SBOV: B-project Beheerwijzen van lokale openbare diensten getoetst aan beginselen van gelijkheid en mededinging en de regels inzake staatssteun

SBOV: B-project Beheerwijzen van lokale openbare diensten getoetst aan beginselen van gelijkheid en mededinging en de regels inzake staatssteun  Juridische evaluatie van het decreet > intergemeentelijke samenwerking

rapport

> Koen Verhoest & Roel De Meu

> D/2008/10106/011

Universiteit Antwerpen Onderzoeksgroep Management en Bestuur Prinsstraat 13B- 2000 Antwerpen Prof. dr. Ria Janvier Tel: 0032 3 204 10 50 Fax: 0032 3 204 10 80 [email protected] www.ua.ac.be/psw Hogeschool Gent Departement Handelswetenschappen en Bestuurskunde Voskenslaan 270B - 9000 Gent Prof. dr. Filip De Rynck Tel: 0032 9 242 42 07Fax: 0032 9 243 87 96 [email protected] Universiteit Gent Centrum voor Lokale Politiek Faculteit Politieke en Sociale Wetenschappen Universiteitstraat 8BB - 9000 Gent Prof. dr. Herwig Reynaert Tel: 0032 9 264.68.71 Fax: 0032 9 264.67.04 [email protected] www.CLP.UGent.be K.U.Leuven Instituut voor de Overheid Parkstraat 45 bus 3609 - 3000 Leuven Prof. dr. Annie Hondeghem Prof. dr. Geert Bouckaert (algemeen coördinator) Tel: 0032 16 32 32 70 Fax: 0032 16 32 32 67 [email protected] www.publicmanagementinstitute.be

Universiteit Hasselt SEIN, Instituut voor Gedragswetenschappen Agoralaan B-3590 Diepenbeek Prof. dr. Johan Ackaert Tel: 0032 11 26 86 74 Fax: 0032 11 26 86 79 [email protected] www.uhasselt.be/sein

Steunpunt beleidsrelevant onderzoek - bestuurlijke organisatie Vlaanderen Parkstraat 36 bus 3606 - B-3000 Leuven - België Tel: 0032 16 32 36 10 - Fax: 0032 16 32 36 11 - E-mail: [email protected] - URL: www.steunpuntbov.be D/2008/10106/011 © Steunpunt beleidsrelevant onderzoek - bestuurlijke organisatie Vlaanderen   Niets uit deze uitgave mag, zelfs gedeeltelijk, openbaar gemaakt worden, gereproduceerd, vertaald of aangepast, onder enige vorm ook, hierin begrepen fotokopie, microfilm, bandopname behoudens uitdrukkelijke en voorafgaande toestemming van de uitgever. Dit rapport vermeldt de mening van de auteur en niet deze van de Vlaamse overheid. De Vlaamse overheid kan niet aansprakelijk worden gesteld voor het gebruik dat wordt gemaakt van de in deze bekendmaking opgenomen gegevens.

SBOV: B-project:

BEHEERWIJZEN VAN LOKALE OPENBARE DIENSTEN GETOETST AAN DE BEGINSELEN VAN GELIJKHEID EN MEDEDINGING EN DE REGELS INZAKE STAATSSTEUN: JURIDISCHE EVALUATIE VAN HET DECREET INTERGEMEENTELIJKE SAMENWERKING

Prof. dr. Koen Verhoest Roel De Meu

1

Inhoudstafel Voorafgaand: achtergrond - eindrapporten - dankwoord Ter Inleiding: een nieuw kader voor gemeentelijke verzelfstandiging Het Gemeentedecreet Het Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking

9 9 11

DEEL I – Lokale openbare diensten en de beginselen van gelijkheid en mededinging

13

Titel I - Overheidsopdrachten

16

Voorafgaand: de standpunten toegelicht en verantwoording

16

Hoofdstuk 1. Relevante wettelijke bepalingen

20

Afdeling 1. Weergave Afdeling 2. Belang onderscheid klassieke en nutssectoren

20 21

Hoofdstuk 2. Toepassingsgebied

22

Afdeling 1. Ratione personae 1. Gemeenten en “publiekrechtelijke instellingen” 2. Publiekrechtelijke instellingen: omschrijving (i) Opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang… (ii) Rechtspersoonlijkheid hebben (iii) Bijzondere overheidsinvloed 3. Beoordeling ratione personae 3.1. Nieuwe Gemeentewet en Gemeentedecreet (i) Autonome gemeentebedrijven en hun filialen (ii) Gemeentelijk extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm 3.2. I.G.S.-decreet (i) Samenwerkingsverbanden (ii) Participaties door DV en OV 4. Besluit ratione personae

22 22 23 23

Afdeling 2. Rationae materiae 1. Vereisten 1.1. (geschreven) Contract 1.2. Werken, leveringen, diensten 1.3. Overeenkomsten onder bezwarende titel 2. Beoordeling ratione materiae 2.1. Situering van de functionele beoordeling 2.2. De vereiste van een contract 2.2.1. Oprichting (i) Principe (ii) Nuancering 2.2.2. Latere toewijzing (i) Overdracht van bevoegdheden

34 34 34 36 37 38 38 39 39 39 40 43 43

3

26 26 27 27 28 32 32 32 33 33

(ii) (iii)

“Overeenkomsten”? De interlokale vereniging

43 44

2.3. De vereiste dat het contract een werk, levering of dienst betreft 2.4. De vereiste van een contract onder bezwarende titel

44

47

3. Besluit ratione materiae en uitzonderingen

47

4. De concessie van openbare dienst – publiek-private samenwerking 4.1. Concessie 4.2. Publiek-private samenwerking

49 49 50

Afdeling 3. Drempels

51

Afdeling 4. Ratione temporis

52

Titel II - Verplichtingen uit het EG-Verdrag, algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur

55

Hoofdstuk 1. Europese verplichtingen

55

Afdeling 1. Analyse Afdeling 2. Toepassingsbereik

55 60

Hoofdstuk 2. Invulling naar Belgisch recht

63

Titel III - Uitzonderingen

65

Hoofdstuk 1. Bepalingen uit het EG-Verdrag: Absolute of relatieve uitsluiting?

65

Afdeling 1. Vooraf: Algemeen belang en economische politiek Afdeling 2. Art. 295 EG-Verdrag Afdeling 3. Art. 45 EG-Verdrag en de uitzondering voor bevoegdheidsoverdracht Afdeling 4. Art. 86, §2 EG-Verdrag Afdeling 5. Besluit

65 68 69 73 77 80

Hoofdstuk 2. Een jurisprudentiële uitzondering op richtlijnen en Verdrag: de in-house exceptie

80

Afdeling 1. Situering en omschrijving Afdeling 2. Nadere afbakening 1. Toezicht als op de eigen diensten 1.1. Arrest Arge Gewässerschutz 1.2. Arrest Stadt Halle 1.3. Arrest Parking Brixen 1.4. Arrest Carbotermo 1.5. Arrest Asemfo 1.6. Coditel Brabant: conclusie advocaat-generaal TRSTENJAK

80 85 85 85 86 88 91 93 99

4

1.7. Besluit: “toezicht als op eigen diensten”

102

2. Het merendeel der werkzaamheden ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen

103

Afdeling 3. En verder… - verhouding tot de Belgische rechtspraak 1. Verdere ontwikkeling 2. Verhouding tot de Belgische rechtspraak

104 104 106

Afdeling 4. Toepassing 1. Nieuwe Gemeentewet en Gemeentedecreet 1.1. Autonome Gemeentebedrijven (i) toezicht als op de eigen diensten met besluit (ii) merendeel der activiteiten ten behoeve van de gemeente (iii) participaties door het AGB 1.2. EVAp 1.3. Participatie in/oprichting van rechtspersonen door gemeente 2. Decreet intergemeentelijke samenwerking 2.1. Projectvereniging met besluit 2.2. Dienstverlenende en opdrachthoudende vereniging met besluit 2.3. Overgangsbepalingen

106 106 106 107 112 113 114 115 116 117 118 119 121 124 124

Hoofdstuk 3. Exclusiviteit

125

Afdeling 1. Beginsel en toepassing Afdeling 2. Verband met substitutie?

125 126

Hoofdstuk 4. Overige verdragsmatige uitzonderingen 1. Art. 296 en 297 EG-Verdrag 2. Art. 30, 46 en 55 EG-Verdrag

128 128 129

Hoofdstuk 5. Overige uitzonderingen in richtlijnen/wet 1. Uitzonderingen 2. Verhouding uitzonderingen richtlijnen-Verdrag

129 129 130

Hoofdstuk 6. Overige jurisprudentiële uitzonderingen 1. Geringe gevolgen/bijzondere omstandigheden 2. Redenen van algemeen belang

131 131 131

Titel IV - Algemeen besluit deel I – naar cummulatieve behandeling

132

1. Wetgeving overheidsopdrachten 2. Verdragsverplichtingen inzake vrij verkeer en gelijke behandeling en hieruit afgeleide beginselen 3. Uitzonderingen 3.1. Algemene verdragsartikelen 3.2. De in-house exceptie

133 135

5

135 135 136

137

3.3. Exclusiviteit voor diensten Titel V – Algemeen besluit deel I – naar rechtsvorm

138

1. Gemeentedecreet (DG) en Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking (DIS): voldoende waarborgen voor de uitzonderingen 2. GD en DIS: wijzigingen mogelijk met behoud uitzonderingen?

138

DEEL II - Staatssteun

143

Titel I - Toepassingsvoorwaarden

143

Hoofdstuk 1. Bespreking

143

Hoofdstuk 2. Het begrip “voordeel” en de diensten van algemeen economisch belang – vrijstellingsmogelijkheid 1. Analyse 2. Relevantie

145

Hoofdstuk 3. “Het voordeel moet rechtstreeks of onrechtstreeks met staatsmiddelen zijn bekostigd” 1. Analyse 2. Relevantie

149

Titel II - Mogelijkheden tot vrijstelling

150

Titel III - Relatie overheidsopdrachten - staatssteun

151

Titel IV - Algemeen besluit deel II

141

145 148

149 149

151

Bibliografie rechtsleer Bijlage 1: lijst respons bevraging, cases en focusgroepen 1. Respons bevraging 2. Cases 3. Focusgroepen Bijlage 2: leden klankbordgroep

6

VOORAFGAAND: ACHTERGROND - EINDRAPPORTEN - DANKWOORD In zijn "Beleidsnota Binnenlands bestuur 2004-2009" stelde de Minister bevoegd voor Binnenlands Bestuur, de heer Marino Keulen, een evaluatie van het decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking (DIS) 1 in het vooruitzicht. Met het oog op deze evaluatie werden in 2005 de interlokale, project-, dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen verzocht hun bevindingen inzake het decreet over te maken. Ook de Vlaamse Vereniging van Steden en Gemeenten (VVSG) werd uitgenodigd om bedenkingen terzake te formuleren. Dit heeft geresulteerd in tal van reacties vanuit de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden (IGS-verbanden). De VVSG vatte haar visie samen in een knelpuntennota. Daarnaast kreeg het SBOV de opdracht om een intergemeentelijke samenwerking (IGS) te voeren.

evaluatieonderzoek

rond

de

Dit onderzoeksproject behelsde twee luiken, die zijn opgenomen in afzonderlijke deelrapporten. Een eerste deelrapport bevat de juridische component van het onderzoek. Onderhavig rapport is hiervan de weergave. Het betreft een analyse van de impact van de wetgeving overheidsopdrachten, het principe van voorafgaande mededinging en de regels inzake staatssteun op IGS en vormen van lokale verzelfstandiging. Een tweede deelrapport omvat het bestuurskundige luik van het onderzoek. Het gaat om een studie van de concrete beleving van het DIS. Daarbij wordt nagegaan of en waarom de praktijk al dan niet beantwoordt aan de krachtlijnen en voorschriften van het decreet en welke concrete pijnpunten worden aangevoeld. Mede vanuit dit praktijkonderzoek worden beleidsaanbevelingen gedaan. Het zal de lezer niet ontgaan dat er interactie is tussen beide deelrapporten. Zo kunnen de juridische principes ook relevant zijn voor het bestuurskundige luik, in die zin dat zij bijvoorbeeld de mogelijkheden tot wijzigingen begrenzen. Omgekeerd kan het ook zijn dat waar het juridische antwoord neutraal is, bestuurskundige (praktijk)vaststellingen een voorkeur aanreiken. Deze interactie wordt in de rapporten bij herhaling geëxpliciteerd. Beide rapporten zijn dan ook werkelijk deelrapporten; zij maken deel uit van het globale evaluatieonderzoek en worden best samen gelezen. Dit onderzoek en vooral het bestuurskundige luik hield de medewerking in van tal van organisaties en personen. Zij werden betrokken bij het caseonderzoek, de focusgroepen en afzonderlijke interviews. Men kan hun namen in bijlage terugvinden. De onderzoekers danken elk van hen voor hun bereidwillige en enthousiaste participatie en de hieraan bestede tijd. Onze dank ook aan de betrokken medewerkers van het Kabinet en het Agentschap voor Binnenlands Bestuur en de heer Regeringscommissaris Evert Van Walle voor de expertise.

1

Decreet 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, B.S. 31 oktober 2001.

7

Bijzondere dank gaat tot slot ook uit naar de leden van de klankbordgroep van het project, die op de verschillende vergaderingen nuttige bedenkingen hebben geformuleerd (samenstelling eveneens als bijlage gehecht aan het rapport).

8

TER INLEIDING - EEN NIEUW KADER VOOR GEMEENTELIJKE VERZELFSTANDIGING Onderhavig rapport bestudeert de grenzen die door het beginsel van non-discriminatie en de hieruit voortvloeiende voorafgaande mededinging worden gesteld aan de gemeentelijke verzelfstandiging (deel I). Daarnaast wordt onderzocht in welke mate de gemeente tot financiering van aldus waargenomen activiteiten kan overgaan (deel II). 2 De gezagsspreiding binnen de (inter)lokale sfeer werd recent door een aantal nieuwe decretale initiatieven gevat. Het Gemeentedecreet 3 Met het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 werd door de Vlaamse regering op een aantal terreinen fundamentele wijzigingen beoogd ten aanzien van de Nieuwe Gemeentewet. 4 Deregulering en autonomie stonden daarbij centraal. Het was de bedoeling enkel de hoofdlijnen van de gemeentelijke organisatie uit te zetten, waarbij men de nodige ruimte wilde laten voor lokaal maatwerk. 5 Ter illustratie hiervan werden ook de bepalingen inzake verzelfstandiging aangehaald. De grondgedachte was meer mogelijkheden 6 en soepelheid te bieden, zonder evenwel de democratische besluitvorming uit te hollen. Daarbij werd een basisonderscheid gemaakt tussen de interne en de externe verzelfstandiging. 7 Het gemeentebedrijf zonder rechtspersoonlijkheid uit de Nieuwe Gemeentewet werd niet hernomen. 8 Er werd geoordeeld dat deze afschaffing werd ondervangen door het nieuw gecreëerde budgethouderschap en het gemeentelijk intern verzelfstandigd agentschap (IVA),

2

Door de ruime opzet zal het begrip openbare dienst zoals gehanteerd in de titel naargelang het geval in organieke of functionele zin dienen te worden begrepen (zie A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, Antwerpen, Kluwer, 2006, 91). Bijwijlen zullen ook de grenzen van dit begrip te buiten worden gegaan. 3 Gemeentedecreet 15 juli 2005, B.S. 31 augustus 2005. De bevoegdheid van de gewesten werd toegekend door de Bijzondere wet 13 juli 2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen, B.S. 3 augustus 2001, waarmee de Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen werd gewijzigd. 4 Nieuwe Gemeentewet 24 juni 1988 (codificatie bij K.B., naderhand bekrachtigd bij wet van 26 mei 1989 en meermaals gewijzigd). 5 Omtrent deze uitgangspunten: Memorie van Toelichting bij Gemeentedecreet, 6-8. Het decreet maakte het voorwerp uit van een grondige voorstudie: zie R. MAES en M. BOES (eds.), Proeve van Vlaams Gemeentedecreet, Brussel, Ministerie Vlaamse Gemeenschap, 2001, 464 p. 6 Zie M. VERHULST, “Interne en externe verzelfstandiging voor de organisatie van deelaspecten van het gemeentelijk beleid in het Vlaamse Gewest”, in H. DE PEUTER et al. (eds.), Autonome gemeentebedrijven en vastgoedpolitiek, Brussel, Larcier, 2006, 134-136. 7 Zie ook eerder, op Vlaams niveau: Kaderdecreet 18 juli 2003 bestuurlijk beleid, B.S. 22 augustus 2003 (artt. 69: IVA’s zonder rechtspersoonlijkheid; art. 10: IVA’s met rechtspersoonlijkheid; artt. 13-28: publiekrechtelijk vormgegeven EVA’s; artt. 29-31: privaatrechtelijk vormgegeven EVA’s) en naderhand, op provinciaal niveau: Provinciedecreet 9 december 2005, B.S. 29 december 2005 (artt. 215-240 waarin de provinciale verzelfstandigde agentschappen op analoge wijze worden betiteld en uitgewerkt als op gemeentelijk niveau). Voor een duiding vanuit de traditionele typologie deconcentratie-decentralisatie in het bestuursrecht: zie K. LEUS, “Een klassieke bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel ‘verzelfstandiging’ van openbare diensten: naar een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing”, in J.E. KRINGS et al. (eds.), Liber Amicorum Prof. Dr. G. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 585-624. 8 Zie art. 261, §1 Nieuwe Gemeentewet: “De gemeentelijke inrichtingen en diensten kunnen worden georganiseerd als gemeentebedrijven en buiten de algemene diensten van de gemeenten om beheerd”. Er werd een onderscheid gemaakt tussen gewone gemeentebedrijven en de verder in de wet behandelde autonome gemeentebedrijven.

9

dat rechtspersoonlijkheid ontbeert. 9 Dit laatste behartigt beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang. 10 In concretisering en omlijning van de opdracht wordt voorzien door een beheersovereenkomst. 11 Wat de externe verzelfstandiging betreft, deze beheersvormen heten voortaan gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen (EVA’s). Het autonoom gemeentebedrijf (AGB) blijft behouden, doch het decreet regelt de organisatie hiervan op ruimere wijze. Voor het overige zijn de statuten en de beheersovereenkomst bepalend; de verwijzing naar de vennootschapswetgeving is geschrapt. Naast deze publiekrechtelijke vorm van extern verzelfstandigd agentschap wordt ook het gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (EVAp) gecreëerd. Dit agentschap is geheel onderworpen aan de bepalingen van het private verenigings- en vennootschapsrecht. Andere private en publieke rechtspersonen kunnen erin deelnemen. Met de gemeente wordt een 12 samenwerkingsovereenkomst gesloten. Ook voor de oprichting van en de participatie in rechtspersonen door de gemeente en AGB’s werd een nieuwe regeling omschreven. 13 De regeling uit de Nieuwe Gemeentewet blijft vooralsnog relevant. Het Gemeentedecreet bepaalt immers dat de werking en statuten van de bestaande gemeentebedrijven, AGB’s en rechtspersonen die door de gemeenten belast zijn met bepaalde taken van gemeentelijk belang, met het decreet in overeenstemming moeten worden gebracht binnen de drie jaar vanaf de inwerkingtreding van het hoofdstuk betreffende de EVA’s. Aangezien dit hoofdstuk nog niet geheel in werking is getreden, zou de termijn van drie jaar nog niet zijn beginnen lopen. 14

9

Dit lijkt logisch voor een intern verzelfstandigd agentschap. Nochtans werd op Vlaams niveau voorzien in een IVA mét rechtspersoonlijkheid. Zie ook G. LAENEN, “Aanbesteding, inbesteding, verzelfstandiging en PPS: de strenge hand van Europa en de gevolgen voor de (lokale) besturen. Een overzicht.”, C.D.P.K. 2006, 610-611, en de aldaar in voetnoot gesitueerde discussie omtrent de beweerde interne contradictie van dergelijk begrip. 10 Zie M. VERHULST, l.c., 132-133. 11 Voor budgethouderschap en IVA: zie artt. 158-162 en 221-224 Gemeentedecreet; D. BEIRENS, “De interne controle, het financieel beheer en de externe audit in het gemeente- en provinciedecreet”, in J. DUJARDIN (ed.), Gemeente- en provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 121-130; F. VANDENDRIESSCHE en S. JOCHEMS, “De gemeentelijke en provinciale verzelfstandiging na het gemeente- en provinciedecreet, in J. DUJARDIN (ed.), o.c., 249-252. 12 Zie artt. 225-247 Gemeentedecreet. 13 Voor de participatie door gemeenten: art. 195 Gemeentedecreet (zie ook art. 188 Provinciedecreet). Voor het AGB: art. 242, §2 Gemeentedecreet; F. VANDENDRIESSCHE en S. JOCHEMS, l.c., 257-270. 14 Voor dit standpunt: zie het antwoord van Minister Keulen op een vraag van de V.V.S.G.: http://intranet.vvsg.be/cmsmedia/antwoord%20van%20minister%20Keulen%20%20gemeentedecreet.pdf?uri=ff808081122754110112338b51950182&action=viewWorkingAttachement. Voor de nieuwe AGB’s zijn de meest belangrijke bepalingen in werking getreden op 1 januari 2007 (met uitzondering van deze inzake de externe audit en de te voeren boekhouding; zie Besluit Vlaamse Regering 24 november 2006, B.S. 30 november 2006).

10

Het Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking (DIS) 15 16 Wat de intergemeentelijke samenwerking aangaat, zij vooreerst opgemerkt dat het gemeenten vrijstaat onderling contracten te sluiten. 17 Deze bepaling doet echter geen afbreuk aan het DIS. Wil men tot een meer verregaande samenwerking komen, dan zal het decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking derhalve richtinggevend zijn. Als krachtlijnen van dit decreet worden in de Memorie van Toelichting vermeld: de optie voor zuivere samenwerking, een verhoogde democratische controle en meer flexibiliteit. 18 Deze laatste gedachte samenwerkingsvormen.

krijgt

gestalte

in

het

aanbod

van

vier

mogelijke

Samenwerking zonder de creatie van een afzonderlijke rechtspersoon geschiedt via de interlokale vereniging. Deze verwezenlijkt zonder beheersoverdracht een welbepaald project van gemeentelijk belang. Hieraan kunnen ook andere publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen deelnemen. 19 Dit samenwerkingsverband is gegrond op een overeenkomst met statutaire draagkracht. 20 Samenwerkingsvormen met rechtspersoonlijkheid zijn de project-, de dienstverlenende en de opdrachthoudende vereniging. De projectvereniging is een samenwerkingsverband zonder beheersoverdracht dat tot doel heeft een duidelijk omschreven project te plannen, uit te voeren en te controleren. 21 Met deze lichte vorm van samenwerking werd vooral aan concrete opdrachten gedacht, of de dienstverlening door een centrumgemeente aan omliggende gemeenten.

15

Decreet 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, B.S. 31 oktober 2001. De gewesten zijn terzake geheel bevoegd sedert de Bijzondere wet 16 juli 1993 tot vervollediging van de federale staatsstructuur, B.S. 20 juli 1993. Het DIS is van toepassing op samenwerkingsverbanden waarvan het gehele ambtsgebied binnen de grenzen van het Vlaamse Gewest valt (art. 2, §1 D.I.S.). Voor samenwerkingsverbanden met een inter-gewestelijk bereik dienen samenwerkingsakkoorden te worden afgesloten (art. 92bis, §2 d D.I.S.). In afwachting hiervan blijft de Intercommunalewet van toepassing (wet van 22 december 1986, B.S. 26 juni 1987; zie verder J. DEBIEVRE, “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis: het Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, T.Gem. 2002, 106-107; in het bijzonder van belang voor rechtsvorm en principiële mogelijkheid tot privaatrechtelijke participatie – al wordt dit laatste vanuit de visie van het DIS niet wenselijk geacht). Wat de grensoverschrijdende samenwerking betreft: zie art. 4 DIS; Ibidem, 107-109. In het bijzonder rees de vraag of het verbod op private participaties niet zonder werking zou blijven wanneer dergelijke deelnemingen wél bestaan in een ander land en Vlaamse gemeenten hierin zouden participeren, dan wel omgekeerd, dat een buitenlandse private rechtspersoon in een Vlaams samenwerkingsverband zou betrokken worden. Een arrest van het Arbitragehof bracht terzake duidelijkheid, door buitenlandse privaatrechtelijke deelname uit te sluiten (cf. Arbitragehof 14 mei 2003, nr. 65/2003, B.S. 10 juni 2003; zie J. DEBIEVRE, “Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, privaatrechtelijke deelgenoten en het Arbitragehof: it takes three to tango”, T. Gem. 2003, 260-261). 16 De intergemeentelijke samenwerking is voor het Waals Gewest het voorwerp van een decreet d.d. 5 december 1996. Voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest geldt bij gebrek aan een afwijkende regeling nog steeds de federale intercommunalewet. 17 Art. 196 Gemeentedecreet. 18 Zie Memorie van Toelichting bij het DIS, sub 3. Krachtlijnen; J. DUJARDIN, W. SOMERS, L. VAN SUMMEREN en J. DEBYSER, Praktisch Handboek voor gemeenterecht, Brugge, Die Keure, 2006, 551-553. 19 Art. 6 DIS. 20 Art. 7 DIS. 21 Art. 12, §2, 1° DIS.

11

De dienstverlenende vereniging is een samenwerkingsverband zonder beheersoverdracht dat tot doel heeft een duidelijk omschreven ondersteunende dienst te verlenen aan de deelnemende gemeenten, eventueel voor verschillende beleidsdomeinen. 22 De opdrachthoudende vereniging is een samenwerkingsverband met beheersoverdracht waaraan de deelnemende gemeenten de uitvoering van een of meer duidelijk omschreven bevoegdheden met betrekking tot een of meer functioneel samenhangende beleidsdomeinen toevertrouwen. 23 De notie van beheersoverdracht houdt in dat de gemeenten zelf niet meer kunnen optreden in het betrokken domein (cf. infra). Nieuw op te richten samenwerkingsverbanden zijn aan het decretale kader gebonden. 24 Ten aanzien van bestaande verbanden geldt een meer genuanceerde visie. Behoudens de bepalingen die onmiddellijk in werking traden, dienden zij hun statuten voor het overige te conformeren aan het DIS voor 10 november 2003. 25 Een uitzondering werd echter gemaakt voor de bepalingen betreffende het kapitaalaandeel van de provincies 26 en het lidmaatschap van de privé-partners die met een exploitatie- of beheersopdracht in de vereniging zijn belast. De provinciale deelname diende ten laatste op 31 december 2006 tot 20% te worden teruggebracht. Deze datum kon op gemotiveerd verzoek door de Vlaamse regering eenmalig verlengd worden tot ten laatste 31 december 2012. De natuurlijke of rechtspersonen belast met een exploitatie- of beheersopdracht dienen ten laatste uit te treden hetzij op het ogenblik van verlenging van de vereniging, hetzij op 31 december 2018. 27

22

Art. 12, §2, 2° DIS. Art. 12, §2, 3° DIS. Over het onderscheid tussen dienstverlenende en opdrachthoudende vereniging: zie ook Omzendbrief Vl. Reg. 11 januari 2002 betreffende de toepassing van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking (verder: Omzendbrief DIS), onder 3.2.2. met aandacht voor de weg die bijvoorbeeld door de streekontwikkelingsintercommunales in concreto kan gevolgd worden teneinde zich aan deze nieuwe opdeling te conformeren. De aangehaalde omzendbrieven kunnen allen geconsulteerd worden via http://www.binnenland.vlaanderen.be/regelgeving, tenzij anders vermeld. 24 Zie art. 79, §1 DIS. 25 Art. 79, §2 DIS. 26 Omtrent de rol van provincies in de vroegere intercommunales: zie R. MAES, “Hoofdstuk X Provinciale intercommunales”, in X. (ed.), De intercommunales, Brugge, Vanden Broele, 1992, 493-499. Aan de reactie op de ingevoerde wijzigingen wordt meer aandacht besteed in het bestuurskundig deel van het onderzoek. 27 Art. 80, §§1 en 2 DIS; Omzendbrief DIS, pt. 1.1. Zie ook J. DEBIEVRE, “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis: het Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, l.c., 91-171; J. DUJARDIN, W. SOMERS, L. VAN SUMMEREN en J. DEBYSER, o.c., 565-566. Ten aanzien van het beheer van het elektriciteitsnet behoeft dit relativering op basis van het Elektriciteitsdecreet van 17 juni 2000 (al eerdere vermindering van de private participatie tot 30%; zie F. VANDENDRIESSCHE, “Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en private partners”, C.D.P.K. 2002, 337). 23

12

DEEL I – LOKALE OPENBARE DIENSTEN EN DE BEGINSELEN VAN GELIJKHEID EN MEDEDINGING Vooreerst wordt bestudeerd in welke mate de wetgeving overheidsopdrachten, EGverdragsartikelen en daaruit afgeleide beginselen een begrenzing inhouden voor de (inter)lokale bestuurlijke organisatie (Titel I en II). Vervolgens komen de uitzonderingen op genoemde bepalingen aan bod (Titel III). Titel IV bevat tot slot twee algemene besluiten van het eerste deel: een eerste volgt de structuur van het rapport; een tweede is uitgewerkt aan de hand van de verschillende rechtsvormen. Er zal snel blijken dat niet alles omtrent deze materie reeds beslecht is. Onder de voorafgaande bemerkingen vindt men een algemene articulatie van de verschillende visies terug. Een meer juridische vertaling hiervan kan worden teruggevonden bij de behandeling der uitzonderingen (Titel III). Maar ook bij de analyse van de rechtspraak zal blijken dat niet elk punt een eenduidig antwoord kan krijgen. Waar nog onduidelijkheid heerst, wordt een uitwerking verkozen aan de hand van de verschillende mogelijke standpunten. 28 Deze worden weergegeven en gesitueerd. Er zal blijken dat deze mogelijkheden steeds kunnen herleid worden tot een al dan niet ruimere lezing van het principe van voorafgaande mededinging, resp. bestuurlijke organisatievrijheid. Hieronder zullen deze visies dan ook alzo worden aangemerkt. Het spreekt daarbij voor zich dat ook schakeringen voorkomen. Van beide visies wordt ook aangeduid wat de gevolgen zijn op juridisch vlak. De verschillende mogelijkheden worden hernomen in de conclusie. Toekomstige arresten zullen dan uitmaken welke lezing uiteindelijk wordt gehuldigd. Ingebrekestelling België Het is nuttig hier reeds te wijzen op de ingebrekestelling van België in deze materie. Het is immers naar aanleiding daarvan dat de vraag naar de draagwijdte van het principe van voorafgaande mededinging bij ons bijzondere aandacht kreeg. Het is meteen ook illustratief voor de mogelijke onduidelijkheid op sommige terreinen en de twee benaderingen die daarbij gevolgd worden. Op 18 oktober 2002 werd België inderdaad door de Commissie van de E.G. in gebreke gesteld. Doordat zonder voorafgaand beroep op de mededinging autonome gemeentebedrijven, gemeentelijke V.Z.W.’s en intercommunales worden opgericht en hen opdrachten worden toegewezen, en door gemeenten en voormelde rechtspersonen tot participaties of oprichting van rechtspersonen wordt overgegaan, zouden de richtlijnen inzake overheidsopdrachten en de artt. 43 en 49 EG-Verdrag worden miskend. In de aanvullende ingebrekestelling van 16 december 2003 verduidelijkte de Commissie haar standpunt. Hier blijkt duidelijk dat zij meent dat gebeurlijk ook de oprichting en participaties zelf door de wetgeving overheidsopdrachten worden geviseerd. 29 Thans wordt deze procedure van ingebrekestelling tegen België echter beëindigd. Het belang van deze beëindiging wordt heden op verschillende wijzen geïnterpreteerd. Niet alles is echter voorwerp van een uiteenlopende lezing. Zo wordt in beide visies aangevoerd dat in samenhang met andere argumenten kan worden gesteld dat de juridische

28 29

Zulks is in het bijzonder het geval bij het arrest Asemfo, cf. infra, 83 e.v. Zie aanvullende ingebrekestelling, 5 en 9.

13

status van bepaalde rechtsverhoudingen nu duidelijker en meer rechtszeker lijkt (bv. beheersoverdracht 30 ). Eerste mogelijke lezing - beperkt belang In een meer beperkte lezing zou het belang van de beëindiging niet overdreven mogen worden. De stopzetting zou dan vooral te maken hebben met de internrechtelijk geboden duidelijkheid dat in geval van privaatrechtelijke deelname er voorafgaandelijk een beroep op de mededinging dient te zijn. Daarnaar wordt in het bericht van stopzetting inderdaad gerefereerd. Verschillende omzendbrieven, waarop later wordt teruggekomen, hebben de rechtspraak van het Hof en o.m. dit principe in het Belgisch recht op algemene wijze bekend gemaakt en het belang van naleving benadrukt. Deze eerste visie wordt ondersteund door een aantal elementen. Zo zou de beëindiging wel een uitdrukkelijk voorbehoud inhouden voor mogelijke toekomstige actie in verband met rechtspersonen waarin verschillende publieke deelnemers participeren. 31 Dit zou verder gaan dan een standaardformulering. De Commissie gaf ook het belang aan van dit voorbehoud. Het komt in deze visie dan ook niet correct voor hiervan abstractie te maken. Bovendien wordt ook verwezen naar recente andere procedures gestart door de Commissie, waarbij haar eerder standpunt wordt aangehouden.32 De Council of European Municipalities and Regions wijst er zélf op dat de houding van de Commissie nog niet echt gewijzigd is. 33 De visie van de Commissie wordt verder ook in andere documenten uitgedrukt en de enkele beëindiging van een procedure tegen een lidstaat is dus niet determinerend. Zo werd recent nog een Mededeling gepubliceerd inzake diensten van algemeen belang. Bij de begeleidende tekst betreffende veelgestelde vragen omtrent de toepassing van aanbestedingsregels, wordt enkel naar de bestaande rechtspraak verwezen, zonder een wijzigiging van standpunt. 34 30

Waar de Commissie hiervoor in de ingebrekestelling nog een meer stringente houding aannam, lijkt deze thans versoepeld, zoals al blijkt uit de stopzetting. In de aangehaalde Mededeling heeft de Commissie het in deze wel nog over “several public authorities may create a new entity such as an association to which they completely transfer a particular task. In such a situation the public authorities do not retain any control over the service exercised, which is performed by the new entity in full independence under its sole responsibility” (Mededeling DAB, 13, onze cursivering, http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/com_2007_0725_en.pdf). De praktijk van de Commissie inzake de notie bevoegdheids- of beheersoverdracht lijkt dus soepeler dan deze algemene visie. 31 Omtrent dergelijke situaties zou immers in de rechtspraak van het Hof nog geen algehele rechtszekerheid heersen. Het gaat dan bv. over de vereniging van het zgn. eerste Teckal-criterium inzake toezicht als op eigen diensten (bv. of optelling van toezicht mogelijk is bij zeer beperkte participatie van de onderscheiden gemeenten, of nog, wat geldt bij ruime autonomie van raden van bestuur,…). Zie hieromtrent verder bij de bespreking van het arrest Asemfo en de zaak Coditel Brabant. 32 bv. tegen Italië inzake contracten toegekend door de stad Rocca Priora (persbericht d.d. 6 mei 2008, IP/08/685, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/685&format=HTML&aged=0&language=EN&g uiLanguage=en); tegen Duitsland en Italië inzake contracten van diensten voor afvalbeheer (persbericht d.d. 3 april 2008, IP/08/502, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/502&format=HTML&aged=0&language=EN&g uiLanguage=en) 33 http://www.ccre.org/communiques_de_presse_detail_en.htm?ID=212. Persmededeling naar aanleiding van de Mededeling inzake diensten van algemeen belang. 34 Zie http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/sec_2007_1514_en.pdf.

14

Tweede mogelijke lezing - groter belang Een tweede visie acht deze beëindiging belangrijker en kadert ze in een algemene kentering van houding die de Europese instellingen zou kenmerken. Ter ondersteuning hiervan wordt hetvolgende aangevoerd. Vooreerst wordt het grote belang van het arrest Asemfo onderlijnd.35 Mede op grond hiervan zou de Commissie gevoeliger worden voor argumenten inzake bestuurlijke organisatievrijheid. Dit zou haar ertoe brengen bestaande procedures te beëindigen. Deze wijziging zou een verder beloop kennen in de rechtspraak van het Hof. De conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Coditel Brabant vormt hiertoe nog een recente aanzet. Verder wordt gewezen op een aantal initiatieven van het Europees Parlement, o.m. betreffende diensten van algemeen belang. Tot slot wordt ook het Protocol inzake diensten van algemeen belang, zoals gehecht aan het Verdrag van Lissabon, aangehaald. Dit zou duidelijk het belang van deze diensten aangeven, en ook van invloed zijn op de begrenzing van het principe van voorafgaande mededinging (o.m. via art. 86, §2 EG-Verdrag). Dit Verdrag van Lissabon beklemtoont ook bijkomend meer algemeen de belangrijke rol van regionaal en lokaal zelfbestuur. Op het niveau van de gevolgen verschilt het zwaartepunt van beide lezingen. De eerste lezing heeft tot gevolg dat niettegenstaande de stopzetting van de ingebrekestelling toch voorzichtigheid wordt in acht genomen bij participatie van meerdere publiekrechtelijke rechtspersonen (cf. infra, bij de in-house exceptie). Zij zal de garanties van het huidige DIS beklemtonen en mogelijk bijkomende aandachtspunten onderlijnen. De tweede lezing plaatst de organisatievrijheid centraler. Deze zou een meer brede erkenning krijgen. Zij beklemtoont vooral dat door de stopzetting de conformiteit van het Belgisch recht met het EG-recht vaststaat en dat er mogelijk wijzigingen zijn ten gevolge van het arrest Asemfo. Bijkomende aandachtspunten zouden vanuit juridisch oogpunt niet nodig zijn; louter juridisch gezien zouden zelfs ‘versoepelingen’ van het DIS tot de mogelijkheden behoren, bijvoorbeeld inzake terugkoppeling. Al zij hier meteen gewezen op de samenhang met het bestuurskundig luik van dit onderzoek. Vanuit de krachtlijnen van het DIS kan en zal immers worden aanbevolen dat dergelijke wijzigingen niet wenselijk worden geacht, ook al zouden zij binnen deze visie juridisch tot de mogelijkheden behoren.36 Hieronder wordt de ingebrekestelling van België nog aangehaald om de zogenaamde functionele visie te illustreren. Deze komt ook naar voren in andere documenten van de Commissie. Op een andere wijze werd zij ook al aangehaald in conclusies van advocatengeneraal en arresten van het Hof. 37 Het is relevant om de ingebrekestelling daarbij te hanteren, omdat zij een meer concrete en nabije illustratie vormt.

35

Over dit arrest, cf. infra. Zie hieromtrent het bestuurskundig rapport. 37 Bv. de conclusie bij het arrest RI. SAN, cf. infra. 36

15

TITEL I - OVERHEIDSOPDRACHTEN Voorafgaand: de standpunten toegelicht en verantwoording - uitgangspunten De verschillende standpunten Of op contracten tussen samenwerkingsverbanden en hun overheidsdeelnemers de wetgeving overheidsoprachten altijd van toepassing is, maakt inderdaad het voorwerp uit van discussie. Daarbij worden een aantal standpunten verdedigd, die hier kort worden weergegeven en naderhand verder besproken. Een eerste visie bepleit een algehele en onvoorwaardelijke uitsluiting van het toepassingsgebied. Zij houdt voor dat samenwerkingsverbanden tussen overheden worden gekenmerkt door een geheel eigen finaliteit, waarbij het algemeen belang centraal staat. Principes ontleend aan de economische mededinging en gelijke behandeling zouden daarom geen uitwerking behoeven te krijgen tussen overheden. De wetgeving overheidsopdrachten zou enkel overeenkomsten viseren waarbij prestaties worden bekomen van private actoren. 38 Het zou de werkelijkheid niet correct weergeven tegenover deze principiële uitsluiting enkel een ongenuanceerde aanvaarding van toepassing te plaatsen. De geldingskracht wordt immers op uiteenlopende wijze bepleit. De gevoeligheid voor uitzonderingen en het al dan niet verenigd zijn van toepassingsvoorwaarden verschilt daarbij in hoofdzaak op basis van het gehanteerde uitgangspunt. Wie meer de vereiste mededinging en de interne markt beklemtoont, zal tot een “strengere” beoordeling overgaan; wordt daarentegen de bestuurlijke vrijheid belangrijker beschouwd, dan zal een meer “soepele” evaluatie het gevolg zijn. De strenge houding wordt weleens aan de Europese Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verweten (verder resp. de Commissie en het Hof van Justitie of het Hof). 39 Een functionele beoordeling zou tot een extensief bereik van de richtlijnen leiden. 40 Niet enkel eigenlijke contracten zouden worden geviseerd, doch ook de creatie en uitvoering van interbestuurlijke samenwerkingsverbanden die op het eerste zicht naar nationaal recht geen contractuele basis hebben. Vanuit de doelstellingen van de richtlijnen komt men ertoe de stringente procedures relevant te achten. Wanneer de toepassingsvoorwaarden duidelijk niet vervuld zijn, dan wel een uitzondering geldt op de richtlijnen, wordt daarenboven in de verdragsbepalingen inzake vrij verkeer van diensten, vrijheid van vestiging en gelijke behandeling een meer algemene positieve verplichting tot non-discriminatie en transparantie onderkend, die in dit bestek bepaalde procedurele en materiële vereisten zou stellen (zie Titel II). 41 38

Zie bv. P. DELAHAUT, “L’arrêt Fédération nationale des entrepreneurs routiers ou la fin du socialisme municipal”, A.P.T. 1983, 76 e.v. 39 Later zal blijken dat het standpunt van Commissie en Hof echter niet steeds gelijkluidend zijn. 40 Omtrent deze functionele beoordeling later doorheen de voltekst meer. Zij wordt hier begrepen als de visie die uitgaat van de bedoeling van rechtsregels en beoogt hieraan nuttige uitwerking te verlenen. Zij staat bijgevolg tegenover een louter formele benadering, die enkel de uiterlijke vorm van de toepassingsvoorwaarden nagaat. Deze vorm kan ontweken worden en naargelang de lidstaat verschillen, zodat de functionele toets ook ingegeven is door de bezorgdheid het Gemeenschapsrecht volle uitwerking te verlenen en op uniforme wijze uit te leggen. 41 Voor een vrees van te extensieve toepassing: zie bv. ook B. DE WACHTER en C. DELATTER, “Mogen gemeenten asjeblief samen ook nog iets doen?”, Lokaal 2005, afl. 16-30 november, 20-21 en de hieronder aangehaalde verwijzingen. Deze “strenge” visie kan natuurlijk ook omgekeerd gelezen worden: dan wordt gezegd dat de louter functionele benadering belangrijke temperingen kent door jurisprudentiële uitzonderingen

16

Wie meer gevoelig is voor de beweerde eigenheid van interbestuurlijke samenwerking zal op juridisch niveau steeds vaker argumenten binnen de Europese rechtsorde aanvoeren. Zulks vloeit voort uit de primauteit van de Europese wetgeving en rechtspraak. De vertolkers relativeren het functioneel karakter op basis van andere doeleinden en bepalingen van het Verdrag. Verder wordt het belang van uitzonderingen in richtlijnen en Verdrag sterker beklemtoond. Op die manier zou aan de principiële toepassing van de richtlijnen of relevante verdragsbepalingen en algemene rechtsbeginselen alsnog kunnen worden ontkomen. Een en ander resulteert in een evenwicht, dat enerzijds het specifieke karakter van de interbestuurlijke verhoudingen en de organisatievrijheid zou respecteren, en anderzijds wanneer nodig toch ook het belang van mededinging erkent. 42 Uit het voorgaande is duidelijk dat de standpunten zich vermengen, en dezelfde (juridische) teksten tot verschillende conclusies leiden. De visies zouden kunnen worden uitgezet op een as, waarbij zich tussen de uitersten vele schakeringen bevinden, die elk gradaties inhouden van een min of meer genuanceerde beoordeling. De hevige en talrijke reacties geven het belang van deze discussie weer. Zo werd op 29 september 2005 door de Council for European Municipalities and Regions een seminar georganiseerd met de intergemeentelijke samenwerking als onderwerp. Vertegenwoordigers van verschillende lidstaten vertolkten een gelijkaardig standpunt, dat het belang van deze samenwerking benadrukte en een overwegend soepele regeling voorstond.43 De Europese Commissie was ook vertegenwoordigd en drukte duidelijk een ander standpunt uit. 44 Naar aanleiding van de Mededeling over diensten van algemeen belang d.d. 20 november 2007 heeft de C.E.M.R. een persmededeling verspreid waarin zij opnieuw het belang van intergemeentelijke samenwerking beklemtoont. Zij hekelt de ruime interpretatie van het “economisch” karakter van prestaties en is van oordeel dat intergemeentelijke (cf. infra en met name de in-house exceptie). Verhoogde toepassing wordt dan in beginsel normaal bevonden, nu overheden ook steeds meer beroep doen op contractuele technieken en verzelfstandigingsprocessen. 42 Daarbij wordt al dan niet meer belang gehecht aan een onderzoek van toepassingsvoorwaarden. De meest sterke bepleiter van een uitzondering op generieke wijze is in de huidige Belgische doctrine A.-L. DURVIAUX (zie haar proefschrift: A.-L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire, Brussel, Larcier, 2006 en de artikelen met N. THIRION). 43 Zie http://www.ccre.org/communiques_de_presse_detail_en.htm?ID=112. Men vindt aldaar ook een handige overzichtstabel waarin voor 11 landen wordt aangegeven hoeveel intergemeentelijke samenwerkingsvormen er zijn en of participatie door private rechtspersonen, al dan niet na organisatie van een mededingingsprocedure, mogelijk is. Ook naar aanleiding van rechtspraak van het Hof worden op de site standpunten gepubliceerd. Zo, bij het arrest Stadt Halle (cf. infra), op 19 januari 2005: “it [the Court] has produced a thin and rather ideological ruling which totally ignores any aspect other than the supremacy of private sector competition”. Gelijkaardige kanttekeningen zijn op de site te lezen bij de arresten Coname en Parking Brixen (voor de arresten, cf. infra). Zie voor een gelijkaardige visie ook de gezamenlijke verklaring door Franse en Duitse lokale autoriteiten en hun verenigingen, Better Regulation and Self Administration, waarnaar verwezen wordt in CENTRE FOR EUROPEAN POLICY STUDIES, The Applicability of Internal Market Rules for InterCommunal Co-operations, http://www.europarl.europa.eu/comparl/imco/studies/0609_intercommunal_coop_en.pdf, voetnoot 2 (Briefing note op vraag van het Europees Parlement, Committee on Internal Market and Consumer Protection). Zie ook voor de situatie in Duitsland: GESELLSCHAFT FUR OFFENTLICHE WIRTSCHAFT, Tendering or Direct Awarding of Public Services – Plea for the Right to Choose for Territorial Authorities, http://www.goew.de/fs_c1.htm, met bijzondere beklemtoning van de verankering van “local self-government” in de Duitse grondwet (bv. p.7, randnr. 8 en p. 17-20) en met stellingname voor nieuwe Europese wetgeving die meer mogelijkheden biedt voor in-house waarneming van taken dan de huidige jurisprudentie doet (p. 9, nr. 13 en p. 21 e.v., alsook infra, doorheen de voltekst). 44 Zie http://www.ccre.org/communiques_de_presse_detail_en.htm?ID=112, beschikbaar via link op de pagina.

