordt over het algemeen gebruikt om tijdelijk bestanden op te slaan, bij het besturingssysteem van een computer is het vaak de bedoeling dat dit voor langere tijd een geheel zal vormen. Er dient dus ook gekeken naar de functie van de data, in hoeverre de data inwisselbaar zijn. Dat een bepaald onderdeel te vervangen is, is overigens niet van belang; het gaat erom of de aard van het onderdeel te missen is of niet.148 Niet het concrete voorwerp, maar de functie van het voorwerp bepaalt of het voorwerp bestanddeel is. Dat een schroefje door een ander schroefje kan worden vervangen, maakt dus niet dat het gebruikte schroefje geen bestanddeel is van de hoofdzaak. Dat bepaalde databestanden die opgeslagen zijn op een drager vervangen kunnen worden door andere bestanden, hoeft dus niet te betekenen dat die bestanden geen bestanddeel kunnen zijn. 4.2.2.2 Beschadigingscriterium Het tweede lid van art. 3:4 BW kent het criterium van de materiële verbondenheid. Als een zaak niet van de hoofdzaak kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis toe te brengen, is er sprake van bestanddeelvorming. Een geringe beschadiging is dus niet voldoende om art. 3:4 lid 2 BW van toepassing te laten zijn.149 Ook is niet van belang wat er beschadigd is; dit kan zowel betrekking hebben op het bestanddeel als op de hoofdzaak.150 Tevens dient er een verband te bestaan tussen het scheiden van de zaken en de beschadiging.151 Wichers stelt verder dat de schade aan een zaak groter mag zijn, naarmate de zaak meer waard is.152 Of aan het begrip ‘beschadiging van betekenis’ wordt voldaan, zal ook afhangen van de omstandigheden van het geval. Een databestand en de drager kunnen zodanig met elkaar zijn verbonden, dat ze niet meer uit elkaar gehaald kunnen worden. Dit criterium zou bijvoorbeeld kunnen spelen bij een cd of dvd, waar de data op een zodanige manier met de drager worden verenigd dat die data niet of moeilijk meer te verwijderen zijn.

148

Hijma, AA 1992, p. 286 Parl. Gesch. Boek 3, p. 75 150 Parl. Gesch. Boek 3, p. 75 151 Wichers 2002, p. 96 152 Wichers 2002, p. 97 149

35


4.3 Conclusie Moet de drager of het digitale bestand als hoofdzaak worden gezien? De verkeersopvatting is bepalend voor een antwoord hierop. Om de verkeersopvatting te vinden kan het identiteitscriterium gebruikt worden. De zaak die “het gebruik, de functie of bestemming van het

geheel

op

doorslaggevende

wijze

bepaalt”153

zal

de

hoofdzaak

zijn.

Bij

gegevensbestanden en dragers is dit niet altijd even makkelijk te bepalen omdat beide een belangrijke functie hebben. De waarde van de zaken spelen ook een rol, zij het een ondergeschikte. Hoewel de waarde van de informatie die in het databestand is opgeslagen vaak een hogere waarde heeft dan de drager van de data, en het databestand een zeer belangrijk onderdeel is van het bepalen van de identiteit van de zaak, zal mijns inziens toch de drager nog als hoofdzaak worden gezien. Een aanwijzing hiervoor is het dagelijks spraakgebruik; over het algemeen gaat het nog over ‘de DVD’ of ‘de computer’.154 De fysieke zaak wordt benoemd in plaats van de digitale zaak. Dit geeft aan wat de maatschappelijke beleving is; dat de gegevensdrager de identiteit van de zaak bepaalt. Over het algemeen zal mijns inziens dus de drager van de software en digitale bestanden de hoofdzaak zijn. Worden software en databestanden door de gegevensdrager nagetrokken? De in dit hoofdstuk genoemde aanwijzingen kunnen bij twijfel hulp bieden om de vraag of een databestand door bestanddeelvorming op grond van de verkeersopvatting nagetrokken wordt te beantwoorden. Genoemde aanwijzingen zijn:

Het tot leven brengen van de gegevensdrager door middel van de software en digitale bestanden;

De constructieve afstemming van de zaken;

De incompleetheid van de hoofdzaak zonder het bestanddeel;

De meerwaarde door toevoeging van een bestanddeel aan de hoofdzaak;

De inwisselbaarheid van de zaken;

Wat gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer.