17

samenwerking voor dienstverlening niet aan aanbestedingsrechtelijke principes zou mogen onderworpen worden. 45 Op 20 april 2006 werd verder door het Europees Parlement een hoorzitting georganiseerd met als thema “Review of the workings and effectiveness of the Public Procurement Directives”. 46 De verschillende deelnemers uit de lidstaten drukten gelijkaardige bekommernissen uit als op de C.E.M.R. conferentie, met bijvoorbeeld ook de vraag om intergemeentelijke samenwerking uitdrukkelijk van het toepassingsgebied der richtlijnen uit te sluiten. 47 Het Europees Parlement drong aan op verduidelijking door de Commissie. De Commissie heeft vervolgens een externe studie laten verrichten die de bijzonderheden van publiek-publieke samenwerking in diverse landen moest inventariseren. Deze is thans gefinaliseerd. Op basis hiervan en met inachtneming van de rechtspraak van het Hof wil de Commissie vaststellen of dergelijke verduidelijking nodig is en door haar op nuttige wijze kan gebeuren, rekening houdend met de begrenzingen van haar eigen bevoegdheden. Voorlopig is enkel een Mededeling verspreid waarin de diensten van algemeen belang worden besproken. Daarin wordt de wenselijkheid van één enkel kader onderstreept en de inhoud van het Protocol bij het Hervormingsverdrag van Lissabon gesitueerd.48 Documenten gehecht aan deze Mededeling houden antwoorden in op veelgestelde vragen, inzake aanbestedingsrecht 49 en staatssteun 50 . Dit houdt vooral een enkele verwijzing in naar de rechtspraak. Of dit als ‘verduidelijking’ is bedoeld, dan wel of de Commissie terzake op korte termijn nog andere initatieven plant, valt thans nog niet met zekerheid te beantwoorden. De geschetste gevoeligheid hoeft niet te verbazen. Traditioneel vulden overheden hun appreciatiebevoegdheid bij de inrichting van taken op ruime wijze in. Een begrenzing hiervan wordt dan ook moeilijk aanvaard. Bij toepassing van onderhavige beginselen zou zij er immers kunnen toe leiden dat opdrachten die voorheen door publiekrechtelijke rechtspersonen werden waargenomen, gebeurlijk aan private ondernemingen moeten worden toegekend. 51 Daarmee is aangegeven dat het geen ijle juridische discussie betreft, doch dat zich op de achtergrond ook meer economische en ideologische oordelen bevinden. Zij omvatten ideeën over de taakomschrijving van de overheid en alleszins over hoe deze behoort te functioneren, met bijzondere aandacht voor een efficiëntie- en effectiviteitsstreven. 52

45

Zie http://www.ccre.org/communiques_de_presse_detail_en.htm?ID=212. Zie http://www.europarl.europa.eu/comparl/imco/public_hearings/default_en.htm. 47 Zie bv. bijdrage H.-J. DUPPRE, voorzitter Deutscher Landkreis: http://www.europarl.europa.eu/hearings/20060420/imco/duppre_en.pdf. 48 Zie http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/com_2007_0725_en.pdf 49 Zie http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/sec_2007_1514_en.pdf. 50 Zie http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/sec_2007_1516_en.pdf. 51 Zie ook GESELLSCHAFT FUR OFFENTLICHE WIRTSCHAFT, l.c., 10-17, waar de “eerlijkheid” van dergelijke mededinging wordt gerelativeerd. Zo zouden vaak niet afdoende marktdeelnemers aanwezig zijn; grote groepen zouden zich ook onderling kunnen verstaan. Tegenover deze groepen zouden lokale operatoren dan ook weinig kans maken. Nochtans moet ook gewezen worden op de bijzondere bepalingen in het EGVerdrag die dergelijke handelwijzen verbieden (in het bijzonder artt. 81 en 82 betreffende het verbod op kartels en misbruik van machtspositie). Het klopt echter dat deze bepalingen niet steeds zullen volstaan om kwestieus gedrag geheel te vatten. 52 Omtrent andere objectieven: zie ook S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, Londen, Sweet & Maxwell, 2005, 120 e.v.; voor de richtlijnen ook Ibid., 128-131. Voor een korte kritiek op het huidige Europeesrechtelijk kader: Ibid., 171-179. 46

18

Uitgangspunten Onderhavig rapport heeft niet de bedoeling in bovenstaande discussie een positie in te nemen. Er wordt slechts gefixeerd op het positiefrechtelijk vraagstuk. Daar door de wetgever geen duidelijke lijn werd getrokken, wordt hierbij in hoofdzaak uitgegaan van de rechtspraak der hoogste instanties. Welk ook het standpunt is dat men inneemt, eens arresten van het Hof van Justitie een bepaalde visie articuleren, dan zijn de lidstaten uiteraard verplicht zich hiernaar te schikken. Wat dit laatste betreft kan echter meteen opgemerkt worden dat deze materie nog in ontwikkeling is. De lezer zal dus niet in alle gevallen duidelijke en concrete vereisten terugvinden. Niet alleen heerst hieromtrent nog onduidelijkheid, de rechtsonzekerheid gaat zelfs verder. Ook op het niveau van de principes werd immers nog niet steeds een bepaalde jurisprudentie gevestigd. Zoals hoger reeds opgemerkt worden in geval van onduidelijkheid de verschillende opties uitgewerkt. Daarbij is zo nodig ook aandacht voor de meest waarschijnlijke naar geldend recht. Vooraf moet verder worden gewezen op de inhoudelijke krijtlijnen en meteen ook begrenzingen van dit onderzoek. Waar gesteld werd dat de rechtspraak van het Hof van Justitie het uitgangspunt vormt, is het evident dat waar nodig ook op de jurisprudentie van de Raad van State wordt gewezen en hun onderlinge verenigbaarheid wordt onderzocht. Hierboven werd de vraagstelling vanuit samenwerkingsverbanden geformuleerd. Dezelfde vragen komen natuurlijk aan bod ten aanzien van andere vormen van verzelfstandiging. Ook deze worden belicht. Daar het onderzoek zich naar de lokale bestuurlijke sfeer richt, vormt daarbij de gemeentelijke interne en externe verzelfstandiging het voorwerp van studie. De rechtsverhoudingen worden geanalyseerd vanuit het oogpunt der gemeenten. Niettemin wordt bij de omschrijving van het toepassingsgebied ook ruimer gekeken, zodat duidelijk wordt of de rechtspersonen buiten de gemeente zelf en hun handelingen aan de wetgeving onderworpen zijn. Gezien de gelijkaardige invulling aldaar, zijn de principes ook in grote mate van overeenkomstige toepassing op bovenlokaal niveau. Dit wordt echter niet bestudeerd. Veeleer dan een exhaustieve globale benadering, zal men hier een studie vanuit de bijzonderheden van de Vlaamse regeling terugvinden. Een meer uitgebreide behandeling van thema’s wordt gereserveerd voor vragen die het meest acuut zijn. Overige twistpunten, beschrijvingen en uitzonderingen worden ofwel niet belicht, ofwel ten behoeve van een zekere volledigheid enkel pro memorie vermeld. Dergelijke vermelding wordt soms wenselijk geacht omdat de hier uiteengezette principes mutatis mutandis ook voor andere rechtsverhoudingen gelden.

19

Hoofdstuk 1. Relevante wettelijke bepalingen Afdeling 1. Weergave Op Europees niveau werd en wordt nog steeds het onderscheid gemaakt tussen een regeling voor klassieke sectoren en een aantal bijzondere sectoren, waarvoor een eigen corpus van regels wordt voorzien (de richtlijn nutssectoren). 53 De eerste groep werd tot voor kort beheerst door drie richtlijnen, naargelang het om werken, leveringen of diensten ging. 54 De tweede groep, die de sectoren water-en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie betrof, werd door een enkele richtlijn gevat. 55 In 2004 werden deze richtlijnen vervangen. Hierbij werd de algemene regeling tot een enkele richtlijn geïntegreerd. 56 Verder werd het domein telecommunicatie uit het toepassingsgebied van de nieuwe sectorenrichtlijn gesloten. 57 De omzetting van de richtlijnen uit 1992 en 1993 geschiedde in België door de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. 58 De eigenlijke inwerkingtreding en uitvoering werd pas afgerond in 1997. 59 De nieuwe richtlijnen werden in het Belgische recht omgezet bij wetten van 15 en 16 juni 2006. 60 Dit diende echter uiterlijk tegen 31 januari 2006 gebeuren. Daar de Belgische 53

Voor een bevattelijke bespreking van de historische wortels en antecedenten op Europees niveau, alsook de totstandkoming van de huidige regelgeving: Zie S. ARROWSMITH, o.c., 140 e.v. 54 Resp.: Richtl. Raad E.E.G. nr. 93/37, 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PB. L. 9 augustus 1993, afl. 199, 54-83; Richtl. Raad E.E.G. nr. 93/36, 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB. L. 9 augustus 1993, afl. 199, 1-53; Richtl. Raad E.E.G. nr. 92/50, 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PB. L. 24 juli 1992, afl. 209, 1-24. Er wordt verder niet steeds verwezen naar de vindplaats in het Publicatieblad. De aangehaalde wetgevende en andere teksten kunnen bv. worden geconsulteerd via EURLex (http://eur-lex.europa.eu/nl/index.htm). 55 Richtl. Raad E.E.G. nr. 93/38, 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PB. L. 9 augustus 1993, afl. 199, 84-138. 56 Richtl. E.P. en Raad E.G. nr. 2004/18, 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB. L. 30 april 2004, afl. 134, 114-240. 57 Richtl. E.P. en Raad E.G. nr. 2004/17, 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water-en energievoorziening, vervoer en postdiensten, PB. L. 30 april 2004, afl. 134, 1-113. Zoals bekend maken de postdiensten eveneens het voorwerp uit van verdere liberalisering, met als voorziene einddatum 2011 (zie o.m. http://www.europarl.europa.eu/news/expert/background_page/0568767-190-07-28-909-20070703BKG08766-09-07-2007-2007-false/default_nl.htm). 58 Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 22 januari 1994 (hierna: Wet Overheidsopdrachten). Consultatie van aangehaalde wetgeving via www.staatsblad.be. 59 Zie de diverse basisuitvoeringsbesluiten: K.B. betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996; K.B. betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 26 januari 1996; K.B. tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, B.S. 18 oktober 1996. 60 B.S. 15 februari 2007. Dat hiervoor twee wetten werden gebruikt ligt aan het feit dat bepaalde onderdelen van de rechtsbescherming een bicamerale materie uitmaken, zodat hiervoor uiteindelijk een afzonderlijk wetsontwerp werd ingediend. Bij twee wetten van 12 januari 2007 werd enerzijds aan de Koning de bevoegdheid toegekend beide voormelde wetten en de latere wijzigingen te coördineren, anderzijds werd bepaald dat de Koning de datum van inwerkingtreding vastlegt, hetgeen slechts zal gebeuren na aanname van de noodzakelijke uitvoeringsbesluiten (B.S. 15 februari 2007).

20

wetgeving nog niet in werking is getreden 61 , heeft de Europese Commissie België samen met 6 andere lidstaten voor het Hof van Justitie gedagvaard. 62 Onderhavige vraagstelling naar toepassingsgebied wordt echter in essentie niet beïnvloed door voormelde wetgevende wijzigingen, noch op Europees, noch op Belgisch niveau. Doorheen de voorbereiding van de nieuwe wetten werd ernaar gestreefd de Europese richtlijnen nauwkeurig om te zetten. Bij de vraagstelling kan dan ook naar beide teksten verwezen worden, die vaak zelfs tekstueel overlappen. Afdeling 2. Belang onderscheid klassieke en nutssectoren De richtlijn voor de nutssectoren en de overeenkomstige Belgische wetgeving betreffen de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten. Boek II van de wet regelt de verplichtingen voor privaatrechtelijke rechtspersonen die hierin actief zijn en daarvoor exclusieve of bijzondere rechten genieten. Titel IV van Boek I zet daarentegen het na te leven regime uiteen in deze sectoren voor aanbestedende overheden en overheidsbedrijven. 63 Verder zal blijken dat de hier onderzochte rechtspersonen als aanbestedende overheden gelden, zodat Titel IV van Boek I richtinggevend is. 64 De wet omschrijft welke werkzaamheden in de bedoelde sectoren aan de betrokken Titel onderworpen zijn. Gelet op de activiteitenradius van de onderzochte rechtspersonen is vooral de toepassing voor water en energie relevant. 65 Het gaat daarbij o.m. om: 1° de terbeschikkingstelling of de uitbating van vaste netten bestemd voor dienstverlening aan het publiek op het gebied van productie van, vervoer van of voorziening in drinkwater, elektriciteit, gas of warmte; 66 2° de voorziening van deze netten van drinkwater, elektriciteit, gas of warmte.

61

In afwachting van de uitvoeringsbesluiten werd bij K.B. wel een aantal wijzigingen doorgevoerd (K.B. 12 januari 2006 tot indiening van nieuwe modellen van aankondiging en tot wijziging van drie koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 27 januari 2006). Daarnaast werd de uitsluiting van telecommunicatie, alsook een motiveringsplicht voor de aanbestedende overheid bij niet-selectie, eerder al opgenomen in de Programmawet 9 juli 2004, B.S. 15 juli 2004, met name in Hoofdstuk I van Titel XI – Diverse bepalingen. Voormelde wijzigingen betreffen echter niet de essentiële punten, zodat tot de inwerkingtreding, mits voldaan is aan de klassieke vereisten hiervoor, gebeurlijk rechtstreeks een beroep kan worden gedaan op de richtlijnen. Voor een overzicht van een aantal belangrijke wijzigingen (bv. de concurrentiegerichte dialoog, raamovereenkomsten en aankoopcentrales): zie S. VAN GARSSE, “Nieuwe richtlijn overheidsopdrachten”, NjW 2004, 946-949. 62 Dit op 23 maart 2007. Zie EUROPESE COMMISSIE, Commission acts to ensure seven Member States implement EU laws, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/361&format=HTML&aged=0&language=EN&g uiLanguage=en. 63 Wat de overheidsbedrijven betreft, slechts in zoverre de opdrachten betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, decreet of ordonnantie. 64 In de nieuwe wet gaat het om Titel III. De categorieën van Boek II zijn in de nieuwe wet geregeld in Titel IV. 65 Zie ADMINISTRATIE BINNENLANDSE AANGELEGENHEDEN, “De Vlaamse dienstverlenende en opdrachthoudende intergemeentelijke verenigingen in cijfers (1987-2002)”, http://www.binnenland.vlaanderen.be/islob/vlaandren-cijfers.htm (update tot 2005), alsook in het Jaarbeeld 2006, http://www.binnenland.vlaanderen.be/publicaties/jaarbeeld2006.htm 66 Zie art. 28 wet overheidsopdrachten; art. 46 nieuwe wet.

21

Het belang van dit onderscheid ligt in het feit dat voor de nutssectoren minder stringente verplichtingen gelden. Het belangrijkste verschil betreft de gunningswijze. Waar in de klassieke sectoren de aanbesteding en offerteaanvraag als regel gelden en de onderhandelingsprocedure als uitzondering, staat voor de nutssectoren steeds een beroep op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking open. Hoofdstuk 2. Toepassingsgebied In dit hoofdstuk wordt onderzocht in welke mate de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing is op rechtsverhoudingen tussen gemeenten enerzijds en samenwerkingsverband of verzelfstandigde rechtspersoon anderzijds. Ook wordt nagegaan of deze laatste rechtspersonen zelf aan de wet onderworpen zijn. Afdeling 1. Ratione personae (art. 4 wet overheidsopdrachten, art. 2 nieuwe wet) 1. Gemeenten en “publiekrechtelijke instellingen” De wet vermeldt in art. 4, §1 “…de gemeenten”, alsook de “verenigingen gevormd door een of meerdere van deze”. Het is bijgevolg duidelijk dat de gemeenten als aanbestedende overheid worden beschouwd. De Belgische wetgeving vormt geen letterlijke weergave van de richtlijnen, waar naast de aanduiding van de Staat, de territoriale lichamen en verenigingen, enkel de publiekrechtelijke instellingen worden vermeld, die vervolgens worden gedefinieerd aan de hand van onderstaande criteria. Naast deze laatste categorie werden in de wet van 1993 echter een aantal nominatim aangeduide rechtspersonen opgenomen, alsook de organismen van openbaar nut. 67 Ook de nieuwe wet houdt een onderscheid aan, zij het op meer verwarrende wijze. Weliswaar worden niet meer afzonderlijke rechtspersonen bij naam opgenomen, doch hetgeen in de richtlijn wordt verstaan onder publiekrechtelijke instelling wordt afzonderlijk in art. 2, 1°, sub c vermeld. Het was nochtans mogelijk geweest geheel op de tekst van de richtlijn af te stemmen. Hetgeen in de nieuwe wet onder “publiekrechtelijke instelling” wordt begrepen, wordt in de richtlijn immers op het eerste zicht ook door onderstaande criteria gevat, zodat afzonderlijke vermelding overbodig lijkt. Wat er ook van zij, onder deze categorie zouden ook de autonome gemeentebedrijven moeten worden begrepen. 68 In bijlage III bij de nieuwe richtlijn vindt men een niet-limitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen terug. Het gaat om individueel aangeduide rechtspersonen en geen categorieën, zodat de autonome gemeentebedrijven daar niet zijn in opgenomen. 69 Waar de nieuwe wet duidelijk tot doel heeft de richtlijnen om te zetten en geen strengere benadering te hanteren, zal vooral onderstaand begrip van publiekrechtelijke instelling analyse behoeven.

67

Zie art. 4, §2. Zie Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet, 8. 69 Deze lijst heeft zowel betrekking op de publiekrechtelijke instellingen uit de wet als de met de criteria uit art. 2 sub d) omschreven rechtspersonen. 68

22

2. Publiekrechtelijke instellingen: omschrijving Het betreft de instellingen die als dusdanig in de richtlijn worden omschreven en in de Belgische wetgeving als rechtspersonen, die aan de onderstaande criteria voldoen (art. 4,§2,8°) 70 : (i) Opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard 71 Een eerste belangrijke vraag is uiteraard of de term “algemeen belang” overeenkomstig het nationaal of communautair recht dient uitgelegd te worden. Dit probleem kwam aan bod in de zaak Adolf Truley. 72 In de conclusie bij het arrest is de advocaat-generaal van oordeel dat dit begrip in de eerste plaats van communautaire aard is. Vooreerst dienen gemeenschapsrechtelijke termen immers autonoom te worden ingevuld. Dit is slechts anders zo uitdrukkelijk wordt verwezen naar het nationaal recht, hetgeen in casu niet het geval was. Verder zou een nationale invulling al snel tot een uiteenlopende toepassing en inhoud leiden, hetgeen de uniformiteit en rechtszekerheid binnen de communautaire rechtsorde uiteraard zou ondermijnen. Daarenboven leidt het doel zelf van de richtlijnen tot een autonome invulling, in die zin dat een nationale en dus uiteenlopende toepassing het vrij verkeer zou bemoeilijken. 73 Het Hof heeft deze zienswijze gevolgd. 74 Een algemeen abstracte omschrijving van het begrip “algemeen belang” wordt echter niet gegeven. Wel is duidelijk dat men zich hier niet kan richten naar het begrip “diensten van algemeen economisch belang” (cf. infra, bij de bespreking van art. 86, §2 EG-Verdrag). De reglementering overheidsopdrachten heeft immers een eigen voorwerp en finaliteit. 75 Om te bepalen wat van algemeen belang is kan uit de rechtspraak van het Hof wel een aantal richtwijzers worden afgeleid 76 : 70

Deze categorie “publiekrechtelijke instelling” wordt door het Hof functioneel geïnterpreteerd. Zo worden er ook rechtspersonen naar privaat recht onder verstaan, indien aan de uitgewerkte criteria is voldaan (zie bv. H.v.J. 13 januari 2005, nr. C-84/03 (Commissie/Spanje), ptn. 20-32; weergave belangrijkste elementen: NjW 2005, 795-796). De Spaanse wetgeving sloot private rechtspersonen a-priori uit, en voerde ter ondersteuning een letterlijke lezing van het begrip “publiekrechtelijke” instelling aan, alsook een redenering naar analogie met de richtlijn nutssectoren, met referentie naar het begrip openbaar bedrijf. Deze visie werd dus niet gevolgd door het Hof. Bij aanhaling van arresten van het Hof wordt verwijzing naar de Jurisprudentie weggelaten. De arresten kunnen online worden geconsulteerd op www.curia.eu. Naar zaken die makkelijk te onderscheiden zijn op basis van de naam der betrokken partij wordt aldus verder gerefereerd; waar enkel staten en instellingen betrokken zijn, wordt de verwijzing steeds voluit hernomen. 71 In de Franse doctrine en jurisprudentie wordt traditioneel veel aandacht besteed aan het onderscheid tussen “service public administratif” en “service public industriel et commercial”: zie bv. J.-F. LACHAUME, “L’identification d’un service public industriel et commercial: la neutralisation du critère fondé sur les modalités de gestion dus service”, R.F.D.A. 2006, 119-125. Wanneer de wet niet tot uitdrukkelijke kwalificatie overgaat bestaat een vermoeden van “administratieve aard”; dit kan worden weerlegd op grond van drie criteria: het voorwerp van de activiteit, de financieringswijze en de beheerswijze (Idem, 123-125). Dit laatste criterium werd door een beslissing van het Tribunal des conflits d.d. 21 maart 2005 anders ingevuld dan gebruikelijk: dat het beheer administratief en financieel is geïntegreerd in de gemeente staat de kwalificatie als commercieel niet in de weg (Ibidem, 124-125). Hiermee wordt o.i. meer aangesloten bij de functionele beoordeling door het Hof. 72 H.v.J. 27 februari 2003, nr. C-373/00 (Adolf Truley/Bestattung Wien). 73 Concl. adv.-gen. ALBER bij arrest Adolf Truley, ptn. 39-43. 74 Arrest Adolf Truley, ptn. 35-45. De opname van een lijst met instellingen als bijlage is niet te interpreteren als een verwijzing naar het nationaal recht (Idem, ptn. 37-39). 75 Zie ook E. MANUNZA, EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, Deventer, Kluwer, 2001, 101-104. 76 Zie D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 57-59; F. VANDENDRIESSCHE, Publieke en private rechtspersonen: naar een graduele, meerduidige en

23

-

-

-

de uitgeoefende taken moeten een ruime groep personen ten goede komen, doch dit kan ook op onrechtstreekse wijze, bijvoorbeeld bij activiteiten ten behoeve van industriële ontwikkeling, die uiteindelijk ook de gemeenschap ten goede komen; het Hof staat dus een ruime interpretatie voor; er bestaat een verplichting voor de overheid in de betrokken activiteit te voorzien, indien derden dit niet doen 77 ; het gaat om noden waarin anders niet voorzien wordt door de algemene aanwezigheid van goederen en diensten op de markt; in behoeften van algemeen belang wordt namelijk gewoonlijk voorzien op een andere wijze dan door het aanbieden van goederen en diensten op een markt: het gaat om activiteiten waarin de staat om redenen van algemeen belang zelf wil voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wil behouden. 78 ; er bestaat een verplichting de kosten van deze taakwaarneming te dragen; ook een verband met de openbare orde vertoont relevantie.

Zo zijn bijvoorbeeld als van algemeen belang erkend: het drukken van officiële documenten, de ophaling en verwerking van huishoudelijk afval, de exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken, activiteiten inzake sociale woningbouw,… De vermelde communautaire invulling impliceert echter niet dat het nationaal recht geheel buiten beschouwing dient te blijven. Bij de concrete toepassing van het abstracte begrip is de juridische en feitelijke situatie richtinggevend. Deze is mede bepaald door het nationaal recht. 79 Dat de vereniging niet is opgericht met vermeld doel, doch naderhand deze taken krijgt toegewezen, volstaat uiteraard niet om aan de wetgeving te ontsnappen. Zulks zou al te makkelijk zijn en voorbij gaan aan het opzet van de regeling. 80 Eens het algemeen belang vastgesteld dient hiervan een subcategorie te worden uitgesloten, met name de behoeften die van industriële of commerciële aard zijn. 81 Het concurrentieaspect is hierbij van belang. Activiteiten die immers in concurrentie worden uitgeoefend met private ondernemingen vormen een aanwijzing dat ze van industriële of commerciële aard

evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, Die Keure, 2004, 346348; M. KARPENSCHIF, “Définition du pouvoir adjudicateur par la Cour de justice des Communautés européennes”, A.J.D.A. 2004, 526-533 en de aldaar opgenomen verwijzingen naar rechtspraak; alsook de checklist van M. Dischendorfer: “The Definition of “Meeting Needs in the General Interest” and “Management Supervision” within the Meaning of the EC Procurement Directives, Case C-373/00, Adolf Truley GmbH v Bestattung Wien GmbH”, P.P.L.R. 2003, NA128. 77 Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Adolf Truley, waarbij de overheid een subsidiaire verplichting had tot lijkbezorging. 78 H.v.J. 10 november 1998, nr. C-360/96 (Gemeenten Arnhem en Rheden/BFI Holding), ptn. 50-51. 79 Arrest Adolf Truley, ptn. 44-47. 80 Zie bv. H.v.J. 12 december 2002, nr. C-470/99 (Universale Bau AG/Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH); D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 1997, 161; F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 343-344. 81 Arrest BFI Holding, ptn. 32-35. A.-L. DURVIAUX wijst op de moeilijkheden die een concrete invulling hiervan inhoudt, alsook dat een louter organiek criterium werd verlaten: A.-L. Durviaux, o.c., nrs.146 e.v. Voor een toepassing ten aanzien van de culturele sector, zie reeds: J.-F. AUBY, “Services publics culturels et concurrence”, A.J.D.A. 2000, numéro spécial, 23-24. Voor een algemene bespreking: F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 348-352.

24

kunnen zijn. 82 Verder is ook het bestaan van een winstoogmerk of het werken naar rendement en rendabiliteit toe in overweging genomen, net als, zij het dan in andere zin, het bestaan van een mechanisme dat verliezen compenseert.83 Al deze elementen vertonen geen uitsluitend of cumulatief karakter; zij zijn slechts op te nemen in een globale afweging die de feitenrechter moet maken. 84 Gelet op de eigen finaliteit en het daarom beoogde ruime toepassingsbereik, kan men zich ook hier niet richten naar de notie van algemeen economisch belang of de activiteiten van economische aard, als bedoeld in het mededingingsrecht. 85 Van groot belang is dat het bestaan van slechts één behoefte van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard afdoende is om tot aanwezigheid van deze voorwaarde te besluiten; zélfs zo dit slechts een beperkt onderdeel van de hele opdracht vormt, zal voor het geheel de wetgeving overheidsopdrachten toegepast worden. 86 Bij de beoordeling van deze voorwaarde kan dus geen dogmatisch uitgangspunt worden ingenomen. Er dient steeds gekeken te worden naar de inhoudelijke taak, en het is evident dat die gebeurlijk ook van industriële of commerciële aard kan zijn. Wordt in dat geval toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten niet wenselijk geacht, dan zij de gemeente op basis van voorgaande alinea gewaarschuwd: deze taak dient dan aan een afzonderlijke rechtspersoon te worden toevertrouwd. 87

82

Zie bv. arrest BFI Holding, ptn. 48-49 (let wel kunnen, zie Ibid., ptn. 38-47: het loutere feit dat er, zelfs een groot aantal, private actoren actief zijn in het betrokken domein volstaat geenszins); alsook H.v.J. 10 mei 2001, nr. C-223/99 en C-260/99 (Agorà en Excelsior), ptn. 38 e.v.; arrest Adolf Truley, ptn. 59-61; G. LAENEN, l.c., 599. 83 Het moet gaan om een beheer “buiten de regels van een normaal commercieel beheer om” (concl. adv.-gen. LA PERGOLA bij arrest BFI Holding, pt. 44, met verwijzing naar H.v.J. 16 juni 1987, nr. 118/85 (Commissie/Italië). 84 Arrest Adolf Truley, pt. 66; S. ARROWSMITH, o.c., 272. Volgens sommigen betreft het geen communautaire categorie, doch slechts begrippen die verwijzen naar het nationaal recht. Dit volgt ook uit het feit dat de richtlijnen coördineren, doch geen harmonisatie inhouden. Dit hoeft niet in tegenspraak te zijn met hoger gemelde positie dat de notie van “algemeen belang” wel een communautaire invulling krijgt, in zoverre het enkel gaat om de sterk evoluerende begrippen van het industrieel of commercieel karakter. De redenering zal echter vaak op de hele categorie slaan, en zij overigens opgemerkt dat de redenen tot eenvormige invulling natuurlijk voor beide begrippen gelden. De beoordeling van het resultaat van deze discussie zal weer sterk afhangen van het standpunt van waaruit men de zaken bekijkt: het klopt dat een algemene definitie ontbreekt, doch de functionele uitlegging en aangeboden richtwijzers houden wel een inperking in van de beoordelingsmarge der lidstaten, en aldus wordt een soort marginale controle uitgeoefend. In de “welwillende visie” getuigt zij dan van de reticente houding die ook het Hof en de Commissie te dezen innemen. Deze flexibiliteit wordt bv. door DISCHENDORFER opgemerkt: M. Dischendorfer, l.c., NA127-NA128. Anderen zullen de richtwijzers dan weer als een af te keuren inmenging beschouwen. 85 Aldaar wordt “van economische aard” ruim ingevuld; hier wordt het begrip “van industriële of commerciële aard” eerder eng gezien, teneinde een ruimer personeel bereik van de wetgeving te hebben. 86 H.v.J. 15 januari 1998, nr. C-44/96 (Mannesman Anlagenbau Austria/Strohal Rotationsdruck), ptn. 25-26, zoals bevestigd in latere arresten; F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 352-353; K. WELTZIEN, “Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to an In-House Entity: The Scope of the Procurement Directives in the Classical Sector”, P.P.L.R. 2005, 243. Voor een toepassing in de sportsector: P. BAYEUX en B. CLAVAGNIER, “Les modes de gestion des équipements sportifs utilisés par les clubs professionnels”, A.J.D.A. 2005, 1443-1444. 87 Vermits een van de basisbeleidsopties bij verzelfstandiging in het DIS en Gemeentedecreet het verbieden is van zeer algemene doelstellingen, en een nauwkeurige omschrijving van de doeleinden verplicht is, zullen gemeenten hierin een hulp zien om dergelijke taken te identificeren en eventueel in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen. Hier wordt even abstractie gemaakt van de discussie of louter industriële en commerciële activiteiten wel door de gemeenten kúnnen worden waargenomen, en of zij aldus moeten worden gekwalificeerd. De reden hiervoor is dat het Hof zich enkel naar de concrete inhoud van de activiteit zal richten en niet naar de kwalificatie in het nationaal recht. Later in de tekst wordt hier kort op teruggekomen.

25

Dat rechtspersonen die industriële of commerciële activiteiten uitoefenen niet onderworpen zijn aan de wet, mag niet tot misbruik leiden. Zulks zou het geval zijn indien deze handelen voor rekening van aanbestedende overheden, doch zelf de wetgeving niet naleven. 88 (ii) Rechtspersoonlijkheid hebben Let wel: handelingen die formeel door entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid worden gesteld, worden overeenkomstig een functionele beoordeling uiteraard toegerekend aan de rechtspersoon waaronder zij ressorteren. Er moet dan worden nagegaan binnen welke beslissingssfeer de taken naar hun inhoud vallen. 89 (iii) Bijzondere overheidsinvloed90 De wetgever heeft expressis verbis drie alternatieve criteria vermeld die dus elk op zich volstaan om aan deze voorwaarde te voldoen: Het zijn: - “ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in § 1 en § 2, 1° tot 8°”: hieronder dient begrepen te worden dat meer dan de helft van de financiële middelen ter beschikking moet gesteld zijn door een of meerdere van aan de wet onderworpen overheden 91 ; - “ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht van die overheden of instellingen”: dit moet de betrokken overheden in staat stellen de beslissingen omtrent overheidsopdrachten te beïnvloeden en is in concreto te beoordelen. Het toezicht moet ertoe leiden dat een band ontstaat die te vergelijken is met de twee overige criteria 92 ; - “ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen”. Zoals hoger gezegd heeft de rechtsvorm geen belang. Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen hieraan volgens het Hof beantwoorden. 93

88

Zie bv. Memorie van Toelichting bij nieuwe wet overheidsopdrachten, 10-11, en op evidente wijze voortvloeiend uit de functionele positie van het Hof. 89 H.v.J. 26 april 1994, nr. C-272/91 (Commissie/Italië), pt. 28; F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 353. 90 F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 354-357. Te onderscheiden van het "toezicht als op de eigen diensten" zoals begrepen bij de in-house exceptie. De engere invulling aldaar is te verklaren doordat het om een uitzondering gaat. Merk wel op dat het Europees Parlement dit toezicht als op de eigen diensten aan de hand van deze criteria wilde invullen, en aldus een ruimer beroep op de in-house exceptie wilde mogelijk maken (cf. infra). 91 D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 66 en de aldaar opgenomen verwijzingen, waaronder bevestigende rechtspraak van het Hof van Justitie. Deze vereiste dient volgens het Hof te worden geëvalueerd op jaarbasis, en dus niet “op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan”, zoals in de aanhef van art. 4, §2, 8° vermeld. Ter bepaling van het percentage komen alle inkomsten in aanmerking, ook deze uit handelsactiviteiten (zie H.v.J. 3 oktober 2000, nr. C-380/98 (The Queen en H.M. Treasury/University of Cambridge). 92 H.v.J. 1 februari 2001, nr. C-237/99 (Commissie/Frankrijk), ptn. 48-49. Een a-posteriori controle volstaat hiertoe natuurlijk niet (zie arrest Adolf Truley, pt. 70). Zie ook de checklist van M. DISCHENDORFER: l.c., NA129. Hij vermeldt volgende aandachtspunten: zijn de bevoegdheden van de toezichthouder beperkt? Gaan zij verder dan de controle der rekeningen en een legaliteitstoezicht?; omvatten zij ook het recht een voorlopig bestuurder in de plaats te stellen van het bestuursorgaan?; worden zij op permanente basis uitgeoefend?; houden zij ook het recht in een bepaalde bestuursbeslissing te bepalen?; zijn voorgestelde corrigerende maatregelen van verplichtende aard? 93 Zie arrest H.v.J. 13 januari 2005, nr. C-84/03 (Commissie/Spanje), ptn. 20-32; B. SCHUTYSER, “De gunning van overheidsopdrachten in de rechtspraak van het Hof van Justitie (2005) en de Raad van State (2004-2005): een overzicht”, T. Gem. 2006, 36; F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 357-358.

26

3. Beoordeling ratione personae In de mate dat zij niet al onder de Belgische categorie “publiekrechtelijke instellingen” worden begrepen, is duidelijk dat de onderzochte rechtspersonen veelal aan de genoemde criteria voldoen. 3.1. Nieuwe Gemeentewet en Gemeentedecreet Entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid worden niet bedoeld, doch zoals hoger gezegd kunnen hun handelingen uiteraard in beginsel aan de wet onderworpen zijn. Zulks vloeit voort uit het feit dat zij onder de gemeente ressorteren. Deze vaststelling is vooral van belang ten aanzien van het gemeentelijk intern verzelfstandigd agentschap.94 Voor de overige vormen van interne verzelfstandiging, met name de delegatie en het budgethouderschap komt het als evident voor dat de handelingen van deze personen gebeurlijk de wetgeving raken, daar hierbij zelfs geen “afzonderlijke” entiteit binnen de gemeente wordt gecreëerd. Wat de externe verzelfstandiging aangaat, dient te worden gewezen op de onzekerheid, in het bijzonder onder de Nieuwe Gemeentewet, of gemeenten vrij private rechtspersonen mogen oprichten. Het betreft de discussie omtrent de zogenaamde tweewegenleer.95 Volgens sommige rechtsleer staat het aldus overheden op grond van het algemene art. 1123 B.W. vrij een beroep te doen op het vennootschappen-en verenigingsrecht. Andere rechtsleer acht hiertoe een uitdrukkelijke wetsbepaling vereist. 96 De rechtspraak veroordeelde de mogelijkheid ten aanzien van intergemeentelijke samenwerking 97 , doch niet expliciet voor situaties waarbij slechts één gemeente betrokken is. Nochtans werd bij omzendbrief al vroeg een terughoudende positie ingenomen. 98 Het Gemeentedecreet maakt thans een onderscheid naargelang de betrokken rechtspersoon al dan niet met gemeentelijke taken wordt belast. Artikel 195 regelt de oprichting van en participatie in verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk, in zoverre er geen belasting is met de verwezenlijking van welbepaalde taken van gemeentelijk belang. Deze oprichtingen en participaties moeten natuurlijk wel kaderen in het gemeentelijk belang. 99 Uit bovenstaande vaststellingen blijkt dat de publiekrechtelijke instelling wordt bedoeld die is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Een uitdrukkelijke belasting met taken van algemeen belang wordt dus niet vereist. Zo kan het zijn dat een bepaalde vereniging taken uitoefent die beantwoorden aan dergelijke behoeften, zonder dat zij met welbepaalde taken is belast. Het voorzien in behoeften van algemeen belang is immers niet voorbehouden aan overheden, in die zin dat anderen ermee belast zouden moeten worden vooraleer zij aan het 94

Hetzelfde geldt voor het gewoon gemeentebedrijf onder de Nieuwe Gemeentewet. Voor het Vlaams niveau werd reeds gewezen op het a-typische IVA mét rechtspersoonlijkheid (cf. ook infra). 95 Zie A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 141-142. 96 Voor een korte weergave: zie F. VANDENDRIESSCHE, “Contracten tussen gemeenten na het Gemeentedecreet”, T. Gem. 2007, 27-28. 97 Zie o.m. R.v.St. 15 september 1992, nr. 40314 (Driessens); Cass. 14 oktober 2002, met noot F. VANDENDRIESSCHE, C.D.P.K. 2003, 106 e.v. 98 Omzendbrief Vl. Reg. 21 april 1993 betreffende de uitoefening van gemeentelijke en provinciale belangen in samenwerking met private partners. Zie J. DUJARDIN, W. SOMERS, L. VAN SUMMEREN en J. DEBYSER, o.c., 602-603. De auteurs vermelden dat om aan een mogelijk verbod te ontkomen vaak een beroep werd gedaan op alternatieven: subsidies, ambtenaren die in eigen naam als bestuurder optreden, het sluiten van overeenkomsten zonder dat een gemeentelijke taak wordt overgedragen. 99 Hieromtrent: zie G. LAENEN, l.c., 618.

27

criterium kunnen beantwoorden. Private verenigingen treden vaak op ter bevordering van het algemeen belang. In de mate dat de betrokken rechtspersonen dus in dergelijke behoeften voorzien en ook de overige criteria vervullen, waarbij vooral de parameter van bijzondere overheidsinvloed aandacht verdient, zullen zij de wetgeving moeten naleven. Dit hangt af van de feitelijke situatie. Het decreet omschrijft geen verplichtingen inzake aan te houden overheidsinvloed. Wat de tweede mogelijkheid betreft, waar met name wel belasting is met gemeentelijke taken, dient het autonoom gemeentebedrijf (AGB) te worden belicht en vervolgens de gemeentelijk extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm (EVAp). 100 (i) Autonome gemeentebedrijven en hun filialen 101 Autonoom Gemeentebedrijf De Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet van 2006 vermeldt dat zij als “publiekrechtelijke instelling” onder de wet vallen. In dergelijk geval zou niet tot onderzoek van de criteria voor publiekrechtelijke instelling in de zin van de richtlijn moeten worden overgegaan. Dit is niettemin een nuttige opdracht, gezien de onduidelijkheid onder de wet van 1993. Aldaar werden de “publiekrechtelijke instellingen” immers niet afzonderlijk vermeld, doch enkel de organismen van openbaar nut. Het is omstreden of het bereik hiervan zich tot de autonome gemeentebedrijven uitstrekt. 102 Bij nadere blik op de hoger vermelde criteria blijkt dat autonome gemeentebedrijven in beginsel als publiekrechtelijke instelling te beschouwen zijn. Zij beschikken over rechtspersoonlijkheid. 103 Ook is er een bijzondere overheidsinvloed in de zin van richtlijn en wet. Het is immers de gemeenteraad die de leden van de Raad van Bestuur aanwijst. 104 Vaak zullen de activiteiten

100

Ter identificatie van deze belasting met gemeentelijke taken, vermits het onderscheid met de ontstentenis hiervan niet altijd makkelijk te maken is, neemt het art. 225, §3 een aantal niet limitatieve en weerlegbare vermoedens op: “1° een of meer van zijn organen bestaan voor meer dan de helft uit gemeenteraadsleden of leden van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente in kwestie of de leden van de organen worden voor meer dan de helft aangewezen of voorgedragen door die personen; 2° de gemeente of haar vertegenwoordigers beschikken over de meerderheid van de stemrechten in een of meer van zijn organen; 3° zijn financiële middelen vallen voor meer dan de helft ten laste van het gemeentebudget”. Hieruit blijkt al de overeenstemming met het aangehaalde derde criterium van bijzondere overheidsinvloed. 101 Zie Wet 28 maart 1995 tot wijziging van de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 8 april 1995 en uitvoeringsbesluit d.d. 9 maart 1999; thans voor Vlaanderen: Gemeentedecreet 15 juli 2005, B.S. 31 augustus 2005. Wat de provincies aangaat gold eerder de wet 25 juni 1997, thans het Provinciedecreet, als hoger aangehaald. 102 Contra: D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 51; Pro: J. VAN BOL, “Les marchés publics: les nouvelles notions”, Mouv. comm. 1996, 400. 103 Zie art. 263bis Nieuwe Gemeentewet: “De Koning bepaalt de activiteiten van commerciële of industriële aard waarvoor de gemeenteraad een autonoom gemeentebedrijf met rechtspersoonlijkheid kan oprichten.”; art. 225, §1 Gemeentedecreet: “De gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen zijn diensten met een eigen rechtspersoonlijkheid…”, met vermelding van het autonoom gemeentebedrijf in art. 226, 1°. 104 Art. 263ter, §2, derde lid Nieuwe Gemeentewet. Weliswaar worden de leden van het directiecomité aangesteld door de Raad van Bestuur en dienen deze geen lid te zijn van de Raad, doch bij de criteria is duidelijk sprake van “of”, zodat het geen cumulatieve vereisten betreft. Het Gemeentedecreet verplicht enkel een Raad van Bestuur. Hoewel de meerderheid niet meer uit gemeenteraadsleden dient te bestaan, worden alle leden wel

28

in hoofdzaak gefinancierd worden door de gemeente. toezichtsmechanismen op het beheer voorzien. 105

Bovendien zijn er ook

Rest nog de vraag of autonome gemeentebedrijven worden opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard. Gelet op de ruime invulling hiervan zijn de toevertrouwde taken van algemeen belang. 106 Onder de Nieuwe Gemeentewet konden autonome gemeentebedrijven slechts worden opgericht voor welbepaalde activiteiten van commerciële of industriële aard. 107 Nochtans mag hieruit niet afgeleid worden dat deze opgerichte autonome gemeentebedrijven derhalve de vereiste criteria niet vervullen. Het begrip “commerciële of industriële aard” is immers door het Hof van Justitie geïnterpreteerd op de hierboven vermelde wijze, zodat een louter formele beoordeling in deze niet kan volstaan. 108 De activiteiten werden opgesomd in het K.B. van 10 april 1995 109 , zoals gewijzigd bij K.B. van 9 maart 1999 110 . Het gaat om: 1° de levering en de voorziening van water, gas, elektriciteit of stoom; 2° de verkoop van bomen en hout van een bosbedrijf; 3° de exploitatie van havens; bevaarbare waterlopen en luchthavens; 4° de exploitatie van parkeergelegenheden, opslagplaatsen of kampeerterreinen; 5° de exploitatie van een radio- of teledistributienet; 6° de exploitatie van een slachthuis; 7° de exploitatie van infrastructuren bestemd voor culturele, sportieve of toeristische activiteiten of voor ontspanning, voor het onderwijs, voor sociale, wetenschappelijke of verzorgende activiteiten; 8° het verwerven van onroerende goederen, de vorming van zakelijke onroerende rechten, de bouw, de renovatie, de verbouwing, het verhuren of de financieringshuur van onroerende goederen met het oog op de verkoop, de verhuur, de financieringshuur of andere juridische handelingen betreffende deze onroerende goederen; 9° de exploitatie van inrichtingen voor verkoop bij opbod, zoals mijnen; 10° de levering van goederen en het presteren van diensten in het kader van rouwstoeten en begrafenissen; 11° de exploitatie van openbare markten; 12° de organisatie van openbare gebeurtenissen; 13° de exploitatie van vervoer te water, te land en in de lucht; 14° de leveringen van goederen en de dienstverleningen betreffende de informatica en het drukken; aangeduid door de gemeenteraad (zie art. 236, §2 Gemeentedecreet). Een directiecomité kan statutair worden voorzien (art. 237 Gemeentedecreet). 105 Zie hieromtrent, infra, bij de in-house exceptie. 106 Hoewel niet decisief voor het Hof, is het toch al veelzeggend dat het Gemeentedecreet zulks expliciet in art. 225, §1 stelt:”…en die belast zijn met welbepaalde beleidsuitvoerende taken van algemeen belang”. Vanuit hun taakstelling kunnen zij ook bij de beleidsvoorbereiding betrokken worden. Ook onder de Nieuwe Gemeentewet gold uiteraard dat het taken van algemeen belang betrof (zie ook F. VANDENDRIESSCHE en T. VAN CAUTER, “Autonome gemeentebedrijven, overheidsopdrachten en het gelijkheidsbeginsel”, in H. DE PEUTER et al. (eds.), o.c., 44-45; W. RASSCHAERT, “Het Autonoom Gemeentebedrijf in het licht van de Nieuwe Gemeentewet én het Gemeentedecreet, een vergelijking”, T. Gem. 2007, 6). 107 Art. 263bis Nieuwe Gemeentewet. 108 Zekere doctrine hechtte meer belang aan deze invulling onder de Nieuwe Gemeentewet (zie de aanhaling in G. LAENEN, l.c., 600 van M.-A. FLAMME, P. MATHEI en P. FLAMME, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Brussel, Confédération nationale de la construction, 1996-97, 95). 109 Koninklijk Besluit tot bepaling van de activiteiten van industriële of commerciële aard waarvoor de gemeenteraad een autonoom gemeentebedrijf met rechtspersoonlijkheid kan oprichten, B.S. 13 mei 1995. 110 Koninlijk Besluit tot wijziging en aanvulling van het koninklijk besluit van 10 april 1995 tot bepaling van de activiteiten van industriële of commerciële aard waarvoor de gemeenteraad een autonoom gemeentebedrijf met rechtspersoonlijkheid kan oprichten, B.S. 15 juni 1999.

29

15° het beheer van het onroerend vermogen van de gemeente; 16° het onthaal, de integratie, de heropneming, de tewerkstelling en de hertewerkstelling van personen zonder werk of van werkzoekende.

Deze lijst was bijzonder ruim en werd ook extensief geïnterpreteerd. 111 Bij lezing blijkt duidelijk dat niet alle activiteiten in concurrentie met private ondernemingen zullen worden uitgeoefend, dat zij niet allen het aanbieden van goederen en diensten op een markt betreffen en dat vaak ook geen winstoogmerk zal nagestreefd worden. Niet zelden worden verliezen gecompenseerd door de gemeente. De Raad van State merkte in haar advies bij het K.B. van 1999 al op dat “het immers uitgesloten [lijkt] dat culturele, sportieve, sociale, wetenschappelijke activiteiten, activiteiten in verband met onderwijs of verzorging, op zich beschouwd kunnen worden als activiteiten van industriële of commerciële aard”. In het Gemeentedecreet is sprake van welbepaalde beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang. De expliciete referentie naar het industrieel of commercieel karakter werd bijgevolg weggelaten. Wel is bepaald dat de Regering de taken nader kan omschrijven. 112 Het AGB substitueert de gemeente voor de betrokken taak. Elke activiteit dient getoetst te worden aan de criteria van het Hof. Hoewel opnieuw niet decisief voor het Hof, is ten aanzien van het Gemeentedecreet de situatie ook in de terminologie duidelijker dan voorheen, nu expliciet wordt verwezen naar een taak van gemeentelijk belang. Dit belang is onderdeel van het algemeen belang, zodat enkel nog de ontstentenis van industrieel of commercieel karakter is na te gaan. Wel dient opgemerkt dat het Hof zich dus zal richten naar de inhoudelijke invulling van een taak en dat de formele kwalificatie als zijnde van “gemeentelijk belang” op zich niet doorslaggevend is. 113 111

Zie W. RASSCHAERT, l.c., 7 en de aldaar opgenomen verwijzingen. Art. 225, §1, in fine Gemeentedecreet. 113 Omtrent deze notie van “gemeentelijk belang”: zie R. MAES, “Hoofdstuk II Doeleinden”, in X (ed.), De intercommunales, o.c., 311-315. De auteur benadrukt dat gemeenten alle activiteiten kunnen ontwikkelen, ook van commerciële aard, voor zover ze van openbaar nut en niet bij wet verboden zijn. Omtrent het openbaar nutskarakter hanteert de rechtspraak een soepele beoordeling, daar dit een politieke opportuniteitskeuze zou uitmaken. De jurisprudentiële houding is een cirkelredenering: zo de taak wordt waargenomen en dus van gemeentelijk belang is, dan is zij ook van openbaar nut. De Franse rechtspraak is te dezen strenger: bij ontstentenis van wettelijke basis voor het optreden, wordt geëist dat het private initiatief niet voldoende tegemoetkomt aan de behoeften van de bevolking of dat de activiteit valt in te schrijven in een reeds verzekerde openbare dienst (Ibid., 315-317). Zie ook M. BOES, “Het gemeentedecreet. Algemeen kader”, in J. DUJARDIN (ed.), o.c., 22 e.v. De auteur schetst de twee stellingnames omtrent het gemeentelijk belang. Enerzijds dat dit een minimuminhoud bevat waaraan de wetgever niet kan tornen, anderzijds de formele houding, die stelt dat de gemeente weliswaar bepaalt wat van gemeentelijk belang is, doch ook dat de hogere overheid dit steeds kan wijzigen en de betrokken materie naar een hoger niveau tillen. BOES verkiest uiteindelijk de inhoudelijke kwalificatie, met als “onsamendrukbaar minimum”: het beheer van gemeentelijke eigendommen, het benoemen van personeel en het vaststellen van de rechtspositie hiervan, het instellen van belastingen, het voeren van rechtsgedingen. Tussenkomst van de hogere overheid zou hier te vermijden zijn; ook wanneer de gemeente op eigen initiatief is opgetreden in een nog niet bestreken materie, dan zou de hogere overheid moeten duidelijk maken waarom zij hier later zelf in handelt (Ibid., 26-28 met verwijzing naar Arbitragehof 25 mei 2005, nr. 95/2005 waarin gesteld wordt dat het optreden van de centrale overheid inbreuk maakt op de lokale autonomie zo het kennelijk onevenredig is, i.e. bv. wanneer het niet in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel). De formele houding, zoals verdedigd door MAST et al. laat de ruime en onbepaalde inhoud zien van het gemeentelijk belang. Vanuit de Europeesrechtelijke redeneerwijze is het dan ook evident dat naar de concrete activiteit wordt gekeken. Waar naar intern recht in beide visies dus wordt volstaan met een veeleer formele toets, die in elk geval een ruim optreden van de gemeente toelaat, en zulks automatisch als van 112

30

Ook voor onder de Nieuwe Gemeentewet opgerichte AGB geldt al dat het duidelijk is dat betrokken activiteiten vaak niet van industriële of commerciële aard zijn. Daarbij dient ook gelet te worden op hetgeen hoger werd beklemtoond: één activiteit van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard volstaat om het gehele bedrijf aan de wetgeving te onderwerpen. Autonome gemeentebedrijven zullen bijgevolg vaak onder het ratione toepassingsgebied van de wet overheidsopdrachten begrepen dienen te worden. 114

personae

Filialen van AGB’s De Nieuwe Gemeentewet laat participaties door het AGB in andere rechtspersonen toe bij overeenstemming met het doel van het AGB. Zij worden algemeen aangeduid als de filialen van het AGB. Daarbij wordt als voorwaarde gesteld dat het AGB steeds over de meerderheid der stemmen dient te beschikken en ook het voorzitterschap moet waarnemen in de organen van deze filialen, zulks ongeacht de grootte van de inbreng in het maatschappelijk kapitaal. Uitzondering hierop wordt wel toegestaan wanneer het filiaal de realisatie van lokale PPSprojecten als uitsluitende doelstelling heeft. 115 Het Gemeentedecreet laat het AGB een op het eerste zicht ruimere mogelijkheid om andere rechtspersonen op te richten, erin deel te nemen of zich erin te laten vertegenwoordigen. Het dient te kaderen in de opdrachten en er mag geen speculatief oogmerk mee worden nagestreefd. Verder moet aan het AGB minimaal één mandaat van bestuurder worden toegekend; de overige vereisten uit de Nieuwe Gemeentewet inzake stemmenaantal en voorzitterschap werden niet hernomen. 116 Of deze filialen zelf als aanbestedende overheid gelden is opnieuw te beoordelen in het licht van genoemde criteria. Vooral wat het criterium van de overheidsinvloed betreft is de regeling van de Nieuwe Gemeentewet en het Gemeentedecreet verschillend. Bij de eerste werd hierin op meer ruime wijze voorzien door de vereiste van meerderheid der stemmen, zodat betrokken criterium wellicht verenigd was; het decreet bevat terzake geen waarborgen meer. Een en ander zal dan ook afhangen van de feitelijke situatie. Geval per geval is te evalueren of er rechtspersoonlijkheid is, minstens één behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of comerciële aard wordt waargenomen en of het AGB een determinerende invloed uitoefent. 117

algemeen belang kwalificeert, zal naar Europees recht dergelijk automatisme niet aanwezig zijn. Dit vertoont ook relevantie bij de beoordeling of een dienst van algemeen economisch belang voorligt: ook hier zal naar de inhoud gekeken worden (cf. infra, bij art. 86, §2 EG-Verdrag). 114 F. VANDENDRIESSCHE en T. VAN CAUTER, l.c., 42-46. 115 Art. 263sexies, §2 Nieuwe Gemeentewet. 116 Art. 242, §5 Gemeentedecreet. Er wordt wel een voorafgaande goedkeuring door de Vlaamse Regering vereist (Idem, in fine Gemeentedecreet). 117 F. VANDENDRIESSCHE en T. VAN CAUTER, l.c., 56-57.

31

(ii) Gemeentelijk extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm (GEVAp) De analyse geldt op gelijklopende wijze. Het GEVAp zal in beginsel rechtspersoonlijkheid hebben. Of voorzien wordt in een behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard is per geval na te gaan. De GEVAp worden belast met de verwezenlijking van welbepaalde beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang, zodat net als bij het AGB vooral de ontstentenis van industrieel of commercieel karakter is te onderzoeken. 118 Wat de overheidsinvloed betreft, kan worden opgemerkt dat de gemeenteraad de gemeentelijke vertegenwoordigers aanwijst. Deze dienen in de algemene vergadering steeds over een meerderheid der stemmen te beschikken, ongeacht de grootte van de gemeentelijke inbreng. Ook de meerderheid van de leden van de Raad van Bestuur wordt door de gemeente aangewezen. 119 Het criterium van determinerende overheidsinvloed zal derhalve in beginsel verenigd zijn. 3.2. I.G.S. decreet (i) Samenwerkingsverbanden Waar in art. 4, §1 van de wet overheidsopdrachten de verenigingen worden vermeld, lijken op het eerste zicht alle samenwerkingsverbanden tussen gemeenten bedoeld. Zulks wordt ook in de voorbereidende werken bij de wet van 1993 gesteld. Nochtans blijkt zulks in samenlezing met §2, 8° van de wet, het gelijkheidsbeginsel en de Europese richtlijnen en rechtspraak een problematisch karakter te vertonen. Hieruit zou zijn af te leiden dat enkel de verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid worden beoogd. 120 Bijgevolg is hier enkel de interlokale vereniging (IV) geviseerd. Gelet op de ontstentenis van rechtspersoonlijkheid, lijkt het echter duidelijk dat uiteindelijk de onderliggende gemeenten die de vereniging vormen, de gebeurlijke rechten en verplichtingen zullen dragen. 121 De vraag is echter relevant, omdat zij in voorkomend geval het optreden van de IV zelf in elk geval niet van naleving van de wetgeving vrijstelt. De project-, dienstverlenende en opdrachthoudende vereniging (resp. PV, DV en OV) zullen ratione personae onder de wet vallen, indien zij aan de opgesomde criteria beantwoorden. 118

Art. 245, §1 Gemeentedecreet. Zie art. 246, §§1 en 2 Gemeentedecreet. 120 Hieromtrent: D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 53; F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 361362. Zoniet zou een ongelijkheid worden gecreëerd waarbij verenigingen steeds binnen het toepassingsgebied zouden vallen, terwijl bijvoorbeeld stichtingen niet, indien ze in andere behoeften van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard voorzien. Zie ook arrest BFI Holding, punten 27 en 28, met verwijzing naar de punten 40 en 41 van de conclusie van advocaat- generaal LA PERGOLA d.d. 19 februari 1998 bij het arrest: de categorie van de verenigingen vervult een “restfunctie” (zie ook S. ARROWSMITH, o.c., 275). De wetgeving overheidsopdrachten zou uitgaan van rechtspersoonlijkheid. Of de vereniging zonder rechtspersoonlijkheid nu begrepen is in betrokken bepaling of niet, duidelijk is in elk geval dat het Hof al gewezen heeft dat ook entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid onderworpen zijn aan de wetgeving, namelijk via de rechtsperso(o)n(en) waaronder zij ressorteren (zie supra). Wanneer de IV zélf optreedt zou dus de wetgeving nageleefd moeten worden, waarbij de verplichtingen door de betrokken gemeenten worden gedragen. Eenzelfde besluit van mogelijke toepassing geldt o.i. in beginsel overigens ook in de verhouding tussen gemeente en IV (cf. infra). 121 Zie ook Omzendbrief DIS, pt. 2. 119

32

Zij beschikken over rechtspersoonlijkheid. Zij oefenen bepaalde taken of bevoegdheden uit binnen de gemeentelijke belangensfeer. Of hiermee ook in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard wordt voorzien, is in concreto na te gaan. Vaak zal dit wel het geval zijn.122 Het determinerende overheidstoezicht is verder in beginsel aanwezig. Zeker nu private partners uit I.G.S-verbanden zijn gesloten zal aan de voorwaarde van financiering voldaan zijn, temeer daar bij meerdere participerende overheden hun bijdrage dient te worden samengeteld. 123 Ook de overige twee alternatieven van beheer en aanwijzing worden overigens positief beantwoord. Dit zal ook niet verbazen, nu I.G.S.-verbanden eigenlijk als verlengstuk van de gemeenten gelden en enkel een herorganisatie wordt beoogd. (ii) Participaties door DV en OV Overeenkomstig art. 78 DIS mogen DV en OV deelnemen in publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen die zelf niet deze rechtsvorm hebben aangenomen, voorzover het maatschappelijk doel overeenstemt met de eigen doelstellingen. 124 Of betrokken rechtspersonen als aanbestedende overheid gelden, is opnieuw geval per geval te beoordelen. Rechtspersoonlijkheid is aanwezig; het criterium van algemeen belang is af te toetsen aan de taken; het overheidstoezicht is ook in concreto na te gaan. Het decreet bevat omtrent dit laatste geen garanties. Er is enkel bepaald dat de DV of OV minstens een mandaat van bestuurder moet worden toegekend. Zulks kan uiteraard niet als determinerend worden aanzien, zodat een feitelijk onderzoek van de statuten in elk geval geboden is. 4. Besluit ratione personae Uit de analyse kan worden besloten dat de gemeente in elk geval als aanbestedende overheid geldt. Wat de overige rechtspersonen betreft, is toetsing vereist aan de criteria ter omschrijving van een publiekrechtelijke instelling.

122

Het volstaat terzake te kijken naar de activiteiten van de IGS-verbanden, zoals opgenomen in het rapport van de ADMINISTRATIE BINNENLANDSE AANGELEGENHEDEN, “De Vlaamse dienstverlenende en opdrachthoudende intergemeentelijke verenigingen in cijfers (1987-2002)”, http://www.binnenland.vlaanderen.be/islob/vlaandren-cijfers.htm (update tot 2005), alsook in het Jaarbeeld 2006, http://www.binnenland.vlaanderen.be/publicaties/jaarbeeld2006.htm 123 Zie D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 66, en het in voetnoot nr. 203 aangehaalde advies van de Raad van State in dit verband. Omtrent noties van beheer en aanstelling volgt meer doorheen de voltekst, i.h.b. bij de in-house exceptie. 124 Voor een bespreking van deze mogelijkheid: F. VANDENDRIESSCHE, Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en private partners, l.c., 340-343; Zie ook Omzendbrief DIS, onder 6., alwaar duidelijk wordt gesteld dat deze bepaling niet mag gehanteerd worden teneinde de basisopties van het decreet, en in het bijzonder de keuze voor “zuivere” samenwerking, te omzeilen. Dit richtsnoer vertoont bijzonder belang bij de globale beoordeling van de DV en OV. Indien dergelijke deelname wél op zeer ruime wijze zou worden toegelaten, i.h.b. naar privaat kapitaal toe, dan zou de Europese Commissie en het Hof dit zeker afstraffen. In hun visie zou het vooropgestelde oogmerk van loutere reorganisatie dan slechts schijn zijn, want er zou in tweede instantie, namelijk via dit art. 78, van worden afgeweken.

33

Er is opgemerkt dat het overheidstoezicht in beginsel aanwezig is bij het AGB, het EVAp en de I.G.S.-verbanden. Of zulks ook het geval is bij participaties door de gemeente of door de DV of OV, dan wel bij filialen van het AGB is geval per geval na te gaan. De decreten bieden terzake geen doorslaggevende waarborgen. Dergelijke afweging per geval is eveneens vereist voor het criterium van het voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard. In de praktijk blijkt dat dit ruim wordt geïnterpreteerd. De taken van genoemde rechtspersonen zullen hier vaak aan voldoen. Afdeling 2. Ratione materiae (art. 5 wet overheidsopdrachten; art. 3 nieuwe wet) De nieuwe wet definieert als overheidsopdracht “de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners en één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten”. 125 1. Vereisten 1.1. (geschreven) 126 Contract In de consideransen bij de richtlijn wordt gesteld dat enkel verrichtingen op grond van overheidsopdrachten worden bestreken en niet op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke. 127 Het bestaan van een overeenkomst is dus bepalend. 128 Eenzijdige rechtshandelingen worden niet geviseerd. 129 Gelet op de functionele beoordeling door het Hof zal echter moeten aangetoond worden dat dergelijke eenzijdigheid een vereiste vormde ter verwezenlijking van de voorgenomen doelstellingen (zie ook infra). 130 Dit geldt in het bijzonder met des te meer gestrengheid wanneer er niet slechts één mogelijke uitvoerder is, en dus meerdere aannemers tot uitvoering van de opdracht in staat zouden geweest zijn. 131 Uitvoering in regie; afzonderlijke rechtspersoonlijkheid? Indien een overheid besluit taken zélf uit te voeren, i.e. met eigen personeel en middelen, zonder een beroep op derden, dan is er uiteraard geen contract. Dergelijke uitvoering in regie is niet aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen. 132

125

Deze definitie stemt, mits toevoeging van het respectieve voorwerp, overeen met de definities van overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de oude wet. Gemakshalve wordt hier de algemene definitie van de nieuwe wet gehanteerd; dergelijke algemene definitie ontbreekt in de wet overheidsopdrachten van 1993, die in art. 5 immers onmiddellijk naar werk, levering en dienst definieert. 126 Een geschrift wordt anders dan in de richtlijn niet vereist onder de nieuwe wet, dit teneinde ook kleinere opdrachten met aangenomen factuur te includeren. 127 Achtste considerans richtlijn diensten, zoals hernomen in de nieuwe richtlijn; zie D. D’HOOGHE, o.c., 175 e.v. 128 Zie A.-L. DURVIAUX, o.c., 59 e.v. voor een nadere aflijning en relativering van het belang, alsook S. ARROWSMITH, o.c., 284-286. 129 Zie evenwel infra, omtrent de verplichtingen en beginselen die volgen uit het EG-Verdrag. 130 D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 73. 131 G. LAENEN, l.c., 595-596. 132 Omtrent die keuzevrijheid, zie ook het Europees Charter inzake Lokale Autonomie, 15 oktober 1985; art. 295 EG-Verdrag; zie bv. ook R.v.St. 11 januari 2000, nr. 86.604; en ook reeds R.v.St. fr. 29 april 1970, A.J.D.A. 1970, 430.

34

Deze categorie is echter niet volgens iedereen zo duidelijk te omschrijven als op het eerste zicht zou kunnen worden gedacht. Wat bijvoorbeeld wanneer een prestatie wordt bekomen van een “andere entiteit” die echter onder dezelfde rechtspersoon ressorteert? Bijvoorbeeld de levering of dienst verstrekt door het departement van een ander vakministerie. Men kan betogen dat er geen onderscheiden rechtspersonen zijn en een contract bijgevolg niet aanwezig is. Het sluiten van een contract onderstelt immers minstens twee rechtspersonen. Een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid kan immers in beginsel geen drager zijn van rechten en plichten. Minstens twee onderscheiden partijen zijn vereist, die samen tot wilsovereenstemming komen. Dergelijke redenering wordt in deze gevolgd door Noorwegen. Gesteld wordt dat de staat moet beschouwd worden als één rechtspersoon en opdrachten tussen verschillende ministeries kunnen zonder beroep op mededinging. 133 Denemarken huldigt echter een ander standpunt: opdrachten zijn enkel als in-house te kwalificeren indien zij binnen dezelfde sfeer worden uitgevoerd, dus enkel binnen éénzelfde ministerie en de onderliggende departementen. Een beroep op de mededinging is wel vereist zo de opdracht wordt bekomen van een ander ministerie. 134 In de richtlijn worden de termen aannemer, leverancier en dienstverlener gedefinieerd als “elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt”. 135 In genoemde situatie valt duidelijk geen afzonderlijke rechtspersoon of openbaar lichaam te onderkennen. De rechtspraak van het Hof gaat thans stellig niet zo ver dat in genoemd voorbeeld de wetgeving overheidsopdrachten of beginselen van mededinging toepasselijk zouden zijn. Het betrokken personeel en de middelen ressorteren allemaal onder dezelfde rechtspersoon, in deze de Staat. Hoewel dergelijk dogmatisch uitgangspunt in bepaalde landen dus soms als te verregaand wordt beschouwd en de loutere rechtspersoonlijkheid niet als criterium wordt genomen, doch meer naar de aard van de prestatie wordt gekeken, 136 is de Europese jurisprudentie thans meer rechtlijnig. Het valt uiteraard wel niet uit te sluiten dat tot toepassing wordt besloten in flagrante gevallen waarbij het een oneigenlijke ontzegging van rechtspersoonlijkheid betreft, in het bijzonder wanneer dergelijke “entiteit” duidelijk als marktdeelnemer optreedt en prestaties verricht voor derden. Ten aanzien van de bestudeerde beheersvormen wordt op die manier duidelijk dat de gemeentelijke IVA’s in verhouding tot het bestuur waaronder zij ressorteren buiten het toepassingsgebied vallen. 137 Zij worden overigens ook niet geviseerd door de Commissie (cf. infra). Ook de interlokale vereniging heeft geen rechtspersoonlijkheid. Valt deze vereniging in haar verhouding tot de gemeenten dan ook steeds buiten het vizier? De redenering dient hier 133

Ook in België hebben de verschillende ministeries geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. K. WELTZIEN, l.c., 238. Noorwegen houdt zich aan de richtlijnen en rechtspraak van het Hof via het lidmaatschap van de Europese Economische Ruimte. 135 Nieuwe richtlijn klassieke sectoren, art. 8. 136 Zie bv. ook Cass. fr. 14 december 1993 aangehaald in F. ROLIN, (noot onder H.v.J. 11 januari 2005, nr. C26/03), A.J.D.A. 2005, 900. Het betrof terzake de terbeschikkingstelling van een schip door de Direction des constructions navales aan het Ministerie van de Zee, beiden ressorterend onder de Staat. 137 Op Vlaams niveau is er echter wel het intern verzelfstandigd agentschap mét rechtspersoonlijkheid. Hiermee wordt ook een beheersovereenkomst afgesloten. Het is niet duidelijk in welke mate de relaties met dergelijke IVA’s door de wetgeving overheidsopdrachten geviseerd worden. Veel zal afhangen van de concrete situatie: gelet op het interne karakter dient mogelijk de rechtspersoonlijkheid doorprikt te worden. LAENEN stelt dat de reglementering niet van toepassing zou zijn (G. LAENEN, l.c., 610-611, voetnoot nr. 201 in fine). 134

35

o.i. meer genuanceerd gevolgd te worden. Zo ressorteert de IV niet onder de rechtspersoon van één gemeente, doch zij verenigt meerdere gemeenten. Ten aanzien van een deelnemende gemeente kan het ook zijn dat prestaties verricht worden door personeel van de beherende gemeente. Gelet op de mogelijk ruime functionele benadering kan de wetgeving relevant worden. Om redenen van coherentie wordt zij hieronder, waar ook de overige I.G.S.verbanden worden geanalyseerd, mee in de beoordeling betrokken. 1.2. Werken, leveringen, diensten 138 Er moet uiteraard sprake zijn van een overheidsopdracht voor aanneming van werken, leveringen of diensten 139 , zoals gedefinieerd in artikel 5 van de Wet Overheidsopdrachten. 140 Wat ‘werken’ betreft, wordt overeenkomstig de definitie niet alleen de uitvoering van werken bedoeld, doch eveneens het laten uitvoeren van een werk “dat aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen voldoet”. Het is niet vereist dat de overheid zelf eigenaar wordt van het bouwwerk. 141 Wel uitgesloten zijn overeenkomsten met betrekking tot reeds bestaande werken, bij de creatie waarvan de aanbestedende dienst dus geen rol van initiator of betrokken partij heeft gespeeld. Het gebruiksdoel van de werken, i.e. het al dan niet bestemmen ervan voor behoeften van algemeen belang, speelt geen rol. 142 Wat ‘leveringen’ betreft, gaat het om overeenkomsten waarbij roerende goederen worden verworven. Deze overeenkomsten dienen in de ruimste zin te worden begrepen en omvatten de koop- of aannemingsovereenkomst, huur, huurkoop of leasing met of zonder aankoopoptie van producten. Wat tot slot ‘diensten’ aangaat, wordt geen inhoudelijke definitie gegeven, doch wordt verwezen naar een Bijlage 2 bij de wet waarin een opsomming is opgenomen. Daarbij wordt, naar Europees voorbeeld, een onderscheid gemaakt tussen diensten categorie A en B. 143 De zogenaamde gemengde opdrachten, i.e. opdrachten die leveringen, werken en/of diensten omvatten, krijgen uiteindelijk één enkele kwalificatie. Daartoe moet een bijkomend onderscheid worden gemaakt. Heeft de overeenkomst dienstverlening en leveringen tot voorwerp, dan wordt de aard bepaald door de waarde van de onderscheiden diensten en producten. 144

138

Zie A.-L. DURVIAUX, o.c., 90 e.v. Voor het onderscheid met sponsoring en mecenaat: zie J.-D. DREYFUS, “La requalification d’une convention de sponsoring en marché public”, (noot onder Trib. adm. fr. Amiens 9 november 2006, nr. 0601004), A.J.D.A. 2007, 808-810. In deze werd de overeenkomst van sponsoring geherkwalificeerd omdat o.m. toch ook aanmerkelijke promotionele diensten in ruil werden verstrekt. Het is duidelijk dat bij extra financiering ook het raakvlak met staatssteun aan de oppervlakte komt (bv. Trib. adm. fr. Melun 1 september 2006, nr. 065188, A.J.D.A. 2007, 856-858 en infra, in Deel II). Zie ook J. RIGAUD, “Service public et mécenat”, A.J.D.A. 2000, numéro spécial, 29-34. 140 Wat betreft ‘gemengde opdrachten’ die aspecten van verschillende categorieën vertonen en hoe deze dan moeten worden herleid tot één der rubrieken: zie o.m. J. VERMANDER, Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, http://www2.vlaanderen.be/ned/sites/overheid/overheidsopdrachten/boek_overheidsopdrachten.pdf, 23. 141 Zie bv. H.v.J. 18 januari 2007, nr. C-220/05 (Jean Auroux e.a./Commune de Roanne), ptn. 28-47. 142 Zie bijvoorbeeld arrest Mannesman, pt. 32; H.v.J. 11 januari 2005, nr. 26/03 (Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau/Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), pt. 26. 143 Dit onderscheid is relevant voor de bekendmakingsvoorschriften die voor diensten uit categorie A stringenter zijn dan voor deze uit categorie B. 139

36

Gaat het daarentegen om dienstverlening en de uitvoering van werken, dan is het hoofdvoorwerp richtinggevend. 145 Vervolgens krijgt de gehele opdracht deze kwalificatie. Zoals verder zal blijken is dit uiteraard niet zonder belang, gelet op bijvoorbeeld de uitzondering inzake exclusiviteit voor diensten. Ter bepaling van het hoofdvoorwerp of de eigenlijke prioriteit van de overeenkomst, kan rekening gehouden worden met de prijs. Niettemin moet worden benadrukt dat het een globale beoordeling betreft, die alle elementen in ogenschouw neemt, zowel van kwantitatieve als van kwalitatieve aard.146 In elk geval dient het om economische prestaties te gaan. Deze worden verricht door de aannemer. Hoewel evident wordt dit economisch karakter nergens nader omschreven in de richtlijnen. Er wordt volstaan met hoger genoemde definities en de aannemer is degene die bedoelde prestaties uitvoert. Om het economisch karakter nader af te lijnen kan worden teruggegrepen naar de noties “onderneming” en “economische activiteit” uit het mededingingsrecht. Onder onderneming wordt daar elke entiteit verstaan die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, i.e. het aanbieden van goederen en diensten op een markt. Dit aanbieden maakt de economische activiteit uit.147 Dit wordt ruim ingevuld en kan ook het enkele aanbieden op de overheidsmarkt beslaan, maar kent toch ook begrenzingen. 148 Het gaat dan om activiteiten ter uitoefening van prerogatieven van het openbaar gezag 149 , alsook om activiteiten die van louter sociale aard zijn. 150 1.3. Overeenkomsten onder bezwarende titel Bovendien vermeldt de wet dat het om overeenkomsten onder bezwarende titel gaat. Dit houdt in dat beide partijen een prestatie moeten leveren, normaliter de ene de prijs, de andere het werk, dienst of levering. Het hoeft evenwel niet noodzakelijk om een prijs te gaan die door de aanbestedende dienst wordt betaald. 151 Zo kan het ook inkomsten betreffen die van 144

Zie artikel 2 richtlijn 92/50 en H.v.J. 11 mei 2006, nr. C-340/04 (Carbotermo en Consorzio Alisei/Comune di Busto Arsizio en AGESP), pt. 31. 145 Zie bijvoorbeeld H.v.J. 19 april 1994, nr. C-331/92 (Gestión Hotelera Internacional), pt. 29. 146 Zie zestiende considerans richtlijn 92/50 en considerans 10 richtlijn 2004/18. 147 Bv. H.v.J. 16 juni 1987, nr. 118/85 (Commissie/Italië), pt. 7; H.v.J. 23 april 1991, nr. C-41/90 (Höfner en Elser/Macroton), pt. 21; H.v.J. 25 oktober 2001, nr. C-475/99 (Ambulanz Glöckner). Zie ook aanvullende ingebrekestelling van België door Commissie, 3; in de eerdere, eerste ingebrekestelling d.d. 18 oktober 2002 werd het begrip economische activiteit nog omschreven als “een verrichting die gewoonlijk tegen betaling geschiedt”. 148 Of het om een economische activiteit en derde gaat kan niet op algemene wijze vastgesteld worden, doch op grond van aanwijzingen. Zie ook later, met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang en het inherent evolutieve karakter hiervan. Vgl. ook, voor een interpretatie van de mogelijkheid voor overheidsinstellingen om als onderneming beschouwd te worden, waarbij volgens de auteur in het bijzonder het criterium centraal zou staan of de activiteiten anders worden gefinancierd dan door belastingsinkomsten: zie S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 3 e.v. en i.h.b. 18-30. Dergelijk financieel criterium wordt ook relevant geacht door DERIDDER, zij het dat bij deze auteur niet de financiering centraal staat, doch wel het oogmerk van de betrokken activiteit (L. DERIDDER, Handboek gas-en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, cf. infra in voetnoot). De Europese rechtspraak zal zich eveneens naar inhoudelijke criteria richten. 149 zie E. FATOME en A. MENEMENIS, l.c., 69-70 met verwijzing naar H.v.J. 19 januari 1994, nr. C-364/92 (SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol); M. DONY, “Les notions de “service d’intérêt général” et “service d’intérêt économique général”, in M. DONY en C. SMITS (eds.), Aides d’Etat, Brussel, Institut d’études européennes, 2005, 10-11. 150 zie S. ARROWSMITH, o.c., 64-65; M. DONY, l.c., 12-19 (met als hoofddomeinen: onderwijs, sociale zekerheid en zekere gezondheidsdiensten). 151 DURVIAUX wijst op de onzekerheid terzake: A.-L. DURVIAUX, o.c., 45-46.

37

derden afkomstig zijn. 152 Meer algemeen betreft het elke verbintenis die de aanbestedende dienst aangaat in ruil voor uitvoering van de opdracht, mits zij in geld waardeerbaar is. 153 In de doctrine is bepleit dat de ontstentenis van deze vereiste kan afgeleid worden uit het in gemeenschap brengen van middelen, in die zin dat dan geen prijs wordt betaald voor een concrete opdracht. 154 Daarbij dient te worden opgemerkt dat vanuit een functioneel oogpunt in elk geval de betrokken gemeenten de middelen leveren, gebeurlijk onder de vorm van een inbreng in het kapitaal, indien besloten werd dergelijk maatschappelijk kapitaal te vormen, en bijkomende werkingsmiddelen. Of het volstaat dat de tegenprestatie niet ten aanzien van een welbepaalde individuele opdracht is te identificeren, kan worden betwijfeld. Door het aanleveren van de middelen wordt een algemene tegenprestatie geleverd. Voorgaande bevindingen behoeven wel enige nuancering. In een recent arrest werd door het Hof een voorbehoud gemaakt wanneer een vast tariefstelsel wordt gehanteerd. 155 Daarmee werd echter niet zozeer de vereiste van “onder bezwarende titel” bedoeld, doch wel het feit dat omtrent de middelen geen enkele onderhandeling gebeurde. Het situeerde zich dus op het niveau van de contractsvereiste. Dit kenmerk was bovendien op zich geenszins decisief; het betrof een globale, specifieke situatie waarin volgens het Hof elk contractueel element ontbrak. Niettemin wordt aldus ingezien dat de tegenprestatie bij globale en eenzijdige vaststelling wel relevant kan zijn bij het beoordelen of een contract aanwezig is. Bijgevolg wordt deze vereiste van tegenprestatie voorlopig meer extensief geïnterpreteerd. Dit gebeurt meestal impliciet, omdat er minder conceptuele aandacht aan wordt besteed. Kenmerken van de “tegenprestatie” bieden mogelijk wel kans tot ontsnapping aan de toepassing, zij het dan op het niveau van de contractsvereiste. 2. Beoordeling ratione materiae 2.1. Situering van de functionele beoordeling Deze beoordeling wordt toegelicht aan de hand van de ingebrekestelling van België. Aan voorgaande bespreking ligt inderdaad een functionele beoordeling van het toepassingsbereik der richtlijnen ten grondslag. Hiermee wordt beoogd het nuttig effect van de richtlijnen maximaal te waarborgen. Daarbij zijn in de eerste plaats de door de richtlijnen nagestreefde doelstellingen relevant en niet zozeer formele criteria. Met deze functionele blik kan abstractie worden gemaakt van de prima facie afwezigheid van materiële criteria ter toepassing van de richtlijnen overheidsopdrachten, wanneer de ontstentenis hiervan in werkelijkheid niet determinerend is of slechts schijn blijkt. Dit kan gelden voor elk materieel criterium: voor de contractsvereiste, of het feit dat het contract betrekking moet hebben op een werk, levering of dienst, dan wel dat het contract ten 152

Arrest Jean Aroux, pt. 45. Concl. adv.-gen. KOKOTT bij arrest Jean Auroux, pt. 57; H.v.J. 12 juli 2001, nr. C-399/98 (Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e.a./Comune di Milano e.a.; verder aangehaald als het arrest Scala di Milano), pt. 73. Omtrent de vereiste van in geld waardeerbaar zijn: zie ook D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 79-80 (de auteurs onderzoeken de grenzen van het begrip: volstaat bv. de toekenning van een gebruiksrecht?); E. MANUNZA, o.c., 171. 154 A.-L. DURVIAUX en N. THIRION, “Les modes de gestion de services publics locaux, la réglementation relative aux marchés publics et le droit communautaire”, J.T. 2004, 23. 155 Dit arrest Asemfo wordt hieronder meer uitgebreid besproken. 153

38

bezwarende titel moet gesloten zijn. Vaak zullen ook combinaties hiervan voorliggen: bijvoorbeeld een globale vaststelling van de tegenprestatie gecombineerd met een meer ruime taakstelling in statuten. Wanneer een handeling in werkelijkheid de toekenning van een overheidsopdracht inhoudt, moeten aldus volgens de Commissie de richtlijnen worden toegepast. Wat het criterium van een contract betreft, neemt het Hof mogelijk een meer genuanceerde positie in. Bij onderstaande analyse van de in-house exceptie zal blijken dat hieraan eerst weinig aandacht werd besteed, in die zin dat ook bij loutere toewijzingen niet werd onderzocht of hieraan in werkelijkheid conventionele elementen ten grondslag lagen. Dit zou naar de conclusie kunnen hebben leiden dat ook veeleer de doelstellingen van vrij verkeer en de resultaten richtinggevend geacht werden. Maar in een recente zaak heeft het Hof meer aandacht besteed aan de contractsvereiste, niet in formele zin, maar wel als vereiste van wilsovereenstemming, zodat de functionele benadering mogelijk minder verregaand zal zijn. Dat hieraan eerder minder aandacht werd besteed zou dan veeleer aan het feit liggen dat dit als een feitenkwestie wordt beschouwd, waarvan de beoordeling aan de nationale rechter wordt overgelaten. Dit wordt door het Hof zelfs uitdrukkelijk aangegeven in het arrest Asemfo. Nochtans zal het Hof er wellicht ook over waken dat niet al te makkelijk een beroep wordt gedaan op de eenzijdige weg, waar ook de contractuele optie openstond. Teneinde deze functionele visie concreter te maken wordt zij hieronder aan nadere analyse onderworpen. Daarbij wordt uitgegaan van de in dit rapport bestudeerde rechtsverhoudingen, die zoals hoger gezegd door de Commissie in haar ingebrekestelling werden bedoeld. De materiële criteria vormen het vertrekpunt van de redenering. Na een korte uitwerking wordt dan de visie van de Commissie en het Hof weergegeven. Zij er wel op gewezen dat wie in de meest recente arresten en ontwikkelingen een meer soepele benadering leest, zal aanvoeren dat onderstaande functionele beoordeling niet ten aanzien van alle elementen geldt. De “functionaliteit” zou in dergelijke visie de organisatievrijheid ruimer in acht nemen, waardoor de eigenlijke criteria toch voorwerp zijn van een meer punctuele analyse, wat tot een ander evenwichtspunt leidt of zal leiden (zie hieromtrent infra, bespreking arrest Asemfo en zaak Coditel Brabant). 2.2. De vereiste van een contract Gelet op een bijkomende modaliteit in de argumentatie, is het nuttig een onderscheid te maken tussen de oprichting van een rechtspersoon en de latere toewijzing van taken. 2.2.1. Oprichting (i) Principe De Commissie stelt dat het aanbestedingsrecht in beginsel noch de oprichting van entiteiten, noch participaties viseert. 156 Inderdaad, een contract is daarbij in beginsel niet voorhanden. Zo lijkt de oprichting van een AGB op het eerste zicht een eenzijdige rechtshandeling. Enkel de gemeente is betrokken. Bij de oprichting van EVAp’s kunnen meerdere personen betrokken zijn. Hetzelfde geldt per definitie bij de I.G.S.-verbanden. Dit maakt hen echter niet tot overeenkomsten in de zin van de wetgeving. Daar is immers bedoeld de overeenkomst tussen een aanbestedende overheid en een aannemer, leverancier of dienstverlener. In de genoemde situaties situeert het contractuele aspect zich echter tussen de 156

Zie aanvullende ingebrekestelling, 2.

39

bij de oprichting betrokken partijen. Deze beogen met het vennootschaps- of verenigingscontract niet van elkaar prestaties te bekomen. Zij willen middelen samenbrengen, een rechtspersoon oprichten en leggen voor de werking statuten vast. Een andere contractuele relatie en met name in verhouding tot de rechtspersoon die wordt opgericht kan overigens niet aanwezig zijn, gezien deze nog niet bestaat. Er valt dan ook moeilijk in te zien hoe deze dan al een wil tot het sluiten van een overeenkomst zou kunnen uiten. Zijn creatie gebeurt uit het niets, ex nihilo, op basis van de statuten; men zou kunnen zeggen: eenzijdig door de betrokken partijen. Er is dus op het eerste zicht geen contract tussen de oprichters en de op te richten rechtspersoon. Een gelijkaardige redenering inzake eenzijdigheid geldt voor de overige oprichtingen, alsook voor participaties die niet de vorm aannemen van een overeenkomst 157 , en waartoe wordt overgegaan door de gemeente, het AGB, de DV of de OV. (ii) Nuancering Wat betreft de werkelijke overdracht van bevoegdheden stellen zich geen problemen. Hier wordt functioneel nooit hetzelfde bereikt als met een overheidsopdracht, daar de uiteindelijke beslissing genomen wordt door degene die de bevoegdheid krijgt. De Commissie achtte het echter omstreden of het AGB en de OV hieraan beantwoorden (cf. infra, dit lijkt thans minder betwist). Voor het overige geldt het uitgewerkte principe echter niet op absolute wijze. Op grond van de functionele benadering is de Commissie van oordeel dat zelfs bij de oprichting en participaties de richtlijnen overheidsopdrachten van toepassing zijn van zodra eigenlijk een 'opdracht' wordt “toegewezen”. De tegenwerping dat nog geen rechtspersoon bestond zal dan als formeel beschouwd worden. Aan de vaststelling dat eigenlijk geen contract werd gesloten, maar een rechtspersoon werd opgericht die overigens nog niet bestond en waarmee dus bezwaarlijk een overeenkomst kon worden gesloten, wordt dan geen aandacht besteed, omdat de eigenlijke elementen van de contractsvereiste aanwezig zijn en zulks enkel werd gemaskeerd onder de vorm van statuten. 158 In die zin zou bijvoorbeeld een ruimere formulering van het doel in de statuten naderhand contracten vereisen die dan wel aan de wetgeving onderworpen zijn. Bij een meer precieze omschrijving van de statuten zou hierbij functioneel dezelfde handeling gevat worden als het later sluiten van contracten. Een en ander zou dus afhangen van de concrete omstandigheden. Dus, is het maatschappelijk doel in werkelijkheid zo omschreven dat hiermee bij uitvoering hetzelfde wordt verricht als wat later door de toekenning van een overheidsopdracht zou geschieden, dan valt in deze visie niet in te zien waarom de richtlijnen in het ene geval wel en in het andere niet moeten nageleefd worden. Beide handelingen komen functioneel bekeken in feite op hetzelfde neer, zeker nu het voor de betrokken partijen niet zo moeilijk is bij de oprichting al in te vullen hetgeen zich anders later in opdrachten zou kunnen vertalen, daar zij deze rechtspersoon voor hun behoeften in het leven

157

Participaties kunnen de vorm aannemen van een overeenkomst. In dat geval is enkel rekening te houden met de tweede vereiste. Het gaat met name in beginsel om deelname in het kapitaal en niet om een werk, levering of dienst (zie ook F. VANDENDRIESSCHE, Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en private partners, l.c., 341). 158 Er moet dan ook wel al een vergoeding zijn bepaald (zie vereiste van contract onder bezwarende titel); doch dit zou dan ook kunnen blijken uit een toewijzing van middelen.

40

roepen en bij het bestaan en bestuur ervan sterk betrokken zullen zijn. Hetzelfde geldt dan voor latere statutenwijzigingen. Wanneer er deelname is van privaat kapitaal zou dit met des te meer aandacht onderzocht dienen te worden. Het komt immers voor dat via de statuten aan de private deelnemer een opdracht wordt toegewezen. In dergelijke situaties heeft de Raad van State al een gelijkaardige functionele redeneertrant gevolgd.159 Op eenzelfde manier zouden ook participaties de werkelijke aard van een handeling (deels), al dan niet bewust, kunnen verhullen. Het Hof van Justitie is deze benadering (nog) niet gevolgd ten aanzien van de oprichting. De hieronder bestudeerde zaken betreffen veelal toewijzingen van opdrachten nadat de rechtspersoon al was opgericht. Het is echter de vraag of hieraan veel belang moet worden gehecht. 160 Zoals gezegd, niet de vorm is richtinggevend, doch wel de inhoud; de toewijzingen naderhand namen ook niet steeds de vorm aan van een overeenkomst; er werd daarbij eigenlijk nooit punctueel onderzocht of zij in werkelijkheid van conventionele aard waren. Doch, hieruit lijkt niet met absolute zekerheid te mogen worden besloten dat het Hof van dit criterium geheel abstractie wilde maken. Zoals gezegd, mogelijk werd de verdere beoordeling overgelaten aan de nationale rechter. 161 Dit blijkt nog uit een recent arrest van het Hof, waarin het beklemtoonde dat in elk geval de wilsovereenstemming wel degelijk een toepassingsvereiste in eigenlijke zin voor de richtlijnen is. 162 Daarbij werd gesteld dat wanneer er een verplichting is bepaalde opdrachten uit te voeren, waarvoor bovendien het tarief is vastgesteld, hieraan niet voldaan is. Kan deze hernieuwde aandacht voor het begrip overeenkomst in eigenlijke zin dan misschien ook bovengemelde positie van de Commissie relativeren? Kan dan hetvolgende gezegd worden? Indien in de statuten al een concrete opdracht zou zijn toegewezen aan de betrokken rechtspersoon, kan deze zich hier achteraf niet aan onttrekken; zij is verplicht tot uitvoering, zonder dat er welkdanige overeenkomst ook is gesloten of te sluiten is tussen oprichters en rechtspersoon. Is dergelijke opdracht daarentegen niet aanwijsbaar, dan wordt meteen bij de oprichting ook het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten verlaten, daar de statuten dan een meer algemene taakstelling zullen betreffen en derhalve ratione materiae niet bedoeld door de wetgeving. Het is niet zeker of dit op absolute wijze kan voorgehouden worden. Hiermee wordt immers een cirkelredenering gevoerd, die terug leidt naar de reden voor het hanteren van de functionele benadering, met name situaties die vormelijk geen contract inhouden, toch vatten, omwille van de nagestreefde doelstellingen. Tenzij deze doelstellingen minder 159

Zie R.v.St. 12 december 2000, nr. 91.546 en 1 oktober 2002, nr. 110.796 (Hooge Maey) betreffende de toekenning via statuten van een opdracht aan een private partner, dit weliswaar na de oprichting, doch ook niet onder de vorm van een overeenkomst; ook R.v. St. 30 mei 2005, nr. 145.163 (C.N.I.M.), waar de oprichting van een gemengde vennootschap in feite de toekenning van een overheidsopdracht aan de private deelnemer inhield. De Raad van State ging voorbij aan een louter formele beoordeling en onderzocht aldus het werkelijke voorwerp van de betrokken constructie (zie B. SCHUTYSER, l.c., 37); G. LAENEN, l.c., 597. 160 Zie ook D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 73. 161 Nochtans leek de stelligheid waarmee de bedoelde arresten zijn geformuleerd, en dit vanaf het arrest Teckal, niet echt een ondersteuning van deze visie. 162 Met name in het arrest Asemfo, zoals hieronder toegelicht.

41

doorslaggevend worden, en de functionele benadering minder sterk wordt doorgevoerd, in die zin dat voor de richtlijnen minstens de inhoudelijke elementen van een contract aanwezig moeten zijn. Dan zou functionaliteit betekenen dat misbruiken worden tegengegaan, doch niet langer dat abstractie wordt gemaakt van de overeenkomst zelf. Is zij er niet, dan zouden enkel nog de verdragsverplichtingen kunnen gelden. Nochtans is het inderdaad makkelijk voor een overheid om een beroep te doen op eenzijdige handelingen, waar in werkelijkheid eenzelfde situatie voorligt als wanneer een overeenkomst zou worden gesloten. Vandaar dat, zoals hoger aangehaald, D’HOOGHE EN VANDENDRIESSCHE stellen dat moet worden aangetoond dat dergelijke eenzijdigheid een vereiste vormde ter verwezenlijking van de voorgenomen doelstellingen. 163 Hoewel de oprichting zich in een grijze zone bevindt, en de eenzijdigheid hier natuurlijk niet één enkele handeling betreft, in die zin dat het om de creatie van een rechtspersoon gaat, waarbij dergelijke operatie wel niet vaak zal gehanteerd worden enkel en alleen om te ontsnappen aan de wetgeving, valt het niet uit te sluiten. Verder zou de ruime interpretatie dus ook naar de inhoud kijken. Bovendien moet gewezen worden op de bijzonderheden van het aangehaalde arrest Asemfo. In deze zaak was de verplichting tot uitvoering wettelijk vastgesteld. Ook het tariefstelsel was vooraf bepaald. 164 Dit is van een andere orde dan de hier belichte oprichting, die via statuten gebeurt en niet per se vanuit wetgeving een expliciete verplichting tot uitvoering bevat. Hetvolgende kan worden besloten: het genoemde arrest biedt mogelijk een nuancering door het consensuele aspect meer te belichten 165 , doch de bijzonderheden van de zaak laten geen algemene gevolgtrekking toe en het arrest sluit geenszins uit dat bij de oprichting een ruime functionele zienswijze wordt gevolgd. 166 Men kan vaststellen dat het principe van het contract als toepassingsvereiste meer aandacht krijgt. Het is af te wachten of het de bedoeling was hiermee een systematische lijn te stellen. Hierbij zal dan zeker de moeilijkheid blijken hoe na te gaan is of het beroep op de eenzijdige weg “rechtmatig” was.

163

D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 73. Nochtans behoeft dit relativering. Het zou dan volstaan enkel een wettelijke verplichting te voorzien en een tariefstelsel om aan de toepassing van de wetgeving te ontsnappen. Hiermee zou tot een nieuwe formalisering worden overgegaan. Ongetwijfeld zou elke situatie dan bijzondere aandacht verdienen, teneinde misbruiken te weren. Zij bijvoorbeeld opgemerkt dat in de zaak Asemfo de tarieven niettemin op basis van werkelijk gemaakte kosten werden vastgesteld. Dit relativeert natuurlijk de eenzijdigheid en brengt eventueel een “contractueel” element bij de beoordeling. Vanuit functioneel oogpunt zou in zekere gevallen ook een wettelijk vastgelegde verplichting tot uitvoering gerelativeerd kunnen worden, zeker indien de betrokken uitvoerder bijvoorbeeld ook nog op de markt actief is. Vanuit een ander oogpunt wordt echter meer formeel gesteld dat het Hof bedoelde dat indien deze criteria voorhanden zijn, daadwerkelijk aan de voorwaarden van de in-house exceptie voldaan is, zonder dat nog nader onderzoek vereist is (cf. infra, bij de bespreking van het arrest, tweede lezing). Hiermee zou het reeds eerder bestaande vermoeden van de aanwezigheid van de in-house exceptie bij louter publiekrechtelijke deelname sterker op de voorgrond komen. Het zou uiteraard wél nog steeds weerlegbaar blijven (zie ook verder, bij de conclusie van advocaat-generaal V. TRESTENJAK inzake Coditel Brabant). Over de bijzonderheden in de zaak Asemfo: zie ook P. PROBST en G. WURZEL, “Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen”, ELR 2007, afl. 78, 257-265. 165 Eerder dan op generieke wijze enkel uit te gaan van de economische gevolgen van de constructie, en derhalve een verregaande functionele beoordeling te volgen, zoals de advocaat-generaal deed (zie concl. adv.gen. GEELHOED bij arrest Asemfo, ptn. 58 e.v.). 166 Zie verder bij de bespreking van het arrest Asemfo. De hier uitgewerkte redenering doorkruist de daar geschetste 2 interpretatiemogelijkheden niet. Immers, zelfs indien in het arrest een gewijzigde houding wordt gelezen, dan nog betreft dit niet noodzakelijk alle oprichtingen. Zoals in de voltekst gesteld worden hier immers ook de oprichtingen bedoeld los van o.m. wettelijke verplichtingen tot uitvoering (hetgeen advocaat-generaal V. Trestenjak inzake Coditel Brabant bijzondere omstandigheden eigen aan de zaak noemt, zie concl. adv.-gen., pt. 72 en de aldaar aangehaalde referenties naar doctrine). Omtrent het belang van aanwezigheid van deze criteria verneemt men meer bij de bespreking van het arrest. 164

42

2.2.2. Latere toewijzing (i) Overdracht van bevoegdheden Eens de rechtspersoon opgericht zullen vaak overeenkomsten volgen. Indien deze een werk, levering of dienst omvatten en ook aan de overige vereisten is voldaan, dan zal de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing zijn. Nochtans volgt niet steeds dergelijke overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de OV en blijkbaar ook het AGB. Zij krijgen het beheer toegewezen en beslissen naderhand zelf omtrent de uitvoering. (ii) “Overeenkomsten”? Van na de oprichting gesloten overeenkomsten die alle kenmerken vertonen van een overheidsopdracht, wordt soms niettemin abstractie gemaakt, omdat zulks onderdeel zou zijn van een geheel proces van bestuurlijke reorganisatie van taken. 167 Eens een rechtspersoon opgericht is het uiteraard de bedoeling dat zij ook taken waarneemt. Indien de creatie weliswaar niet binnen het toepassingsgebied zou vallen, doch wel de toewijzing van taken, kan zulks ertoe leiden dat de betrokken rechtspersoon een lege doos wordt. Bij naleving van de wetgeving valt het immers niet uit te sluiten dat een derde uiteindelijk geselecteerd moet worden voor de opdracht, zodat de bedoeling waarmee de vereniging werd opgericht onbeantwoord blijft. Nochtans is in de jurisprudentie dergelijke globale benadering niet weerhouden. Het gehele proces moet dus worden ontrafeld. 168 169 Als een overeenkomst aanwezig is, moet hiervoor zelfs geen beroep worden gedaan op de functionele redeneerwijze. Het zijn eerder de tegenstanders die een “functionele beoordeling” wensen, bijvoorbeeld op grond van de door hen belangrijker geachte objectieven van bestuurlijke organisatievrijheid (cf. infra). Globale verwijzingen naar algemene verdragsbepalingen die de reorganisatievrijheid zouden beschermen zullen echter niet volstaan (cf. infra). Redeneringen die voorhouden dat de wetgeving enkel moet nageleefd worden zo overeenkomsten worden gesloten buiten het maatschappelijk doel missen volgens deze benadering ook grond. 170 Ook wanneer eerst duidelijk onderhandeld werd, en dit vervolgens toch uitmondt in een eenzijdige toewijzing zal genoemde functionele beoordeling zulks uiteraard afstraffen.