Of software of een digitaal bestand bestanddeel wordt van een drager kan van veel overwegingen afhangen. De in dit hoofdstuk genoemde aanwijzingen zijn slechts dat; een indicatie die kunnen meewegen bij een uiteindelijke beslissing. Deze maatstaven zijn ook niet limitatief; andere overwegingen afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval kunnen ook in meer of mindere mate meewegen bij een uiteindelijke beslissing. Ook hier geldt mijns inziens dus het bekende gezegde dat per geval bekeken moet worden of de 153 154

Wichers 2002, p. 128 Zie bijv. Van der Steur 2003, p. 177

36


data bestanddeel van een drager zijn geworden of niet, aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich in een specifiek geval voordoen. De verkeersopvatting omvat dus een veelheid aan criteria. Die criteria kunnen onderling ook een tegenstrijdigheid opwerpen. Er moet dan bepaald worden welke maatstaf in de specifieke casus de doorslag geeft. Wat

bijvoorbeeld

mp3-bestanden

betreft

is

Neppelenbroek

van

mening

dat

die

muziekbestanden naar verkeersopvatting altijd een onzelfstandig onderdeel van de computer zijn, omdat de opslag van de muziekbestanden de identiteit van de drager niet verandert155. Naar zijn mening kunnen de databestanden geen afzonderlijke, zelfstandige zaken zijn. Dat bij digitale bestanden per definitie gesproken wordt van onzelfstandig onderdeel is mijns inziens niet juist aangezien ik, zoals in het vorige hoofdstuk besproken is, van mening ben dat databestanden ook als aparte zaak kunnen worden gezien; databestanden kunnen dus ook een aparte zaak zijn die worden verhandeld en dergelijke. Wel kan het naar verkeersopvatting of door de materiële verbondenheid, bestanddeel worden van een zaak. Dat wordt gekeken naar hoe de drager wat functioneren betreft verandert met of zonder de data, is mijns inziens wel een legitieme maatstaf. Tussen de drager en het digitale bestand of de software bestaat een belangrijke schakel; zonder een drager kunnen databestanden niet worden opgeslagen of ingezien, en de drager heeft juist als bestemming databestanden te dragen. Bepaalde software kan een drager (de hardware) van die bestanden juist bruikbaar maken, de drager én de software kunnen enkel door elkaar functioneren. De drager en de data zijn vaak dus vrij afhankelijk van elkaar, wat een aanwijzing kan zijn dat het samen om één zaak gaat. Is een drager niet zonder de data te gebruiken, dan zal dat mijns inziens er op wijzen dat naar verkeersopvatting zaak en databestand tot één zaak zijn geworden. De drager komt dan tot leven specifiek doordat er bepaalde software op staat. Het waarde-aspect speelt ook mee; zonder de data kan een bepaalde zaak veel minder waard zijn dan met die data. Wat besturingssystemen en computers betreft, worden deze vaak samen geleverd. Dat het gebruikelijk is dat deze zaken gezamenlijk worden geleverd, spreekt voor natrekking van het besturingssysteem. Mijns inziens moet gekeken worden welke drager de databestanden bevat. Gaat het puur om opslag van de digitale bestanden, dan zal dat mijns inziens erop wijzen dat er geen bestanddeelvorming plaats heeft gevonden. Meubels die in een container worden opgeslagen zullen naar verkeersopvatting ook geen bestanddeel gaan uitmaken van die