167

Zie infra, onder hoofding algemene uitsluiting. Door de voorstanders van een ruime interpretatie van de organisatievrijheid wordt hiertegen sterk gefulmineerd: het Hof zou door de functionele interpretatie het geheel eigen karakter van een besluitvormingsproces met eruit resulterende beslissingen miskennen (zie bv. A.-L. DURVIAUX, o.c., 59-60). 169 Verrichtingen worden op zich beschouwd. Dat de appreciatie nationaal kan verschillen bleek nog bij het arrest H.v.J. 18 januari 2007, nr. C-220/05 (Jean Auroux). Er werd aangevoerd dat het geheel van activiteiten inzake aanleg en verdere handelingen met betrekking tot een recreatiepark een contract sui generis betreft, dat de realisatie van een stedelijk project omvat, en dat als geheel te beschouwen is (zie ook E. FATOME en L. RICHER, “La procédure de passation des concessions d’aménagement”, AJDA 2007, 409-418 en i.h.b. 413-414, waarin de gevoeligheid van de Franse rechtspraak voor dergelijke redenering wordt getypeerd). 170 Zie hieromtrent bv. A.L. DURVIAUX, o.c., 181-182. Zie echter wel de uitzonderingsmogelijkheid van de inhouse exceptie. Wordt zij ruim ingevuld dan houdt zij indirect toch een begrenzing in van het materiële bereik van deze wetgeving (zie verder arrest Asemfo en zaak Coditel Brabant). 168

43

(iii) De interlokale vereniging Na de oprichting is het zeer de vraag of gemeenten en vereniging een overeenkomst kunnen sluiten. De IV heeft geen rechtspersoonlijkheid en kan dus in beginsel geen drager van rechten en plichten zijn. Het zou slechts anders zijn indien de wet gevolgen aan haar handelingen verbond, die dan echter niet meer als eigenlijk contract te beschouwen zijn, of nog, indien zij de rechtspersoon waaronder zij gebeurlijk valt vertegenwoordigt, maar dan treedt zij niet zelf op. Worden toch handelingen gesteld die functioneel bekeken dezelfde inhoud omvatten, dan zal de geschetste redenering gelden. 171 2.3. De vereiste dat het contract een werk, levering of dienst betreft Bij de bespreking van de toepassingsvereisten werd niet enkel het contract belicht. Er werd ook gesteld dat dit betrekking moet hebben op een bepaald werk, levering of dienst. Men kan zich afvragen of dit bij de oprichting wel geïdentificeerd kan worden. Indien na de oprichting dergelijke prestatie voorhanden is, wordt toepassing van de wetgeving eveneens betwist, doch de weerlegging is dan in elk geval gelijk aan hetgeen net werd uiteengezet, zodat hier enkel aandacht wordt besteed aan de oprichting/latere statutenwijziging. A.G.B. en EVAp AGB en EVAp worden opgericht bij gemeenteraadsbeslissing op grond van een door het college van burgemeester en schepenen opgemaakt verslag waarin de voor-en nadelen van externe verzelfstandiging worden afgewogen. 172 De raad stelt met deze oprichtingsbeslissing ook de statuten vast. 173 Het A.G.B. en EVAp worden belast met beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang. Vanuit deze taakstelling kunnen ze ook bij de beleidsvoorbereiding worden betrokken. 174 In 171

Daarbij is het dan ook de vraag of een beroep kan worden gedaan op de in-house exceptie (cf. infra). Ten aanzien van verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid zijn het de onderliggende rechtspersonen die zich verbinden. Zo zijn het hier in wezen ook de gemeenten die onderling verbintenissen aangaan. De IV zelf zal niet echt opdrachten verrichten. Treedt de IV toch op ten aanzien van de gemeenten in deze zin, is zij dan een derde waarop de in-house exceptie kan worden toegepast? Dat blijkbaar niet, want zij heeft geen rechtspersoonlijkheid, of moet dit gegeven worden doorprikt? Het lijkt eenvoudiger en juridisch noodzakelijk vanuit het concept overeenkomst bij de vaststelling te blijven dat het de gemeenten zijn die zich verbinden. De vereniging zal deze overeenkomst gebeurlijk slechts uitvoeren. Juridisch gezien zijn de gemeenten de partijen erbij. Wanneer bij verenigingen mét rechtspersoonlijkheid wel een beroep kan worden gedaan op de in-house exceptie leidt dit ertoe dat de ontzegging van rechtspersoonlijkhied hier eerder bestraffend werkt: wat in de eerste situatie dan wel kan zonder naleving van de wetgeving, is in de tweede aan de wetgeving onderworpen. Nochtans gaat dit uit van een verkeerde visie, die vertrekt vanuit de blik op de vereniging en het al dan niet derde-karakter daarvan. De ratio van de in-house exceptie is het voorbijgaan aan de gesloten overeenkomst omwille van de nauwe band. Zij is dus op een ander niveau te situeren: er werd met name wel degelijk een overeenkomst gesloten. De IV heeft geen rechtspersoonlijkheid, kan geen eigenlijke overeenkomsten sluiten, en ressorteert ook niet onder één gemeente: de gemeenten opteren er bewust voor niet tot feitelijke reorganisatie en meer nauwe samenwerking over te gaan via de creatie van een rechtspersoon, doch behouden hun eigen rechten én plichten, waaronder de wederzijdse naleving van de wetgeving overheidsopdrachten. De vereniging blijft als dusdanig buiten beschouwing in het rechtsverkeer. Het zijn de gemeenten en eventuele andere rechtspersonen zelf die de verbintenissen dragen. 172 Omtrent deze afweging en de verplichting tot motivering: M. VERHULST, l.c., 136-138; F. VANDENDRIESSCHE en T. VAN CAUTER, l.c., 35-36, die hierin slechts een positieve verplichting lezen en geen extensieve plicht tot beoordeling van alle mogelijke beheersalternatieven. 173 Artt. 232 en 245, §1 Gemeentedecreet. De gemeente beslist op dezelfde wijze omtrent participatie (art. 245, §1, laatste lid Gemeentedecreet). 174 Art. 225, §1 Gemeentedecreet.

44

beginsel zal dit niet dermate concreet zijn dat een individueel werk, levering of dienst kan geïdentificeerd worden. Ten aanzien van het A.G.B. volgt dit eens te meer uit de volledige bevoegdheidsoverdracht, waarmee eenzelfde mechanisme lijkt te worden bedoeld als bij de OV. De Memorie van Toelichting vermeldt dat “als een gemeente een autonoom gemeentebedrijf opricht gaat deze oprichting gepaard met een volledige bevoegdheidsoverdracht voor de bedoelde taak van gemeentelijk belang. Het gaat om een louter organisationele herstructurering van de gemeente, waarbij geen taken aan derden (private of andere publieke personen) worden uitbesteed”. 175 I.G.S.-verbanden De I.G.S.-verbanden worden hier onderzocht in dalende intensiviteit. Immers, hoe lichter de samenwerking, des te concreter kan haar doelomschrijving vaak zijn. Algemeen gesteld is het wel zo dat het begrip “doelstellingen” uiteraard niet gelijk staat met concrete activiteiten. Doelstellingen omvatten in beginsel vaak meerdere activiteiten en zijn alleszins ruimer gesteld dan een enkele opdracht. 176 Zo lijkt voormelde opdracht zeker niet statutair aanwezig ten aanzien van de opdrachthoudende vereniging. Deze krijgt immers de uitvoering van een of meer duidelijk omschreven bevoegdheden toevertrouwd. 177 Tot inhoudelijke opdrachten wordt dan door de OV zelf beslist. De gemeente kan in betrokken domeinen niet meer zelf optreden. De dienstverlenende vereniging moet een duidelijk omschreven dienst verlenen. Ook hierin valt mogelijkerwijs reeds een concrete opdracht te lezen, doch dit zal vaak niet het geval zijn. De doelomschrijving zal vaak abstracter zijn, in die zin dat het nog geen concrete opdrachten betreft. Hiervoor zullen vaak naderhand overeenkomsten tussen de vereniging en aangesloten gemeenten gesloten worden. De projectvereniging heeft dan weer ten doel een duidelijk omschreven project te plannen, uit te voeren en te controleren. Het gaat om kleinschalige projecten die een beperkt aantal gemeenten aanbelangen, zoals de oprichting en eventueel latere exploitatie van een basisinfrastructuur of bepaalde beperkte vormen van dienstverlening zoals bij de interlokale vereniging, maar waarvoor de oprichting van een rechtspersoon wenselijk wordt geacht. 178 De notie van een “project” lijkt een complexer geheel te omvatten dan de omschrijving van een enkele opdracht. Nochtans kan dit complexer geheel vaak in deelaspecten worden gesplitst, zodat gebeurlijk toch concrete werken, leveringen of diensten aanwezig zullen zijn. 179 Niettemin kan de doelomschrijving even goed abstracter geformuleerd zijn, zodat naderhand overeenkomsten nodig zijn ter concretisering.

175

Memorie van Toelichting bij Gemeentedecreet, 145. Zie ook J. DEBIEVRE, l.c., 124. 177 Zie art. 12, §§1 en 2 D.I.S.; P. DELAHAUT, “L’arrêt Fédération nationale des entrepreneurs routiers ou la fin du socialisme municipal”, A.P.T. 1983, 76 e.v. 178 Zie art. 12 D.I.S. en Memorie van Toelichting bij het D.I.S., sub artt. 12 en 13. 179 Ter inspiratie kunnen zaken gelden die complexe opdrachten van ontwerp, bouw, financiering en exploitatie betreffen. 176

45

De interlokale vereniging is van bijzondere aard. 180 Op grond van de ontstentenis van rechtspersoonlijkheid zou kunnen geargumenteerd worden dat zij buiten het bereik van de wetgeving valt. Nochtans kan deze stelling niet op absolute wijze gelden. De decreetgever dacht bij de IV in het bijzonder aan twee vormen. Een eerste betreft een overeenkomst met een duurzaam karakter waarbij de levering van een goed of dienst, of de uitvoering van een werk wordt beoogd. 181 Een tweede gaat om de dienstverlening door een centrumgemeente aan omliggende gemeenten. 182 Hoewel de Commissie hiernaar in de ingebrekestelling niet expliciet refereert, zou het bij doortrekking van haar visie niet gerechtvaardigd zijn de oprichting van een IV steeds vrij te stellen van toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten. Tegenover de voorgaande I.G.S.-verbanden zal hier wellicht de meest concrete doelomschrijving voorhanden zijn. Indien dergelijk werk, levering of dienst wordt toegewezen zou de wetgeving moeten nageleefd worden. Een beroep op de ontstentenis van rechtspersoonlijkheid van de vereniging zal hier niet volstaan, daar functioneel hetzelfde wordt bereikt als wanneer deze vereniging wel over rechtspersoonlijkheid beschikte. Dit blijkt eens te meer uit het feit dat de vereniging wordt opgericht op grond van een ‘overeenkomst met statutaire draagkracht’, met omschrijving van verplichtingen en ook dat de beherende gemeente personeel kan ter beschikking stellen. Gaat het om de concrete aanduiding van wat de centrumgemeente voor omliggende gemeenten verricht, in die zin dat een prestatie in de zin van de wetgeving wordt omschreven, zal ook dan mogelijk de wetgeving moeten nageleefd worden. Hier wordt hetzelfde bereikt als wanneer de gemeenten onderling een overeenkomst zouden sluiten betreffende een bepaalde dienstverlening. Dat de beherende gemeente personeel kan ter beschikking stellen voor de IV is terzake veelzeggend. Wanneer gemeenten onderling contracten sluiten moeten zij gebeurlijk ook de wetgeving naleven. 183 De omweg via een vereniging lijkt hier functioneel bekeken niet relevant. 184 180

Of de interlokale vereniging als een feitelijke vereniging kan worden beschouwd, is omstreden. DEBIEVRE beantwoordt deze vraag in beginsel negatief, o.m. gezien de ontstentenis van beheersoverdracht. Hij wijst echter ook op elementen in andere zin, zoals de relatieve duurzaamheid van de “vereniging”, in tegenstelling tot een contract dat slechts één prestatie betreft (zie J. DEBIEVRE, l.c., 120-121). Verdere uitdieping en parallellen kunnen dan ook nuttig zijn, ter nadere omschrijving van het juridisch kader. Dit gaat het bestek van onderhavig rapport uiteraard te buiten. 181 Het staat gemeenten niet geheel vrij te kiezen tussen de I.V. en een louter onderling contract. Hun houding moet ondermeer bepaald worden door deze duur en duurzaamheid, alsook door het voorwerp en de intensiteit van de samenwerking (zie F. VANDENDRIESSCHE, Contracten tussen gemeenten na het Gemeentedecreet, l.c., 30). 182 Zie Memorie van Toelichting bij het D.I.S., artt. 6 en 8. Abstractie wordt hier gemaakt van de vraag of dergelijke dienstverleningen aan andere gemeenten wel kaderen binnen het “gemeentelijk belang”. Hieromtrent worden blijkbaar niet al te veel vragen gesteld: indirect is vaak een motivering mogelijk (zie echter J. DEBIEVRE, l.c., 116). In de feiten kan het louter gaan om inkomsten die zo worden verworven. De moeilijkheid van een louter winstoogmerk in verhouding tot het gemeentelijk belang werd nog belicht door DERIDDER ten aanzien van de energiesector. Daar blijken participaties niet zelden door motieven van winst ingegeven, zoals in de parlementaire voorbereiding overigens werd aangegeven. Bij erkenning van uitsluitend financiële overwegingen is het duidelijk dat een gemeente dan nog weinig verschilt van een andere onderneming die deze taken zou kunnen aanbieden of verrichtingen zou stellen. Een “voorkeursbehandeling” zou dan ook in beginsel moeten worden geweerd; DERIDDER beweert dat de gemeente dan in werkelijkheid een onderneming is, die voor betrokken activiteiten aan het mededingingsrecht onderworpen is (L. DERIDDER, Handboek gas-en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 594 e.v.). 183 Zie ook Omzendbrief DIS, pt. 2. 184 Voor twee gemeenten die dergelijke structuur opzetten: Zie bijvoorbeeld de beslissing van het Duitse Oberlandesgericht Naumburg dl. 3 november 2005, waar geoordeeld werd dat de waarneming van dienstverlening inzake afval aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen was wanneer in werkelijkheid prestaties van één gemeente voor een andere verricht werden: WuW 2006, 211-218; geoordeeld werd dat het niet uitmaakt of zelfs delegatie aanwezig was. Zie ook OLG Düsseldorf dl. 5 mei 2004, WuW 2004, 864-868.

46

Nochtans geldt ook hier wat reeds bij de PV en DV werd opgemerkt: het is ook mogelijk dat de doelomschrijving abstracter is. In welke mate een functionele beoordeling ook van de vereiste van een concreet werk, levering of dienst abstractie kan maken, is niet geheel duidelijk. De Commissie lijkt ook hier een extensieve interpretatie te huldigen. In dat geval zou eerder de notie 'prestatie' centraler komen te staan. Het Hof heeft nog niet echt veel aandacht besteed aan het onderscheid, i.e. vanaf wanneer niet langer een eigenlijk werk, levering of dienst voorligt. 2.4. De vereiste van een contract onder bezwarende titel Op grond van de algemeenheid van de toegekende middelen, zou kunnen worden geargumenteerd dat geen contract onder bezwarende titel voorligt. Hoger werd echter al benadrukt dat dergelijke redenering op grond van de functionele benadering weinig slaagkans heeft. Dit geldt uiteraard ten aanzien van alle bestudeerde rechtspersonen en –handelingen. 185 3. Besluit ratione materiae en uitzonderingen De functionele beoordeling leidt tot een extensiever bereik van de wetgeving overheidsopdrachten. Behoudens indien recente rechtspraak en initiatieven een ruimere erkenning van de organisatievrijheid zouden beogen, worden met deze beoordeling situaties die op het eerste zicht niet bedoeld lijken, toch gevat. Het uitgangspunt vormen daarbij de doelstellingen van vrij verkeer en eerlijke mededinging. Wordt aldus eerder gekeken naar de eigenlijke prestatie en tot een ruime functionele toetsing overgegaan, dan zullen zoals gezien vooral de interlokale vereniging, de projectvereniging en de dienstverlenende vereniging moeilijkheden kunnen opleveren. Dit geldt indien hun statuten reeds concrete opdrachten omvatten die geen latere overeenkomsten behoeven. Ten aanzien van de autonome gemeentebedrijven en de opdrachthoudende vereniging werd met grotere stelligheid tot een andere slotsom gekomen. De geformuleerde bevoegdheidsoverdracht sluit een concrete stelling van een individuele overheidsopdracht in beginsel uit. Het EVAp omvat een gelijkaardige taakomschrijving als het AGB, doch zonder bevoegdheidsoverdracht, zodat ook hier de functionele toets tot een meer precaire conclusie leidt. Overige oprichtingen en participaties zijn eveneens geval per geval te beoordelen. Het valt niet uit te sluiten dat ook hier de wetgeving van toepassing is. Maar ook indien duidelijk geen "contract" betreffende een "bepaald werk, levering of dienst" te onderkennen valt, geniet het betrokken bestuur geen algehele vrijheid. Het Hof heeft immers ook daarbuiten duidelijke verplichtingen omschreven. Zij werden gelezen in artikelen van het EG-Verdrag en daaruit afgeleide beginselen. Hieronder worden zij nader geanalyseerd. Hoewel zij geen parallel en gedetailleerd aanbestedingsregime zouden inhouden, raken zij wel het belangrijkste punt, met name de verplichting tot voorafgaande inmededinginstelling. Het is nog niet duidelijk hoever deze verplichtingen precies reiken. Alleszins relativeren zij nog verder de geschetste materiële begrenzing, daar zij volgens de Commissie vooreerst mogelijk ook eenzijdige handelingen omvatten en verder ook meer

185

G. MARCHEGIANI uitte hierop recent nog kritiek. Relaties als hier bestudeerd zouden nooit onder bezwarende titel zijn; de rechtspraak van het Hof inzake de in-house exceptie getuigt daarbij volgens de auteur van een opmerkelijke incoherentie (zie G. MARCHEGIANI, “La Cour de justice européenne ignore sa jurisprudence en matière d’organismes de droit public lorsqu’elle examine des cas de "marchés in-house"”, R.M.C.U.E. 2007, 591-599.

47

algemene prestaties viseren dan de toekenning van een enkel werk, levering of dienst (in zoverre al niet gevat op grond van haar ruime functionele toets). Door de ruime invulling van een voorafgaande verplichting tot mededinging zou de vraag kunnen gesteld worden in welke situaties besturen wel nog vrijelijk opdrachten kunnen toewijzen. 186 Deze vraag peilt naar de uitzonderingen op de richtlijnen en kwestieuze artikelen van het EG-Verdrag. In de praktijk krijgen zij veel aandacht. Vooral de jurisprudentieel ontwikkelde in-house exceptie is het voorwerp geworden van een uitgebreide rechtspraak en doctrine. Ook deze wordt verder in de voltekst in detail besproken. 187 Terzake heerst wel nog onduidelijkheid. Zoals in de inleiding opgemerkt, wekt deze onduidelijkheid onrust op bij de lidstaten. Hof noch Commissie zijn er naar hun aanvoelen tot op heden in geslaagd een duidelijke en rechtszekere afbakening vast te stellen. Het recente arrest Asemfo lijkt deze discussie nog sterker op de voorgrond te brengen. Wie hiervan vanuit het oogpunt van bestuurlijke organisatievrijheid een extensieve lezing huldigt zal mogelijk voorhouden dat niet enkel de uitzonderingen relevant worden, maar ook het principe van voorafgaande mededinging zelf opnieuw geëvalueerd wordt en daarbij een meer begrensde invulling krijgt.

186

Of vrijelijk tot reorganisatie kunnen beslissen, al naargelang het gehanteerde standpunt. De in-house exceptie houdt in dat een contract moet gesloten worden met een derde vooraleer de richtlijnen van toepassing zijn. Door de invulling van het begrip derde kan worden aangevoerd dat het hier om een jurisprudentieel gecreëerde uitzondering op het toepassingsgebied der richtlijnen gaat. Hoewel een contract immers uiteraard altijd tussen twee personen wordt gesloten, worden aan de derde in casu bijzondere vereisten gesteld, zodat bij vervulling van de voorwaarden hiertoe, niettemin kan worden gesteld dat strikt juridisch gezien een contract gesloten is. In die zin situeert deze discussie zich niet zozeer binnen de toepassingsvoorwaarden, doch wel bij de uitzonderingen op het toepassingsgebied (Contra: Omzendbrief Brussels Hoofdstedelijk Gewest: “dan bestaat er geen contract in de zin van de richtlijnen en is er dus geen toepassing van de regelgeving op de overheidsopdrachten” (zie pt. 2.2.2.) Correcter zou dus zijn te stellen dat er dan geen contract met een derde werd gesloten. De in-house exceptie bevindt zich dus niet op het niveau van de contractsvereiste, maar richt zich naar het gegeven dat het contract met een derde moet gesloten zijn). Daartegen zou in de eerste plaats kunnen worden aangevoerd dat deze derde altijd al van bijzondere aard is, gezien het binnen de richtlijnen een aannemer moet betreffen, en deze discussie enkel omtrent de kwalificatie van dit begrip derde handelt. In dat geval zou het toch over de toepassingsvoorwaarden gaan, zij het niet over de contractsvereiste doch over de voorwaarde dat het contract wordt gesloten met een aannemer van werken, leveringen of diensten. Verder zal echter blijken dat het begrip derde niet identiek is aan de aannemer in de zin van de richtlijnen. Onder deze derde wordt immers verstaan een persoon waarop niet hetzelfde toezicht als op de eigen diensten wordt uitgeoefend en die niet het merendeel der activiteiten ten behoeve van de aanbestedende dienst(en) verricht. Verder kan ook worden gesteld dat niets belet dat binnen het toepassingsgebied van de richtlijnen een bijzondere invulling wordt gegeven aan het begrip contract, net zoals elk begrip van zijn gebruikelijke betekenis kan worden ontdaan in het kader van een specifieke wetgeving. Zo geïnterpreteerd zou deze discussie zich toch op het niveau van de toepassingsvoorwaarden bevinden. Nochtans wordt verkozen deze vereiste dat het contract wordt gesloten met een derde onder de hoofding uitzonderingen op het toepassingsgebied te behandelen. In de richtlijnen is immers nergens vermeld dat voor een bijzondere afwijkende invulling van het begrip contract gekozen werd. Er is enkel sprake van een overeenkomst. Ook het Hof ontkent niet dat in geval van een in-house exceptie wel degelijk een “overeenkomst” bestaat. Het gaat dus om een louter jurisprudentiële constructie, die bovendien ook ten aanzien van het EG-Verdrag wordt toegepast. Door de afzonderlijke behandeling wordt ook verwarring vermeden, en blijft het duidelijk dat ook de enkele afwezigheid van een contract in gebruikelijke zin afdoende kan zijn om toepassing van de richtlijnen uit te sluiten (cf. supra en ook infra, naar aanleiding van de zaak Asemfo).

187

48

4. De concessie van openbare dienst - publiek-private samenwerking 4.1. Concessie 188 Uit de bespreking van het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten is gebleken dat de concessie van een openbare dienst hier niet onder valt. Zij wordt hier niettemin kort besproken. Dit gebeurt vooreerst omdat het op Europees niveau de initiële bedoeling van de Commissie was de concessie wel in de richtlijnen op te nemen. Verder worden de hieronder besproken verdragsverplichtingen ook op concessies toegepast. Veel van de aangehaalde rechtspraak is overigens in dat kader gewezen. Om deze redenen is het van belang een goed zicht te hebben op de Europeesrechtelijke inhoud van dit begrip. Traditioneel wordt zij in België omschreven als “het administratief contract waarbij de overheid een particulier (natuurlijk persoon of rechtspersoon) of een publiekrechtelijk orgaan tijdelijk ermee belast, onder haar gezag en mits naleving van de door haar bepaalde voorwaarden, een openbare dienst op eigen kosten en risico te exploiteren tegen een vergoeding die normaliter op de gebruikers wordt verhaald”. 189 Het verdient evenwel aanbeveling in dit bestek deze definitie te verlaten. De nieuwe richtlijn overheidsopdrachten bevat volgende definitie: “de "concessieovereenkomst voor diensten" is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”. Men ziet onmiddellijk dat een expliciete referentie naar het openbare dienst-karakter ontbreekt. Er is in wezen geen kwalitatieve beperking aan de in concessie te geven diensten. Zoals hoger gesteld zal de vergoeding vaak minstens deels betaald worden door de gebruikers van de dienst. Uit de definitie blijkt echter duidelijk dat de overdracht van het exploitatierisico aan de concessiehouder het determinerende criterium is ter omschrijving van de concessie.190 Dergelijke concessies zijn dus niet onderworpen aan de richtlijnen overheidsopdrachten. 191 In de zaak Telaustria werd dit betwist door de verzoekers. 192 Gesteld werd dat de richtlijn geen nadere omschrijving geeft van de vereiste tegenprestatie, zodat deze ook uit een recht op 188

Zie A.L. DURVIAUX, o.c., 101 e.v. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 147 e.v. 190 Zie ook reeds Interpretatieve mededeling Comm. over de overeenkomsten in het communautaire recht, PB C 29 april 2000; M. KRUGNER, “The Principles of Equal Treatment and Transparency and the Commission Interpretative Communication on Concessions”, P.P.L.R. 2003, 182-183; S. VAN GARSSE, “De concessieve techniek: oud en nieuw instrument van PPS”, in D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE (eds.), PubliekPrivate Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2004, 52-55. De auteur haalt de concessie aan als mogelijk alternatief voor de opgeheven gemengde intercommunales (Ibid., 47). Tijdens de bespreking van het I.G.S.decreet werd de vrees ook geuit dat een stijging van het aantal concessies zou optreden, waarbij de gemeente minder inspraak heeft; het is enigszins ironisch dat de gemengde intercommunales net ook werden gecreëerd om hieraan te remediëren. Deze concessie wordt ook soms gehanteerd om toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten te vermijden. Daarbij houden de hieronder geanalyseerde verdragsverplichtingen echter niettemin een begrenzing in. Bovendien moet worden opgemerkt dat de concessie uiteraard een rechtsfiguur is die geheel valt te onderscheiden van een overheidsopdracht. Gelet op deze specifieke kenmerken kan het enkele feit dat een bepaalde wetgeving niet nageleefd behoeft te worden bezwaarlijk doorslaggevend zijn om er een beroep op te doen (zie ook F. VANDENDRIESSCHE, Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en private partners, l.c., 338-339. 191 Dit is nu voor het eerst expliciet opgenomen in de nieuwe richtlijn, doch gold voorheen al op grond van de rechtspraak van het Hof. 192 H.v.J. 7 december 2000, nr. C-324/98 (Telaustria Verlags en Telefonadress/Telekom Austria). 189

49

exploitatie kan bestaan. Gezien dus geen bijzondere bepalingen werden opgenomen, is ook deze wijze van beloning bedoeld. Het Hof ging echter over tot een onderzoek van de voorbereidende werken van de richtlijnen. Zoals gesteld bleek dat de Commissie aanvankelijk wél bijzondere voorschriften voor de dienstenconcessie had gewenst. Het is slechts na schrapping door de Raad dat het nieuwe voorstel en de uiteindelijke richtlijn geen verwijzingen hiernaar bevatten. Deze vaststelling gold zowel voor de richtlijn klasssieke sectoren en de richtlijn nutssectoren. De redenen waren respectievelijk dat de situatie in de lidstaten te verschillend was voor een opname en, wat de nutssectoren betreft, dat concessies terzake op het eerste zicht slechts in één lidstaat voorkwamen. 193 Thans is deze uitsluiting dus uitdrukkelijk bepaald. Niettemin zijn dus in beginsel wel de verdragsverplichtingen van de artikelen 12 (verbod discriminatie op grond van nationaliteit), 43 (vrijheid van vestiging) en 49 (vrijheid van dienstverlening) EG-Verdrag volgens het Hof van toepassing, alsook de daaruit afgeleide algemene beginselen. 194 Het is slechts anders indien een beroep kan worden gedaan op bepaalde uitzonderingen (cf. infra). 4.2. Publiek-private samenwerking 195 Hoger werd al gewezen op de bepalingen betreffende de oprichtingen en participaties door gemeenten op grond van art. 195 Gemeentedecreet. Daar gelden beperkingen inzake de rechtsvorm tot verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk. Maar het decreet vermeldt dat ook een beroep op andere vennootschapsvormen mogelijk is indien hiermee de realisatie wordt beoogd van lokale PPS-projecten in de zin van het decreet publiek-private samenwerking. Dit decreet omschrijft publiek-private samenwerking als “projecten die door publiek- en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband worden gerealiseerd om een meerwaarde voor die partijen tot stand te brengen” (art.2,1°). 196 In de mate dat hierbij aan de wetgeving overheidsopdrachten wordt beantwoord, zal zij na te leven zijn. Daarbij moet in het bijzonder worden opgemerkt dat dergelijke constructies mogelijk bemoeilijkt worden doordat de enkele selectie van de private partner bij aanvang overeenkomstig de wetgeving of hieronder geduide beginselen niet altijd zal volstaan. Wordt naderhand nog tot concretisering van andere opdrachten of taken overgegaan, zal gebeurlijk opnieuw een procedure moeten worden georganiseerd. Daarbij is het niet zeker dat weer de betrokken private partner zal geselecteerd worden. Een globale benadering met wederzijdse evenwichten in een groter project wordt met andere woorden moeilijk. 193

Arrest Telaustria en Telefonadress, ptn. 43-57. Advocaat-generaal FENNELLY komt in zijn conclusie bij het arrest tot eenzelfde bevinding: concl. adv.-gen. FENNELY bij arrest Telaustria en Telefonadress, ptn. 19-25. 194 Zie o.m. ook H.v.J. 25 april 1996, nr. C-87/94 (Commissie/België), ptn. 33 en 54. 195 Zie ook Comm. E.G. 30 april 2004, Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM(2004) 327. De Commissie heeft eind juni 2007 een ontwerpmededeling overgemaakt aan de lidstaten waarin het rechtskader voor publiek-private samenwerking wordt geschetst. Gelet op de erin vervatte beginselen is zulks uiteraard ook relevant voor de hier onderzochte vraagstukken. Hier zij enkel opgemerkt dat in het ontwerp de visie van de Commissie omtrent het hieronder geschetste ruime bereik van het primair recht wordt bevestigd: http://www.europadecentraal.nl/content/982/Inhoud_concept_Mededeling_PPS_bekend.html. De specifieke behandeling van publiek-private samenwerking valt uiteraard buiten het bestek van onderhavig rapport. 196 Voor een beknopte duiding van de constitutieve bestanddelen van de definitie: D. D’HOOGHE, “PubliekPrivate samenwerking (PPS) in Vlaanderen”, in M. BOES (ed.), Themis - Administratief recht, Brugge, Die Keure, 2004, 58-59.

50

Afdeling 3. Drempels De verplichtingen die uit de wetgeving overheidsopdrachten volgen verschillen naargelang de waarde van de betrokken opdracht. Daarbij is een basisonderscheid te maken naargelang al dan niet de Europese drempelbedragen worden bereikt. Deze zijn opgenomen in de respectieve richtlijnen; het gaat om bedragen exclusief B.T.W. 197 Zij werden met ingang van 1 januari 2006 gewijzigd. 198 In de klassieke sectoren gaat het voor werken om 5.278.000 EUR; voor leveringen om 211.000 EUR (voor de centrale overheid: 137.000 EUR); voor diensten 211.000 EUR (voor de centrale overheid: 137.000 EUR). In de nutssectoren gaat het voor werken om 5.278.000 EUR; voor leveringen en diensten om 422.000 EUR. 199 Beneden deze drempels moet niet in Europese bekendmaking worden voorzien, doch dit impliceert niet dat geen voorafgaande mededinging vereist zou zijn. Niet alleen voorziet de Belgische wetgeving in beginsel in een verplichting tot mededinging en nationale bekendmaking in het Bulletin der Aanbestedingen beneden deze bedragen, bovendien is rekening te houden met onderstaande verdragsverplichtingen en beginselen. Uitzondering binnen de richtlijnen en beneden de drempels geldt slechts voor welbepaalde opdrachten die enkel gegund kunnen worden aan één ondernemer op basis van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Het betreft strikte uitzonderingen. Ook binnen de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking dient immers in de regel de mededinging gerespecteerd te worden, behoudens uitdrukkelijke motivering. 200 Gelet op de strenge rechtspraak is de organisatie van voorafgaande mededinging steeds aan te bevelen. Voormelde motivering zal slechts zelden afdoende zijn.

197

Zie i.h.b. voor de klassieke sectoren: art. 7 e.v. richtlijn. Zie Verordening Comm. E.G. 19 december 2005 tot wijziging van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot hun toepassingsdrempels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, nr. 2083/2005, PB. L. 20 december 2005, afl. 333, 28-29; voor lidstaten die de richtlijn tussen 1 en 31 januari 2006 niet hadden omgezet werd ook in omzetting van de bedragen in de oude richtlijnen voorzien. 199 Voor nadere berekeningsregels: S. ARROWSMITH, o.c., 374 e.v. 200 Voor het algemene beginsel: art. 5 nieuwe wet; C. DE KONINCK en P. FLAMEY, Overheidsopdrachten. De wetten van 15 en 16 juni 2006 houdende omzetting van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen, Antwerpen, Maklu, 2007, 88 e.v. 198

51

Afdeling 4. Ratione temporis Wat moet gebeuren indien het Hof van Justitie in een concrete situatie tot miskenning van de wetgeving overheidsopdrachten besluit? Overeenkomstig art. 228, lid 1 E.G.-Verdrag is de betrokken lidstaat ertoe gehouden de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Dit kan bijvoorbeeld impliceren dat tot een nieuwe gunning moet worden overgegaan. Maar wat indien het niet een bepaalde opdracht betreft, doch de creatie zelf van een bepaalde rechtspersoon? Moet dan worden besloten dat deze onrechtmatig werd opgericht en dient de gehele procedure te worden overgedaan, deze keer met inachtneming van de wetgeving of verdragsverplichtingen? Of geldt een bepaalde temporele beperking, een soort “verjaring” vanaf welk ogenblik niet meer geraakt kan worden aan een bepaalde situatie? Dergelijk concept is niet algemeen bekend in het gemeenschapsrecht. De lidstaat zal de nodige maatregelen moeten treffen. Gelet op de extensieve interpretatie die mogelijk wordt gehuldigd, zou zulks betekenen dat heel wat situaties in tal van lidstaten thans door een permanente rechtsonzekerheid worden getroffen. Deze redenering wordt in de zaak Commissie t/ Ierland door de advocaat-generaal verdedigd. De naleving van de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen is niet enkel te beoordelen op het tijdstip van een gunning, doch ook naderhand. Indien het Hof deze interpretatie volgt, dan zou ook het voortduren van een bepaalde handelwijze dus geviseerd worden. Om de rechtmatigheid te beoordelen zou aldus niet verwezen moeten worden naar een nieuwe toewijzing, men zou elke handelwijze kunnen bestrijden, ook als de eigenlijke toewijzing reeds jaren eerder geschiedde. 201 Zoals gezegd is het duidelijk dat op die manier tal van bestaande handelwijzen in diverse lidstaten onrechtmatig zouden kunnen worden bevonden. Deze discussie komt ook aan bod bij de nakende herziening van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Deze richtlijnen houden voor de lidstaten de verplichting in om in een effectieve rechtsbescherming te voorzien bij (beweerde) miskenning van de wetgeving overheidsopdrachten. Snelle en doeltreffende procedures moeten het voor benadeelden mogelijk maken deze schending op nuttige wijze te bestrijden. 202 Op 4 mei 2006 keurde de Commissie een voorstel tot wijziging van deze richtlijnen goed. Teneinde een effectief beroep tegen een gunning mogelijk te maken wordt voorgesteld tussen de gunning en het eigenlijke sluiten van de overeenkomst een stand-still termijn van 10 dagen in acht te nemen (stand still termijn). Belangrijk in dit kader is dat de Commissie via de rechtsbeschermingsrichtlijn ook de gevolgen van onrechtmatige gunning wil omvatten. Daarbij werd inzake onverbindendheid een streng standpunt ingenomen. 203 Een eerste mildering volgde in een amendement door de commissie voor de interne markt en consumentenbescherming van het Europees Parlement: voorgesteld werd de gevolgen van 201

Concl. adv.-gen. STIX-HACKL in zaak Commissie Ierland, nr. C-532/03, pt. 44. Zie A. BROWN, “Seeing Through Transparency: the Requirement to Advertise Public Contracts and Concessions Under the EC Treaty”, P.P.L.R. 2007, 12. 202 Zie Richtlijn Raad E.E.G. 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, nr. 89/555, zoals naderhand gewijzigd. Voor de nutssectoren bestaat een afzonderlijke richtlijn. 203 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, te consulteren via http://www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=5339542

52

dergelijke onverbindendheid door het nationaal recht te laten bepalen. Dit zou ook kunnen inhouden dat er geen terugwerkende kracht is. 204 Bovendien zou van de onverbindendheid kunnen worden afgeweken voor enkelvoudig onderhands gegunde overheidsopdrachten die verband houden met overwegende redenen van algemeen belang die van niet-economische aard zijn, zoals natuurrampen. 205 Op 21 juni 2007 nam het Europees Parlement in eerste lezing een wetgevingsresolutie aan, dat een belangrijke tweede mildering inhoudt. 206 Art. 2 sexies, §1 betreffende de onverbindendheid luidt nu: “1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, a)indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft geplaatst zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan […]” Art. 2 sexies, §2 bepaalt: “Het nationaal recht kan dus voorzien in de vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of de werking van de nietigverklaring beperken tot de verbintenissen die nog moeten uitgevoerd worden. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 septies, lid 2” (onze markering). Er wordt dus duidelijk voorzien dat het nationale recht bepalend is. Dit zou impliceren dat bij vaststelling van miskenning van de wetgeving overheidsopdrachten de gevolgen tot de toekomst kunnen worden beperkt. Dan moet wel als alternatief boetes worden opgelegd aan de aanbestedende dienst, ofwel de looptijd van de overeenkomst worden ingekort. Wat betreft de mogelijkheid tot afwijking van de onverbindendheid bepaalt §3 dat “bepaalde dwingende eisen met betrekking tot een algemeen belang het noodzakelijk [kunnen] maken dat de overeenkomst verbindend blijft”. En voor de belangen van economische aard, waar de parlementaire commissie nog een stringente positie aanhield is thans aangenomen dat “economische belangen alleen als dwingende eisen worden beschouwd indien onverbindendheid in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben […] Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, mogen evenwel geen dwingende eisen met betrekking tot een algemeen belang vormen. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, omvatten onder meer de kosten die voortvloeien uit vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst, de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure, de kosten die veroorzaakt

204

Amendement nr. 67 uit rapport Jean-Claude FRUTEAU: via zelfde link te consulteren; amendement nr. 73 uit voorstel commissie interne markt en consumentenbescherming Europees Parlement. 205 Resp. Amendement nr. 68 en nr. 74. De parlementaire commissie stelt ook andere termijnen voor inzake de stand still periode, met name naargelang het gebruikte communicatiemiddel: 10 dagen per fax of e-mail; 15 dagen bij andere middelen. 206 Te consulteren via http://www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=5339542.

53

worden door het feit dat een andere onderneming de overeenkomst uitvoert, en de kosten van de wettelijke verplichtingen die voortvloeien uit de onverbindendheid”. Op die manier wordt het oorspronkelijke voorstel van de Commissie sterk getemperd. Niet alleen bepaalt het nationale recht in hoofdzaak de gevolgen, ook is het mogelijk dat de overeenkomst niet onverbindend wordt verklaard. Daarbij kunnen ook economische belangen gelden, waaronder eveneens de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het lijkt erop dat aan hoger genoemde vrees in belangrijke mate werd tegemoet gekomen. Uit de totstandkoming blijkt duidelijk dat Commissie en Parlement eerst een vrij strenge visie huldigden. Het is slechts na overleg met de Raad dat het Parlement haar tekst heeft bijgesteld. Hieruit blijkt eens te meer de vrees van lidstaten dat een al te extensief standpunt zou worden ingenomen. Zoals op de website valt te lezen werd het ontwerp uitgebreid besproken met de Raad, zodat het wellicht grotendeels in deze versie zal aangenomen worden. 207

207

Zie http://www.europarl.europa.eu/news/expert/infopress_page/056-7985-169-06-25-90920070615IPR07920-18-06-2007-2007-false/default_en.htm. Deze richtlijn maakt het voorwerp uit van de medebeslissingsprocedure: eerst was er het voorstel van de Commissie, dan de eerste lezing door het Europees Parlement, thans volgt de eerste lezing door de Raad.

54

TITEL II - VERPLICHTINGEN

UIT HET BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR

EG-VERDRAG,

ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN EN

Hoofdstuk 1. Europese verplichtingen 208 Afdeling 1. Analyse Indien een rechtsverhouding buiten het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten valt, zijn zoals hoger reeds aangegeven niettemin vaak bepaalde fundamentele principes na te leven. 209 Deze vraag kwam ten aanzien van een concessie voor diensten aan de orde in de zaak Telaustria. In de conclusie bij het arrest stelt de advocaat-generaal vooreerst dat uiteraard het Verdrag moet nageleefd worden en meer in het bijzonder de artikelen 28, 43 en 49 E.G.Verdrag, die het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en dienstverlening betreffen. 210 In samenlezing met art. 12 EG-Verdrag houden deze bepalingen een verbod in van directe en indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. Bijzonder aan deze zaak was dat de Commissie verdedigde dat uit de genoemde verdragsartikelen ook een meer algemene verplichting moest afgeleid worden, namelijk deze tot het naleven van transparantie.211 De advocaat-generaal volgde deze redenering, maar stelde wel dat transparantie en openbaarheid te onderscheiden vallen van publicatie. 212 Zo kunnen onderhandelingen met verschillende potentieel geïnteresseerden die ook van buitenlandse nationaliteit zijn, naleving van de verplichting uitdrukken. In elk geval zouden uiteraard niet de stringente bepalingen van de richtlijnen overheidsopdrachten moeten toegepast worden. 213 Het Hof wees een gelijkluidend arrest, waarin het stelde dat “deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie [inhoudt], dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst”. Het komt de nationale rechter toe na te gaan of aan deze verplichting is tegemoet gekomen. 214 208

Voor een algemene analyse: S. ARROWSMITH, o.c., 181-246. Een zelfde vraag stelt zich wanneer de rechtsverhouding binnen de richtlijnen niet op uitputtende wijze is gevat. 210 Concl. adv.-gen. FENNELLY bij arrest Telaustria, pt. 41; over deze verdragsbepalingen in het kader van overheidsopdrachten: zie F. NEUMAYR, “Value for Money v. Equal Treatment: The Relationship Between the Seemingly Overriding Rationale for Regulating Public Procurement and the Fundamental E.C. Principle of Equal Treatment”, P.P.L.R. 2002, 221-231, met bijzondere aandacht voor uitzonderingen. 211 Ibid., pt. 42. Zie ook eerder wat betreft het transparantiebeginsel: H.v.J. 25 april 1996, nr. C-87/94 (Commissie/België); H.v.J. 18 november 1999, nr. C-275/98 (Unitron Scandinavia/Ministeriet for Fodevarer, Landbrug og Fiskeri). 212 Zie echter bv. C.A. fr. Versailles 6 december 2005, AJDA 2006, 374-375, waarin een eerder strikte invulling wordt gehuldigd (met noot J.-D. DREYFUS, AJDA 2006, 375-376). 213 Concl. adv.-gen. FENNELLY bij arrest Telaustria, pt. 43. 214 Arrest Telaustria, ptn. 60-63. BROWN merkt op dat de advocaat-generaal een meer genuanceerd standpunt huldigde dan het Hof, dat door het gebruik van de term advertising het onderscheid tussen openbaarheid en publicatie minder beklemtoonde (A. BROWN, l.c., P.P.L.R. 2007, 4). Dit bleek ook de visie van de Commissie: zie infra in de voltekst, bij de bespreking van de mededeling. Zie ook J. GAFFNEY, “The Obligation to Advertise Contracts under the EC Treaty: Recent Action by the Commission”, P.P.L.R. 2003, NA60-NA61, met verwijzing naar H.v.J. 3 december 2001, nr. C-59/00 (Bent Mousten Vestergaard/Spottrup Boligselskab), waarin ook werd gesteld dat contracten buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen aan de algemene 209

55

Met de zaak Coname kwamen een aantal problemen in het licht van deze verplichtingen opnieuw aan bod. 215 Zo onderstellen de artikelen met betrekking tot de fundamentele vrijheden een grensoverschrijdend kader. In de zaak RI. SAN oordeelde het Hof dat zulks niet het geval is wanneer alle elementen slechts één lidstaat betreffen. Nochtans werden verzoeken in andere zaken wel ontvankelijk verklaard, ook al betrof het een zuiver nationale situatie. 216 Een mogelijke verklaring zou zijn dat dergelijke ontvankelijkheid bepaald wordt door de prejudiciële vraag zelf, al naargelang zij het primaire of secundaire gemeenschapsrecht betreft. 217 Wat er ook van zij, op grond van de doelstellingen van het aanbestedingsrecht wordt besloten dat de concrete omstandigheid dat alle partijen uit één lidstaat afkomstig zijn bezwaarlijk absoluut richtinggevend kan geacht worden. Immers, “niet alleen de daadwerkelijk aan een aanbesteding deelnemende ondernemingen moeten worden beschermd, maar ook alle potentiële inschrijvers. Bijgevolg is alleen al de mogelijkheid van een benadeling van ondernemingen uit andere lidstaten voldoende om te kunnen spreken van een grensoverschrijdende situatie, waarmee aan een voorwaarde voor de toepassing van de fundamentele vrijheden is voldaan”. 218 Verder belichtte de advocaat-generaal eveneens waarom de fundamentele vrijheden positieve verplichtingen sorteren. 219 Van groot belang is echter de concrete inhoud van deze verplichtingen vast te stellen. Deze zoektocht vertoont al snel een problematisch karakter. 220 De verdragsartikelen zijn immers van zeer algemene aard. En uit algemene beginselen van non-discriminatie en transparantie kan uiteraard geen concrete cataloog worden afgeleid. Uit het Verdrag volgt geen uniforme aanbestedingsregeling, die dus voor alle opdrachten dezelfde regels zou inhouden. Hoe zou men dergelijk systeem immers moeten vaststellen? Zoekt men inspiratie bij de richtlijnen overheidsopdrachten dan kan gekozen worden voor een aantal parameters, zoals de waarde en het voorwerp van de opdracht. Dit acht de advocaat-generaal ook wenselijk. Nochtans moet men er over waken op die manier niet tot een parallel stelsel te komen, dat handelingen die buiten de richtlijnen vallen niettemin aan gelijkaardige verplichtingen onderwerpt. 221 Een dergelijke benadering zou uiteraard de bedoeling van een afbakening van het toepassingsgebied in de richtlijnen miskennen, en zou ertoe leiden dat het Hof zich een wetgevende bevoegdheid toeëigent. In de conclusie vinden we dan ook geen gedetailleerde regels terug. Gezien de prejudiciële vraag enkel de transparantie betrof, wordt er kort verdragsverplichtingen zijn onderworpen (Idem, pt. 20). In deze laatste zaak ging het om de uitvoering van een werk beneden de drempelwaarde. Nochtans blijkt uit het arrest Coname dat niet altijd een aankondiging van opdracht vereist is, omdat zelfs de richtlijnen zulks niet vereisen. Zie ook: concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij zaak Commissie/Ierland, nr. C-532/03, ptn. 63-70, waarin wordt gewezen op de onnauwkeurigheden in de vertaalde versies der arresten. Uiteindelijk is de concretisering van het transparantiebeginsel in deze vereiste van passende bekendmaking het grote novum van het arrest Telaustria gebleken (E. PIJNACKER HORDIJK en M. MEULENBELT, “A Bridge Too Far: Why the European Commission’s Attempts to Construct an Obligation to Tender outside the Scope of the Public Procurement Directives should be dismissed”, P.P.L.R. 2005, 125). 215 H.v.J. 21 juli 2005, nr. C-231/03 (Consorzio Aziende Metano/Comune di Cingia de’ Botti). Gewezen door de Grote Kamer hetgeen het belang illustreert. Voor een geannoteerde weergave: WuW 2005, 969-972. 216 Zie concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij arrest Coname, ptn. 20-21. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar het arrest Telaustria en Telefonadress en Arge Gewässerschutz. 217 Ibid., pt. 23 met evenwel tegenvoorbeeld in eindnoot. 218 Ibid., pt. 27. 219 Ibid., ptn. 42-56. Gezien historisch werd aangenomen dat deze vrijheden enkel gedragsbeperkingen includeren, was hiervoor inderdaad theoretische onderbouw vereist. Zie hieromtrent ook kort: M. KRUGNER, l.c., 185 en 193-198 en de aldaar aangehaalde verwijzingen; F. NEUMAYR, l.c., 230-231. 220 Ook in de nieuwe wet werd de passende bekendmaking omwille van de onduidelijkheid niet nader omschreven (Zie Memorie van Toelichting bij nieuwe wet overheidsopdrachten, 34-35); zie ook D. McGOWAN, “Clarity at Last? Low Value Contracts and Transparency Obligations”, P.P.L.R. 2007, 274 e.v. 221 Zie Ibid., ptn. 69-84.

56

uitgeweid omtrent de draagwijdte van deze verplichting. Daarbij wordt beklemtoond dat transparantie een leidend beginsel is in elk stadium van de procedure. En wat de gevraagde verduidelijking van de “passende mate van openbaarheid” aangaat: eerst is het zaak vast te stellen of deze aanwezig moet zijn. De richtlijnen laten bijvoorbeeld in bepaalde gevallen onderhandelingen zonder bekendmaking toe, zodat zulks in het primaire recht ook niet uitgesloten kan worden. Eens te meer wordt echter benadrukt dat deze mogelijkheid niet op de voorwaarden der richtlijnen dient afgestemd te worden. 222 De advocaat-generaal beoogde tenslotte enige rechtszekerheid te verschaffen door uit te gaan van een openbaarmakingsplicht, waarbij uitzonderingen gemotiveerd moeten worden. Doch het blijft gissen naar de concrete wijze van openbaarmaking, zowel wat de geografische reikwijdte, de aard van het medium als de op te nemen inhoud betreft. Als richtsnoer wordt een marktanalyse aangegeven, die moet uitmaken voor welke marktdeelnemers de opdracht relevant kan zijn, rekening houdend met de waarde en het voorwerp ervan. 223 Het Hof volgde de redenering van haar advocaat-generaal wat de verplichte transparantie betreft. 224 Het blijft echter bij het stellen van dit principe en er wordt niet ingegaan op concrete vereisten 225 , zodat het arrest geen echte precisering biedt ten aanzien van het arrest Telaustria. Wel wordt beklemtoond dat de voorwaarde van grensoverschrijdend karakter ook voldaan is op grond van potentiële interesse. Ook op dit punt wordt de advocaat-generaal dus gevolgd. 226 In tegenstelling tot de conclusie lijkt het Hof wél gevoeliger te zijn voor de in-house uitzondering, die niet a-priori wordt uitgesloten.227 Gezien de aanwezigheid van privaat kapitaal en de beperkte deelname van de betrokken gemeente waren echter de voorwaarden hiertoe niet verenigd. 228 Met het arrest Parking Brixen werd omtrent dit laatste punt zekerheid verschaft. Vermits de Teckal-uitzondering werd gecreëerd binnen de richtlijnen, is zij niet automatisch relevant in het verdragskader, waar het al dan niet bestaan van een overeenkomst met een derde immers buiten beschouwing blijft. In de conclusie bij het arrest stelt advocaat-generaal KOKOTT niettemin dat het weren van de Teckal-uitzondering in het kader van de verdragsbepalingen tot een absurde situatie zou leiden. In dergelijk geval zouden immers strengere verplichtingen opgelegd worden onder het Verdrag dan onder de richtlijnen. Een uitzondering op de richtlijnen wordt dan niet toegelaten ten aanzien van het Verdrag. Vermits de richtlijnen net een verdere uitwerking van de fundamentele vrijheden vormen, moet een uitzondering op de richtlijnen geïnterpreteerd worden als een uitzondering op deze vrijheden. 229 Het Hof is deze redenering gevolgd: de in-house exceptie geldt dus ook ten aanzien van de

222

Ibid., ptn. 92-93. Ibid., ptn. 95-100. 224 Zie ook M.-C. DE MONTECLER, “Les exigences communautaires de transparence pour l’attribution d’une concession de service public”, AJDA 2005, 1541. 225 Hieromtrent wordt wel gesteld dat de verplichte transparantie inderdaad geen formele aanbestedingsprocedure inhoudt (arrest Coname, pt. 21). 226 Zie ook weergave arrest Coname in SEW 2006, 166-170, met annotatie door H.J. VAN HARTEN. De auteur verwijst naar eerdere zaken waarin de eis van interstatelijkheid soepel werd geïnterpreteerd. De bedoeling hierbij is mogelijke beperkingen van het vrij verkeer ex ante te voorkomen (l.c., 168). Het arrest Parking Brixen bevestigt deze ruime interpretatie, zodat eens te meer blijkt dat deze uitspraak geen geïsoleerd karakter vertoont, doch een bestendige verruiming zou kunnen uitmaken vanuit een functionele logica. 227 Omtrent de in-house exceptie, zie infra, bij uitzonderingen. Deze problematiek wordt hier al belicht omwille van de hoge relevantie ten aanzien van de verdragsverplichtingen. 228 Arrest Coname, ptn. 21-26. 229 Concl. adv.-gen. KOKOTT bij arrest Parking Brixen, ptn. 46-47. 223

57

verdragsverplichtingen. 230 Zij opgemerkt dat zulks het evenwicht ten goede komt, doch niet echt uit de redenering van de advocaat-generaal hoeft te volgen. Het klopt dat de richtlijnen de doelstellingen van de fundamentele vrijheden uitwerken, maar het is evenzeer correct dat zij daarbij een gedetailleerd procedureverloop opleggen. Een uitzondering op dit minutieus vastgelegde kader, dient niet automatisch gelezen te worden als een uitzondering op de meer abstract geformuleerde vrijheden. De redenering kon met andere woorden net zo goed in tegengestelde zin gevolgd worden: het is niet omdat een uitzondering op een gedetailleerd corpus van regels wordt geboden, zulks evenzeer geldt ten aanzien van een meer abstract geformuleerde regel, met minder gedetailleerde vereisten. Dat zou geen absurde situatie inhouden, doch uitdrukking zijn van een bedoeling een bepaald minimumstelsel in elk geval te willen laten naleven. Gelet op de inhoudelijke kwalificatie van de Teckal-uitzondering kan men de uiteindelijke beslissing van het Hof echter toejuichen, bijvoorbeeld niet zozeer omwille van de koppeling richtlijn-Verdrag, doch wel ter inachtname van de bestuurlijke organisatievrijheid (cf. infra). Door de heersende onduidelijkheid met betrekking tot de concrete inhoud van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen besloot de Commissie terzake een Interpretatieve mededeling aan te nemen. 231 Daarin wordt vooreerst het toepassingsbereik geschetst: enkel opdrachten beneden de drempelwaarden en deze die in bijlage II B van de richtlijn, dan wel in bijlage XVII B voor de nutssectoren, opgesomde diensten betreffen, worden geviseerd. 232 233 Waar in een ontwerp van de mededeling nog werd gesteld dat zij van toepassing was op alle situaties buiten de richtlijn, is dit in de definitieve versie dus meer begrensd opgevat. Zulks lijkt meer in overeenstemming met de huidige stand der rechtspraak, die toepassing niet bevestigt, maar ook niet uitsluit, ten aanzien van bijvoorbeeld de uitdrukkelijk in de richtlijn voorziene uitzonderingen. 234 De Commissie bevestigt verder dat enkel opdrachten die relevant zijn voor de interne markt door de verdragsverplichtingen worden geraakt. Deze relevantie moet door de aanbestedende dienst worden vastgesteld op grond van een evaluatie van de individuele omstandigheden. Aldus moet op grond van het onderwerp, de waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector en de locatie van uitvoering, worden uitgemaakt of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn. 235

230

Arrest Parking Brixen, ptn. 60-62. Zie ook A. BROWN, l.c., 9. COMM. E.G., Interpretatieve mededeling over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB. C. 1 augustus 2006, afl. 179/2. 232 Idem, inleiding. Wat de laatst aangehaalde categorie betreft: hier gaat het enkel om aspecten die niet geregeld zijn voor de desbetreffende diensten (Ibidem, pt. 1.2. met verwijzing naar H.v.J. 27 oktober 2005, nr. C-234/03 (Contse), ptn. 47-49). Of dit een correcte visie is, zie evenwel infra in de voetnoten. Voor een geannoteerde weergave van het arrest Contse: Wirtschaft und Wettbewerb 2006, 101-109. 233 Concessies voor diensten maken het voorwerp uit van een afzonderlijke mededeling en worden tevens behandeld in het Groenboek voor publiek-private samenwerking. 234 B. BROKKAAR en J.M. HEBLY, “Het transparantiebeginsel in het voortraject van een overheidsopdracht”, in I.S.J. HOUBEN et al. (eds.), Europees contractenrecht, Techniek en moraal, Deventer, Kluwer, 2007, 74-75, met verwijzing in voetnoot nr. 27 naar de voorbereidende werkzaamheden. 235 Interpretatieve Mededeling opdrachten buiten de richtlijnen, pt. 1.3. 231

58

In een volgend punt wordt de bekendmaking behandeld. 236 De vereiste passende bekendmaking houdt in: de “bekendmaking van een voldoende toegankelijke aankondiging van de opdracht voordat deze wordt geplaatst”. 237 Een actieve bekendmaking is vereist en hoe groter het belang van de opdracht voor ondernemingen uit andere lidstaten, des te meer ruchtbaarheid aan de opdracht moet worden gegeven. Wat de concrete media betreft, verwijst de Commissie naar het Internet, Staatsbladen, gespecialiseerde nationale bladen voor overheidsopdrachten, kranten en vakbladen, lokale media, alsook het Publicatiebad van de Europese Unie of TED (Tenders Electronic Daily). Inhoudelijk gezien moeten de “essentiële gegevens van de opdracht en de gunningsprocedure” worden opgenomen. Het gaat om alle elementen die een onderneming uit een andere lidstaat redelijkerwijs nodig heeft om uit te maken of zij interesse heeft voor de opdracht. 238 De Commissie bevestigt dat volgens haar overeenkomstig het primair recht geen publicatie vereist is wanneer de richtlijnen een procedure zonder bekendmaking toelaten.239 Ook op de vereisten bij de gunning van de opdracht wordt ingegaan. Een bekendmaking volstaat immers niet om te beantwoorden aan de verdragsverplichtingen. Hiertoe dient de gehele procedure zo ingericht te zijn dat elke geïnteresseerde onder eerlijke voorwaarden kan meedingen. Daartoe acht de Commissie van belang: een niet-discriminerende beschrijving van het onderwerp van de opdracht, gelijke toegang voor ondernemingen uit alle lidstaten, wederzijdse erkenning van diploma’s, passende termijnen en een transparante en objectieve aanpak. 240 Een beperking van het aantal gegadigden is niet in strijd met genoemde beginselen; zij dient wel op een transparante en niet-discriminerende wijze te gebeuren. Dit kan gerealiseerd worden door de toepassing van objectieve criteria als ervaring in de sector, infrastructuur van de onderneming of bijvoorbeeld het toepassen van loting. Ook het hanteren 236

Deze bekendmaking is in de rechtspraak inderdaad vereist ten aanzien van opdrachten beneden de drempel. Lijst II B en XVII B diensten zijn echter ook in de mededeling begrepen. Ten aanzien van deze diensten is echter door het Hof nog niet uitdrukkelijk bepaald dat zij ook door de verdragsverplichtingen geraakt worden. De zaak Contse had hierop geen betrekking (zie ook R. WILLIAMS, “Contracts awarded Outside the Scope of the Public Procurement Directives”, P.P.L.R. 2007, NA4). Het valt nog af te wachten of deze diensten ook onder de verplichtingen vallen en in welke mate er vrijstelling mogelijk is. In dat verband worden in 2008 arresten door het Hof verwacht in twee zaken die door de Commissie tegen Ierland worden gevoerd. In de reeds opgestelde conclusies verdedigt advocaat-generaal STIX-HACKL dat opdrachten voor deze diensten inderdaad aan de verdragsverplichtingen onderworpen zijn, voor de zaken die niet geregeld zijn door de richtlijnen, en dat uitzonderingen slechts mogelijk zijn wanneer zulks uitdrukkelijk door het Verdrag, de richtlijnen of de rechtspraak is toegelaten (zie concl. adv.-gen. STIX-HACKL in zaak Commissie/Ierland, nr. C-507/03, ptn. 4068). Het anders zien zou ertoe leiden dat opdrachten onder het Verdrag aan strengere verplichtingen onderworpen zijn dan deze diensten onder de richtlijnen. Nochtans kan net zo goed worden opgemerkt dat met de richtlijnen net beoogd werd deze opdrachten aan minder stringente verplichtingen te onderwerpen, en dat hiermee een exhaustieve regeling werd vastgesteld, waaronder de vrijstelling van publicatie, zonder dat een supplementaire toepassing van verdragsverplichtingen beoogd werd (E. PIJNACKER HORDIJK en M. MEULENBELT, l.c., 123-124). In elk geval is ook deze redenering niet onlogisch: het komt het Hof immers niet toe uitdrukkelijk door de wetgevende instanties gemaakte opties deels in vraag te stellen. Of dit het geval is zal o.i. vooral ook afhangen van hoe stringent de verdragsverplichtingen uiteindelijk zullen worden geïnterpreteerd. Daarbij kan ook tegengeworpen worden dat het Hof haar bevoegdheden niet te buiten gaat, doch enkel het Verdrag interpreteert en de wetgever niet kan afwijken van hiërarchisch hogere normen. Ook dan blijft het de vraag hoe ver men deze weg volgt; o.i. liggen te dezen alleszins geen concrete extensieve vereisten in de fundamentele vrijheden besloten. De voorzichtigheid waarmee de materiële invulling in eerdere zaken werd behandeld getuigt van de gevoeligheid en de zoektocht naar een evenwicht, doch leidt vooralsnog ook tot rechtsonzekerheid. 237 Interpretatieve mededeling opdrachten buiten de richtlijnen, pt. 2.1.1. 238 Idem, pt. 2.1.3. 239 Ibid., pt. 2.1.4. 240 Ibid., pt. 2.2.1.

59

van kwalificatiesystemen behoort tot de mogelijkheden. Daarbij wordt tot de vaststelling van een lijst gekwalificeerde ondernemingen overgegaan, waaruit naderhand geselecteerd kan worden. 241 Het spreekt voor zich dat ook bij de uiteindelijke gunning de beginselen van nondiscriminatie en gelijke behandeling in acht moeten worden genomen. In het bijzonder moet erover worden gewaakt dat de voordien vastgestelde voorschriften worden nageleefd. 242 Tot slot benadrukt de Commissie dat ook voor deze opdrachten een effectieve beroepsmogelijkheid moet openstaan. Zoniet kan men de betrokken verplichtingen immers niet afdwingen. Zulks verdient des te meer aandacht nu terzake de richtlijn inzake beroepsprocedures niet van toepassing is. 243 Nochtans is met deze mededeling niet elke onzekerheid uit de wereld geholpen. Vraag blijft vanaf welke “drempel” dergelijke bekendmaking vereist is. In de ontwerp-mededeling stelde de Commissie geen procedures te starten zo de waarde 10% van de drempel in de richtlijnen niet overtreft. In de definitieve mededeling is dit richtbedrag echter niet opgenomen. Men verwijze in dit licht ook naar de uitzondering in de rechtspraak voor geringe bedragen, zoals hieronder uitgewerkt. Bovendien is er ook nog geen bevestigende rechtspraak voor alle situaties die de Commissie viseert en is de uiteindelijke materiële invulling van deze publicatieplicht nog onduidelijk. 244 Overigens worden meer fundamentele vragen gesteld naar de bevoegdheid van de Commissie om dergelijke mededeling aan te nemen. Duitsland stelde terzake een annulatieberoep in. Daar de Mededeling verder gaat dan de rechtspraak van het Hof, zou de Commissie haar bevoegdheid overschrijden en het institutionele evenwicht tussen Commissie, Raad en Parlement miskennen. 245 Daarenboven, in subsidiaire orde, zou niet tegemoet worden gekomen aan de vereiste van rechtszekerheid en motivering, daar de Mededeling niet naar juridische grondslagen verwijst. 246

241

Ibid., pt. 2.2.2. Ibid., pt. 2.2.3. 243 Ibid., ptn. 2.3.1.-2.3.3. 244 Zulks hoeft volgens de doctrine ook niet te verbazen: de genoemde verdragsartikelen bieden terzake geen leidraad en het behoort de Commissie niet toe deze concretisering te bieden. De algemeenheid van het Verdrag zou volgens sommigen een onmogelijkheid inhouden er dergelijke verplichtingen tot bekendmaking in te lezen, laat staan van concrete aard, op het gevaar af grote rechtsonzekerheid te creëren (E. PIJNACKER HORDIJK en M. MEULENBELT, l.c., 126-127). Anderen menen dat deze onzekerheid niet overdreven moet worden: ook in het mededingingsrecht gelden begrippen waarvan de redelijke invulling nationaal beoordeeld moet worden. 245 De vraag naar bevoegdheid is overigens een overweging die de Commissie doet twijfelen of zij een nuttige mededeling kan publiceren omtrent de verplichtingen voor publiek-publieke samenwerking die voortvloeien uit het aanbestedingsrecht (zie voor een situering, de rubriek voorafgaand). Ook het arrest Asemfo doet de Commissie hieromtrent twijfelen. 246 Zie het verzoekschrift van het beroep van Duitsland tegen de Commissie: PB. C. 2 december 2006, afl. 294, 52. De zaak draagt het nummer T-258/06. Er werd nog geen uitspraak in gedaan. 242

60

Afdeling 2. Toepassingsbereik Uit het voorgaande is duidelijk dat het Hof in het principe van non-discriminatie 247 een transparantievereiste heeft gelezen en hieruit een bekendmakingsplicht volgt. 248 Het staat overheden aldus ook buiten de richtlijnen niet vrij opdrachten naar eigen goeddunken toe te wijzen. Inachtname van voormelde beginselen is vereist. De concrete invulling moet afgewogen worden. Uit de aandacht voor het formele aspect van graad van bekendmaking mag de kern van de zaak niet uit het oog worden verloren. Deze situeert zich vooral in de verplichting een beroep te doen op de mededinging, zonder mogelijkheid tot vrije gunning. 249 De vraag is hoever deze verplichting reikt. 250 Zoals uiteengezet heeft de rechtspraak haar toegepast voor zekere overeenkomsten buiten het bereik van de richtlijnen. Concessies en overeenkomsten beneden de drempels werden aldus door de verplichtingen gevat. De vraag is echter of verder moet worden gegaan en ook tal van andere, mogelijk eenzijdige handelingen door deze beginselen worden getroffen. 251 Eerste lezing visie Commissie: extensief bereik principe voorafgaande mededinging Een eerste mogelijke benadering van het standpunt van de Commissie is dat zij aan dit principe een ruime invulling geeft. Dergelijk standpunt werd bijvoorbeeld verdedigd in de ingebrekestelling van België: “elke overheidsmaatregel in ruime zin […] die tot doel heeft een prestatie van economische aard toe te kennen, [moet] de bepalingen en beginselen van het E.G.-Verdrag naleven. Het betreft met name de artikelen 43 en 49 inzake de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten en, meer in het bijzonder, de beginselen van transparantie, gelijke behandeling, evenredigheid en wederzijdse erkenning die daaruit voortvloeien”. 252 Ook in de Interpretatieve mededeling over concessieovereenkomsten in het communauteire recht wordt een gelijkaardig standpunt vertolkt: “Iedere overheidshandeling – of het nu gaat 247

Het is daarentegen omstreden of een algemeen beginsel van gelijke behandeling op autonome wijze verplichtingen kan sorteren, i.e. los van verdragsbepalingen. Zie hieromtrent naar aanleiding van de Interpretatieve Mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht: M. KRUGNER, l.c., 186-192. De auteur haalt de verschillende verdragsartikelen aan die een articulatie vormen van dergelijk beginsel, doch besluit dat een beroep erop wel degelijk gelinkt moet worden aan een verdragsbepaling; F. NEUMAYR, l.c., 229-230. 248 De formulering is belangrijk: de transparantie wordt afgeleid uit het beginsel van non-discriminatie. Als dusdanig wordt niet de discussie betreden aangaande een zelfstandig algemeen transparantiebeginsel (zie M. KRUGNER, l.c., 193). Wanneer het Hof in deze materie de openbaarheid beklemtoont wordt dit dan ook in relatie tot de verplichting van non-discriminatie behandeld. Omtrent de uit het EG-Verdrag afgeleide beginselen: zie ook al de Interpretatieve Mededeling van de Commissie E.G. over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, nr. 2000/C 121/02, PB. C. 29 april 2000, afl. 121, sub 3.1.1.-3.1.4 en de in vorige voetnoot aangehaalde bedenkingen. 249 Gelet op het bestek van deze analyse, wordt vooral daarop ingegaan. Zij opgemerkt dat genoemde principes ook op andere terreinen verstrekkende gevolgen kunnen hebben, bv. inzake tariefclausules: zie bv. de prejudiciële vraag door het OLG Celle d.d. 3 augustus 2006, zoals weergegeven in WuW 2006, 1085-1087. 250 Zie ook B.J. DRIJBER, “Liberté de prestation de services et SIEG”, in J.-V. LOUIS en S. RODRIGUES (eds.), o.c., 71-75. 251 Dit is van groot belang, bijvoorbeeld ten aanzien van de oprichting van entiteiten, indien zij niet in een functionele interpretatie van de richtlijnen worden betrokken. 252 Ingebrekestelling d.d. 16 december 2003, 3. Zie ook hoger in voetnoot en merk op dat de Commissie de verplichtingen met verdragsbepalingen verbindt.

61

om een eenzijdige handeling of om een contract – waarbij voorwaarden voor een economische prestatie worden vastgelegd, moet immers voldoen aan de regels en beginselen van het Verdrag en met name aan de artikelen 43 tot en met 55 (ex artikelen 52 tot en met 66)”. 253 Op die manier blijkt dat de draagwijdte van de mededeling verder gaat dan concessieovereenkomsten en een meer algemeen standpunt wordt uiteengezet. Op diezelfde algemene wijze valt echter hetvolgende te interpreteren: “Een bijzonder probleem doet zich voor wanneer tussen de concessiehouder en de concessieverlener een vorm van delegatie tussen organen bestaat die binnen de administratieve sfeer van de aanbestedende dienst blijft. Het blijft de vraag of en in hoeverre het communautaire recht van toepassing is op dit type relaties aangezien het Hof geen definitieve uitspraak over de aard van deze relaties heeft gedaan”. 254 Hier wordt bij de uitzonderingen op teruggekomen. Hoewel voormelde principes aanvaardbaar kunnen klinken, gezien het Verdrag in haar verplichtingen voor de lidstaten niet differentieert naargelang de formele aard van de betrokken handeling, hangt een en ander natuurlijk af van de invulling. Vermits buiten de wetgeving overheidsopdrachten wordt getreden, is verder de economische prestatie relevant, zonder dat het om een individuele opdracht van werk, levering of dienst hoeft te gaan. Steeds moet het natuurlijk wel om de toekenning van een prestatie gaan. Het is vooral op dit vlak dat het (oorspronkelijke) standpunt van de Commissie wordt bestreden. Door een zeer ruime invulling van de begrippen “tot doel hebben toe te kennen” en “economische prestatie”, worden tal van handelingen bestreken die volgens de traditie in de lidstaten helemaal geen verband houden met de eigenlijke toewijzing van een prestatie (bv. oprichting van rechtspersonen). Tweede lezing visie Commissie: recente beperkingen eerdere houding Voorstanders van meer bestuurlijke organisatievrijheid benadrukken de tijd die al is verlopen sedert de aangehaalde Mededelingen. Volgens hen is er een duidelijke wijziging in houding bij Hof, Comissie en Europees Parlement. Daartoe worden de stopzetting van ingebrekestellingen aangehaald, het arrest Asemfo, de conclusie bij de zaak Coditel Brabant en initiatieven inzake diensten van algemeen belang. 255 Dit zou ertoe leiden dat het bereik van dit principe van voorafgaande mededinging in de toekomst een meer begrensde invulling krijgt ten aanzien van (lokale) verzelfstandiging; of, anders gezegd, dat de bestuurlijke organisatievrijheid zou toenemen. Welke lezing ook wordt gehanteerd, het is duidelijk dat indien de ontstentenis van wetgevend initiatief aanhoudt, het Hof van Justitie in de toekomst de nadere verplichtingen zal moeten verduidelijken. Thans gaat het Hof daarbij (nog) niet zover als het standpunt dat de Commissie leek te huldigen bij de geschetste eerste lezing, i.e. waarbij ook de eenzijdige toekenning van prestaties vrij ongenuanceerd aan voorafgaande mededinging wordt onderworpen. 256 253

Comm. E.G. nr. 2000/C 121/02, Interpretatieve Mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, PB. C. 29 april 2000, afl. 121, 5, sub 2.4. 254 Ibidem, sub 2.4. 255 Zo is ook aan het nieuwe Verdrag dat het EU- en EG-Verdrag zal amenderen en in de plaats van het Verdrag tot instelling van een Grondwet komt, een Protocol gehecht dat nogmaals het belang van de diensten van algemeen belang beklemtoont. Hiermee wordt aangegeven dat naar een geschikter evenwicht zou moeten worden gezocht. Men kan wel opmerken dat de erin opgenomen bepalingen dermate vaag zijn dat het zeker geen bepaalde verplichting inhoudt voor het Hof, dat in die zoektocht vooralsnog zelf kan uitmaken welk evenwicht het in het verdrag leest. 256 Zie wel infra, omtrent de overdracht van bevoegdheden.

62

Voorstanders van de tweede lezing beklemtonen de meer terughoudende opstelling van de Commissie en zien in het arrest Asemfo alvast een eerste stap van het Hof naar een ruimere erkenning van de bestuurlijke organisatievrijheid. De conclusie van advocaatgeneraal TRSTENJAK bij de zaak Coditel Brabant lijkt een uitnodiging om deze meer soepele houding wat betreft de in-house exceptie verder te zetten. Hoofdstuk 2. Invulling naar Belgisch recht Naar de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit wordt thans uitdrukkelijk verwezen in artikel 5 van de nieuwe wet overheidsopdrachten. Deze vaststelling roept op zich geen verwondering op binnen de Belgische rechtsorde. Tal van wetsbepalingen zijn hier uitdrukking van. 257 Ook de Raad van State heeft in het verleden al binnen de context van de wetgeving meermaals de werking van het gelijkheidsbeginsel beklemtoond. 258 Ook daarbuiten, bijvoorbeeld bij een domeinconcessie, werd al gewezen dat de overheid de beginselen van gelijkheid en transparantie moet naleven, hetgeen ondermeer ook inhield dat voldoende informatie aan de potentieel geïnteresseerden moest worden verschaft. 259 Een zelfde oordeel werd gevolgd bij de verkoop van onroerende goederen door een gemeente. Het gelijkheidsbeginsel verplicht tot een openbare verkoop, omdat deze de garantie inhoudt dat potentiële kopers hun belangen kunnen doen gelden en dat de gemeente alle gegadigden op gelijke wijze behandelt. Daarvan kan slechts afgeweken worden om precieze redenen. 260 Deze hoeven niet noodzakelijk verband te houden met de prijs; zo werd bij een verkoop van grond als aanvaardbaar motief geacht dat de verkoop aan een aanpalende eigenaar tot een samenvoeging van percelen kon leiden. Het stond de overheid vrij aan deze eigenaar te verkopen in plaats van aan een andere kandidaat die geen aanpalende eigenaar was. 261 Bij ontstentenis van bijzondere motieven is een gelijke behandeling vereist. Dit impliceert geen verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure, doch wel tot het geven van gelijke kansen aan de kandidaten voor het doen van biedingen. Vervolgens moeten hun kandidaturen worden onderzocht en vergeleken. 262 Men zou kunnen aanvoeren dat deze voorbeelden zich op een ander niveau situeren dan de hier bestudeerde problematiek. Aldus zou kunnen gesteld worden dat voormelde rechtspraak de articulatie is van een toepassing van verplichtingen in de relatie overheid-particulier263 , doch dat niet verwezen wordt naar verplichtingen die de overheid voorafgaand moet naleven, 257

Zie D. BATSELE, P. FLAMME en P. QUERTAINMONT, Initiation aux marchés publics, Brussel, Bruylant, 2001, 67-77. 258 Bv. R.v.St. 24 februari 2005, nr. 141.201 (NV Geac); omtrent deze zaak: zie naderhand R.v.St. 4 mei 2006, nr. 158.313. Zie ook J. THEUNIS, “Het gelijkheidsbeginsel”, in I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 227-228. Voor de arresten: zie ook P. FLAMEY en K. WAUTERS, “Overheidsopdrachten – Overzicht van rechtspraak Raad van State 1997-2005, Brugge, Vanden Broele, 2005, 135 p. 259 R.v.St. 22 juni 1994, nr. 48.082 (Seaport Terminals). Zie C. DE KONINCK en V. PETITAT, “Inbesteding zonder aanbesteding”, NjW 2005, 1089. 260 R.v.St. 28 mei 1997, nr. 66.428 (BVBA De Backer). 261 R.v.St. 21 december 1984, nr. 24.941 (Robijns); R.v.St. 13 maart 1991, nr. 36.637 (Robert), zoals aangehaald in F. VANDENDRIESSCHE en T. VAN CAUTER, l.c., 51. 262 Zie R.v. St. 26 april 1995, nr. 53.043 (VZW Hofstade Yacht Club); R.v.St. 2 februari 1993, nr. 41.878 (NV Seaport Terminals), als aangehaald in F. VANDENDRIESSCHE en T. VAN CAUTER, l.c., 51-52, met de aldaar opgenomen verdere verwijzingen. 263 Zie ook voor het toepassingsgebied ratione personae van dergelijke verplichtingen: F. VANDENDRIESSCHE, “Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur”, I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), o.c., 44-65. Zie ook J. DEBIEVRE, l.c., 127 met verwijzing naar rechtspraak en rechtsleer die de intercommunales aan de beginselen van de openbare dienst onderwerpt.

63

ook ten aanzien van andere overheden. Dit laatste bestrijkt de te organiseren mededinging geplaatst tegenover bestuurlijke vrijheid. Dergelijke redenering kan niet gevolgd worden, want de verplichting tot mededinging wordt net opgelegd om potentiële rechtsverhoudingen met particulieren te vrijwaren. Dit valt aan de hand van een genoemd voorbeeld als volgt te illustreren: door de openbare verkoop te verplichten wordt de vrijheid van het bestuur begrensd, dat immers niet tot verkoop aan eender wie kan besluiten. Inderdaad, mocht de openbare verkoop niet opgelegd worden, zou de overheid discretionair kunnen beslissen omtrent de contractspartij, zij weze privaat of publiek. Evenzo houdt een voorafgaande mededinging in relaties tussen overheden een beperking in van een onbelemmerde toewijzingsvrijheid. De aangehaalde rechtspraak van de Raad van State ligt met andere woorden in de lijn van een uitbreiding van de principes van mededinging naar overheidscontracten, ook al vallen zij buiten de wetgeving overheidsopdrachten. 264 Hieronder zal blijken hoe de rechtspraak sedert 1981 ook hypotheses tussen gemeenten en intercommunales viseert. Behoudens de hypothese van indeplaatsstelling dient de wetgeving overheidsopdrachten te worden nageleefd. Zoals hoger aangegeven blijft het in elk geval de vraag hoever deze beginselen zullen reiken in de toekomst.

264

Zie ook D.D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 47-48.

64

TITEL III - UITZONDERINGEN Deze titel behandelt de uitzonderingen op het toepassingsgebied van de richtlijnen en de verdragsbeginselen. Indien hieraan voldaan wordt behoeft niet tot voorafgaande mededinging te worden overgegaan. Hoofdstuk 1. Bepalingen uit het EG-Verdrag: Absolute of relatieve uitsluiting? Afdeling 1. Vooraf: Algemeen belang en economische politiek Zoals in de voorafgaande duiding weergegeven, zijn er bepleiters van een algehele uitsluiting van de verschillende beheersvormen van openbare diensten van het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten en de genoemde verdragsverplichtingen. 265 Naast de argumenten die zij lezen in de hieronder aangehaalde bepalingen, werd daarbij soms ook volstaan met eerder algemene bemerkingen die aanhaken bij de specifieke rol van de overheid als behartiger van het algemeen belang. De wetgeving overheidsopdrachten zou dan enkel van toepassing zijn in de verhouding met private rechtspersonen en niet tussen overheden en publieke rechtspersonen onderling. Waar zij beoogt de verkijging van goederen en diensten aan bepaalde beperkingen te onderwerpen, is zij vreemd aan het algemeen belang dat steeds ook wordt nagestreefd bij contracten tussen overheden. Deze finaliteit, die steeds aanwezig zou zijn, doorkruist het contract, en verklaart ook waarom het principe van gelijkheid terzake geen uitwerking behoeft te krijgen. Het nagestreefde belang vormt de legitimatie voor een uitsluiting van het beginsel van gelijkheid en mededinging. 266 Wat de Belgische rechtspraak betreft, werd de toepassing geweerd in situaties waarin een Werd deze overheid beroep deed op een specifieke publiekrechtelijke persoon. 267 publiekrechtelijke persoon voor bepaalde taken opgericht, dan zou het vreemd zijn beroep te doen op andere rechtspersonen. In dergelijk geval zou de wetgeving overheidsopdrachten dan ook niet van toepassing zijn. 268 265

In CENTRE FOR EUROPEAN POLICY STUDIES, The Applicability of Internal Market Rules for InterCommunal Co-operations, l.c., 7-8, wordt het effect van algehele uitsluiting van intergemeentelijke samenwerking als volgt beoordeeld: negatieve impact op transparantie, non-discriminatie, mededinging en prijzen. Transactiekosten verminderen uiteraard. Verder wordt het effect op de participatie van KMO’s, de kwaliteit van goederen en diensten en de efficiëntie gemengd positief en negatief geacht. Het is evenwel duidelijk dat hierbij wordt uitgegaan van bepaalde vooronderstellingen en dat dergelijke effecten moeilijk meetbaar zijn. Wat het effect op KMO’s betreft: bij de Franse omzetting in 2006 werd hieraan bijzondere aandacht besteed door bij beperking van het aantal deelnemers toe te laten dat er naar verhouding meer KMO’s kunnen meedingen: zie J.-D. DREYFUS, “Code des marchés et PME: le choix de la discrimination positive”, A.J.D.A. 2006, 1769-1772. De auteur acht dergelijke maatregel proportioneel, gezien voor het overige de selectiecriteria op niet-discriminatoire wijze moeten worden toegepast (Ibidem, 1772). 266 Zie voor een weergave: A.-L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 18-19 en de aldaar opgenomen verwijzingen in voetnoot nrs. 3-5; ook G. LAENEN, l.c., 585-586, met verwijzing naar bijdragen van P.J. DELAHAUT, die de algemene uitsluiting om deze reden niet alleen bij verplichte doch ook bij vrijwillige taakuitvoering bepleitte. 267 Zie P. QUERTAINMONT, “Le concurrence du secteur public aux entreprises privées”, A.P.T. 1982, 137. 268 Zie bv. ook P.J. DELAHAUT, “La notion d’égalité dans les marchés publics”, Adm. Publ. Trim. 1981, 186 aangehaald in P. QUERTAINMONT, l.c., 137. Deze auteur verwijst ook naar de studie van DELAHAUT waarin dergelijke verhoudingen tussen overheden uitgebreid werden geanalyseerd, naargelang zij wettelijk verplicht dan wel op vrijwillige basis werden aangegaan. Merk op dat thans een gelijkaardige argumentatie wordt aangevoerd tegen de onderwerping van concrete toewijzingen door gemeenten aan een gecreëerde rechtspersoon. Dergelijke toepassing zou ertoe leiden dat het samenwerkingsverband een lege doos wordt.

65

Meer algemeen gesteld nam de Raad van State in het verleden een sterk terughoudende positie in op dit terrein. Daarbij werd geoordeeld dat geen afbreuk werd gedaan aan de vrijheid van handel en nijverheid 269 , zelfs niet indien op het eerste zicht handelingen buiten de statutaire doeleinden werden verricht. Deze houding viel te verklaren door de vrees dat bij een andere beoordeling zou getornd worden aan opties van politieke opportuniteit. De creatie en samenwerking met dergelijke publieke rechtspersonen zou aldus binnen het domein van de economische politiek vallen, waarover de Raad niet heeft te oordelen. 270 Op het terrein van de intergemeentelijke samenwerking werd in een arrest van 2 december 1981 deze reticentie gedeeltelijk verlaten. 271 Uit dit arrest bleek dat voortaan tot een strengere toetsing zou worden overgegaan, waarbij een weinig gemotiveerde vrijstelling om redenen van economische politiek tot het verleden behoorde. In deze zaak bestreed de Fédération nationale des entrepreneurs routiers een beslissing tot statutenwijziging door de algemene vergadering van de Société intercommunale de voirie. Deze intercommunale kende als deelnemers in het kapitaal de provincie Luik en gemeenten van deze provincie. Haar opdracht bestond in het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden en verbeteringswerken aan en de aanleg van verbindingswegen en alle werken die hiermee verband hielden. De statuten werden in die zin gewijzigd dat de intercommunale in de plaats trad van de gemeenten wanneer dezen taken aan haar toevertrouwden. De gemeenten behielden daarbij niettemin de vrijheid om deze opdrachten alsnog intern waar te nemen of hiervoor een beroep te doen op derden. In dat laatste geval zou de intercommunale kunnen deelnemen aan de georganiseerde aanbestedingsprocedure. Er werd aangevoerd dat hiermee afbreuk werd gedaan aan het concept zelf van de indeplaatsstelling (substitutie), dat een notie van exclusiviteit inhoudt, in die zin dat de gemeente het gehele beheer en de regeling van de betrokken materie afstaat aan de intercommunale. De Raad van State is deze redenering gevolgd. In dergelijke situatie treedt de intercommunale niet in de plaats van de gemeenten, doch zij verricht slechts materiële uitvoeringshandelingen. Hiervoor is telkens een beslissing nodig van de betrokken gemeenten, die noodzakelijkerwijs moet resulteren in een overeenkomst omtrent de voorwaarden en de prijs. In dergelijk geval is de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing. 272 Bijgevolg werd bevestigd dat de wetgeving overheidsopdrachten wel degelijk van toepassing is in de verhouding tussen gemeenten en het gecreëerde samenwerkingsverband, behoudens indien er sprake is van algehele indeplaatsstelling. Dit vereist ontzegging van reglementering en beheer, in die zin dat de intercommunale zelf kan beslissen of bijvoorbeeld werken moeten worden uitgevoerd en zo ja, wanneer en onder welke voorwaarden. Het mag niet gaan om een loutere uitvoering van wat de gemeente heeft 269

Omtrent de geëvolueerde inhoud hiervan en een benadering vanuit de Franse context: B. FAURE, “Remarques sur les mutations du principe de la liberté du commerce et de l’industrie”, 299-303. 270 P. QUERTAINMONT, l.c., 145 met verwijzing naar het arrest R.v.St. 6 oktober 1955, nr. 4588, Rec. 777 (Usines de Braine-le-Comte/N.M.B.S.). Hier betrof het niet de samenwerking tussen overheden, doch de N.M.B.S. die besloot zelf een taak waar te nemen, terwijl zulks buiten haar eigenlijk statutaire doelomschrijving viel. Voor toepassing binnen de sfeer van intercommunales: R.v.St. 19 april 1956, nr. 5072, R.J.D.A. 1957, 22; R.v.St. 18 januari 1963, nr. 9.817, Rec. 44. 271 R.v.St. 2 december 1981, nr. 21.264, Adm. Publ. Mens. 1982, 3. 272 Zie in dezelfde zin: M.-A. FLAMME, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 4de ed., 103. Contra: M. MOTTET, “La réglementation belge des pouvoirs locaux”, in X (ed.), Les commandes publiques, Creadif, Brussel, 1979, 72, die verwijst naar het complexe totaalkarakter van de verhouding gemeenten-intercommunale. Beiden worden aangehaald in P. QUERTAINMONT, l.c., 149-150.

66

beslist. 273 Wellicht kan deze rechtspraak mutatis mutandis ook ten aanzien van andere publiekrechtelijke rechtspersonen worden toegepast. In omzendbrieven en adviezen is vervolgens deze uitzondering beklemtoond. 274 Nochtans is deze visie thans in het licht van de Europese rechtspraak te beoordelen en kan zij niet louter worden hernomen zonder de verenigbaarheid hiermee na te gaan. Dit is op uiteenlopende wijze in de doctrine gebeurd, zoals verder zal blijken. De eerder weergegeven stelling van algemene uitsluiting lijkt bijgevolg enkel nog historische waarde te hebben. Zeker nu het debat vooral vanuit het Europees recht wordt gevoerd, worden in de doctrine argumenten uitgewerkt binnen diezelfde rechtsorde. Daarbij wordt zeker voor de concrete toewijzingen eerder een meer diepgaand onderzoek ondernomen, geënt op de rechtspraak van het Hof, dan dat op generieke wijze tot uitsluiting wordt besloten. Nochtans is voormelde historische waarde bij nadere beschouwing relatief: weliswaar op grond van andere bepalingen blijven gelijkaardige overwegingen die de specifieke rol van de overheid beklemtonen immers op de voorgrond. Dit leidt in een deel van de vooral Franstalige doctrine tot een gelijkaardige conclusie van algemene uitsluiting van de verhoudingen tussen gemeenten en hun samenwerkingsverbanden of andere verzelfstandigde 273

P. THIEL, “L’application des marchés publics aux relations entre deux pouvoirs publics”, Mouv. Comm. 2000, 192. 274 Omzendbrief Brussels Hoofdstedelijk Gewest 11 juli 2006 betreffende de contractuele verbintenissen tussen aanbestedende overheden, B.S. 13 oktober 2006. Deze omzendbrief leest de uitzondering in het arrest Stadt Halle (zie 2.2.2.). In betrokken arrest is hier echter geen sprake van. Bovendien lijkt de omzendbrief eerst verder te gaan door deze uitzondering aldus te interpreteren dat elke uitvoering van de statuten eronder valt, in die zin dat iedere individuele opdracht door de gemeente binnen het statutaire doel niet aan de wetgeving onderworpen is (zie 2.2.2.; a contrario uit “daarentegen is elke individuele bestelling waartoe de gemeente beslist en waarvan het doel niet rechtstreeks en uitdrukkelijk vermeld wordt in de statutaire bepalingen van de intercommunale waarvoor deze laatste alleen beslist, onderworpen aan de toepassing van de regelgeving op de overheidsopdrachten”; een “bestelling” binnen het doel zou dus niet onderworpen zijn aan de wetgeving). Bij de latere bespreking van de praktische toepassing is de Omzendbrief echter meer genuanceerd en wordt deze uitzondering in verband gebracht met art. 45 EG-Verdrag (zie pt. 4.2.; uit pt. 4.4. blijkt inderdaad dat een meer stringente lezing wordt gehuldigd: de toekenning van een opdracht die een statutair voorziene activiteit uitmaakt, is aan de wetgeving onderworpen). Deze positie lijkt een meer correcte lezing van de huidige beslissingspraktijk. Wat betreft gemengde intercommunales neemt de Omzendbief enerzijds een voorzichtige positie in: als het maatschappelijk doel een algemene draagwijdte heeft, zou uit de Verdragsverplichtingen niettemin een verplichting tot voorafgaande mededinging volgen (zie pt. 4.5.). Anderzijds herneemt de Omzendbrief voor de gemengde intercommunales een soepele lezing wanneer na de oprichting opdrachten worden toegekend die binnen het statutair doel blijven: toepassing van de wetgeving zou niet vereist zijn (zie pt. 4.5.). De redenering is wellicht dat de private partner al geselecteerd werd in overeenstemming met de mededingingsvereisten en dat dergelijke procedures naderhand niet opnieuw behoeven ingericht te worden. Nochtans bepaalt het Hof deze uitzondering niet: is een opdracht voorhanden, dan moeten de richtlijnen/Verdrag nageleefd worden, onafgezien of deze binnen het statutair doel valt. Een onderscheid als in de Omzendbrief gemaakt, namelijk tussen zuivere en gemengde intercommunales, wordt door het Hof niet aangehouden. De voorzichtigheid en functionele toets gebieden het door de omzendbrief gehuldigde onderscheid niet relevant te achten. Omtrent de uitzondering zie bv. ook het advies van de federale Commissie voor overheidsopdrachten d.d. 19 mei 1998; adviezen van de Commissie direction générale des pouvoirs locaux (D.G.P.L., Waals Gewest) d.d. 25 november 1997 en 28 april 1998; advies van de Commission régionale wallonne des marchés publics d.d. 16 december 1998. De recente omzendbrief van het Waalse Gewest d.d. 13 juli 2006 (B.S. 27 juli 2006) gaat hier niet op in. Zij houdt het bij een loutere formulering van de basisprincipes van de communautaire rechtspraak (de omzendbrief is bijzonder summier, zij telt slechts één pagina). Ook voor het Vlaams Gewest werd een omzendbrief verspreid die de basisprincipes van de rechtspraak van het Hof beschrijft. Daarin wordt tevens de huidige rechtsonzekerheid beklemtoont. Zie: Rondzendbrief Vlaams Gewest d.d. 14 september 2007 nr. LNE/2007/1 betreffende toepassing wetgeving overheidsopdrachten - « in house »-aanbestedingen implicaties van het gelijkheidsbeginsel bij toekennen van overheidscontracten, B.S. 4 oktober 2007.

67

rechtspersonen, ongeacht of het de oprichting, dan wel latere toewijzing van taken betreft. Daarbij worden door de meest fervente aanhangers blijkbaar de Europese en Belgische rechtspraak uit het oog verloren. Zij houden zelfs voor dat deze verdragsbepalingen in algemene termen primeren op de richtlijnen, in die zin dat bij vereniging van hun toepassingsvoorwaarden, waartoe snel wordt besloten, de richtlijnen terzijde zouden kunnen worden geschoven. 275 Vooral de art. 295, 45 en 86, §2 EG-Verdrag worden aangevoerd. Zoals de betiteling van deze afdeling reeds aanduidt is na te gaan of zij dergelijke absolute uitsluiting inhouden dan wel tot een meer relatieve lezing nopen. Gelet op hetgeen reeds aangehaald is doorheen de voltekst zal het niet verbazen dat vooralsnog dit laatste het geval is. Opnieuw zullen voorstanders van meer organisatievrijheid echter beklemtonen dat deze bepalingen aan belang lijken te winnen. Afdeling 2. Art. 295 EG-Verdrag Artikel 295 E.G. Verdrag bepaalt: “Dit Verdrag laat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet.” Hoewel tal van verdragsbepalingen en wetgevende maatregelen zulks inmiddels relativeren, is de grondgedachte dat de Gemeenschap zich niet inmengt in het publieke of private karakter van de controle van ondernemingen. 276 Hieruit wordt afgeleid dat het de overheid toekomt te kiezen hoe zij haar taken wenst uit te voeren en dat hiervoor bijvoorbeeld afzonderlijke rechtspersonen en samenwerkingsverbanden kunnen worden opgericht. Dergelijke handelingen vallen binnen de bestuurlijke (re)organisatievrijheid. Vermits deze creatie verder ook beoogd dat daadwerkelijk taken kunnen worden uitgevoerd, zouden ook dergelijke toewijzingen vrijgesteld zijn van een beroep op de mededinging. 277 Ook binnen de context van de richtlijnen zelf wordt een gelijkaardige argumentatie gehanteerd. Zo wordt opgemerkt dat de creatie van een intergemeentelijke vereniging of autonoom gemeentebedrijf te benaderen is als een globaal proces van reorganisatie. Daarbij worden uiteindelijke contracten met de gemeente slechts als het resultaat gezien van een langere keten, waarbij decreet, beslissingen van gemeenten en statuten richtinggevend zijn. Het contract dat eventueel gesloten wordt is aldus vereist om te vermijden dat het samenwerkingsverband een lege doos wordt. Indien hiervoor een voorafgaande mededinging vereist wordt, is deze laatste situatie niet ondenkbaar, daar gebeurlijk een andere contractant verkozen zal moeten worden. Het eigenlijke contract wordt dus gezien als noodzakelijk gevolg van eerdere handelingen, waarin het wordt geïntegreerd, en die deel uitmaken van de door het Verdrag gewaarborgde autonome keuzevrijheid. 278 Nochtans moet worden benadrukt dat deze bepaling thans niet zo ruim wordt gelezen. De ruime interpretatie richt zich eenzijdig naar kwestieus artikel en meent dat de publieke organisatiewijze op geen enkele manier mag benadeeld worden ten aanzien van het private eigendomsrecht. Wordt deze redenering tot het uiterste gevolgd, dan zou de gehele wetgeving overheidsopdrachten in vraag kunnen worden gesteld, gezien zij verplichtingen oplegt die niet 275

A.-L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 27. Concl. adv.-gen. RUIZ-JARABO COLOMER bij H.v.J., nr. C-367/98 (Commissie/Portugal). 277 Zie A.-L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 26-27. 278 Zie A.L. DURVIAUX, o.c., 59-60. 276

68

zijn na te leven door private ondernemingen en dus het publieke eigenaarschap strenger behandelt. Ook al in de aangehaalde conclusie werd benadrukt dat art. 295 geen afbreuk doet aan de dwingende verdragsregels. Dat de regeling van het eigendomsrecht onverlet wordt gelaten lijkt thans vooral in te houden dat de overheid ervoor kan opteren zélf een bepaalde taak waar te nemen, i.e. in-house stricto sensu, zonder voorafgaand beroep op de mededinging 279 ; verder houdt de neutraliteit ook in dat hiervoor publieke ondernemingen kunnen worden opgericht. De mogelijkheid hiertoe wordt door niemand betwist. 280 De bepaling zegt evenwel niets over de hieraan te hechten gevolgen indien opdrachten worden gegund aan betrokken onderneming. Dan is rekening te houden met andere verdragsbepalingen, ter concretisering waarvan de wetgeving overheidsopdrachten werd uitgewerkt. De overwegende visie is nu dat aan deze duidelijke articulatie van doelstellingen niet kan worden voorbijgegaan op grond van een zeer algemeen geformuleerd verdragsartikel. Zulks blijkt eens te meer uit de hieronder aangehaalde rechtspraak, die voorzeker dergelijke situaties viseert. Het bereik van art. 295 EG-Verdrag mag bijgevolg op dit ogenblik niet worden overdreven, doch ook niet onderschat. Het optreden van de Unie wordt er zeker door begrensd. Mocht de Commissie op algemene wijze het intern beheer door de overheid aan voorafgaande mededinging willen onderwerpen, dan wel de eigenlijke oprichting van rechtspersonen, los van enig “contract” of prestatie, dan zou deze bepaling niet alleen relevant worden, doch mogelijk ook een negatieve beoordeling toelaten. Het artikel kan eventueel ook een rol spelen bij situaties van bevoegdheidsoverdracht. Overigens ook gelet op de algemene tendens richting demonopolisering kan het artikel evenwel niet zeer extensief gelezen worden. 281 Voorstanders van meer bestuurlijke organisatievrijheid zullen echter opnieuw de wijzigende houding beklemtonen en mogelijk dit artikel als nuttige toekomstige juridische basis aangeven. Afdeling 3. Art. 45 EG-Verdrag en de uitzondering voor bevoegdheidsoverdracht Ten aanzien van het recht van vestiging bepaalt dit artikel: “De bepalingen van dit hoofdstuk zijn, wat de betrokken lidstaat betreft, niet van toepassing op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden.” Art. 55 EG-Verdrag verklaart deze bepaling ook van toepassing op de diensten. 279

Dus met eigen personeel en middelen. Deze vrijheid mag vanuit continentaal oogpunt dan al evident lijken, doch in het verleden beoogde de Commissie aan dit uitgangspunt afbreuk te doen, door bijvoorbeeld in haar ontwerpverordening voor openbaar vervoer te eisen dat een overheid haar voornemen om zelf een taak uit te voeren, kenbaar zou dienen te maken, waarna het de private sector zou hebben vrijgestaan offertes in te dienen, die vervolgens slechts op gemotiveerde wijze buiten beschouwing zouden kunnen worden gelaten. Dit voorstel werd echter verlaten (zie E. FATOME en A. MENEMENIS, “Intérêt général, concurrence et service public”, A.J.D.A. 2006, 68). Hiermee zou een vergelijkbaar systeem als de vroegere Britse Compulsory Competitive Tendering (C.C.T.) zijn ingesteld. 280 Zij het dat de Commissie wel de volgens haar relevante regels toepast zo hierin de toekenning van opdrachten/economische prestaties besloten ligt. 281 G. LAENEN, l.c., 608-609.