155

Neppelenbroek, NJB 2006, p. 562

37


container. Een tekstdocument wordt vaak op een usb-stick gezet of ergens opgeslagen om dat bestand op eenvoudige wijze mee te kunnen nemen. Er is dan minder samenhang tussen het bestand en de drager; de inwisselbaarheid van de bestanden is vrij groot. Zo kan een mp3-bestand of een film op een computer een tijdelijk, vluchtig bestaan hebben. Een digitaal boek wordt enkel op een drager gezet om gelezen te kunnen worden. Bij software ligt dit anders, omdat software over het algemeen voor langere tijd op een computer staat, maar vooral ook omdat software nodig is om de computer te gebruiken. Een grote samenhang tussen drager en databestanden pleit mijns inziens dus vaak voor natrekking van de databestanden. Dat software en digitale bestanden nagetrokken worden is echter niet vanzelfsprekend. Met name wanneer het puur om de opslag van de gegevens gaat en er dus een minder grote samenhang is tussen databestand en drager, zal geen bestanddeelvorming plaatsvinden en zullen de gegevensbestanden dus niet nagetrokken worden. Bij een besturingssysteem en een computer is een dergelijke samenhang mijns inziens erg sterk door de wederzijdse afhankelijkheid van elkaar, en zullen de computer en het besturingssysteem dus middels natrekking tot een zaak worden. Een vergelijking met een equivalent van het product met een zaak in de ‘offline wereld’ kan duidelijkheid bieden, omdat er veel gelijkenissen zijn. Er moet echter wel altijd rekening gehouden worden met de bijzondere eigenschappen van databestanden en de digitale wereld.

38


5 Conclusies De vraag die in deze scriptie aan de orde kwam is welke juridische betekenis en inhoud het goederenrechtelijke begrip verkeersopvatting heeft met betrekking tot natrekking van digitale bestanden en software door de drager. Om die vraag te kunnen beantwoorden is

allereerst gekeken wat

het

begrip

verkeersopvatting nu eigenlijk inhoudt. De verkeersopvatting is een open norm die weergeeft welke opvatting over een specifieke rechtsvraag bestaat. Een verkeersopvatting is een feitelijke weergave van een normatief oordeel. Bijzonder is dat de verkeersopvatting door de tijd heen kan veranderen. Hiermee kan worden ingespeeld op bijvoorbeeld veranderingen in de digitale wereld. Voordat natrekking van digitale bestanden en software aan bod kwam, moest eerst achterhaald worden of deze ‘bundels van data’ als zaak worden gezien. Of iets een zaak is, wordt bepaald aan de hand van de criteria die art. 3:2 BW stelt: het object moet stoffelijk zijn, voor menselijke beheersing vatbaar, individualiseerbaar zijn en een bepaalde waarde hebben. Verkeersopvattingen worden niet in dit artikel genoemd, maar spelen wel een rol bij het criterium van de individualiteit van een object. Met name de stoffelijkheid van een object zorgt voor discussie wat betreft digitale bestanden en software. Dit criterium moet aardig opgerekt worden om digitale bestanden en software hieronder te laten vallen. De mogelijkheid daartoe bestaat echter wel nu bleek dat niet het natuurwetenschappelijke begrip ‘stoffelijk’ de lading dekt. Het praktisch rechtsleven is bij dit begrip een belangrijkere rol gaan spelen. De verkeersopvatting centraler stellen zou een alternatief kunnen zijn om te bepalen of iets een zaak is. Dit zou meer ruimte geven in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen, onder andere binnen de digitale wereld. In de literatuur is ook voorzichtig een verschuiving te zien naar het accepteren van digitale ‘producten’ als zaak. In de samenleving komen digitale producten ook steeds meer voor; zie bijvoorbeeld de opkomst van de aanschaf van digitale boeken. In deze scriptie heb ik beargumenteerd dat digitale bestanden en software voldoen aan de eisen die art. 3:2 BW stelt. Wanneer natrekking plaatsvindt bij digitale bestanden en software met de drager, worden de digitale producten als bestanddeel onderdeel van de hoofdzaak. Hier spelen de verkeersopvattingen een grote rol: uit art. 3:4 BW volgt immers dat de verkeersopvatting bepalend is voor de vraag of digitale bestanden en software als bestanddeel aangemerkt kunnen

worden.

Voor

bijvoorbeeld

een

dvd

met

een

filmbestand

zal

het

39


beschadigingscriterium kunnen gelden; de drager en de data zijn immers zodanig met elkaar verbonden dat ze niet meer uit elkaar gehaald kunnen worden. Software en bijvoorbeeld een computer zijn sterk met elkaar verbonden. Zonder een computer is software niet te gebruiken. Dit geldt ook andersom. Een computer heeft immers een besturingssysteem nodig om gebruikt te kunnen worden. Een besturingssysteem is dermate noodzakelijk voor het gebruik van een computer, dat de ‘incompleetheid’ zonder dat besturingssysteem aangetoond zou kunnen worden. Voor bepaalde software zou dat argument niet altijd op hoeven gaan. Zonder software om bijvoorbeeld een spel te spelen is de computer immers nog wel voor andere doeleinden te gebruiken. De noodzaak van de software mist dan. Software is ook nodig om specifiekere handelingen te verrichten, zoals het bekijken van films, het bewerken van foto’s of het spelen van een spel. De software zelf is echter wel afhankelijk van de computer, wat weer op bestanddeelvorming kan wijzen. Door software gaat de hardware als het ware ‘leven’, krijgt het functionaliteit. Wat software betreft ben ik dan ook van mening dat deze meestal naar verkeersopvatting bestanddeel worden, en dus door de drager worden nagetrokken. Belangrijk is de relatie tussen de drager en de digitale bestanden. Dient een drager enkel voor de opslag van bepaalde bestanden, dan zal dat mijns inziens erop wijzen dat de bestanden niet zijn nagetrokken. Dit is te vergelijken met een kast waarin de dvd’s worden bewaard. De dvd’s zullen geen deel uit gaan maken van de kast. Hetzelfde geldt voor de mappen die in de kast staan. De filmbestanden of de tekstbestanden die op een usb-stick staan zullen met die redenering dan ook niet worden nagetrokken. Lastiger is het als drager en bestand voor elkaar bedoeld zijn. Digitale boeken worden op een speciale eReader gelezen; hier is weer sprake van een sterkere relatie tussen de digitale bestanden en de drager. Mijns inziens zal bij digitale bestanden echter minder snel sprake zijn van natrekking dan bij software, doordat er een minder groot verband aanwezig is tussen databestand en drager. De hardware gaat niet ‘leven’ van de digitale bestanden zoals dat bij software wel het geval is. Daarnaast is een drager niet incompleet zonder de digitale bestanden. Digitale bestanden blijven dan dus een zelfstandige zaak, omdat de drager enkel een bewaarfunctie heeft. In deze scriptie is een algemene blik gegeven wat betreft de natrekking van digitale bestanden en software en de rol van de verkeersopvatting daarbij. Elke keer weer zal de verkeersopvatting vastgesteld moeten worden, om zo te beoordelen of in dat specifieke geval sprake is van natrekking. Onder andere richtlijnen uit eerdere jurisprudentie kunnen helpen bij het vinden van de verkeersopvatting. De relatie tussen de bestanden en de drager