69

Ook in deze bepaling hebben voorstanders van algemene uitsluiting een argument gelezen. De bestuurlijke organisatievrijheid, de keuze om een beroep te doen op een samenwerkingsverband of een publiekrechtelijk persoon, zien zij als een van de prerogatieven van het openbaar gezag. Deze vrijheid is een uitoefening van het openbaar gezag en prevaleert op de bepalingen inzake vrij verkeer. 282 Nochtans lijkt ook hier een meer genuanceerde benadering gepast. Ten aanzien van concrete handelingen heeft de rechtspraak deze bepaling eerder restrictief geïnterpreteerd: enkel hetgeen strikt noodzakelijk is ter bescherming van de bedoelde belangen wordt niet geweerd. 283 Bovendien moet het gaan om werkzaamheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. 284 Er valt mogelijk te verdedigen dat de eigenlijke oprichting een uitoefening van het openbaar gezag betreft, doch dit is onzeker, en kan eventueel ook met voormeld art. 295 EG-Verdrag Echter, vooral de overdracht van openbaar gezag, van verbonden worden. 285 bevoegdheden, lijkt onder bepaalde omstandigheden een ruimere lezing toe te laten, met name wanneer daadwerkelijke beslissingsbevoegdheid wordt toegekend en zelfstandige besluitvorming derhalve mogelijk is. Dit zou ondermeer inhouden dat handelingen geen voorafgaande goedkeuring behoeven; ook wordt een bijzonder belang gehecht aan de financiering. Worden de middelen louter voorgeschoten en achteraf terugbetaald, dan zou van bedoelde zelfstandigheid mogelijk geen sprake zijn. De betrokkene dient in elk geval zelf ook aan de wetgeving onderworpen te zijn. 286 Er zij opgemerkt dat deze handelingen in beginsel niet ressorteren onder de richtlijnen bij ontstentenis van contract. Het artikel zou bij dergelijke lezing echter wel een nuttige begrenzing uitmaken van een extensieve interpretatie van de verdragsartikelen en beginselen inzake vrij verkeer. De Europese Commissie zelf lijkt dit artikel ook meer en meer centraal te plaatsen wanneer bedoelde reorganisatie tot stand komt. Dit blijkt bijvoorbeeld in de oorspronkelijke ingebrekestelling van België d.d. 18 oktober 2002. Aldaar wordt de bevoegdheidsoverdracht vermeldt als uitzondering op de verdragsverplichtingen. Als grond daartoe wordt artikel 45 EG-Verdrag aangehaald. 287 De Commissie eist wel dat de bevoegdheid “uitdrukkelijk, uitsluitend en volledig […] [werd] overgedragen”. 282

A.L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 27. Zie H.v.J. 21 juni 1974, nr. 2/74 (Reyners/België), ptn. 33 e.v. (betreffende het beroep van advocaat); H.v.J. 15 maart 1988, nr. 147/86 (Commissie/Griekenland), pt. 7; H.v.J. 29 oktober 1998, nr. C-114/97 (Commissie/Spanje), pt. 34; H.v.J. 30 maart 2006, nr. C-451/03 (Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti/Calafiori), pt. 45. 284 H.v.J. 29 oktober 1998, nr. C-114/97 (Commissie/Spanje), pt. 35; H.v.J. 31 mei 2001, nr. C-283/99 (Commissie/Italië), pt. 20 (betreffende private bewakers); H.v.J. 30 maart 2006, nr. C-451/03 (Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti), pt. 46 (met betrekking tot belastingen). Het gaat telkens om bijzondere overheidsprerogatieven die worden toegekend ter behartiging van het algemeen belang (G. LAENEN, l.c., 607608). 285 Vraag is overigens of dit enige relevantie vertoont. Een oprichting zal immers altijd ook gepaard gaan met de invulling van een maatschappelijk doel, zoniet heeft zij geen enkele zin. Maar in dergelijk geval hernemen de andere verdragsartikelen en beginselen volgens de Commissie hun belang. 286 H.v.J. 20 oktober 2005, nr. C-264/03 (Commissie/Frankrijk), ptn. 49-55 en 65. Voor een geannoteerde weergave: Wuw 2006, 335-342. Het arrest wordt hieronder verder geanalyseerd onder de afdeling omtrent de uitzondering voor exclusiviteit. 287 Zie ingebrekestelling, p. 9. 283

70

De uitzondering voor bevoegdheidsoverdracht wordt door de Commissie echter niet systematisch aan art. 45 gelinkt. In de oorspronkelijke ingebrekestelling van België is dergelijke verwijzing niet steeds te vinden, zo bijvoorbeeld niet bij de verenigingen en in de conclusie. In de aanvullende ingebrekestelling van België d.d. 16 december 2003 wordt ook niet gerefereerd naar art. 45, doch enkel naar een uitzondering wegens “interne reorganisatie”. 288 De Commissie eist daar een reële en totale bevoegdheidsoverdracht. Enkel daarin ziet zij een eigenlijke administratieve reorganisatie. Een loutere uitvoeringsopdracht die het stellen van materiële handelingen omvat volstaat derhalve niet. 289 Ook in andere zaken werd de situatie van bevoegdheidsoverdracht buiten de verplichting van voorafgaande mededinging gehouden. Zo werd in de zaak Hinte gesteld: “Finally, the Commission has decided to close the case concerning the service contract between the municipality of Hinte and the Oldenburgisch-Ostfriesischer Wasserverband (OOWV, a regional water association organising water supply and sewage services). In 1999, the municipality of Hinte decided to become a member of OOWV, transferring its wastewater disposal services to the association. At the same time, a contract for waste-water disposal services was concluded between the municipality and OOWV. Since that contract had not been awarded in a competitive procedure, the Commission opened an infringement procedure and decided ultimately to refer the case to the Court of Justice (see IP/05/44). In April 2005, the contract between the municipality and OOWV was terminated. The municipality will remain a member of OOWV and OOWV will continue to perform the waste-water disposal services in Hinte. In fact, the contract consisted mainly of a restatement of the obligations following from the municipality's membership in the association. The termination of the contract made it clear that the responsibility for waste-water disposal services has been transferred from the municipality of Hinte to OOWV as a consequence of joining the association. This means that OOWV was entrusted with the services through an act of internal organisation of public powers and not through a public contract. Therefore, there is no infringement of public procurement rules so that the case could be closed.” (onze onderlijning) Deze argumentatie richt zich nog naar de contractsvereiste. Doch is op te merken dat blijkbaar ook geen aanleiding bestond om te handelen op grond van de verdragsverplichtingen. In een persbericht van 21 maart 2007 wordt echter de afronding van een andere zaak tegen Duitsland gemeld. Hierbij is wel expliciete referentie naar de verdragsbepalingen opgenomen. Het betrof weer een bevoegdheidsoverdracht: 288

Zie p. 10-12. Wel wordt verwezen naar rechtspraak van het Hof in concrete zaken. Ongetwijfeld verdient de interpretatie hiervan meer aandacht. G. LAENEN volstaat met te stellen dat de Commissie een loutere “beheersoverdracht” blijkbaar voldoende acht. Beheersoverdracht wordt daar, met verwijzing naar een advies van de Raad van State, gezien als de bevoegdheid tot het stellen van rechtshandelingen en niet enkel materiële handelingen (l.c., 600-601). Het standpunt van de Commissie is echter niet geheel duidelijk, zeker wanneer de praktische toepassing wordt nagegaan. 289

71

"The Commission has decided to close a case against Germany concerning the direct award by four municipalities in North Rhine-Westphalia (Langerwehe, Inden, Linnich and Würselen) of waste disposal services to the special purpose association (Zweckverband) Regio Entsorgung established by them. In the Commission's view, the complete transfer of a public task from one public entity to another, to be performed by the transferee in full independence and under its own responsibility, does not imply the provision of services for remuneration within the meaning of Article 49 EC Treaty. Such a transfer of public tasks constitutes an act of internal organisation of the public administration of the Member State in question. As such, it is not subject to the application of EU law and its basic freedoms." (onze onderlijning en markering) Dat in deze persberichten niet altijd uitdrukkelijk naar art. 45 EG-Verdrag wordt verwezen, mag niet tot het besluit leiden dat dit artikel bijgevolg niet de basis vormde voor de uitzondering. Dergelijke persberichten zijn immers niet van juridische aard. Nochtans is het ook veelzeggend dat in het laatst aangehaalde bericht verwezen wordt naar art. 49 EGVerdrag, waarvan de voorwaarden niet verenigd geacht werden. Met andere woorden, de uitsluiting zou dan gewoon resulteren uit het feit dat de bepalingen inzake vrij verkeer door dergelijke bevoegdheidsoverdracht niet geraakt worden. Een specifiek artikel als uitsluitingsgrond is dan niet nodig omdat de toepassingsvoorwaarden van artikelen en beginselen die voorafgaande mededinging opleggen niet vervuld zijn. Er wordt dan van de vrijheid van interne reorganisatie gesproken. Dat de vrijheid van dienstverlening niet in het gedrang komt door dergelijke reorganisatie volgt natuurlijk niet per se uit art. 49 EG-Verdrag. Een ruime functionele beoordeling zou mogelijk tot de slotsom leiden dat dergelijk eenzijdig overheidsoptreden wel het betrokken artikel schendt, nu hiermee aan potentieel andere geïnteresseerden de toegang tot dergelijke taken wordt ontzegd. Door anders te oordelen en hier de organisatievrijheid van overheden te laten prevaleren, voert de Commissie met andere woorden een afweging door, waarbij in deze de pool van bestuurlijke organisatievrijheid de bovenhand haalt op de principes van de interne markt. Het anders zien, zou vanuit de traditie inderdaad verregaand zijn; in die logica zou dan ook kunnen beweerd worden dat de beslissing om zélf in bepaalde taken te voorzien ook strijdig is met het Verdrag. Aldus scherp gesteld wordt eens te meer duidelijk dat een afweging tussen verschillende doeleinden van het Verdrag noodzakelijk is. Wat er ook van zij, of de situatie van bevoegdheidsoverdracht nu wordt verbonden met art. 45 EG-Verdrag, dan wel wordt vrijgesteld omdat zij geheel buiten de artikelen en beginselen van het EG-Verdrag valt (eventueel met verwijzing naar artt. 16 en 295 EGVerdrag), feit is dat zij niet aan de verplichting tot voorafgaande mededinging wordt onderworpen. 290 Gelet op de ruime invulling van dergelijke verplichting, biedt het misschien vooralsnog meer zekerheid hier een positieve argumentatie te volgen en dus toch een beroep te doen op art. 45 en mogelijk 295 EG-Verdrag, eerder dan enkel voor te houden dat deze hypothese geheel buiten alle verdragsartikelen en beginselen valt. Het is echter nog niet geheel duidelijk hoe ruim de Commissie deze uitzondering ziet en of de Commissie en het Hof terzake hetzelfde standpunt delen. Het spreekt voor zich dat de aangehaalde twee visies, resp. engere en ruimere invulling van de bestuurlijke organisatievrijheid, elk een andere uitlegging geven aan dit artikel en daarbij mogelijk een andere lezing van recente acties van de Commissie en arresten van het Hof huldigen. 290

Dit wordt toegepast voor verenigingen, doch zal ook gelden voor andere rechtspersonen, in zoverre aan de vereisten is voldaan.

72

Op grond van de draagwijdte van artikel 45 EG-Verdrag, de geciteerde rechtspraak van het Hof in Commissie t/ Frankrijk, en de genoemde beslissingen van de Commissie komt het ons voor dat de Belgische rechtspraak inzake substitutie op dit ogenblik best dient aangeknoopt te worden bij art. 45 EG-Verdrag en bijvoorbeeld niet, zoals eerder voorgehouden in andere doctrine en in de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet overheidsopdrachten, bij de bepalingen inzake exclusieve rechten (cf. infra). Afdeling 4. Art. 86, §2 EG-Verdrag Art. 86, §1 E.G. Verdrag bepaalt: “De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.” De vraag werd gesteld of ook de eigenlijke toekenning van een bijzonder of uitsluitend recht door deze bepaling wordt bedoeld, gezien een letterlijke lezing enkel lijkt te verwijzen naar verdere maatregelen met betrekking tot deze ondernemingen. Nochtans werd door het Hof geoordeeld dat ook de toekenning zelf van bedoeld recht wordt geviseerd. 291 Of deze toewijzing te rechtvaardigen valt, hangt af van andere verdragsbepalingen. Artikel 86, §2 is in dat verband bijvoorbeeld relevant 292 : “De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.” Waar een eerste lezing tot de conclusie zou leiden dat hier enkel de ondernemingen zelf worden gevat, blijkt dus ook dat het om overheidsmaatregelen kan gaan. Aldus kan een beperking of gehele uitsluiting van de mededinging gerechtvaardigd worden door de onmogelijkheid deze regels na te leven in het kader van een dienst van algemeen economisch belang die wordt waargenomen. 293 Onderzocht moet dan worden of deze beperking noodzakelijk is om de houder van het bijzondere of uitsluitende recht in staat te stellen de taak van algemeen belang te vervullen. 294 Een overdracht van rechten door de overheid aan een onderneming kan dus door dit artikel gerechtvaardigd worden. 295

291

H.v.J. 23 april 1991, nr. C-41/90 (Höfner en Elser/Macroton), pt. 29; H.v.J. 10 december 1991, nr. C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova), pt. 16. 292 Omtrent het belang hiervan: B.J. DRIJBER, l.c., 79 e.v. 293 Zie voor deze redenering ook: Concl. adv.-gen. STIX-HACKL in zaak Commissie/Ierland, nr. C-532/03, pt. 100. 294 H.v.J. 19 mei 1993, nr. C-320/91 (Corbeau), pt. 16; H.v.J. 25 oktober 2001, nr. C-475/99 (Ambulanz Glöckner), pt. 57. 295 H.v.J. 23 oktober 1997, nr. C-157/94 (Commissie/Nederland), pt. 32.

73

Wat de voorwaarden voor een beroep op artikel 86, §2 aangaat, moet vooreerst uiteraard een dienst van algemeen economisch belang voorhanden zijn. 296 Dit begrip is niet op algemene wijze gedefinieerd 297 , doch vele activiteiten kunnen eraan beantwoorden 298 : de verdeling van water, elektriciteit, gas en post, beheer van afval in het licht van milieuproblemen, transport per ziekenwagen, beheer van onrendabele vliegtuiglijnen,… 299 Waar hoger werd opgemerkt dat het begrip economische activiteit ruim wordt ingevuld, dient men ook te stellen dat zulks eveneens geldt voor de notie dienst van algemeen economisch belang. In die zin is aldus een zeker tegengewicht aanwezig. Vroeger werd in het Europese recht weinig aandacht besteed aan deze notie. Naarmate het bereik van de beginselen van mededinging vergrootte, werd echter ook de wens geuit dit te relativeren voor zekere diensten, teneinde aldus een evenwicht te bekomen tussen de interne markt en overige objectieven. Het begrip “dienst van algemeen economisch belang” bleek en blijkt terzake steeds meer een nuttige categorie, omdat het toelaat de verschillende denkwijzen hieromtrent in de onderscheiden rechtsordes van de lidstaten te vatten. Wat het Belgisch en Franse recht aangaat valt het begrip overigens grotendeels samen met de notie van openbare dienst in functionele zin. 300

296

Zie ook Comm. 21 mei 2003, Groenboek over diensten van algemeen belang, PB. C. 25 maart 2004, afl. 76; Witboek over diensten van algemeen belang 12 mei 2004. Het Europees Parlement, intern verdeeld over de noodzaak van een richtlijn, heeft de Commissie in september 2006 vervolgens verzocht het onderscheid tussen diensten van algemeen belang en diensten van algemeen economisch belang te verduidelijken: zie sub diensten van algemeen en http://europa.eu/generalreport/nl/2006/rg39.htm#fn6, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A6-20060275+0+DOC+PDF+V0//NL&language=NL voor het gehele verslag omtrent het witboek, alsook M. DONNY, l.c., 27-37. De Commissie heeft het voornemen geuit een mededeling over diensten van algemeen belang goed te keuren; de aanvaarding werd naderhand echter uitgesteld (zie http://www.europadecentraal.nl/menu/626/Beleid.html). 297 Zulks hoeft ook niet te verbazen: wat als diensten van algemeen economisch belang wordt gezien en wat als diensten van algemeen belang, heeft immers een evolutief karakter en hangt in deze duidelijk samen met de politieke vraag in welke sectoren overheidsinterventie al dan niet wenselijk wordt geacht, en met de uitbreiding van de “economische” sfeer (zie M. DONY, l.c., 3 e.v., en het besluit op p. 37-38; G. LAENEN, l.c., 606; E. MANUNZA, o.c., 82-83). Ook de Commissie benadrukte de onmogelijkheid van een algemene definitie, maar omschreef wel een aantal globale indicatoren (universaliteit, continuïteit, kwaliteit van dienstverlening, betaalbaarheid en gebruikers- en consumentenbescherming): zie Groenboek diensten van algemeen belang 21 mei 2003, pt. 49. 298 Een voorbeeld: R.v.St. fr. 26 januari 2007, nr. 276.928. Het aan het Nationaal Geografisch Instituut toegekende exclusief recht betrof de gegevensinzameling voor het opzetten van een centraal gegevensbestand, waarop de betrokken besturen vervolgens een beroep dienden te doen, indien dit beantwoordde aan hun noden. De taak werd van algemeen belang geacht omdat het referentiesysteem “répond à des besoins propres de l’Etat, notamment en matière de défense nationale et de prévention des riques”. Exclusiviteit werd noodzakelijk geacht voor de coherentie van het project, alsook door de omvang en het dringend karakter en de onzekere rendabiliteit. De evenredigheid werd in acht genomen door de beperkingen van het recht, namelijk inzake duur en draagwijdte. 299 Zie A.-L. DURVIAUX, o.c., nr. 150 en de aldaar aangehaalde verwijzingen; M. DONNY, l.c., 19-23 en de aldaar opgenomen lijst met verwijzing naar rechtspraak. 300 Zie S. RODRIGUES, “Les services d’intérêt économique général et l’Union Européenne – acquis et perspectives”, in J.-V. LOUIS en S. RODRIGUES (eds.), Les services d’intérêt économique général et l’Union Européenne, Brussel, Bruylant, 2006, 421-425. De auteur verwijst ook naar de uitbreiding van de Unie. Het rechtsdenken omtrent de grondslag van het overheidsoptreden was in de nieuwe lidstaten vaak niet echt gesystematiseerd. Ook hier zal het clusterbegrip dienst van algemeen economisch belang derhalve meer coherentie opleveren.

74

Verder moet er sprake zijn van een onderneming. Zoals hoger gezegd, behelst dit een entiteit die economische prestaties verricht. Een economische prestatie bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een gegeven markt. 301 Vervolgens moet de betrokken entiteit met een dienst van algemeen economisch belang belast zijn. Het Hof hanteert terzake bewoordingen als “a measure adopted by the public authorities” 302 en “an act of the public authority” 303 . Moet hieruit afgeleid worden dat een eenzijdige handeling vereist is? Uitgaande van de bedoeling van het artikel lijkt dit te verregaand, daar vooral de aard van de taak beklemtoond wordt en het feit dat deze onverenigbaar is met naleving van de verdragsregels. Het procédé van toewijzing lijkt van ondergeschikt belang: of deze taak eenzijdig of bij overeenkomst is toegekend maakt geen verschil voor de gebeurlijke vaststelling dat zij naleving van het verdrag verhindert.304 Wanneer dit bij statuten gebeurt, zoals bijvoorbeeld bij de intergemeentelijke samenwerking, lijkt bijgevolg aan deze voorwaarde voldaan te zijn. Daarenboven moeten de verdragsregels de waarneming van de betrokken taak verhinderen. Ondermeer in de zaak Corbeau heeft het Hof gesteld dat: “Bijgevolg moet worden onderzocht, in hoeverre een beperking van de mededinging ° of zelfs een uitsluiting van elke mededinging ° van andere marktdeelnemers noodzakelijk is om de houder van het alleenrecht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen en zulks met name onder economisch aanvaardbare omstandigheden. Bij dit onderzoek moet worden uitgegaan van de premisse, dat de verplichting van degene die met die taak is belast, zijn diensten te verzekeren zonder daarbij het economisch evenwicht te verliezen, de mogelijkheid van compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van bedrijvigheid onderstelt en dus een beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in de economisch rendabele sectoren rechtvaardigt.” 305 Derhalve moet deze verhindering niet al te eng worden opgevat. 306 Het is niet vereist dat toepassing van de verdragsregels het economisch evenwicht en de leefbaarheid geheel zouden bedreigen. Het volstaat dat zonder de beperking de taak niet vervuld zou kunnen worden onder economisch aanvaardbare omstandigheden. 307 Dit dient wel beoordeeld te worden binnen de taak van algemeen economisch belang. De minder en meer rendabele aspecten betreffen dus allen dergelijke taak. Beperking en afweging kan dus in elk geval niet ten aanzien van opdrachten die dergelijke kwalificatie ontberen. 308

301

Bv. H.v.J. 16 juni 1987, nr. 118/85 (Commissie/Italië), pt. 7; H.v.J. 23 april 1991, nr. C-41/90 (Höfner en Elser/Macroton), pt. 21; H.v.J. 25 oktober 2001, nr. C-475/99 (Ambulanz Glöckner). 302 H.v.J. 14 juli 1981, nr. C-172/80 (Züchner/Bayerische Vereinsbank), pt. 7 303 H.v.J. 27 maart 1974, nr. C-127/73 (B.R.T./SABAM en Fonior), pt. 20. 304 Zie bv. de opmerkingen van het Hof: “Niet vereist is evenwel, dat dit bij wet of bestuursbesluit is geschied…” (H.v.J. 23 oktober 1997, nr. C-159/94 (Commissie/Frankrijk), ptn. 66 e.v. met verwijzing naar H.v.J. 27 april 1994, nr. C-393/92 (Almelo e.a./Ijsselmij), pt. 47. Deze laatste zaak betrof weliswaar een bij koninklijk besluit toegewezen concessie. 305 H.v.J. 19 mei 1993, nr. C-320/91 (Corbeau), ptn. 16-19. Zie ook eerder: H.v.J. 20 maart 1985, nr. C-41/83 (Italië/Commissie), onze cursivering. 306 Doch ook niet te ruim… Zie bijvoorbeeld: J.-D. DREYFUS, (noot onder Trib. adm. fr. Caen 15 november 2005), AJDA 2006, 268-269. Het betrof een concessie van gasverdeling. De auteur verwijst naar het arrest Coname: toekenning zonder voorafgaande mededinging, zoals gebruikelijk in Frankrijk, is in beginsel strijdig met het gemeenschapsrecht. 307 Eveneens H.v.J. 23 oktober 1997, nr. C-159/94 (Commissie/Frankrijk), ptn. 94-96. 308 H.v.J. 19 mei 1993, nr. C-320/91 (Corbeau), pt. 19 e.v.

75

Daarom wordt in de doctrine aangegeven dat het niet onredelijk is activiteiten van algemeen economisch belang in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen. Indien immers aan de overige voorwaarden is voldaan, en voor zover geen beroep kan worden gedaan op een andere uitzondering, hoeven dan de wetgeving overheidsopdrachten en de genoemde algemene verdragsverplichtingen niet nageleefd te worden. 309 Tot slot mag de ontwikkeling van het handelsverkeer niet beïnvloed worden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. In deze kan een zekere bewijslast op de Commissie rusten. Deze moet dan aantonen dat bij afschaffing van het exclusief recht het intra-communautaire verkeer positief zou beïnvloed worden. De bewijslast ligt dus niet eenzijdig bij de lidstaat. Hoewel deze natuurlijk de vereniging van de toepassingsvoorwaarden van het artikel moet bewijzen, houdt dit vooral in dat bij ontstentenis van de kwestieuze maatregel de taakvervulling in gevaar zou komen. Zij gaat dus niet zover dat ook nog moet aangetoond worden dat hetzelfde doel niet met een andere maatregel bereikt kon worden, indien de Commissie op geen enkele wijze hieraan richting geeft. 310 Daarbij moeten wel de bijzonderheden van de aangehaalde zaak worden opgemerkt: vooreerst betrof het de electriciteits- en gassector en verder had Frankrijk reeds uitgebreid aangetoond dat voor beide sectoren integratie binnen de Unie gewaarworgd was. Zo werd meer dan 10% van het verbuik uitgewisseld tussen de hoofdnetten en was, wat het gasverbruik betreft, 90% afkomstig van het buitenland. 311 Niettemin kan worden gewezen op het belang dat sedert het Verdrag van Amsterdam gehecht wordt aan de openbare diensten, waarvan het beheer overigens niet geharmoniseerd is. 312 Het wordt dan ook betwijfeld of het louter aanvoeren van de bepalingen inzake vrij verkeer volstaat om in het kader van deze voorwaarde de toekenning van exclusieve rechten onrechtmatig te achten. 313 Het essentiële belang van een goede waarneming van openbare diensten maakt immers ook deel uit van het Gemeenschapsbelang. Niettemin bestaat dus geen zekerheid wat het resultaat zal zijn van deze afweging tussen het Gemeenschapsbelang en een specifiek nationaal belang. Het verdient aanbeveling dergelijk belang alleszins aan te duiden in het betrokken instrument. 314 Uit het voorgaande volgt dat artikel 86, lid 2 E.G. Verdrag een mogelijke grondslag biedt om de verdragsverplichtingen en algemene beginselen niet van toepassing te achten. Belangrijk is daarbij dat het om de waarneming van een taak van algemeen economisch belang moet gaan en dat voldoende aandacht wordt besteed aan de vraag of de toegekende exclusiviteit in verhouding tot het nagestreefde doel een proportionele 309

Zie A.-L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 26. H.v.J. 23 oktober 1997, nr. C-159/94 (Commissie/Frankrijk), ptn. 94 e.v. 311 Idem, ptn. 109-110. 312 Zie art. 16 EG-Verdrag; in de toekomst ook wellicht het protocol gehecht aan het Verdrag tot wijziging van het EU- en EG-Verdrag. Nochtans wordt ook de beperkte betekenis beklemtoond van art. 16 (zie J.-F. AUBY, “Une directive communautaire sur les services d’intérêt général”, R.F.D.A. 2006, 780). Zonder dat het vooralsnog tot een duidelijke articulatie komt, wijst het artikel niettemin op een toegenomen besef dat deze diensten regulering behoeven. De stelling dat regelgeving overbodig was omwille van de nationale bevoegdheid terzake, vermocht niet echt te overtuigen, gezien deze diensten van algemeen belang materieel wel degelijk door diverse wetgeving worden geviseerd (overheidsopdrachten, staatssteun,…; zie ook J.-F. AUBY, “Une directive communautaire sur les services d’intérêt général”, l.c., 781). Dit blijkt eens te meer uit de rechtspraak van het Hof. Verdere initiatieven terzake zullen wellicht een nader evenwicht ten aanzien van het beginsel van mededinging beogen (zie ook S. VAN RAEPENBUSCH, “Les services sociaux en droit communautaire ou la recherche d’un juste équilibre entre l’économique et le social”, in J.-V. LOUIS en S. RODRIGUES (eds.), o.c., 99-161. 313 A.L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 26. 314 Zie J. MEULMAN, “Na het Groenboek over Diensten van Algemeen Belang: naar een horizontale aanpal van overheidsinterventie?”, S.E.W. 2004, 105 als aangehaald in G. LAENEN, l.c., 607. 310

76

maatregel uitmaakt. Het gaat dus niet om een bepaling waar in elk geval beroep op kan worden gedaan. Zij lijkt eerder voorbehouden aan sectoren die omwille van hun specifieke kenmerken bepaalde verplichtingen inhouden die compensatie vergen met andere deeltaken. 315 Om die reden kan de toekenning van een exclusief recht nodig zijn, teneinde concurrentie die zich eenzijdig op de mogelijk winstgevende deelaspecten richt, uit te sluiten. Door de ruimere interpretatie die ondermeer in het arrest Corbeau werd gehuldigd, vertoont een beroep op deze exceptie wel meer kans op succes dan voorheen. 316 Afdeling 5. Besluit Voorgaande analyse maakt duidelijk dat de artt. 295, 45 en 86 EG-Verdrag thans niet toelaten het gehele beheer via verenigingen en publiekrechtelijke rechtspersonen aan de toepassing van voorafgaande mededinging te onttrekken. Art. 295 bleek een zeer beperkt bereik te hebben en enkel op het niveau van de grondprincipes een begrenzing in te houden. Mogelijk kan het ter ondersteuning worden aangevoerd bij een “uitzondering” voor bevoegdheidosverdracht. Zoals reeds eerder beklemtoond valt het echter niet uit te sluiten dat deze artikelen in de toekomst een meer ruime invulling krijgen, dan wel meer algemeen naar een ander evenwicht tussen voorafgaande mededinging en organisatievrijheid wordt gezocht. Art. 45 EG-Verdrag Uit de analyse is gebleken dat art. 45 EG-Verdrag een nuttige grond uitmaakt voor situaties met bevoegdheidsoverdracht. Wanneer de verdragsartikelen inzake vrij verkeer op meer enge wijze worden ingevuld, is een beroep op dit artikel niet vereist, daar dergelijke bevoegdheidsoverdracht dan buiten het Verdrag valt. Op die basis zou de werking van de opdrachthoudende vereniging en het autonoom gemeentebedrijf buiten genoemde verplichting vallen. Zulks leek enige nuancering te behoeven. Deze mogelijkheid is al bevestigd door het Hof bij aanwezigheid van werkelijk zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Hiermee komt de klemtoon te liggen op de invulling van bevoegdheidsoverdracht. Het is duidelijk dat het niet om loutere vertegenwoordiging mag gaan. In de aanvullende ingebrekestelling benadrukte de Commissie het reële en totale karakter hiervan. De beheersoverdracht aan de OV evalueerde zij in dit licht als onvoldoende. Met name gaat het 315

Zie I.S.J. HOUBEN, “Universele dienstverplichtingen: moreel tegengewicht van technische liberaliseringswetgeving?”, in I.S.J. HOUBEN et al. (eds.), Europees contractenrecht, Techniek en moraal, Deventer, Kluwer, 2007, 1-22. Deze auteur situeert de erkenning van mogelijkheden tot afwijking van het mededingingsrecht voor de universele dienstverplichtingen in de zoektocht naar een evenwicht tussen enerzijds marktwerking en anderzijds meer sociale doeleinden. Waar het eerst een veeleer technische tegenhanger was van de liberaliseringswetgeving, is o.m. met art. 16 EG-Verdrag en de Mededeling over diensten van algemeen belang tot een meer fundamentele beklemtoning van dergelijke verplichtingen gekomen. 316 Idem, 8-10 en de aldaar in voetnoten opgenomen verwijzingen. Andere auteurs zijn van oordeel dat art. 86, §2 geen te ruime plaats mag worden toegemeten. Het Hof beslist al tot vrijstelling op grond van de Teckalcriteria (cf. infra). Deze rechtspraak is net ontwikkeld om rekening te houden met de bestuurlijke organisatievrijheid en hier niet steeds afbreuk aan te doen wanneer een contract voorhanden is. Deze uitzondering zou vooral in het licht van de diensten van algemeen economisch belang zoals de nutssectoren tot stand zijn gekomen, zodat er nog weinig plaats zou zijn voor art. 86, lid 2 E.G. Verdrag (M. GIORELLO, “Gestions in house, entreprises publiques et marchés publics: la Cour de justice au croisement des chemis du marché intérieur et des services d’interêt économique général”, Rev. Dr. U.E. 2006, 49-50). Het klopt dat vele rechtspraak van het Hof bij de in-house exceptie zich in deze sfeer situeert. Nochtans lijkt het verregaand hier een beperking van beroep op art. 86 uit af te leiden, daar de in-house exceptie toch om andere redenen is tot stand gekomen.

77

slechts om de uitvoering van de door gemeenten genomen beslissingen en behouden deze voorrechten wat betreft de organisatie en het toezicht op de openbare dienst, o.m. door het vaststellen van de beheersregels en het aanhouden van controlebevoegdheden. De beslissing om de bevoegdheden over te dragen is dus het resultaat van een eigen beslissing, beperkt in de tijd en omkeerbaar. Dergelijke beheersoverdracht vergelijkt zij met een concessie. Bovendien zijn in dergelijke OV vaak nog private partners aanwezig. 317 Dit laatste argument geldt echter enkel tijdens de overgangstermijn. In de recente beslissingspraktijk lijkt de Commissie te dezen soepeler te zijn geworden. Het klopt verder wel dat de formulering in het I.G.S.-decreet enigszins ambigu is. De notie “beheersoverdracht” zou echter gehanteerd zijn om tegemoet te komen aan bezwaren tegen de term “bevoegdheidoverdracht”. Dergelijke tegenwerpingen zijn geïnspireerd op constitutionele bezwaren tegen overdracht van bevoegdheden. Deze bezwaren werden niet geuit door de Raad van State maar de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur, die ze zelf relativeerde. 318 In een omzendbrief wordt ook uitdrukkelijk naar de term bevoegdheidsoverdracht verwezen, die echter juridisch minder accuraat zou zijn.319 Deze discussie beweegt zich op het onderscheid tussen verboden delegatie en toegelaten toewijzing van bevoegdheid. Er mag aangenomen worden dat de gemeente als inrichtingsgezag betreffende het gemeentelijk belang een vrij ruime beoordelingsbevoegdheid geniet omtrent de concrete invulling hiervan. Of dit inhoudt dat een bevoegdheid zelf kan worden overgedragen, is omstreden, omdat het bestuur dan over een bevoegdheid beschikt die haar bij de Grondwet of wet is toegewezen en die zij bijgevolg in beginsel zelf moet uitoefenen. Verder is ook niet duidelijk waar precies de grens ligt tussen dergelijke delegatie en een gebeurlijk rechtmatige toewijzing die enkel de “uitoefening” zou omvatten.320 Volgens de Raad van State mag de overheid in elk geval niet “op algemene en onbepaalde wijze afstand doen van haar bevoegdheden”. Nadere precieze omschrijvingen en beperkingen zijn dus vereist. 321 De praktijk zal goed zijn na te gaan. Wordt bevoegdheidsoverdracht aldus ingevuld dat de betrokken OV of AGB binnen die bevoegdheid zelf beleidsbeslissingen treffen, lijkt vrijstelling mogelijk. Dan gaat het immers niet enkel over de uitvoering, doch ook om het nemen van beslissingen zelf. Gelet op de geuite bedenkingen, zal dergelijke bevoegdheidsoverdracht precies te formuleren zijn, omkeerbaar en beperkt in de tijd. Dit is ook voorzien in de decreten, die immers bijvoorbeeld al de duur van de OV beperken en rechten voorzien inzake ontbinding. Gaat het echter om een loutere uitvoering van beslissingen van de gemeente(n), het weze exclusief, dan is de beoordeling zeker problematischer.322 317

Zie aanvullende ingebrekestelling, 11-12. Zie Memorie van Toelichting bij het I.G.S.-decreet, sub art. 12, alsook advies HRBB, sub 3.4. 319 Zie Omzendbrief toepassing van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking 11 januari 2002, B.S. 14 februari 2002. 320 Waarbij uitoefening ruimer is dan uitvoering. Zie A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME, J. VANDE LANOTTE, o.c., 21-22. Waarbij is op te merken dat de rechtspraak in soepelere zin is geëvolueerd. Zie ook R. MAES, “Hoofdstuk II Doeleinden”, in X. (ed.), De intercommunales, Brugge, Vanden Broele, 1992, 314-315. De auteur stelt dat de juridische bevoegdheden niet kunnen worden overgedragen. Hier is niet de doelomschrijving bepalend, doch wel het principiële verbod voor intercommunales om als intercommunale macht op te treden, “tenzij in die uitzonderlijke gevallen waarin de wetgever daar zelf zou in voorzien hebben”. Dit uitgangsprincipe werd afgeleid uit de federale wetgeving. Thans is het echter duidelijk dat de decreetgever door de introductie van de opdrachthoudende vereniging op meer generieke wijze dergelijke mogelijkheid heeft willen invoeren, met uitdrukkelijke referentie naar de rechtspraak van de Raad van State. 321 Zie bv. Advies van de Raad van State bij het Kaderdecreet Bestuurlijk Beleid, 96. 318

78

Vraag blijft in elk geval ook hoe strikt de Commissie dit interpreteert. Op grond van de redenering in de ingebrekestelling zou zelden beroep kunnen zijn gedaan op deze uitzondering. Daar werd immers o.m. de beperking in de tijd en de omkeerbaarheid gelaakt. Een eigenlijke verzelfstandiging zou dan uitgesloten worden, aan de strenge criteria zou dan bijvoorbeeld enkel bij fusies van gemeenten beantwoord worden. Uit de latere beslissingspraktijk bleek echter zoals gezien duidelijk een minder enge interpretatie te volgen, zodat een beroep hierop voor de OV en AGB mogelijk niet zonder succes is. Mogelijk is deze versoepeling van de Commissie ook geïnspireerd door genoemd arrest van het Hof, dat niet zover ging. Er is op dit moment evenwel nog onvoldoende rechtspraak om hierin een lijn te onderkennen. Te dezen kunnen bijgevolg opnieuw verschillende lezingen worden aangehouden. Art. 86 EG-Verdrag Met betrekking tot dit artikel is gebleken dat de draagwijdte niet echt vaststaat. Toepassingen ten aanzien van de onderzochte rechtspersonen zijn niet uit te sluiten, zeker niet wat betreft sectoren als energie, doch zullen grondig gemotiveerd en proportioneel moeten zijn. Het artikel is nuttig, omdat aldus ook buiten de richtlijnen uitzonderingen kunnen worden bekomen. Zoals hieronder uitgewerkt, biedt het ook binnen de richtlijnen een nuttige grondslag om bij de uitzondering voor exclusiviteit de verenigbaarheid met het EG-Verdrag na te gaan. De in het artikel gevatte diensten van algemeen economisch belang maken het voorwerp uit van een steeds grondiger aandacht door de Europese instellingen. Aldus valt te verwachten dat zij steeds meer een basis zullen vormen voor het gewenste evenwicht tussen vrije markt en andere objectieven, o.m. van sociale aard, waaraan niet of onvoldoende door de markt wordt beantwoord. 323

322

De analyse blijft hier vrij algemeen en abstract. Deze beoordeling wordt geconcretiseerd bij de analyse van cases en de bespreking in focusgroepen, waarbij parallellen zullen gemaakt worden met het Duitse Zweckverband. 323 Zoals hoger in voetnoot gezien, liet het Europees Parlement in de discussies over de opportuniteit van een kaderrichtlijn betreffende diensten van algemeen belang, bij gebrek aan overeenstemming het verder initiatief aan de Commissie over (zie ook GESELLSCHAFT FUR OFFENTLICHE WIRTSCHAFT, l.c., 23; B.J. DRIJBER, l.c.., 92-96). De sociaal-democratische en groene fractie pleitte voor dergelijke richtlijn; de liberalen en christen-democraten voerden evenwel terzake de subsidiariteit aan, om aldus de vrijheid der lidstaten te bewaren. Regelgeving kan begrenzend werken, maar nu het corpus betreffende de interne markt zo sterk is uitgewerkt in de Europese rechtsorde, zou een nadere beklemtoning van de diensten van algemeen belang o.i. eerder naar een explicitering van een evenwicht leiden, dat als leidraad kan dienen voor het Hof. Aldus zou de onduidelijkheid kunnen verminderen en de rechtszekerheid verhoogd.

79

Hoofdstuk 2. Een jurisprudentiële uitzondering op richtlijnen en Verdrag: de in-house exceptie Afdeling 1. Situering en omschrijving Om het toepassingsgebied van de richtlijnen te begrenzen heeft het Hof van Justitie een bijkomende uitzondering gecreëerd op het toepassingsgebied. Deze in-house exceptie betreft verrichtingen die in principe wel steunen op een contract, doch daar zij door rechtspersonen geschieden die nauwe banden hebben met de bestuurlijke sfeer, wordt toepassing van de wetgeving niet wenselijk geacht. Zij is naderhand ook toegepast ten aanzien van de aangehaalde verdragsbepalingen en beginselen. Gelet op het grote belang van deze uitzondering en de heersende onduidelijkheid hieromtrent wordt thans tot een uitgebreide bespreking van de bestaande rechtspraak overgegaan. Naderhand worden de mogelijkheden voor toepassing onderzocht. Uitgangspunt vormen de principes van bestuurlijke organisatievrijheid enerzijds en gelijke behandeling en mededinging anderzijds. In de principezaak BFI Holding accentueerde advocaat-generaal LA PERGOLA in zijn conclusie bij het arrest sterk het eerste beginsel. Door de gehanteerde formulering, met referentie naar het begrip derde, werd de terminologische basis gelegd voor de latere evenwichtspositie in de vorm van de in-house exceptie. De feiten van deze zaak waren als volgt: Op 1 juli 1994 richten de Nederlandse gemeenten Arnhem en Reden de naamloze vennootschap ARA op. 324 Deze heeft taken op het vlak van afvalverwijdering en stadsreiniging. Deze activiteiten worden haar, luidens de beslissingen van de gemeenten, in concessie gegeven. Teneinde haar doel uit te oefenen mag de vennootschap ook andere ondernemingen oprichten of erin participeren, dan wel overige activiteiten verrichten die hiermee verband houden. Met het oog op de uitvoering hiervan werden tussen de vennootschap en beide gemeenten raamovereenkomsten gesloten waarin ondermeer de verschillende wijzen van vergoeding voor de verrichte prestaties zijn bepaald. In werkelijkheid bleek dat dergelijke vergoeding op basis van de werkelijk gemaakte kosten geschiedde, op “kostendekkende wijze en tegen aanvaardbare tarieven voor de burgers en bedrijven”. 325 BFI Holding verricht soortgelijke activiteiten als de N.V. ARA. Zij betoogt dat het eenvoudig toewijzen van genoemde taken aan ARA een miskenning van de richtlijn overheidsopdrachten voor diensten uitmaakt. De gemeenten voeren in eerste aanleg aan dat de richtlijn terzake niet van toepassing is daar het een concessie betreft en, subsidiair, dat de uitzondering van artikel 6 geldt (exclusief recht). De rechter in beroep stelt de nodige vragen aan het Hof die hem moeten toelaten het geschil te beslechten. 326

De advocaat-generaal sluit in zijn conclusie vooreerst de kwalificatie als concessie uit, omdat Verder ziet hij in de kwestieuze het exploitatierisico niet werd overgedragen. 327 rechtsverhouding geen overheidsopdracht omdat “de betrekking die hen bindt, terug te voeren 324

Naderhand worden de aan ARA toevertrouwde taken opgesplitst: ARA blijft verantwoordelijk voor het huishoudelijk afval, Aracom N.V. zal daarentegen instaan voor de inzameling van het bedrijfsafval. 325 Voor de feiten: zie arrest BFI Holding, ptn. 8-22. 326 In eerste aanleg werd de kwalificatie van de rechtsverhouding als concessie afgewezen. Dit wordt in beroep ook niet betwist, wat de rechter ertoe brengt hieromtrent geen vragen te stellen. De advocaat-generaal behandelt de vraag echter wel, omdat het Hof “de gemeenschapsrechtelijke bepalingen integraal (moet) uitleggen, ze in hun normatieve kader (moet) plaatsen en in verband brengen met de feiten waarop zij betrekking hebben of zouden moeten worden toegepast” (concl. adv-gen La Pergola bij BFI-arrest, punt 32, met verwijzing naar eerdere rechtspraak van het Hof). 327 Concl. adv.-gen. LA PERGOLA bij arrest BFI Holding, punt 33. Zij opgemerkt dat dit toen een nog meer omstreden punt betrof, bij gebrek aan een eenduidige definitie van concessie van diensten (cf. supra).