40


is een belangrijke maatstaf bij het bepalen of databestanden worden nagetrokken door de drager. Bestaat er een nauw verband, zoals een langdurige verbintenis, dan zal het databestand mijns inziens worden nagetrokken. Gaat het vooral om een bewaarfunctie, dient de drager enkel als opslagplaats van bestanden, zal zullen de databestanden juist niet door de drager na worden getrokken. Verkeersopvattingen spelen tevens een rol bij de vraag wat als hoofdzaak moet worden gezien: de databestanden of de drager. Wederom kunnen diverse aanwijzingen leiden tot een antwoord wat in een specifiek geval de verkeersopvatting is. Het criterium dat de zaak die ‘het gebruik, de functie of bestemming van het geheel op doorslaggevende wijze bepaalt’156 de hoofdzaak is zal nog tot onenigheid leiden, omdat databestanden en drager vaak beide zeer belangrijk zijn bij de werking van het uiteindelijke geheel. Vaak draagt het geheel van databestanden en drager de naam van de drager, wat aangeeft hoe maatschappelijk gezien het geheel wordt gezien. Dit komt ook doordat de drager fysieke ruimte inneemt, in tegenstelling tot de digitale bestanden. In de toekomst zal mijns inziens de waarde van de digitale bestanden wel een belangrijkere rol spelen bij de vraag wat naar verkeersopvatting als hoofdzaak aangemerkt moet worden. In deze scriptie is zaaksvorming niet aan bod gekomen. Zaaksvorming staat in nauw verband met natrekking en kan interessante kwesties opleveren. Ten eerste doordat de scheidslijn tussen natrekking en zaaksvorming niet altijd even duidelijk is. Ten tweede omdat het bijvoorbeeld de vraag is hoe een kopie van bijvoorbeeld een tekstdocument goederenrechtelijk gezien wordt. Is hier een ‘nieuwe zaak’ gevormd? En wat als een digitaal bestand en een drager worden samengevoegd en de zaak daardoor zodanig van identiteit verandert dat er gesproken kan worden van een nieuwe zaak? Dit zijn vragen die helaas in deze scriptie onbeantwoord zijn gebleven. Ook vragen met betrekking tot licenties zijn terzijde geschoven ondanks de grote rol die licenties spelen bij digitale producten. Zo zouden licenties de verhandelbaarheid van digitale zaken in de weg kunnen staan. In hoeverre moet een nieuwe eigenaar rekening houden met een licentie? Is een licentie wel overdraagbaar? Dit zijn vragen waar verder onderzoek naar nodig is.

156

Wichers 2002, p. 128

41


Literatuurlijst Boeken Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006 F.H.J. Mijnssen e.a., Mr. M.C. Asser’s handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006 Barendrecht 1992 J.M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid, beschouwingen over vage en scherpe normen, over binding aan het recht en over rechtsvorming, Deventer: Kluwer 1992 Bartels & Milo 2000 S.E. Bartels & J.M. Milo, ‘Open normen in het goederenrecht. Flexibiliteit met behoud van zekerheid’, S.E. Bartels & J.M. Milo, Open normen in het goederenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000 De Bock 2011 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2011 Fikkers 1999 H.A.G. Fikkers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999 Franken e.a. 2004 H. Franken e.a., Recht en computer, Deventer: Kluwer 2004 Heydn 2011 T. Heydn, Software als Sache, in W. Kilian en B. Heussen, Computerrechts-handbuch (losbladig), München: Verlag C.H. Beck 2011 De Jong 2006 Th.F. de Jong, De structuur van het goederenrecht, over het afschaffen van het begrip van de onlichamelijke zaak, het onderscheid tussen rechten en hun voorwerpen en een opening in het systeem, Deventer: Kluwer 2006

42


Kleve 2004 P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2004 Memelink 2009 P. Memelink, De verkeersopvatting, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009 Parl. Gesch. Boek 3 C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981 Parl. Gesch. Boek 5 C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 5 Zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 1981 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006 W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp m.m.v. G.E. van Maanen & G.T. de Jong, Goederenrecht (Het Nederlands burgerlijk recht, Pitlo deel 3), Deventer: Kluwer 2006. Rogmans 2007 B.G.P. Rogmans, Verkeersopvattingen, Deventer: Kluwer 2007 Rossel 1994 H.J. Rossel, De verkeersopvatting, in: T. Hartlief e.a. , CJHB. Opstellen, op 15 april 1995 aangeboden aan prof. Mr. C.J.H. Brunner ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag *Brunner-bundel), Deventer: Kluwer 1994, p. 335-253 Van Schaick 2000 A.C. van Schaick, ‘Verkeersopvattingen in het goederenrecht’, in: S.E. Bartels & J.M. Milo, Open normen in het goederenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000 Van der Steur 2003 J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, Deventer: Kluwer 2003