80

is op de noodzaak om de respectieve gemeentelijke diensten […] samen te voegen ten einde tegemoet te kunnen komen aan een vraag waaraan wegens haar omvang en hoedanigheid redelijkerwijs niet meer kon worden voldaan door de reeds bestaande diensten van de twee gemeenten afzonderlijk”. 328 Het gaat met andere woorden om een feitelijke noodzaak tot samenwerking, die te onderscheiden is van de wil de betrokken dienst door derden te laten waarnemen. Het loutere feit dat een afzonderlijke rechtspersoon, in deze een vennootschap, met deze taken werd belast noopt volgens de advocaat-generaal niet tot een andere conclusie. De intentie van de betrokken partijen is duidelijk. Het aandeelhouderschap, met de gemeenten als enige vennoten, de wijze van vergoeding en de samenstelling van de bestuursorganen vormen hiervan overigens een duidelijke illustratie; een relatie van totale afhankelijkheid is in deze typerend. 329 De vrijheid van besturen om hun organisatiestructuur te bepalen, zodat op optimale wijze in de betrokken diensten wordt voorzien, valt volgens de advocaat-generaal niet te betwisten; zij is ook door het EG-Verdrag gewaarborgd. Hij vervolgt dat “de keuze van een organisatiemodel door een overheidsdienst betekent hoe dan ook niet, dat bepalingen mogen worden toegepast die een andere welbepaalde situatie dienen te regelen, namelijk de verlening van een dienst door een particulier aan een overheidsinstantie tegen vergoeding”. Hij besluit dat ARA geen derde is ten aanzien van de gemeenten en dat het om een louter interne administratieve aangelegenheid gaat. 330 Zoals genoegzaam bekend is het Hof niet op deze punten ingegaan, en heeft zich strikt beperkt tot het beantwoorden van de prejudiciële vragen, die enkel naar het toepassingsgebied ratione personae peilden. Een tussenstap vormde vervolgens het arrest RI. SAN. Ook hier hadden de feiten betrekking op de inzameling van afval. De Italiaanse gemeente Ischia richt op 19 maart 1996 de vennootschap Ischia Ambiente op waaraan zij naderhand de inzameling van het stedelijk afval opdraagt. Er zijn twee deelnemers in het kapitaal van deze vennootschap: de gemeente Ischia voor 51% en GEPI voor 49%. GEPI is een financieringsmaatschappij van de staat, die er wettelijk toe verplicht is haar participaties binnen de 5 jaar over te dragen. RI. SAN, voorheen belast met deze taak, betwist deze toewijzing door Ischia. De verwijzende rechter, die een kwalificatie als concessie voor een openbare dienst weerhoudt, stelt het Hof prejudiciële vragen omtrent de uitlegging van de huidige artikelen 45 en 86, lid 2 EG-Verdrag. 331 In zijn conclusie bij het arrest behandelt advocaat-generaal ALBER de problematiek op ruimere wijze. Daarbij wordt benadrukt dat een functionele interpretatie de voorkeur verdient. Om dus uit te maken of sprake is van een in-house verhouding, kan het enkele feit dat Ischia Ambiente een onderscheiden aandelenvennootschap niet decisief zijn. Zulks zou een al te formele benadering uitmaken, die voorbijgaat aan het feit dat enkel de staat aandeelhouder is van GEPI. 332 Veeleer moet door de nationale feitenrechter worden nagegaan of er afdoende “financiële en organisatorische banden bestaan tussen de gemeente en Ischia Ambiente”. Zonder dat een gedetailleerde uitwerking aanwezig is vindt men in deze conclusie dus al een blauwdruk van de verdere richting van het denken inzake in-house diensten, dat zich naar de aanwezige invloed richt. 333 Gezien een onderzoek naar de toepassing van de richtlijn overheidsopdrachten voor diensten buiten het bestek van de prejudiciële vraagstelling stricto sensu viel, is het Hof hier niet op ingegaan. Er werd volstaan met de conclusie dat voormeld artikel 45 (toen 55) EG-Verdrag niet van toepassing is wegens

328

Ibid., punt 36. Ibid., punt 36. 330 Ibid., punten 37 en 38. 331 Voor de feiten: zie arrest RI. SAN, ptn. 7-10. Zoals gezien betreffen de artikelen resp. uitzonderingen op het vrij verkeer van diensten en een mogelijkheid tot uitzondering op de mededingingsregels voor ondernemingen die belast zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, in zoverre deze regels niet verenigbaar zijn met de vervulling van deze taken. 332 Aan het feit dat de deelname in Ischia Ambiente door GEPI binnen de 5 jaar moet worden overgedragen wordt in dit stadium nog geen aandacht besteed. Er wordt later kort op teruggekomen. 333 Concl. adv.-gen. ALBER bij arrest RI. SAN, ptn. 52-55. 329

81

gebrek aan grensoverschrijdende aanknopingspunten 334 en dat onvoldoende gegevens in de verwijzingsbeschikking vervat lagen om te oordelen over de toepasselijkheid van art. 86, lid 2 (toen 90, lid 2) EG-Verdrag. 335

Een duidelijke stellingname door het Hof kon evenwel niet uitblijven. Zij kwam er met het arrest Teckal. 336 Hierin werd de in-house exceptie geformuleerd. Op 24 mei 1997 draagt de Italiaanse gemeente Viano bij besluit ondermeer het beheer van de verwarmingsinstallatie van een aantal gebouwen en de levering van brandstoffen op aan de AGAC, een samenwerkingsverband van gemeenten voor energie- en milieubeheer. AGAC zal hiervoor op exclusieve wijze instaan. AGAC heeft afzonderlijke rechtspersoonlijkheid en beheersautonomie. Zij kan haar activiteitenradius uitbreiden tot andere, aanvullende diensten en deze ook verrichten voor andere gemeenten, particulieren en publiekrechtelijke lichamen die geen lid zijn. De deelname van Viano in AGAC bedraagt 0,9%. Teckal Srl verricht als particuliere onderneming soortgelijke activiteiten als AGAC. Voor gemeld besluit oefende zij deze taken uit ten behoeve van Viano. Teckal betwist het besluit, in zoverre de procedures voorgeschreven door de richtlijnen overheidsopdrachten niet werden nageleefd. 337 Daar de opdracht zowel leveringen als diensten omvat, rijst de vraag naar kwalificatie. Dit is van belang omdat enkel voor diensten in artikel 6 van de richtlijn een uitzondering in geval van exclusiviteit was opgenomen 338 :

334

Zij opgemerkt dat dit naderhand meer stringent werd geïnterpreteerd: zelfs indien in concreto alle betrokkenen in één lidstaat gevestigd zijn, is er al een grensoverschrijdend element omdat de vrijheden van potentiële gegadigden uit andere lidstaten worden ingeperkt (Arrest Parking Brixen, pt. 55 met verwijzing naar Coname, pt. 17) 335 Zie Arrest RI. SAN, resp. ptn. 18-23 en 24-27. 336 Navolging: bv. Franse R.v.St. 5 maart 2003, nr. 233372 (Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres), A.J.D.A. 2003, 722, noot F. DONNAT en D. CASAS, “Les contrats de mandat et la mise en concurrence”, 722-724. Voor de Raad van State werden een aantal uitzonderingen op het toepassingsgebied van de Franse wetgeving overheidsopdrachten d.d. 7 maart 2001 betwist, zoals vervat in art. 3 (i.h.b. de opdrachten betreffende interne prestaties, exclusieve rechten en lastgevingscontracten). Wat de eerste categorie betreft: hiervan was de Franse wetgeving een haast letterlijke weergave van de Teckal-criteria, die overigens ook al voordien werden toegepast. Een zelfde vaststelling van conformiteit geldt voor de uitzondering van exclusiviteit. De lastgeving omvat in het Franse administratief recht echter een waaier aan situaties, die niet zelden veel verder gaan dan loutere vertegenwoordiging en ook het leveren van diensten en werken in naam en voor rekening van het betrokken bestuur inhouden. De Raad van State heeft de uitsluiting van deze contracten dan ook vernietigd. De nieuwe wetgeving d.d. 7 januari 2004 herneemt in 1° de Teckal uitzondering doch voegt eraan toe dat de aannemer zélf de wetgeving overheidsopdrachten dient na te leven, zelfs zo hij niet als aanbestende dient kan gekwalificeerd worden. Hoewel deze voorwaarde niet gesteld wordt door het Hof lijkt zij logisch, daar de vrijstelling op het eerste niveau enkel voorzien wordt omwille van een zekere identificatie (P. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, Les marchés publics européens et belges, Brussel, Larcier, 2005, 31-32; men spreekt in het Franse recht meer algemeen ook van transparantie van de rechtspersoon: zie bv. R.v.St. 21 maart 2007, nr. 281.796, noot J.-D. DREYFUS, A.J.D.A. 2007, 915-918). Nochtans geldt deze voorwaarde niet per se, zodat het wettelijk opleggen ervan een beroep op de Teckal uitzondering mogelijk meer kans op slagen kan geven. 337 Voor deze feiten: zie Arrest Teckal, ptn. 17-25. 338 Zij opgemerkt dat de uitzonderingsbepaling ook nu nog enkel voor diensten geldt (cf. infra). Durviaux en Thirion merken op dat enkel voor diensten in de richtlijn overheidsopdrachten uitdrukkelijk was bepaald dat contracten met een aanbestedende dienst ook binnen het toepassingsbereik vallen. Zij verbinden dit met deze uitzonderingsbepaling voor exclusiviteit, in die zin dat de uitbreiding naar contracten met entiteiten die zelf een aanbestedende dienst zijn wordt gerelativeerd door de mogelijkheid hiervan af te wijken. Zoals de auteurs terecht opmerken en zoals in voltekst aangemerkt is het arrest Teckal gewezen ten aanzien van leveringen. Het Hof heeft vanuit de functionele beoordeling geen rekening gehouden met deze bevindingen (A.L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 22).

82

„De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag.” De verwijzingsrechter stelt dan ook de vraag naar de draagwijdte van dit artikel. In zijn conclusie bij het arrest herformuleert advocaat-generaal COSMAS de vraag, gezien de waarde van de leveringen deze van de diensten te boven gaat en bijgevolg in elk geval geen beroep kan worden gedaan op het (toenmalige) artikel 6 van de richtlijn. Vraag wordt dan of kwestieuze verhouding als een overheidsopdracht valt te beschouwen. Aan de orde is dan opnieuw of het om een contract gaat. 339 Een contract veronderstelt wilsovereenstemming tussen twee onderscheiden personen; er moet daarbij “een uitwisseling van prestaties zijn, er moeten rechten en verplichtingen voor de contractpartijen in het leven worden geroepen en de prestaties moeten onderling afhankelijk zijn”. 340 De advocaat-generaal expliciteert dat werkelijk moet worden nagegaan of dergelijke overeenkomst voorhanden is; een eenzijdige beslissing van de gemeente volstaat dus niet om deze toepassingsvoorwaarde te verenigen. 341 Bovendien lijkt hij geen genoegen te nemen met een louter document “overeenkomst”: het moet een resultante zijn van onderhandelingen, waarbij “de tegenprestatie […] volgens de heersende handelsgebruiken is vastgesteld”. Naast deze contractsvereiste wordt in de conclusie als afzonderlijke voorwaarde het bestaan van een derde vermeldt. Duidelijk is dat beiden samenhangen, doch voor de opheldering van het debat was het in dit stadium zeker niet slecht om ze afzonderlijk aan te stippen. Zo werd duidelijk gemaakt dat louter interne operaties, zelfs zo zij gematerialiseerd worden in de vorm van overeenkomsten, niet door de richtlijnen geviseerd worden. Achteraf kan natuurlijk gesteld worden dat men niet met zichzelf kan contracteren en een contract dus een derde vooronderstelt, doch de hele vraag was (en is) natuurlijk wanneer deze derde er is. Ter wille van de duidelijkheid was het dan ook goed dit af te splitsen van de overige elementen die in de contractsvereiste besloten liggen. Zoals hoger gezegd en hieronder zal blijken is dit contract met een derde overigens wél degelijk een bijkomende voorwaarde, door de invulling van het begrip derde. De advocaat-generaal behandelt deze vereiste echter eerder summier, zij het wel dat hij de kernelementen aandraagt die het Hof bij de latere beoordeling zal weerhouden. Gelet op de geringe participatie is het “onwaarschijnlijk […] (dat) de gemeente Viano toezicht uitoefent op dit samenwerkingsverband zoals een lichaam op een intern orgaan”. 342 Verdere duiding van deze toezichtsvereiste is niet aanwezig, al wordt wel gewaagd van de ontstentenis van hiërarchisch toezicht, hetgeen bijgevolg een wel zeer stringente interpretatie zou betekend hebben. Tussen beide paragrafen stelt hij nog dat “overigens kan de AGAC […] beaalde diensten verlenen aan gemeenten, particulieren of overheidslichamen die geen lid zijn van het samenwerkingsverband”. 343 De advocaat-generaal besluit dat bij aanwezigheid van deze materiële voorwaarden voorzeker de richtlijn van toepassing is, zoniet zouden de misbruiken legio worden. 344 339

In eindnoot 36 verwijst de advocaat-generaal naar de bevindingen van zijn collega’s in genoemde aresten BFI Holding en RI. SAN. 340 Ibid., p. 6. 341 Ibid., eindnoot 37. 342 Ibid., p. 6. 343 Ibid., p. 6. 344 Ibid., p. 7.

83

Het Hof wijst vervolgens een kort arrest, waarin de belangrijkste passage op het einde staat: “Wat het bestaan van een overeenkomst betreft, moet de nationale rechter nagaan, of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 volstaat daartoe in beginsel, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen”. Omtrent de vereiste van de overeenkomst zelf worden geen nadere onderrichtingen verschaft. Het is echter duidelijk dat een eenzijdige handeling geen overeenkomst is, zoals uitgewerkt in de conclusie van de advocaat-generaal. Deze conclusie vormt ook de uitdrukking van hetgeen hoger bij de materiële vereisten als de functionele beoordeling werd geduid: niet de vorm is richtinggevend, doch wel de inhoud. Daarbij wordt wel vastgehouden aan de wilsovereenstemming, en niet uitsluitend gekeken naar de economische gevolgen van de handeling, zoals later in de zaak Asemfo betoogd. Het Hof heeft de klemtoon geplaatst op het aspect van de derde, waarbij de twee kernbevindingen van de advocaat-generaal uit diens conclusie worden gelicht. Er kan in dit verband dus slechts sprake zijn van een interne administratieve operatie wanneer aan beide vereisten is voldaan. Hiermee was de toon gezet. Waar in de conclusie bij het arrest BFI Holding nog veeleer de vrijheid der besturen werd geaccentueerd, werd thans een ander perspectief gehuldigd. Niet langer deze vrijheid staat centraal, doch wel de precieze omschrijving en begrenzing ervan. Het criterium van de derde is hierbij van een vermelding in de kantlijn tot een waar richtsnoer uitgegroeid. Aan de orde is of de contractspartij al dan niet een derde is. Er is opgemerkt dat zo het geen derde betreft, er bezwaarlijk van een overeenkomst gesproken kan worden, vermits men niet met zichzelf kan contracteren. Doch dit valt o.i. veeleer te beschouwen als een ironische boutade want uit de formulering van het Hof blijkt duidelijk dat beide vereisten bij vereniging aan de betrokken persoon niet het karakter van derde in de gebruikelijke zin van het woord, als contractspartij, hoeven te ontnemen, doch slechts het karakter van derde in de betekenis van de richtlijn overheidsopdrachten. Waar het toezicht zoals op de eigen diensten aanwezig is en het merendeel der activiteiten ten behoeve van de betrokken persoon verricht wordt, ontbreekt een derde, omdat deze de vrijheid zou ontberen om zelf te beslissen al dan niet te contracteren. Is snel voldaan aan dergelijk toezicht, dan valt niet uit te sluiten dat naar nationaal recht de betreffende aannemer wel degelijk over de vereiste vrijheid beschikt om al dan niet te contracteren. Het is ongetwijfeld de bedoeling deze feitelijke beoordeling te laten samenvallen met de juridische afwezigheid van de nodige vrijheid om van een contract te spreken, doch men kan niet a-priori aannemen dat dergelijke assimilatie aanwezig is. Met andere woorden: zelfs bij ontstentenis van dergelijke derde kan het zijn dat een contract mogelijk blijft; door te vereisen dat de overeenkomst met een derde wordt gesloten heeft het Hof wel degelijk een voorwaarde toegevoegd. Anders gesteld: het begrip derde wordt losgekoppeld van loutere contractspartij en van zijn gebruikelijke betekenis ontdaan. Het groeit uit tot een categorie die moet toelaten om het toepassingsgebied van de richtlijn nader te bepalen. Al hangt een en ander af van de nadere invulling. Wordt de exceptie zeer eng

84

geïnterpreteerd dan zal het onderscheid tussen het begrip derde en contractspartij minder duidelijk zijn. Al naargelang het gehanteerde standpunt zal men dit positief of negatief beschouwen. Men kan stellen: er worden handelingen geviseerd die eigenlijk buiten het bereik van de richtlijn horen te vallen. Maar zelfs dergelijke criticus moet erkennen dat het Hof hiervoor enige gevoeligheid heeft getoond. Het klopt dat niet alle overeenkomsten met publiekrechtelijke rechtspersonen worden “gevrijwaard”, maar ze worden ook niet allen aan de richtlijnen onderworpen. Zou men een strenge logica geheel hebben doorgetrokken dan zou immers elke overeenkomst die aan de overige vereisten voldoet als overheidsopdracht kunnen zijn gekwalificeerd of minstens aan de verdragsverplichtingen en beginselen zijn onderworpen. De toevoeging van de categorie van derde is dus geen tautologie; het gaat om een bijkomende voorwaarde. Zoals gezegd blijkt dit eens te meer uit het recente arrest Asemfo, waarin duidelijk het onderscheid tussen overeenkomst en overeenkomst gesloten met een derde besloten ligt (zie supra, alsook infra, met relativering hiervan). Lokale overheden zullen bijgevolg overwegen dat hun vrijheid wordt beperkt en het Hof de richtlijn en verdragsbepalingen miskent; sterke bepleiters van mededinging zullen in tegendeel stellen dat het Hof met deze in house exceptie een bijkomende uitzonderingsgrond in het leven heeft geroepen die niet in de richtlijnen is voorzien. Wat er ook van zij, de in house exceptie als positiefrechtelijk begrip werd het voorwerp van vele discussies in de doctrine en de criteria van toezicht als op de eigen diensten en het merendeel der activiteiten behoefden alleszins nadere verduidelijking. 345 Bij de bespreking zal blijken dat de onduidelijkheid niet verdwenen is; de meest recente rechtspraak voedt hierbij opnieuw de discussie omtrent de visie van het Hof. Afdeling 2. Nadere afbakening 1. Toezicht zoals op de eigen diensten 346 1.1. Arrest Arge Gewässerschutz Een eerste poging tot nadere omschrijving werd ondernomen door advocaat-generaal LÉGER in zijn conclusie bij het arrest ARGE Gewässerschutz. 347 Het Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft organiseert een openbare aanbestedingsprocedure teneinde een kandidaat te selecteren voor het nemen en analyseren van stalen water uit verscheidene Oostenrijkse meren en rivieren. Naast Arge voormeld, een vereniging van ondernemingen en burgerlijk ingeniers nemen nog twee dienstverleners uit de openbare sector deel, afgekort Arsenal instituut en Seibersdorf centrum. Arge betwist de deelname van deze laatste twee vennootschappen, daar zij aanmerkelijke subsidies ontvingen van de overheid. Een arbitrageprocedure leidt tot een beslissing, waartegen Arge beroep instelt bij het Bundesvergabeamt, dat een aantal vragen stelt aan het Hof, waaronder ook of “de aanbestedende dienst overeenkomsten tot dienstverrichting (mag) sluiten met instellingen die uitsluitend of althans overwegend in 345

Voor een aantal kritische kanttekeningen bij de in-house exceptie: zie ook K. WAUTERS, J. GHYSELS en J. ANTHIERENS, Overheidsopdrachten, Rechtspraak Hof van Justitie 2001-2007, in Bibliotheek Staats- en Bestuursrecht Larcier, Gent, Larcier, 2008, 58-63. 346 Voor een korte situering van de onduidelijkheid na het arrest Teckal en de verschillende invullingen van het controlecriterium in het mededingings-, adminstratief en ondernemingsrecht: zie K. WELTZIEN, l.c., 246-247. 347 H.v.J. 7 december 2000, nr. C-94/99 (Arge Gewässerschutz/Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft). Het Hof zelf heeft deze vraag naar de afbakening van de in-house exceptie niet onderzocht, gezien het antwoord op de overige vragen in het licht van de feitelijke context dit overbodig maakte.

85

handen zijn van de overheid en die hun diensten uitsluitend of althans overwegend verrichten ten behoeve van die aanbestedende dienst of van andere overheidsinstellingen, zonder voor die dienstverrichting een aanbestedingsprocedure te openen overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG, waarin commercieel werkende inschrijvers kunnen meedingen.” 348

Wat het Arsenal instituut betreft, dit had enkel de staat als aandeelhouder en advocaatgeneraal LÉGER verwijst te dezen dan ook naar de conclusie bij het arrest RI. SAN: “La participation à 100 % de l'État italien dans cette société permet [...] de conclure, même sans être au courant de tous les détails concernant l'organisation interne de [celle-ci], que la société en cause est à cet égard une partie de l'État italien.” 349 Met andere woorden: indien er enkel publieke aandeelhouders zijn, dan bestaat een vermoeden dat aan het vereiste toezicht is voldaan. Wanneer er private aandeelhouders zijn, zoals bij het Seiberdorfs centrum, dan liggen de zaken moeilijker. De nationale rechter moet nagaan of het overwegend publieke aandeelhouderschap volstaat om het vereiste toezicht te waarborgen, daarbij rekening houdend met de aard en het aantal bestuursmandaten waarover de private aandeelhouders beschikken en in welke mate dit gegeven de economische objectieven van het centrum beïnvloedt. 350 Zich louter richten naar de publieke meerderheidsparticipatie is dus niet afdoende. De controle moet verder gaan, en in essentie op concrete wijze de structurele afhankelijkheid van de entiteit aantonen. Deze afhankelijkheid moet bovendien bestaan ten aanzien van de lokale autoriteit waarvoor de activiteiten worden verricht en niet een andere instantie. 351 Merk op dat de advocaat-generaal het toezicht niet a-priori uitsloot bij private deelgenoten; een beoordeling in-concreto was volgens hem vereist. 1.2. Arrest Stadt Halle Een volgende mogelijkheid tot verfijning kreeg het Hof in de veel becommentarieerde zaak Stadt Halle. 352 Op 12 december 2001 geeft de Duitse Stadt Halle aan RPL Lochau opdracht tot uitwerking van een project voor de voorbehandeling, nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen. Naderhand voert zij met deze vennootschap onderhandelingen voor een overeenkomst betreffende de verwerking van stedelijk restafval. RPL Lochau is een vennootschap waarvan de deelneming in het kapitaal als volgt is: 75,1% wordt aangehouden door een vennootschap die zelf enkel de Stadt Halle als aandeelhouder heeft; 24,9% door een particuliere vennootschap. TREA Leuna, private vennootschap die eveneens geïnteresseerd was in betrokken opdrachten, stelde beroep in tegen voormeld besluit, daar de wetgeving overheidsopdrachten niet was nageleefd. Deze vordering werd gegrond bevonden door Vergabekammer van het Regierungspräsidium Halle. Stadt Halle betwistte deze uitspraak vervolgens bij het Oberlandesgericht Naumburg, dat het Hof prejudiciële vragen stelt inzake rechtsbescherming en toepassingsgebied van de richtlijnen.353

348

Voor deze feiten: zie arrest Arge Gewässerschutz, ptn. 12-16. Concl. adv.-gen. LEGER, pt. 61. 350 Ibid., pt. 63. 351 Ibid., pt. 66. 352 H.v.J. 11 januari 2005, nr. 26/03 (Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau/Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna). Voor een geannoteerde weergave: zie WuW 2005, 237-244. Voor een toepassing: zie OLG Celle dl. 10 november 2005, zoals weergegeven in WuW 2006, 352. 353 Voor deze feiten: zie arrest Stadt Halle, ptn. 14-20. 349

86

Na het restrictieve interpretatiekarakter van uitzonderingen op de richtlijnen te hebben aangegeven, stelt advocaat-generaal STIX-HACKL in haar conclusie bij het arrest dat algemeen drie quasi-interne situaties onderscheiden kunnen worden: gunning aan eigen ondernemingen (100% in handen van de aanbestedende dienst), gemengd-publieke ondernemingen (verschillende aanbestedende diensten als deelnemers) en werkelijk gemengde ondernemingen (met privaat kapitaal). 354 In casu betrof het dus de laatste optie. De advocaat-generaal staat bij de beoordeling van het vereiste toezicht een genuanceerde benadering voor. Zij geeft aan dat het moet gaan om een toezicht dat verder gaat dan per analogiam zou verondersteld kunnen worden op grond van de sectorenrichtlijn of op grond van het begrip “dominerende invloed” in het vennootschappenrecht. Het uitzonderingskarakter vereist een meer verregaand toezicht, dat niet enkel betrekking heeft op strategische doelstellingen, doch ook op afzonderlijke beheersbeslissingen. Daarbij is niet alleen het percentage van de private minderheidsdeelneming richtinggevend, noch de gebeurlijk daaraan verbonden wettelijke rechten; de concrete situatie moet het richtsnoer zijn bij beoordeling, zodat vooral de inhoud van toezichtbevoegdheden zoals bijvoorbeeld opgenomen in statuten en overeenkomsten door de nationale rechter in aanmerking moet worden genomen. Daarbij moet echter niet afgedaald worden tot het niveau van de concrete beslissing, zoals gezegd betreft het een toezicht op de strategische doelstellingen en beheersbeslissingen. Evenmin moet nagegaan worden of de betrokken bevoegdheden ook daadwerkelijk worden uitgeoefend. Zulks zou immers in strijd zijn met de rechtszekerheid. 355 Net dit laatste argument wordt aangevoerd om het arrest van het Hof te ondersteunen. 356 Zoals bekend ging dit duidelijk in andere zin dan de conclusie van de advocaat-generaal. Het Hof brengt de doelstelling van de richtlijnen in herinnering: de realisatie van het vrij verkeer van diensten en vervalsing van de mededinging tegengaan. Uitzonderingen op dit regime moeten derhalve strikt worden uitgelegd. 357 Dit brengt het Hof ertoe te stellen dat deelname van privaat kapitaal een beroep op de in-house exceptie steeds uitsluit. 358 Dergelijk privé kapitaal houdt immers verband met het nastreven van particuliere belangen en houdt dus altijd andere doelstellingen in dan deze van de overheid, die het algemeen belang nastreeft. Bovendien zou het niet naleven van de wetgeving overheidsopdrachten in dergelijk geval indruisen tegen het beginsel van gelijke behandeling van belanghebbenden en de vrije en onvervalste mededinging, gezien de onderneming die participeert in de medecontractant bevoordeeld zou zijn ten aanzien van haar concurrenten. 359 Deze uitspraak heeft in de doctrine veel kritiek uitgelokt.

354

Concl. adv.-gen. KOKOTT, ptn. 53-60. Voor de geschetste uitlegging: Ibid., 62-78. 356 Zie bijvoorbeeld F. AVARKIOTI, l.c., 29; B. HESSE, (noot onder H.v.J. 11 januari 2005), SEW 2005, 332333. Deze laatste auteur beklemtoont dat de casuïstische benadering die wordt voorgesteld door de advocaatgeneraal zeker voor lokale besturen moeilijk te ondernemen is, en als uitzondering al helemaal niet in wettelijke criteria kan neergelegd worden. Het arrest biedt dan ook het voordeel van de duidelijkheid. Nochtans wordt ook gesteld dat het een wel zeer formele a-priori houding betreft, daar waar het Hof gewoonlijk functioneel redeneert. 357 Arrest Stadt Halle, ptn. 44 en 46. 358 Zie S. TORR, “’De-facto-Vergabe’ und ‘In-house Geschäft’ erneut vor dem EuGH”, WuW 2005, 404-405. 359 Arrest Stadt Halle, ptn. 50 en 51. 355

87

1.3. Arrest Parking Brixen 360 De gemeente Brixen belastte Stadtwerke Brixen AG in 2001 en 2002 met het beheer van twee openbare parkeerplaatsen en dit zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure. Dit wordt betwist door Parking Brixen GmbH, die reeds elders in de gemeente parkeerplaatsen beheerde. De verwijzende rechter stelt vragen naar de kwalificatie van de betrokken opdrachten, i.e. overheidsopdracht of concessie, en naar de verplichtingen die voortvloeien uit resp. de richtlijn of het Verdrag. In de conclusie bij het arrest behandelt advocaat-generaal KOKOTT eerst de vraag naar het onderscheid tussen overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor diensten (cf. infra). Doordat Stadtwerke Brixen met het beheer van de parkeerplaatsen was belast, in ruil hiervoor een vergoeding van de gebruikers mocht vragen en ook het risico van de exploitatie droeg, scheen het te dezen veeleer om een concessie voor diensten te gaan. 361 Niettemin kan de redenering van de in-house exceptie mutatis mutandis toepassing vinden. Het vereiste toezicht werd in casu om twee redenen betwist door de Commissie en Parking Brixen: vooreerst diende op basis van de nationale wetgeving bij omzetting in een aandelenvennootschap binnen de twee jaar de volledige deelname door de gemeente afgebouwd te worden; verder beschikten de bestuursorganen over een grote zelfstandigheid. Wat de toekomstige openstelling voor privaat kapitaal betreft is de advocaat-generaal van oordeel dat hiermee in beginsel geen rekening gehouden moet worden. Immers, de rechtszekerheid vereist dat de verplichting tot aanbesteding wordt beoordeeld op het tijdstip van de bestreden rechtshandeling. Het zou slechts anders zijn mocht de betrokken particuliere investeerder reeds identificeerbaar zijn, in die zin dat de vennootschap reeds met zijn belangen rekening zou hebben kunnen gehouden. Een louter abstracte verplichting tot latere openstelling van het kapitaal voldoet hieraan dus niet. Zo is het overigens zelfs mogelijk dat deze private deelname zich niet werkelijk zal realiseren, bijvoorbeeld indien geen derde wordt gevonden. 362 360

H.v.J. 13 oktober 2005, nr. C-458/03 (Parking Brixen/Gemeinde Brixen en Stadtwerke Brixen). Voor een geannoteerde weergave: zie WuW 2005, 1321-1329. Zie ook S. D’ACUNTO, “La jurisprudence communautaire en matière de liberté d’établissement et libre prestation des services”, Rev. Dr. U.E. 2006, 683-684; B. SCHUTYSER, l.c., 39. 361 Concl. adv.-gen. KOKOTT bij arrest Parking Brixen, ptn. 27-33. 362 Concl. adv.-gen. KOKOTT bij arrest Parking Brixen, ptn. 55-62. Het past hier deze problematiek van openstelling voor privaat kapitaal te behandelen. Het is immers niet uitgesloten dat zij voor de bestudeerde rechtsverhoudingen relevant is. Dat geldt niet zozeer ten aanzien van de I.G.S.-verbanden, waar thans private deelname uitgesloten is, doch bijvoorbeeld wel voor participaties overeenkomstig art. 78 IGS-decreet, alsook voor oprichtingen en deelnames waartoe de gemeente kan overgaan. De vraag kan gesteld worden of de (enkele verplichting tot) toekomstige openstelling voor privaat kapitaal volstaat om het toezicht onmogelijk te maken. Men zou zulks op het eerste zicht kunnen afleiden uit een arrest van het Hof (H.v.J. 10 november 2005, nr. C29/04 (Commissie/Oostenrijk), ptn. 38-42). Nochtans waren de feiten zéér specifiek: slechts enkele dagen na de gunning van de opdracht werd effectief besloten aandelen over te dragen aan een private partner. Het Hof stelde dat “zelfs indien om redenen van rechtszekerheid de eventuele verplichting van de aanbestedende dienst om een openbare aanbesteding te organiseren in het algemeen moet worden beoordeeld op basis van de op het moment van de gunning van de betrokken overheidsopdracht heersende omstandigheden, vereisen de bijzondere omstandigheden van onderhavige zaak dat rekening wordt gehouden met gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan.” En dit omdat “via een kunstmatige constructie die uit verschillende onderscheiden fasen bestond”, te weten de gunning en naderhand de beslissing tot openstelling voor privaat kapitaal, uiteindelijk de opdracht werd gegund aan een gemengde onderneming. Wellicht moet ook hier de situatie dus globaal beoordeeld worden. Zoniet zou het Hof in de in voltekst geanalyseerde zaak Parking Brixen kunnen hebben volstaan met de vermelding dat het kapitaal verplicht zal opengesteld worden om tot niet aanwezigheid van het toezicht te

88

Wat dan de beweerde zelfstandigheid aangaat, hier besluit de advocaat-generaal dat een concreet onderzoek vereist is. Het vermoeden dat een 100% aandeelhouderschap automatisch het vereiste toezicht impliceert, wordt dus afgezwakt. Anderzijds houdt een beroep op vennootschapsvormen ook niet in dat dergelijk toezicht niet mogelijk zou zijn. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de interne betrekkingen en de externe bevoegdheden. Deze laatsten zijn ook binnen de overheid vaak ruim; zij laten toe het betrokken lichaam naar derden op rechtszekere en vlotte wijze te vertegenwoordigen. Zelfs zo deze bevoegdheden ruim zijn, hoeft zulks geen afbreuk te doen aan de interne verhoudingen. Deze kunnen nog steeds door afhankelijkheid gekarakteriseerd zijn. Daarbij wordt vooreerst geëxpliciteerd dat met ‘toezicht als op de eigen diensten’ niet het hiërarchische toezicht wordt bedoeld, dan zou immers bijna nooit aan deze vereiste voldaan zijn. Het gaat integendeel om een band die de overheid toelaat steeds de doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken. Niet de formeel juridische benaming staat dus centraal, doch wel deze concrete finaliteit. De mechanismen van het vennootschapsrecht kunnen daartoe volstaan, indien bijvoorbeeld de bestuurders door de betrokken overheid worden aangeduid. 363 besluiten. Wanneer duidelijk is dat het niet de bedoeling is de regelgeving te omzeilen, zal o.i. dus gebeurlijk zelfs met dergelijke verplichting tot vervulling van het criterium besloten kunnen worden. Immers, op datum van de toekenning hoeven de overwegingen van de private partner nog niet per se mee in ogenschouw te worden genomen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien er nog veel tijd verstrijkt tussen gunning en openstelling, en vooral als de identiteit van deze private partner nog niet gekend is. In dat geval kan ook geen sprake zijn van latere bevoordeling. De feiten moeten hier richtinggevend zijn. Zo bleek in aangehaalde zaak Commissie/Oostenrijk dat reeds eerder onderhandelingen met private partners gestart waren. Uit het korte tijdsbestek tussen beide handelingen blijkt duidelijk de enkele bedoeling de regelgeving te ontlopen. Een apriori houding lijkt echter niet nodig. Die is enkel gerechtvaardigd indien particulier kapitaal reeds daadwerkelijk aanwezig is. Nochtans zou het Hof in een recent arrest mogelijk anders geoordeeld hebben. Met verwijzing naar het arrest Commissie/Oostenrijk wordt gesteld dat de openstelling voor particuliere aandeelhouders tijdens de looptijd van de overeenkomst (bedoeld wordt de looptijd van de toegekende opdracht) tot gevolg heeft dat de doelstellingen van het gemeenschapsrecht miskend worden (H.v.J. 6 april 2006, nr. C410/04 (ANAV/Commune di Bari en AMTAB), pt. 30). Dit wordt afgeleid uit het genoemde arrest Commissie/Oostenrijk (verwezen wordt naar punt 48 van het arrest, dat evenwel geenszins op deze hypothese betrekking heeft, maar enkel, overeenkomstig de zaak Stadt Halle, het algemene beginsel van strijdigheid formuleert indien het al een gemengde onderneming betreft). De advocaat-generaal GEELHOED besluit in zijn conclusie bij het arrest zelfs nog algemener door te eisen dat “voortdurend aan de twee genoemde criteria moet worden voldaan” (concl. adv.-gen. GEELHOED bij arrest Amtab, pt. 19; onze cursivering. Hij geeft verder, onder nr. 23, in overweging aldus de vraag te beantwoorden dat “…[hieraan] ook na de gunning… blijvend wordt voldaan”). Dit wekt onze verbazing, nu het Hof in het genoemde arrest Commissie/Oostenrijk geenszins dergelijke meer algemene formulering voor ogen had. Bovendien, indien men dit criterium van de looptijd zou weerhouden, dan had het Hof in Parking Brixen inderdaad kunnen besluiten tot ontstentenis van bedoeld toezicht door de enkele verwijzing naar de verplichte openstelling voor kapitaal, vermits de overeenkomst werd gesloten in 2002, en dit voor negen jaar, zijnde duidelijk een periode waarin privaat kapitaal in de vennootschap zou ingebracht worden (arrest Parking Brixen, ptn. 11, 15 en 25). Er werd in tegendeel, zoals besproken, tot een globale beoordeling overgegaan. Dergelijk criterium van de “de looptijd van de overeenkomst” zal o.i. overigens in het bijzonder bij lang lopende overeenkomsten grote problemen stellen, wanneer lang na het sluiten, doch nog tijdens deze looptijd tot inbreng van privaat kapitaal wordt besloten. Dit geldt zeker indien de openstelling een loutere mogelijkheid betreft, zonder verplichting. Zou dit er dan toe leiden dat toegewezen opdrachten gedurende jaren rechtsonzeker kunnen blijven, omdat de aanbestedende dienst naderhand gebeurlijk private partners zou kunnen laten participeren? Dit lijkt al te verregaand. In minder dan een jaar tijd lijkt het Hof in deze dus twee verschillende visies te huldigen, waarbij zij haar eigen rechtspraak achteraf uit de feitelijke context haalt, die nochtans determinerend was. De uiteindelijke veralgemening steunt bijgevolg niet op eerdere rechtspraak maar is een novum. Zij zou inhouden dat een nieuwe verplichting wordt toegevoegd om van de in-house exceptie te kunnen genieten, met name tijdens de gehele duur van de opdracht geen privaat kapitaal laten participeren. Het valt af te wachten of het Hof deze visie blijft aanhouden. Is dit laatste het geval dan zou openstelling voor privaat kapitaal tijdens de looptijd van de overeenkomst een toezicht als op de eigen diensten uitsluiten. 363 Voor de redenering in deze paragraaf: Ibid., 63-76.

89

In navolging van de advocaat-generaal 364 oordeelt het Hof vervolgens dat de in-house exceptie ook ten aanzien van het primair recht geldt. 365 Dit is het belangrijkste onderdeel van het arrest. Hiermee wordt uitdrukkelijk bevestigd dat deze uitzondering niet enkel ten aanzien van de richtlijnen geldt, doch ook in verhouding tot de verdragsverplichtingen. Het Hof gaat dan verder voor het eerst dieper in op de materiële vereisten van het toezicht. 366 Het Hof bevestigt dat het een globale beoordeling betreft, waarbij rekening moet worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Vervolgens komt het tot de eerste positief geformuleerde omschrijving van het begrip: “Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen.” 367 Hiermee wordt dus op het eerste zicht aangesloten bij de conclusies van de advocaten-generaal. En hoewel nog steeds vaag houdt het toch meer in dan de enkele formulering van het toezicht. Ten aanzien van de oorspronkelijke speciale onderneming Stadtwerke Brixen merkt het Hof op dat het een gemeentelijke instelling betrof, waarbij het algemene beleid door de gemeenteraad werd vastgesteld, die ook het werkkapitaal toewees, zorgde voor dekking van sociale lasten, de bedrijfsresultaten onderzocht en het strategische toezicht uitoefende. 368 Stadtwerke Brixen AG daarentegen, aldus het Hof, is een marktgerichte onderneming. De kenmerken die haar typeren sluiten een toezicht als op de eigen diensten uit. Daarbij werd door het Hof in acht genomen: - de omzetting van de onderneming in een naamloze vennootschap; - de aanzienlijke verruiming van het maatschappelijk doel; - de verplichte openstelling voor privaat kapitaal; - de territoriale uitbreiding der activiteiten; - de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks werd gecontroleerd. 369 Omtrent dit laatste criterium wordt opgemerkt dat “het [de raad van bestuur] elke handeling kan stellen die het ter bereiking van het doel van de vennootschap noodzakelijk acht”. Verder werd ook de bevoegdheid gehekeld om zekerheden te stellen tot 5 miljoen euro en andere handelingen te verrichten zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhoudersvergadering. Het toezicht door de gemeente wordt derhalve beperkt door de aan de raad van bestuur gegeven autonomie. In de doctrine is opgemerkt dat dit arrest een verstrenging inhield. Zelfs bij volledig publiek aandeelhouderschap wordt tot een concrete toetsing overgegaan. 370 Het klopt dat uit eerdere rechtspraak mogelijk een tegenovergestelde houding viel af te leiden. Nochtans werd dit ook niet met zoveel woorden aangegeven en kan ook gezegd worden dat het veeleer in de logica van de gehanteerde functionele benadering ligt dergelijke a-priori uitsluiting te verwerpen en in tegendeel tot een feitelijk onderzoek over te gaan. Eens dit gezegd, dient verder opgemerkt te worden dat de gestrengheid vooral in het resultaat ligt: waar de advocaat-generaal een meer genuanceerde benadering leek voor te staan, waarbij sneller tot aanwezigheid van het 364

Concl. ptn. 46-47. Arrest, pt. 61-62. 366 Bij de eerdere zaken werd de vraag immers ofwel niet onderzocht, ofwel, gezien het private aandeelhouderschap, op een ander niveau. 367 Arrest Parking Brixen, pt. 65. 368 Ibid., pt. 66. 369 Ibid., ptn. 67-69. 370 C. DE KONINCK en V. PETITAT, “Inbesteding zonder aanbesteding”, NjW 2005, 1235. 365

90

toezichtscriterium zou kunnen worden besloten 371 , en alleszins de uiteindelijke beoordeling aan de nationale feitenrechter werd overgelaten, weegt het Hof de feiten zelf af en komt daarenboven tot een negatief besluit. 372 Vraag is wat het uiteindelijke verschil is: de advocaat-generaal levert immers de criteria aan, zodat de ruimere marge veeleer een schijnautonomie lijkt. Bovendien komt het uiteraard steeds toe aan de nationale rechter om te toetsen of de betrokken feitelijke situatie zich zo voordoet als het Hof ze heeft geïnterpreteerd. Zijn de feiten aanwezig, hetgeen in beginsel het geval zal zijn, vermits hij ze zelf heeft aangeleverd, dan moet hij evenwel de conclusie van het Hof volgen. 373 Daarbij moet ook worden bedacht dat het Hof niet de bedoeling heeft gehad een limitatieve lijst aan te reiken. Het heeft uitspraak gedaan op grond van de betrokken situatie; in andere zaken zijn mogelijk ook andere criteria relevant ter beantwoording van de vraag naar het toezicht. Wel gaat het om indicatoren en lijkt het Hof eerder kritisch te staan tegenover het gebruik van de vennootschapsvorm. Ook dit gegeven moet echter in de globale afweging betrokken worden. 374 Hoewel zulks niet in de bedoeling ligt van de richtlijnen of het Verdrag kan een enge interpretatie van de Teckal-criteria ertoe leiden dat activiteiten gebeurlijk geprivatiseerd moeten worden. Eens de verplichting bestaat tot naleving van de wetgeving overheidsopdrachten of beginselen van mededinging, valt het immers niet uit te sluiten dat uiteindelijk een private rechtspersoon zal geselecteerd moeten worden. Teneinde dit te vermijden is het mogelijk dat besturen steeds meer interne diensten gaan creëren dan externe rechtspersonen. 1.4. Arrest Carbotermo 375 Op 22 september 2003 publiceerde de Italiaanse gemeente Busto Arsizio een aanbesteding voor de levering van energie en het onderhoud en de aanpassing van de verwarmingsinstallaties van de gemeentelijke gebouwen. Deze procedure werd naderhand echter geschorst en beëindigd, waarna de opdracht rechtstreeks werd toegewezen aan AGESP SpA, een vennootschap waarvan AGESP Holding de eigenaar is. Deze laatste kent op haar beurt volgende deelnemers: voor 99,98% voormelde gemeente en voor het overige een aantal aangrenzende gemeenten. Andere geïnteresseerden hebben deze toewijzing betwist, hetgeen de verwijzende rechter tot vragen brengt naar de verenigbaarheid met de richtlijn overheidsopdrachten.

Na de onduidelijkheid van de Teckal-uitzondering te hebben gesitueerd, gaat advocaatgeneraal STIX-HACKL in haar conclusie bij het arrest over tot een systematische analyse van de criteria. Daarbij behandelt zij uiteenlopende vragen, waaronder ook of er sprake kan zijn van het vereiste toezicht bij indirecte deelnemingen, i.e. wanneer de participatie gebeurt door een vennootschap waarin de betrokken gemeente (al dan niet volledig) deelneemt. De onduidelijkheid in de rechtspraak wordt aangehaald, waarbij de argumenten voor en tegen worden weergegeven. Zo zou uit het arrest Stadt Halle kunnen afgeleid worden dat dergelijke 371

In het bijzonder doordat zij zelfstandigheid in het lopende beheer eerder ten aanzien van derden beoordeelde en intern meer belang leek te hechten aan bijvoorbeeld het feit dat alle bestuurders door de overheid worden aangeduid (zie concl. adv.-gen. KOKOTT, pt. 75). 372 Anderzijds kan de autonomie die aan de feitenrechter wordt gegeven door de advocaten-generaal veeleer een schijnzaak blijken indien alle criteria ter uitlegging worden aangereikt. Het betreft dan slechts een schijnbare soepelheid en het standpunt van het Hof is in wezen niet strenger, vermits bij aanwezigheid van de feiten de criteria ook op communautair niveau kunnen worden toegepast. 373 Een tegenovergestelde situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de feiten weliswaar gedetailleerd genoeg werden omschreven om het Hof toe te laten tot een arrest te komen, doch dat ze uiteindelijk op een bepaald punt verschillen of verkeerd werden gevolgd door het Hof. 374 Zie eveneens G. LAENEN, l.c., 590-591. 375 H.v.J. 11 mei 2006, nr. C-340/04 (Carbotermo en Consorzio Alisei/Comune di Busto Arsizio en AGESP). Voor een geannoteerde weergave: WuW 2006, 849-855.