43


Snijders & Rank-Berenschot 2007 H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Studiereeks Burgerlijk Recht 2, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007 Wichers 2002 J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming. Opmerkingen bij de algemene regeling voor roerende zaken in het Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2002 Tijdschriften Van Boom e.a. 2010 W.H. van Boom, M.L. van Tuil & I. van der Zalm, Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels – virtuele werkelijkheid?, NTBR 2010, p. 36-43 Bydlinski 1998 P. Bydlinski, Der Sachbegriff im elektronischen Zeitalter: zeitlos oder anpassungsbedürftig?, Archiv für die civilistische Praxis 1998, p. 287-328 Heuts 2009 L. Heuts, Wetenschapper vindt, Pauline Memelink, Advocatenblad 2009, p. 59-60 Hijma 1992 J. Hijma, noot bij Dépex/Curatoren Van Bergel c.s., AA 1992, p. 284 e.v. Loos 2011 M.B.M Loos, Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, NTBR 2011/81, p. 591-595 Memelink 2010 P. Memelink, De verkeersopvatting, Ars Aequi 2010, p. 658-662 Neppelenbroek 2006 (NJB) E.D.C. Neppelenbroek, De verkrijging van de eigendom van elektronische bestanden over internet, NJB 2006, p. 560-566

44


Neppelenbroek 2006 (AA) E.D.C. Neppelenbroek, Het drakenzwaard of: virtuele goederen als vorderingsrecht uit online-contracten, Ars Aequi 2006, p. 24-32 Neppelenbroek 2011 E.D.C. Neppelenbroek, De softwaregebruikslicentie bij de overdracht van het auteursrecht en in het faillissement van de licentiegever, TvI 2011/5, p. 152-165 Van Schaick 1997 A.C. van Schaick, Vijf jaar nieuw vermogensrecht; zakelijke rechten, NTBR 1997, p. 163-172 Van Schaick 2008 A.C. van Schaick, Kroniek van het zakenrecht (2001-2008), deel 1, NTBR 2008, (<www.kluwer.nl>) (artikelen alleen toegankelijk voor abonnees) Tjong Tjin Tai 2010 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De verkeersopvatting, proefschrift van mr. P Memelink, Maandblad voor Vermogensrecht 2010, p. 101-106 Jurisprudentie Hoge Raad HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha) HR 26 maart 1968, NJ 1968, 239 HR 24 september 1976, NJ 1978 269 (Radio Holland) HR 5 december 1986, NJ 1987, 745 (Gescheurde orchideeën) HR 5 oktober 1990, NJ 1992, 226, AA 1991, 260 (Breda/Antonius) HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. onder NJ 1993, 317 (Dépex/Curatoren Van Bergel) Zie ook HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 (Ontvanger/Rabobank) HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Love-Love)

45


HR 23 apil 1997, FED 1997, 410 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin) HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren c.s.) HR 28 juni 2011, LJN BQ9251 (RuneScape) HR 31 januari 2012, LJN BQ9251 HR 27 april 2012, LJN BV1301 Gerechtshof Gerechtshof Amsterdam, 1 juni 2012, LJN BM 6320 Gerechtshof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 Rechtbank Rechtbank Groningen (kg) 10 mei 1983, NJ 1984, 430 Rechtbank Leeuwarden 20 december 1994, KG 1995, 61 Rechtbank Almelo 23 december 1999, Computerrecht 2000, 81 Kamerstukken Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nrs. 1-2 Kamerstukken II 1999/00, 25 880, nr. 10 Digitale bron Rijksoverheid,

E-books

lenen

uit

landelijke

bibliotheek,

te

raadplegen

via

(geraadpleegd op 15 februari 2012)

46

SCRIPTIE ZAKEN IN DE DIGITALE WERELD

Recommend Documents