91

indirecte deelname het vereiste toezicht niet verhindert, omdat het Hof aldaar tot onderzoek van de criteria is overgegaan. Ook het arrest Teckal zou in die richting wijzen. Vereist is in elk geval dat het toezichtscriterium op elk niveau, bij elke schakel in de keten van deelnemingen, verenigd is. Dus van gemeente tot opdrachthouder moet het vereiste toezicht aanwezig zijn. 376 Verder rijst de vraag of dit toezicht als op de eigen diensten ook mogelijk is wanneer verscheidene gemeenten aandeelhouder zijn. Een positief antwoord zou kunnen afgeleid worden uit het arrest Teckal, waar immers verschillende gemeenten participeerden en toch tot nader onderzoek werd overgegaan. Ook in het arrest Stadt Halle sprak het Hof over “overheidsorganen”, zodat het meervoud niet enkel de tweede vereiste betrof. Een bijkomend argument valt a contrario af te leiden uit dit laatste arrest. Immers, het toezicht werd niet mogelijk geacht door de aanwezigheid van private deelnemers, die altijd andere doelstellingen nastreven dan publieke. Bijgevolg zou dit toezicht in beginsel wél mogelijk kunnen zijn indien er enkel publiek kapitaal is, zelfs bij meerdere deelnemers, omdat deze publieke aandeelhouders allen het algemeen belang nastreven. Met andere woorden, het toezicht van verschillende diensten zou mogen worden samengevoegd indien er “overeenstemming van belangen” bestaat. Vermits gemeenten, indien zij niet als marktdeelnemers optreden, gelijke doelstellingen van algemeen belang nastreven, kan dergelijke parallellie mogelijk aanwezig geacht worden. Dergelijke overeenstemming is wel in concreto te beoordelen. Een tegenovergesteld besluit is dus eveneens mogelijk. 377 In lijn met de eerdere rechtspraak geeft de advocaat-generaal vervolgens aan dat de rechtsvorm niet doorslaggevend is bij de beoordeling. De concrete bevoegdheden van de aandeelhouders ten aanzien van het beheer moeten worden onderzocht, waarbij de statuten richtinggevend zijn en niet of deze bevoegdheden ook daadwerkelijk worden uitgeoefend. Te denken valt daarbij aan bevoegdheden inzake zeggenschap, controle en benoemingen. 378 Zij geeft het Hof in overweging, in tegenstelling tot het arrest Parking Brixen, enkel richtpunten aan te reiken en de uiteindelijke beoordeling aan de nationale rechter over te laten. 379 Het Hof komt evenwel tot een andere conclusie. Op meer besliste wijze wordt gesteld dat het vereiste toezicht niet aanwezig is, omdat de raad van bestuur van elk van de betrokken vennootschappen zeer ruime bevoegdheden heeft. De statuten geven aan de gemeente daarbij geen bijzondere controlebevoegdheid of stemrecht, zodat enkel het vennootschapsrechtelijk kader relevant is. 380 Ook het indirecte karakter van de deelneming, namelijk via een holdingvennootschap wordt bij de beoordeling betrokken. 381 Het Hof geeft daarentegen wel aan dat “de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, niet beslissend (is), maar lijkt er toch op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten”. 382 Hiermee 376

Concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij arrest Carbotermo, ptn. 22-30. Zie conclusie adv.-gen. Stix Hackl bij zaak Carbotermo, ptn. 32-38. Het Hof lijkt in haar arrest in dezelfde richting te gaan (overweging 37). 378 Ibid., ptn. 54-69. 379 Ibid., ptn. 70-72 en 118. 380 SCHUTYSER bekritiseert deze visie: door voor de publieke aandeelhouder steeds bijzondere waarborgen te eisen die afwijken van het gemene vennootschapsrecht, getuigt het Hof volgens de auteur van een ideologisch gekleurde en/of voorbijgestreefde visie (B. SCHUTYSER, l.c., 40). 381 Arrest Carbotermo, ptn. 38-40. 382 Ibid., pt. 37 (onze cursivering). 377

92

wordt bevestigd dat ook bij participatie van meerdere overheden toezicht als op de eigen diensten door elk van hen in principe mogelijk is. 383 Het is echter niet duidelijk vanaf welk aantal het toezicht als op de eigen diensten niet meer wordt vervuld. 384 1.5. Arrest Asemfo 385 Tragsa verricht in Spanje diverse taken op het vlak van rurale ontwikkeling en milieubescherming. Zij wordt hiertoe hoofdzakelijk ingeschakeld door de centrale overheid en de regio’s. Asemfo, actief in de bosbouw, betwistte het optreden van Tragsa, dat volgens haar een misbruik van machtspositie inhield. De vordering werd echter door verscheidene instanties ongegrond bevonden, daar Tragsa een eigen dienst van het bestuur zou zijn, die geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid heeft en verplicht is de haar opgedragen taken uit te voeren. Aldus zou Tragsa niet op de markt actief zijn. Uiteindelijk stelde Tragsa cassatieberoep in. Het Tribunal Supremo stelt prejudiciële vragen aan het Hof betreffende de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de regeling voor Tragsa. 386 Advocaat-generaal GEELHOED beklemtoont in zijn conclusie bij het arrest vooreerst de verschillen ten aanzien van de eerdere zaken. Zo is de Spaanse staat voor 99% aandeelhouder van Tragsa en de regio’s slechts ten belope van minder dan 1%. Verder wordt Tragsa door de nationale wetgeving uitdrukkelijk als een “eigen instrument en een “uitvoeringsorganisatie en technische dienst van de administratie” aangemerkt, en de banden niet als contractueel doch wel als instrumenteel beschouwd. Dit laatste blijkt uit het feit dat Tragsa volledig onderworpen is aan de overheid bij de uitoefening van de opdrachten: zij moet de opdrachten aanvaarden en deze vervolgens overeenkomstig de gestelde specificaties en termijnen uitvoeren. De vergoeding hiervoor wordt daarenboven berekend volgens bij reglement vastgestelde tarieven. Daarnaast is het wel zo dat ook ruimte wordt gelaten voor activiteiten die niet als uitvoeringsorganisatie worden verricht. 387 Gelet op de duidelijke verschillen in de rechtsverhouding tussen Tragsa en de centrale overheid enerzijds en Tragsa en de regio’s anderzijds, dient de beoordeling uitgesplitst te worden. Wanneer immers een dienst als eigen middel van verschillende overheden wordt bestempeld, dan moet dit ten aanzien van elk van hen afzonderlijk beoordeeld worden. Zo zal blijken dat volgens de advocaat-generaal Tragsa als “eigen middel” van de centrale overheid geldt, doch niet ten aanzien van de regio’s. Het tegendeel beweren, met name dat een interne dienst van een overheid dit ook is ten aanzien van andere overheden, zonder verdere toetsing, zou ertoe kunnen leiden dat de doelstellingen die aan de richtlijnen ten grondslag liggen, al te zeer worden beknot. In dergelijke situatie zou een overheid immers een beroep doen op de eigen dienst van een andere overheid, waar in werkelijkheid geen enkele grond bestaat voor dergelijke uitsluiting van de aanbestedingsprocedures. 388 383

F. AVARKIOTI, l.c., 31. CENTRE FOR EUROPEAN POLICY STUDIES, The Applicability of Internal Market Rules for InterCommunal Co-operations, l.c., 4. 385 H.v.J. 19 april 2007, nr. C-295/05 (Asemfo/Tragsa en Administración del Estado). Voor een bespreking: zie o.m. M. DISCHENDORFER, “The compatibility of contracts awarded directly to “joint executive services” with the Community rules on public procurement and fair competition”, P.P.L.R. 2007, NA123-130; D. MCGOWAN, “A contract or not?”, P.P.L.R. 2008, NA204-208. 386 Voor deze feiten: zie Idem, pt. 16-24. Hier wordt niet ingegaan op het aangevoerde argument van misbruik van machtspositie, gezien de vragen hieromtrent bij gebrek aan nadere precisering niet ontvankelijk werden bevonden (zie Ibid., ptn. 25-45). Bijgevolg wordt enkel de afbakening van het toepassingsgebied van de richtlijnen overheidsopdrachten behandeld. 387 Concl. adv.-gen. GEELHOED bij arrest Asemfo, ptn. 4-9 en 24. 388 Idem, ptn. 93-97. 384

93

Met inachtneming van het voorgaande zou de verhouding tussen Tragsa en de centrale overheid als niet contractueel te beschouwen zijn. Tragsa betreft een eigen dienst, geen extern lichaam. 389 In zoverre opdrachten worden toegewezen die binnen de wettelijke taakomschrijving van Tragsa vallen, dient derhalve de richtlijn overheidsopdrachten niet te worden nageleefd. 390 Nu de advocaat-generaal de ontstentenis van een overeenkomst vaststelt tussen de centrale overheid en Tragsa, zou kunnen verwacht worden dat het verhaal althans wat deze rechtsverhouding betreft een einde kent. Zulks blijkt echter niet het geval, want er wordt geoordeeld dat ook dan aan het primaire gemeenschapsrecht getoetst moet worden. Dit zou af te leiden zijn uit de arresten Coname en Parking Brixen. 391 Eens de ontstentenis van een overeenkomst vastgesteld toetst de advocaat-generaal daarom toch nog aan de Teckal-criteria. Daarmee wordt impliciet de mogelijke premisse van de Commissie aanvaardt dat de verdragsbepalingen een ruimer bereik hebben. De advocaat-generaal stelt kort vast dat ten aanzien van de centrale overheid inderdaad aan het vereiste toezicht is voldaan. 392 Dit bleek in deze zaak door de feitelijke situatie evident, doch op het niveau van de principes betreft het mogelijk een belangrijke redeneertrant naar andere toekomstige zaken toe. De advocaat-generaal stelt verder dat de verhouding tussen Tragsa en de regio’s meer problematisch is, gezien zij nauwelijks over enige deelname in het kapitaal beschikken, noch andere controlerende bevoegdheden hebben. Tragsa wordt beheerst door wetgeving van de centrale overheid, die het toezicht uitoefent en de tarieven vaststelt voor het geheel der activiteiten. Daar de taakstelling ook niet limitatief bepaald is, kan eveneens geen sprake zijn van een gemeenschappelijke uitvoerende dienst. 393 Het Hof nu steldevooreerst dat mogelijk een overeenkomst ontbreekt, daar Tragsa verplicht is de opdrachten uit te voeren en hierbij het tarief van de vergoeding niet kan bepalen. Verder wordt ter ondersteuning verwezen naar de reeds aangehaalde bepalingen uit de Spaanse wetgeving die Tragsa als een instrumenteel middel en technische dienst van de centrale overheid en regio’s typeren. 394 Omdat het aan de nationale feitenrechter toekomt in concreto over het al dan niet bestaan van een overeenkomst te oordelen, situeert het Hof deze zaak ook in het kader van de Teckaluitzondering: “Hoe dan ook is het vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving volgens de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan twee voorwaarden is voldaan […]”. 395

389

Idem, ptn. 50-51, met verwijzing naar het arrest Stadt Halle. Ibid., ptn. 84-86. De wettelijke taken omvatten essentiële diensten op het vlak van milieubescherming en rurale ontwikkeling. Wat de overige taken betreft, zie infra in de voltekst. 391 Ibid., ptn. 52 en 87-88. 392 Ibidem, pt. 103. 393 Ibidem, ptn. 99-100. 394 Arrest Asemfo, ptn. 48-54. 395 Idem, pt. 55. 390

94

Indien de rechter bijgevolg oordeelt dat toch een overeenkomst werd gesloten, kan hij de richtlijnen nog buiten toepassing laten indien de Teckal-criteria verenigd zijn. Het Hof stelt dat het feit dat “de aanbestedende dienst alleen of tezamen met met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten”. Tot zover niets bijzonders; in lijn van de eerdere rechtspraak zou men dan een verdere toetsing verwachten waarmee dergelijk vermoeden al dan niet wordt bevestigd. Maar het is net hier dat het arrest een afwijking inhoudt. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de centrale overheid en de regio’s. Gaat het dan om een optelling van het toezicht, in die zin dat het toezicht van de verschillende overheden mag worden samengevoegd ter vereniging van het eerste criterium? Duidelijk niet; de argumentatie van het Hof is anders. Tragsa kan ook ten aanzien van de regio’s “kennelijk niet worden aangemerkt als derde” omdat het ook ten aanzien van de regio’s verplicht is tot uitvoering van de toegewezen taken, ook daar de vrijheid van tariefbepaling niet geldt, en tot slot ook in verhouding tot de regio’s de ontstentenis van een contractuele band is bepaald. 396 Alzo beschouwd, wordt ook de tweede voorwaarde vervuld geacht, omdat de activiteiten voor centrale overheid en regio’s samen 90% der werkzaamheden van Tragsa belopen.397 Aan het mogelijk verstorend karakter van de overige activiteiten wordt geen aandacht besteed. Interpretatie arrest Asemfo Deze bondige uitspraak van het Hof geeft aanleiding tot verschillende commentaren. Zij sluiten aan bij de reeds hoger uitgewerkte visies. De eerste visie nuanceert het belang van het arrest Asemfo en wijst daartoe op verschillende elementen. Deze visie ziet in dit arrest geen reden tot heroverweging van de draagwijdte van het principe van voorafgaande mededinging of de uitzonderingen hierop. De tweede visie leest in het arrest een gewijzigde houding van het Hof, waarbij de organisatievrijheid meer op de voorgrond komt. Deze visie schijnt tot op zekere hoogte een een uitloper te kennen in de conclusie van advocaat-generaal TRSTENJAK inzake Coditel Brabant, in die zin dat ook daarin het belang van intergemeentelijke samenwerking sterker wordt beklemtoond. Bij de bespreking kan een onderscheid gemaakt worden tussen hetgeen de overeenkomst betreft en wat de in-house exceptie raakt. Vooral de analyse van dit laatste aspect geeft de verschillende meningen duidelijk weer.

396 397

Ibid., ptn. 58-60. Ibid., ptn. 62-63.

95

Eerste visie: beperkt belang arrest Asemfo De overeenkomst De vaststellingen rond de overeenkomst worden in deze eerste visie genuanceerd, omdat het Hof stelt dat het uiteindelijk aan de nationale rechter toekomt hierover uitspraak te doen. Tegenover eerdere zaken wordt de klemtoon hier op het eerste zicht enigszins verplaatst: in de conclusie van de advocaat-generaal wordt niet gefixeerd op het al dan niet bestaan van een derde (Tragsa is een afzonderlijke rechtspersoon), om vervolgens de Teckal-criteria toe te passen, doch wel eerst op de aanwezigheid van een overeenkomst. Hoewel een overeenkomst uiteraard steeds als voorwaarde gold, was deze in eerdere zaken meer evident aanwezig, of leidde een functionele interpretatie en een sterkere aandacht voor begrenzing van de interne organisatievrijheid, sneller tot de conclusie dat deze gesloten was. De specifieke feitelijke situatie, en in het bijzonder de verplichting tot uitvoering voor Tragsa en de vooraf vastgestelde tarieven, lijken deze vaststelling van meer aandacht voor de overeenkomst echter op het eerste zicht te nuanceren, in die zin dat deze situatie op bijzonder uitgesproken wijze niet contractueel van aard was. Toch valt ook deze nuancering ons inziens te relativeren. In andere zaken is het immers mogelijk dat de verplichting tot uitvoering niet bij wet is vastgelegd, doch wel anderszins aanwijsbaar, indien bijvoorbeeld de betrokken rechtspersoon of het samenwerkingsverband door de overheid specifiek voor die taken werd opgericht. Uitgaande van een functionele beoordeling is het zeer de vraag of er in dergelijke gevallen dan plots wel sprake zou zijn van een afdoende vrijheid om van een overeenkomst te gewagen. Bovendien is het vooraf vaststellen van de tarieven in deze zaak ook niet absoluut te interpreteren. Blijkbaar is het tariefstelsel immers mede gemodelleerd op door Tragsa geleverde informatie over haar kosten. 398 Door zich te richten naar deze verplichte uitvoering en het tariefstelsel wordt door het Hof met andere woorden overgegaan tot een zekere formalisering van de beoordeling, waarbij de wettelijke vermeldingen bepalend worden geacht en niet zozeer de feitelijke situatie. Al moet daaraan worden toegevoegd dat het Hof ook duidelijk stelt dat de nationale rechter uiteindelijk moet bepalen of er al dan niet een overeenkomst is. In die zin stelt het Hof enkel prima facie vast dat er geen overeenkomst is en moet de nationale rechter de gehele feitencontext in acht nemen. Dit is uiteraard steeds het geval; de vraag kan echter wel worden gesteld waarom het Hof dan zelf een aantal eerder formele criteria aanreikt die haar tot een negatief besluit brengen. Als de nationale rechter enkel deze elementen in zijn appreciatie betrekt zou het voor de overheden makkelijk worden om aan toepassing van de richtlijnen te ontsnappen, met name door de eenzijdige weg te bewandelen. De nationale rechter zal integendeel moeten nagaan of de overheid geen oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de eenzijdige weg en binnen deze visie wordt betwist dat het Hof een andere, meer formele mening wilde uitdrukken. De aangereikte elementen zijn enkel niet decisieve richtwijzers, meer niet. Het zou immers verbazen dat een al te makkelijk, oneigenlijk beroep op de eenzijdige weg ter vermijding van toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten in de ogen van het Hof genade kan vinden. Zulks zou niet stroken met haar functionele visie, die het nuttig bereik van de richtlijnen wil vrijwaren. Dat het Hof zelf echter eerder terughoudend is om deze inhoudelijke afweging te maken, hoeft evenmin te verrassen: 398

Ibid., pt. 9.

96

wanneer is een beroep op de eenzijdige weg immers oneigenlijk? Is dit, eng bekeken, van zodra er ook andere marktdeelnemers zijn? Zich hierover uitspreken houdt uiteraard ook een sterk oordeel in omtrent de rol die de overheid heeft te vervullen. De in-house exceptie In deze eerste visie heeft het Hof niet de bedoeling gehad een andere invulling te geven aan de in-house exceptie. Het is volgens deze visie duidelijk dat het Hof bijzonder weinig aandacht heeft besteed aan het onderzoek van de Teckal-criteria. Nergens wordt gerefereerd naar de concrete omschrijving van het vereiste toezicht, dat immers volgens eerdere arresten andere voorwaarden inhoudt dan het louter verplichtend karakter van de opdracht. Deze bondigheid valt volgens deze zienswijze te verklaren door de overtuiging dat op grond van de aangeleverde feiten meer duidelijk geen overeenkomst aanwezig was. Het is net enkel deze vraag die relevant is voor al dan niet toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten waarnaar de prejudiciële vraag peilde. De passage met betrekking tot de in-house exceptie zou dan ook ten overvloede zijn opgenomen, eerder dan dat hierin een kentering zou moeten worden gezien. Binnen deze interpretatie van het arrest kan ook worden opgemerkt dat het Hof niet noodzakelijk een andere redeneerwijze volgt dan haar advocaat-generaal. Ook binnen het kader van de wetgeving overheidsopdrachten besluit de advocaat-generaal immers tot niettoepassing op grond van de ontstentenis van een overeenkomst. De verplichtingen worden door de advocaat-generaal afgeleid uit het primair gemeenschapsrecht. Uit het feit dat het Hof hier niet nader is op ingegaan kan in deze visie niet afgeleid worden dat de mogelijke stellingname van de Commissie in verband met dergelijke toetsing impliciet wordt verworpen. Deze beperking tot de richtlijnen ligt eerder aan de prejudiciële vraag, die uitdrukkelijk in dat kader is gesteld en niet verwijst naar de verdragsartikelen inzake nondiscriminatie, vrij verkeer of daaruit sorterende algemene beginselen. Het Hof verwijst ook enkel naar de richtlijnen in ptn. 46 (formulering vraag), bij de toetsing, en bij het besluit in pt. 65 (de richtlijnen verzetten zich niet tegen deze regeling). Het behoort tot haar taak enkel de vraag zelf te beantwoorden. Het komt evenzeer frequent voor dat de advocaat-generaal het probleem ruimer situeert en belendende rechtsvragen behandelt. Mocht de nationale rechter zijn vraag breder hebben geformuleerd en ook de vraag naar verenigbaarheid met het primair gemeenschapsrecht hebben gesteld dan zou mogelijk een interessanter arrest gewezen zijn. In dergelijk geval was het Hof immers verplicht geweest zich er vooreerst over uitte spreken of dergelijke handeling toetsing behoeft aan het primair gemeenschapsrecht en zo ja, zou een serieuze toetsing van de in-house exceptie vereist zijn geweest. In dat geval, kan binnen deze visie de vraag worden gesteld of het Hof dan niet dezelfde redenering als de advocaat-generaal zou gevolgd hebben? Immers, gezien de feitelijke situatie lijkt het normaal een onderscheid te maken tussen de verhouding Tragsa-staat en Tragsa-regio’s. Een loutere optelling van het toezicht, zoals mogelijk door eerdere arresten is hier niet gepast. Daarvoor is de deelname van de regio’s al te beperkt. Ter illustratie: in de zaak Coname bedroeg de deelname 0,97%. Dit werd onvoldoende geacht voor het vereiste toezicht. Te dezen bedroeg de deelname van alle regio’s samen ook minder dan 1%. De conclusie lijkt hier dan ook voor de hand te liggen… Niet het arrest blijkt in deze eerste visie het meest leerrijk, doch wel de conclusie van de advocaat-

97

generaal, die mogelijk de gepaste redeneerwijze illustreert in het licht van de verhouding tussen richtlijnen en primair gemeenschapsrecht: is er geen overeenkomst, dan gebeurt er toch nog toetsing aan het primair gemeenschapsrecht, waarbij kan nagegaan worden of de voorwaarden voor de in-house exceptie vervuld zijn. Daarbij blijkt duidelijk de autonome waarde van de Teckal-rechtspraak: niet enkel binnen de richtlijnen, doch ook ten aanzien van de verdragsverplichtingen; los van een overeenkomst, ter omschrijving van een handeling die al dan niet ten aanzien van een derde werd gesteld. Deze visie lijkt alleszins deels de mogelijke stellingname van de Commissie te aanvaarden dat dergelijke handelingen ook dienen getoetst te worden aan het principe van voorafgaande mededinging. Tweede visie: Asemfo als articulatie van een meer begrensde mededinging De tweede visie wijst op het grote belang van dit arrest. Vooreerst wordt ook gezegd dat het positief is dat de voorwaarde van een overeenkomst terug ruimere aandacht krijgt. Wat in de eerste visie verder als een eerder slordig onderzoek van de in-house exceptie wordt betiteld, wordt binnen de tweede visie als een bewuste stap van het Hof gezien. Het Hof zou wel degelijk de bedoeling hebben gehad aan de in-house exceptie een andere, meer ruime invulling te geven, die zich richt naar de aangehaalde criteria (verplicht karakter opdracht, tarifair bepaalde vergoeding, instrumenteel middel,…). Dit arrest zou dan een eerste teken zijn dat het Hof het principe van voorafgaande mededinging duidelijk meer begrensd opvat dan mogelijk de visie van de Commissie was. Immers, hoewel het arrest enkel handelt over de richtlijnen, de invulling van de in-house exceptie is identiek ten aanzien van richtlijnen en verdrag. Er kan dan ook hetvolgende worden gezegd. Is voldaan aan de genoemde criteria, dan is een situatie voorhanden die buiten de verplichte naleving van het principe van voorafgaande mededinging valt. Deze eenzijdige handelingen zouden dus buiten het bereik vallen van de verdragsverplichtingen, hetgeen duidelijk een andere stellingname is dan de Commissie voorhield. Daarbij wordt er ook op gewezen dat de redenering van de advocaat-generaal minder evident was dan deze liet voorkomen. Verdere toetsing aan de verdragsbepalingen vloeit immers niet noodzakelijk voort uit de door hem genoemde arresten Coname en Parking Brixen. Dergelijke toetsing werd al wenselijk geacht en voorgeschreven wanneer het bijvoorbeeld om een concessie van diensten ging of om opdrachten beneden de drempelwaarden. Anderzijds werd al expliciet geoordeeld dat zij niet hoeft bij bevoegdheidsoverdracht en bij vereniging van de voorwaarden van de in-house exceptie. 399 De achterliggende reden hiervoor is dat anders afbreuk zou worden gedaan aan de organisatievrijheid van besturen. Binnen deze redenering zou men a fortiori kunnen aanvoeren dat als dit geldt voor de in-house exceptie, dan hetzelfde besluit zeker in deze zaak zou moeten gelden, waar er dus geen overeenkomst was omdat betrokken organisatie tot taakuitvoering verplicht was. Dit zou dan immers nog meer dan de door het arrest Teckal geviseerde uitzondering binnen de sfeer van de interne bestuurlijke organisatie vervat zijn, daar zelfs geen uitgebreide of quasi in-house toepassing voorhanden is: het gaat louter om een interne aangelegenheid. 399

Het betreft een recente verworvenheid. Zie nog anderszins: concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij arrest Coname, ptn. 66-68.

98

Ruimer bekeken wordt dan ook duidelijk uitspraak gedaan over de draagwijdte van het principe van voorafgaande mededinging. Dat dit in deze casus wordt gelinkt aan de in-house exceptie, heeft vooral te maken met de centrale vraag rond de overeenkomst. Mocht enkel het primair gemeenschapsrecht centraal hebben gestaan, zou het Hof mogelijk gewoon gesteld hebben dat dergelijke handelingen niet door de Verdragsartikelen inzake vrij verkeer bedoeld worden (bv. op grond van een ander verdragsartikel). Waar in de eerste visie vooral op de eigenheden van deze casus wordt gewezen, ziet de tweede visie in dit arrest dus een veel groter belang, waarbij opnieuw meer ruimte wordt gelaten voor de bestuurlijke organisatievrijheid. Dit arrest zou in dergelijk geval een bijkomende grond tot niet verplichte naleving uitmaken. Indien niet aan de geformuleerde criteria is voldaan, kan dan mogelijk nog een beroep worden gedaan op de eerdere rechtspraak. Wat de bedoeling van het Hof was kunnen enkel toekomstige arresten duidelijk maken. Het spreekt voor zich dat beide visies geheel andere gevolgen hebben. In de eerste visie wordt vooral aangehaakt bij de eerdere rechtspraak en heeft het arrest geen revolutionaire impact op de bestudeerde thematiek. In de tweede visie zou een heroverweging aan de orde zijn, waarbij de organisatievrijheid ruimere erkenning krijgt, mogelijk naast, i.e. bovenop, de bestaande rechtspraak. Daarbij zou het nuttig zijn afdoende te beklemtonen dat betrokken rechtspersonen een verlengstuk van de administratie betreffen en te expliciteren dat zij tot uitvoering van hun taken verplicht zijn. Ook een reglementaire vaststelling van tarieven is in die visie relevant. 1.6. Coditel Brabant: conclusie advocaat-generaal TRSTENJAK De vennootschap Coditel beheert het kabeltelevisienet voor de gemeente Ukkel tot 1999. Na het aflopen van de desbetreffende overeenkomsten besluit de gemeente eerst de exploitatie van dit net in concessie te geven, vervolgens het te verkopen. Daar de bekomen prijsaanbiedingen, waaronder van Coditel, volgens de gemeente te laag waren, werd uiteindelijk toch tot een concessie besloten, bij wege van een toetreding tot Brutélé. Brutélé is een intercommunale die de vorm aanneemt van een coöperatieve vennootschap. Hierin participeren enkel publiekrechtelijke rechtspersonen. De gemeente Ukkel bekomt een aandeel ten belope van 8,26%. Coditel verzoekt o.m. om de vernietiging van deze toetreding, daar zij plaatshad zonder dat een procedure van voorafgaande mededinging werd gevolgd. De Raad van State stelt het Hof van Justitie een aantal prejudiciële vragen die peilen naar de al dan niet aanwezigheid van het vereiste toezicht ter vereniging van de in-house exceptie in onderhavige casus. De Commissie en Coditel achten het toezicht als vereist door de Teckal-rechtspraak niet aanwezig. Daartoe onderstrepen zij de beperkte deelname van de gemeente Ukkel in de vennootschap. Weliswaar heeft deze laatste verder enkel gemeenten en intercommunales als aandeelhouder en bestaan de vennootschapsorganen enkel uit afgevaardigden hiervan, maar de organisatie- en besluitvormingsstructuur zouden het toezicht dat kan worden uitgeoefend door de gemeente Ukkel begrenzen. Meer bepaald dient rekening gehouden te worden met de uitgebreide bevoegdheden van de raad van bestuur, waarin kwestieuze gemeente slechts één

99

afgevaardigde heeft. Het betreft gegevens die ook door de verwijzende rechter werden aangehaald en hem tot de vraagstelling noopten. Brutélé daarentegen wijst o.m. op de principiële vrijheid van gemeenten om voor taken van gemeentelijk belang te kiezen voor intercommunale samenwerking. Bij ontentenis van privékapitaal zou hierbij te dezen geen procedure van voorafgaande mededinging dienen te worden gevolgd, temeer daar betrokken vennootschap haar taken in het belang van de gemeenten uitoefent. Daarbij wordt het arrest Asemfo aangevoerd. In subsidiaire orde wordt gesteld dat aan het vereiste toezicht voldaan is. De Belgische, Duitse en Nederlandse regering wijzen op de structuur van Brutélé, dat enkel uit gemeenten en intercommunales bestaat; het door hen gezamenlijk uitgeoefende toezicht beantwoordt aan de vereisten. Bovendien refereert Duitsland naar de bedoeling van het aanbestedingsrecht, dat niet deze situaties zou beogen; Tot slot wordt het Europees Handvest inzake lokaal zelfbestuur ter ondersteuning aangevoerd. 400 De advocaat-generaal komt tot het besluit dat het vereiste toezicht als op de eigen diensten aanwezig is. Zij verwijst daartoe ook naar het arrest Asemfo, waarin nog duidelijker dan voorheen werd gesteld dat bij enkele participatie van publiekrechtelijke lichamen, zonder privé-kapitaal, in beginsel genoemd toezicht voorhanden is. Volgens de advocaat-generaal was het in het arrest Parking Brixen de cumulatie van de hoger aangehaalde “bijzondere omstandigheden” die dit vermoeden van vereniging weerlegde. Door deze omstandigheden samen werd een grens overschreden die de vereniging van het eerste Teckal-criterium onmogelijk maakte. De aandacht voor deze omstandigheden mag er volgens de advocaatgeneraal echter niet toe leiden dat het uitgangspunt uit het oog verloren wordt: indien er geen privé-kapitaal is, blijft dit wel degelijk een vermoeden dat aan de voorwaarden van het eerste criterium wél voldaan is. Wat de individuele deelname van één gemeente in het kapitaal betreft, en met name de vraag of daar een ondergrens geldt voor optelling van het toezicht, stelt de advocaat-generaal dat hieromtrent geen uitsluitsel kan geboden worden. In het arrest Coname was 0,97% onvoldoende. Maar in het arrest Asemfo verhinderde een participatie van 0,25% door elke regio afzonderlijk niet dat het toezicht aanwezig werd bevonden, al stelt de advocaat-generaal wel dat in dit arrest mogelijk andere omstandigheden doorslaggevend waren. Wat daar ook van zij, het illustreert in elk geval wel dat een beperkte individuele deelname het vereiste toezicht niet a-priori onmogelijk maakt. De advocaat-generaal lijkt deze beperkte deelname als één element van een globale beoordeling te beschouwen, ook al zijn de bijzondere omstandigheden van het arrest Asemfo hier niet aan de orde. In elk geval, besluit de advocaat-generaal, is dus duidelijk dat men zich niet eenzijdig op de interne controlerende en beslissingsbevoegdheid mag fixeren. Het uitgangspunt van verenigd toezicht geldt; dit kan slechts weerlegd worden indien een bepaalde grens van marktgerichtheid en gebrek aan zelfstandigheid overschreden wordt. Hoewel de uiteindelijke beoordeling aan de nationale rechter wordt overgelaten, stelt de advocaat-generaal dat in deze veel erop wijst dat aan de Teckal-criteria is voldaan. 401 In een laatste punt van haar conclusie onderstreept de advocaat-generaal meer algemeen het belang van intergemeentelijke samenwerking. Het doel van het aanbestedingsrecht mag dan 400

Voor deze feiten en verschillende standpunten: Concl. adv.-gen. TRSTENJAK inzake Coditel Brabant, ptn. 844. 401 Zie Ibid., ptn. 53-79.

100

ook niet afgewend worden, het moet “in overeenstemming [worden gebracht] met de waarden van andere beleidsterreinen”. Het betreft dan de interne organisatiebevoegdheid van lidstaten en het recht op zelfbestuur van gemeenten. Het is slechts indien de gekozen vorm de deelname van privé-kapitaal includeert, of indien zij sterk marktgericht is, dan wel een grote zelfstandigheid vertoont, dat het aanbestedingsrecht relevant wordt. 402 In haar conclusie plaatst de advocaat-generaal het vermoeden van vereniging van toezicht bij “zuivere” samenwerking dus centraler dan voorheen. Weliswaar stelt zij dat dit principe steeds het uitgangspunt vormde van de redenering, maar de eerdere rechtspraak leek toch vooral te onderzoeken of dit vermoeden niet weerlegd werd en wel degelijk in concreto aan het toezicht voldaan was. Met andere woorden: dit “vermoeden” behoefde meer positieve ondersteuning, terwijl het nu als meer juridisch vermoeden weerlegging zou vereisen. In die zin lijkt de advocaat-generaal zich ook eerder aan te sluiten bij de hoger aangehaalde tweede lezing van het arrest Asemfo, en een accentverschuiving in de richting van lokale organisatievrijheid te ondersteunen. Wie deze lezing huldigt zal opmerken dat het al enige tijd geleden was dat een advocaatgeneraal dergelijk standpunt innam. En wijziging van rechtspraak of niet, what’s in a name. Een misschien subtiel verschil, al maken de door de advocaat-generaal gehanteerde bewoordingen het voor het Hof wel makkelijker de geformuleerde weg te volgen, daar het geen breuk met eerdere arresten hoeft te zien, doch integendeel zelfs continuïteit kan ontwaren. De uiteindelijke afweging lijkt hierbij meer dan voorheen in handen van de nationale rechter. 403 Het valt dan des te meer op dat ook de advocaat-generaal op principieel niveau de rechtsonzekerheid niet kan wegnemen, wat zij zelf erkent. 404 Wie daarbij stelt dat het niet de taak is van het Hof een exhaustieve cataloog van “bijzondere omstandigheden” aan te geven, zal mogelijk wel erkennen dat minstens de algemene categorieën en hun onderlinge verhouding duidelijk dienen te zijn (marktgerichtheid, zelfstandigheid, elementen arrest Asemfo,…). Zoniet dreigt een disparate invulling in de verschillende lidstaten en het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan de eigenlijke notie van de in-house exceptie. Er dient immers ook gewaakt te worden over de coherentie van het begrippenkader. Wordt het in de toekomst de bedoeling genoemd vermoeden nog sterker op de voorgrond te plaatsen, dan zou dit misschien beter verbonden worden met een begrenzing van het materiële bereik van richtlijnen en verdragsbeginselen, eerder dan met de in-house exceptie, teneinde te vermijden dat het belang van de invulling hiervan en de daarmee geformuleerde toezichtsvereiste wordt uitgehold. Het valt af te wachten of het Hof de beoordeling van de advocaat-generaal volgt; het is daartoe uiteraard niet verplicht en kan anderszins oordelen. Deze zaak is in elk geval eens te meer een uitnodiging voor het Hof om bijkomende rechtszekerheid te creëeren. 405

402

Ibid., ptn. 80-87. Ook al berust deze finaliter wat de feiten betreft altijd bij de nationale rechter, toch verschilt de beoordeling uiteraard sterk naargelang het Hof al dan niet meer richtsnoeren aangeeft (zie bv. ook hoger, inzake de voorwaarde van een overeenkomst, en hier, wanneer men het eerder aangeven van een vermoeden beschouwt tegenover een ruime analyse van wat dit vermoeden weerlegt). Zie ook: Besch. H.v.J. 10 april 2008, nr. C323/07 (Termoraggi). 404 Zie Concl. adv.-gen. TRSTENJAK, pt. 76. 405 Net als m.b.t. de eerder aangehaalde ingebrekestellingen en bv. het verzoek om prejudiciële beslissing d.d. 28 februari 2008 van het Duitse Landgericht Frankfurt am Main inzake Wall AG (nr. C-91/08). 403

101

1.7. Besluit “toezicht als op eigen diensten” Uit voorgaande analyse van rechtspraak kan worden besloten dat een onderscheid moet worden aangehouden naargelang de aard van de deelnemers in een gegeven rechtspersoon. - 100% overheid Eerste visie De al dan niet vereniging van het vereiste toezicht als op de eigen diensten hangt af van een globale beoordeling, waarbij rekening moet worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen. Werden ter uitsluiting hiervan o.m. relevant geacht: - de omzetting van de onderneming in een naamloze vennootschap; - de aanzienlijke verruiming van het maatschappelijk doel; - de verplichte openstelling voor privaat kapitaal 406 ; - de territoriale uitbreiding der activiteiten; - de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks werd gecontroleerd. Wanneer meerdere overheden participeren, mag hun toezicht worden opgeteld. Het is echter nog steeds niet duidelijk wat hierbij de ondergrens is, i.e. wat als minimumdeelname geldt. Volgens advocaat-generaal Trstenjak geldt een sterk vermoeden van vereniging van dit eerste criterium. 407 Genoemde elementen kunnen dit weerleggen wanneer zij er globaal toe leiden dat de betrokken rechtspersoon té marktgericht is of té weinig zelfstandig; als met andere woorden een bepaalde grens wordt overschreden. Wat de vraag aangaat naar individuele minimumdeelname, dit is volgens de advocaat-generaal niet op zich beslissend. Het betreft slechts een criterium dat bij de globale afweging dient te worden betrokken. 408 Tweede visie Het arrest Asemfo zou een trendbreuk inhouden, waarbij de bestuurlijke organisatievrijheid centraler komt te staan. Dit kan globaal worden gezien, als begrenzing van het principe van mededinging. Het kan ook nog worden gelinkt aan de in-house exceptie. Hierbij zouden dus de door het Hof aangehaalde elementen belang vertonen: het verplicht karakter van de opdracht, de ontstentenis van de mogelijkheid zelf de vergoeding te bepalen, het feit dat de organisatie een instrument is van de overheid,… Zijn zij niet verenigd kunnen de hoger geschetste elementen ook relevant blijven ter beoordeling van de in-house exceptie. - ook privaat kapitaal Wanneer er ook deelname is van privaat kapitaal, hoe miniem ook, werd toezicht als op de eigen diensten in elk geval onmogelijk geacht. 406

Omtrent het belang hiervan: zie hoger in voetnoot. Concl. adv.-gen. TRSTENJAK inzake Coditel Brabant, nr. C-324/07. 408 Het Hof heeft in deze zaak nog geen arrest gewezen. 407

102

2. Het merendeel der werkzaamheden ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen In zijn conclusie bij het arrest Arge Gewässerschutz benadrukte advocaat-generaal LÉGER dat de activiteiten verricht moeten worden voor de controlerende lichamen. Immers, overheden die geen toezicht uitoefenen zijn net als private actoren als derden te beschouwen. 409 Advocaat-generaal STIX-HACKL preciseert in de zaak Stadt Halle dat het om de daadwerkelijk uitgevoerde activiteiten gaat, niet om de wettelijk of statutair voorziene prestaties. Ook bij de beoordeling van dit criterium neemt zij een genuanceerde positie in: de werkzaamheden moeten niet enkel kwantitatief beoordeeld worden, doch ook kwalitatief. 410 De 80%-vereiste uit de richtlijn nutssectoren kan derhalve niet mutatis mutandis worden toegepast. Een vast percentage moet worden geweerd, omdat dit de genoemde globale beoordeling onmogelijk zou maken. 411 Zoals bekend is het Hof hier niet op ingegaan gezien het eerste criterium van toezicht niet verenigd werd geacht. Deze vaststelling geldt ook voor het arrest Parking Brixen. In de conclusie hierbij kwam advocaat-generaal KOKOTT overigens wel tot gelijkaardige vaststellingen als haar collega STIX-HACKL. 412 In het arrest Carbotermo gaat het Hof voor het eerst meer uitgebreid op het tweede Teckal-criterium in. Na de bedoeling te hebben gesitueerd, namelijk dat de betrokken persoon niet voor een belangrijk deel voor andere marktdeelnemers handelt, bevestigt het Hof de conclusie bij het arrest: de werkzaamheden moeten zowel kwalitatief als kwantitatief worden beoordeeld. Daarenboven zijn ook de activiteiten die voor gebruikers worden verricht, en gebeurlijk door hen vergoed, relevant, zelfs indien zulks op een ander grondgebied gebeurt. 413 In zijn conclusie bij het arrest Asemfo beweert advocaat-generaal Geelhoed dat zelfs indien het merendeel der activiteiten voor de toezichthoudende persoon wordt verricht, de resterende activiteiten voor andere overheden en particulieren gebeurlijk een verstoring van de mededinging kunnen sorteren. Toetsing aan artikel 86, lid 1 E.G. Verdrag is in dergelijk geval noodzakelijk. Zo de betrokken activiteiten niet gescheiden worden uitgevoerd, “zowel in financieel-comptabel, materieel als in personeel opzicht”, dan wordt deze verdragsbepaling miskend. 414 Het Hof is hier niet nader op ingegaan.

409

Concl. adv.-gen. LEGER bij arrest Arge Gewässerschutz, ptn. 72 e.v. In de conclusie bij het arrest Carbotermo worden een aantal preciseringen aangebracht hieromtrent: concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij arrest Carbotermo, ptn. 98-115. Zo zou kwalitatief vooral moeten worden nagegaan of er voor de betrokken activiteiten een markt bestaat. Kwantitatief is niet enkel de omzet richtinggevend, doch ook bijvoorbeeld het aandeel in de totale inkomsten. Een andere vraag die in de conclusie wordt gesteld is of ook activiteiten die voor ingezetenen van de betrokken gemeente worden verricht in aanmerking moeten worden genomen. Zulks zou het geval zijn indien de gemeente tot kwestieuze activiteit verplicht is (pt. 113). Voor een toepassing inzake kwantitatieve beoordeling: OLG Celle dl. 14 september 2006, WuW 2006, 12131216 (in deze was 92,5% van de omzet afkomstig van activiteiten voor het betrokken lichaam). 411 Concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij arrest Stadt Halle, ptn. 79-95. 412 Zie concl. adv.-gen. KOKOTT bij arrest Parking Brixen, ptn. 77-85. 413 Arrest Carbotermo, ptn. 60-72. 414 Concl. adv.-gen. GEELHOED bij arrest Asemfo, 111-114. 410

103

Afdeling 3. En verder… - verhouding tot de Belgische rechts 1. Verdere ontwikkeling De in-house exceptie blijft een jurisprudentiële uitzondering. In de nieuwe richtlijnen werd door de Commissie gepoogd een omschrijving van de uitgebreide in-house exceptie op te nemen. Daarbij werd echter het toepassingsgebied duidelijk meer begrensd opgevat dan in de rechtspraak. Het voorstel sloot toepassing uit indien de aanbestedende dienst enige eigenaar is van de betrokken rechtspersoon, deze geen autonome beslissingsbevoegdheid heeft, en enkel activiteiten verricht ten behoeve van die aanbestedende dienst. Samentelling van het aandeel van aanbestedende diensten ten aanzien van het eerste en tweede criterium leek aldus te worden uitgesloten, net als zelfs een marginale nevenactiviteit. De Raad liet deze bepaling weg en bij tweede lezing deed de Commissie hetzelfde. Het is duidelijk dat de lidstaten geen overeenstemming konden bereiken die rekening hield met de grote variatie aan organisatievormen. Derhalve werd het aan het Hof overgelaten deze uitzondering verder te interpreteren. 415 Ook het voorstel van het Europees Parlement haalde het niet. Dit hield nochtans een versoepeling in die mogelijk tegemoet zou zijn gekomen aan de huidige kritiek vanuit verschillende lidstaten. In dat voorstel werden drie alternatieve situaties vermeld die beantwoorden aan het vereiste toezicht als op de eigen diensten: de staat, territoriale lichamen of publiekrechtelijke rechtspersonen zouden ofwel als meerderheidsdeelnemers moeten zijn opgetreden, ofwel toezicht uitoefenen op het beheer, ofwel de meerderheid der leden van het beheers-, management of toezichtslichaam hebben moeten aanduiden. Daarbij werden de statuten beslissend geacht. Wat betreft het tweede criterium werd afgestemd op de richtlijn nutssectoren en de 80%-norm weerhouden. Het is duidelijk dat de Commissie dergelijke invulling van de in-house criteria al te soepel vond. 416 Uit de verrichte analyse blijkt dat de rechtspraak reeds veel verduidelijking heeft verschaft, althans tot het arrest Asemfo. Toch bleven ook dan nog een aantal vragen open. Het betreft bijvoorbeeld de mate waarin het toezicht van verschillende overheden kan worden samengeteld. Indien een entiteit een kleine participatie aanhoudt en weinig beslissingsrecht heeft lijkt het niet mogelijk steeds tot een optelsom over te gaan. Dat bleek al met het arrest Teckal. Vraag is natuurlijk welk toezicht ten aanzien van elk bestuur indivueel minimaal nodig is. Een meerderheidsdeelname zal voor één enkel bestuur bijvoorbeeld niet nodig zijn, zolang samen met andere overheden een determinerende invloed wordt aangehouden. Het Hof of de wetgever 417 zal zich over deze en andere vragen ongetwijfeld in de toekomst nog moeten uitspreken. 415

Zie K. WELTZIEN, l.c., 251-252 met de aldaar opgenomen verwijzingen naar de voorbereidende werkzaamheden. 416 Zie GESELLSCHAFT FUR OFFENTLICHE WIRTSCHAFT, l.c., 22-23. 417 Het lijkt weinig waarschijnlijk dat interventie vanuit wetgevende hoek op korte termijn zal volgen. Inspiratie voor een versoepeling wordt in voormelde bijdrage gevonden bij de initiatieven aangaande een regeling voor vervoersdiensten via spoor en weg. Aldaar worden zowel het eerste als tweede in-house criterium soepeler ingevuld. Het toezichtscriterium wordt globaler en flexibler beoordeeld, waarbij participatie door privaatrechtelijke rechtspersonen mogelijk zou zijn. Het tweede criterium wordt op territoriale wijze afgebakend, in die zin dat de uitvoerende entiteit en rechtspersonen waarover deze invloed uitoefent enkel in het gebied van de opdrachtgever prestaties mogen verrichten (Ibid., 23-26; een temporele relativering bestaat gedurende de laatste twee jaar). Zij opgemerkt dat het nog een ontwerp-verordening betreft en dat de vraag kan gesteld worden of de genomen optie wel algemene weerklank zou behoeven te vinden. Zo lijkt de invulling van het tweede criterium ingegeven door de specificiteit van de betrokken sector. In andere sectoren, waar met name meer marktvraag en soepelere toegang binnen hetzelfde gebied is, zou dergelijke benadering alleszins niet

104

Terzake zij bijvoorbeeld verwezen naar een dagvaarding van Italië door de Europese Commissie op 27 juni 2007 418 : “The (..) case concerns the direct award of waste management services by the Municipality of Contigliano in Lazio to a public-owned limited liability company, namely A.M.A. Servizi S.r.l., of which the town of Contigliano owns 0,5% of the capital. Italy maintains that the award of this contract to A.M.A. Servizi S.r.l., by the Municipality of Contigliano, is excluded from the application of EC public procurement rules since A.M.A. Servizi is an "in-house" structure of the awarding entity as set out in the case-law of the European Court of Justice. The Commission considers that the conditions required by the ECJ case-law for the application of the "in-house" exception are not met in this case. First of all, the powers entrusted to the Municipality of Contigliano as a minority owner are insufficient to confer to the latter a control which is similar to the one exercised over its own departments. Secondly, the undertaking is active in the market and it carries out a significant part of its activities with parties other than its controlling entities." 419 (onze onderlijning, zij het dus ook met zéér beperkte deelname en enkel in het kader van de richtlijnen) Ook een andere zaak betreft Italië (Rocca Priora d.d. 6 mei 2008): “The Commission considers that the first condition required by the ECJ case-law for the application of the "in-house" exception is not met in this case. First of all, the 0.038% holding in the share capital of Azienda Servizi Pubblici S.p.A. is so small as not to enable the Municipality of Rocca Priora to exercise a control which is similar to the one exercised over its own departments.” Ook Duitsland werd gedagvaard door de Europese Commissie op 29 juni 2006: "The Commission has decided to bring Germany before the Court of Justice in a case concerning waste disposal services awarded by the administrative districts of Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel und Stade in Lower Saxony to the Stadtreinigung Hamburg, another public entity (...) These services are provided against remuneration until the year 2019. Germany maintains that the case concerns public-public cooperation outside the scope of the procurement rules. This view is in contradiction with the case law of the Court of Justice, notably in case C-84/03 (Commission vs Spain), according to which there is no general exception for public-public cooperation from EU procurement law. Negotiations between the Commission and Germany did not yield any result." 420

tegemoet komen aan de bekommernis een al te grote nevenactiviteit uit te sluiten. Zulks geldt zeker bij een groot territoriaal bereik van de opdrachtgever(s). Deze verordening verwijst overigens ook naar het elders aangehaalde art. 16 EG-Verdrag, waarmee nogmaals is aangegeven dat het belang van de notie van diensten van algemeen (economisch) belang steeds meer doordringt (zie ook S. RODRIGUES, l.c., 424-425). 418 Voor de aangehaalde en andere voorbeelden: zie de lijst met inbreukprocedures en verwijzingen naar de overeenkomstige persberichten op http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/infringements_en.htm. 419 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/924&format=HTML&aged=0&language=EN &guiLanguage=en 420 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/06/886&format=HTML&aged=0&language=EN &guiLanguage=en en http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/44&format=HTML&aged=1&language=EN&gu iLanguage=en

105

Het arrest Asemfo maakt deze vragen mogelijk minder relevant, wanneer een aantal criteria voorhanden zijn die toelaten de organisatie als uitvoeringsinstrument van de overheid te kwalificeren. In de geschetste tweede interpretatiewijze zou dit arrest immers een belangrijk keerpunt inhouden. Ook los van deze criteria zou volgens advocaat-generaal TRSTENJAK de deelname niet op zich beslissend zijn. Het gaat slechts om één van de elementen in de globale beoordeling, waarbij een sterk vermoeden van vereniging van het toezicht geldt. Deze laatste zaak Coditel Brabant en de aangehaalde ingebrekestellingen zouden het Hof kunnen toelaten op meer duidelijke wijze te articuleren welke visie voortaan zal worden gehuldigd. 2. Belgische rechtspraak Er werd al opgemerkt dat de Raad van State sedert 1981 de verhouding tussen gemeenten en intercommunales niet onvoorwaardelijk van de verplichting tot voorafgaande mededinging vrijstelt. En wat met de in-house exceptie, hiervan was nog niet echt sprake. Zou dit betekenen dat men binnen de richtlijnen verder gaat dan de Europese rechtspraak en deze uitzondering niet voorziet? Dit zou immers mogelijk zijn, daar de richtlijnen enkel coördineren, en het lidstaten vrijstaat verder te gaan. Dit lijkt echter geenszins de bedoeling. Dat hiervan tot op heden weinig voorbeelden aan te treffen waren in de Belgische rechtspraak lijkt eerder te verklaren door het recente karakter van deze uitzondering. Het lijkt wel degelijk de bedoeling zich ook hier volledig af te stemmen op de Europese jurisprudentie. 421 Afdeling 4. Toepassing 1. Nieuwe Gemeentewet en Gemeentedecreet 422 1.1. Autonome gemeentebedrijven Zoals hoger gesteld worden autonome gemeentebedrijven opgericht door de gemeenteraad bij eenzijdige beslissing. Het betreft derhalve geen eigenlijk contract. De Memorie van Toelichting bij het Gemeentedecreet bepaalt verder dat “als een gemeente een autonoom gemeentebedrijf opricht gaat deze oprichting gepaard met een volledige 421

Zie bv. R.v.St. 3 juli 2007, nr. 173.079 (CODITEL BRABANT/Ukkel et al.). Het deel van de prejudiciële vraag dat refereert naar de vraag of het toezicht in hoofde van iedere gemeente afzonderlijk is te beoordelen lijkt op het eerste zicht overbodig, want al beantwoord door het Hof. Bij een tweede blik wordt het echter nuttig, omdat het Hof zich geroepen kan voelen eindelijk uitspraak te doen over de vereiste minimumdeelname in hoofde van de gemeenten, i.e. wat het minimumniveau is vooraleer tot optelling kan worden overgegaan. 422 Ook op Vlaams niveau werd deze discussie omtrent toezicht gevoerd, bijvoorbeeld vanuit het gewenste primaat van de politiek (zie Memorie van Toelichting bij Kaderdecreet, 7-9, met een schets van de noodzakelijke randvoorwaarden en een voorkeur voor publiekrechtelijk vormgegeven verzelfstandiging), of vanuit de noodzaak een effectief toezicht te organiseren op de betrokken diensten (Ibid., 20, dergelijke verplichting vloeit volgens de Raad van State voort uit art. 9 Bijzondere Wet tot hervorming der instellingen; de Regering beklemtoont dat wordt afgestapt van de traditionele vormen van toezicht, en nieuwe systemen worden ingesteld die beheersing en verantwoording, alsook controle en toezicht in de verschillende fasen van de beleids-en beheerscyclus inhouden). Ook doorheen de artikelsgewijze commentaar komt de structuur naar voren. Mutatis mutandis zijn vele opmerkingen, zoals de basisfilosofie inzake beheersovereenkomsten ook relevant voor het gemeentelijk niveau.

106

bevoegdheidsoverdracht voor de bedoelde taak van gemeentelijk belang”. 423 Hiermee lijkt aansluiting te worden gezocht bij de hoger geciteerde rechtspraak van de Raad van State inzake substitutie, zoals blijkbaar mogelijk goedgekeurd door de Commissie in het licht van art. 45 EG-Verdrag. Nochtans is het voorbehoud hier groter dan bij de opdrachthoudende vereniging, gezien vaak wel nog overeenkomsten worden afgesloten. Gelet verder op de ruime visie die de Commissie mogelijk huldigt en in elk geval voor naderhand tussen de gemeenten en het bedrijf gesloten overeenkomsten, dient te worden nagegaan in welke mate een beroep op de in-house exceptie mogelijk is. De situatie is enigszins verschillend te beoordelen naargelang het gemeentebedrijf functioneert onder de Nieuwe Gemeentewet dan wel reeds onder het Gemeentedecreet, waarbij is vast te stellen dat het decreet de band tussen de gemeente en haar agentschap verder intensifieert. (i) toezicht als op de eigen diensten 424 Indien met het arrest Asemfo een bijkomende/andere stellingname wordt beoogd dan zou bij vrijwaring van naleving (mede) kunnen worden nagegaan of het om een instrument gaat van de gemeente. Daarbij zijn verschillende hieronder aangehaalde opmerkingen relevant (oprichting enz). Er zou ook dienen te worden onderzocht of het AGB verplicht is de taken uit te voeren en of het de vrijheid beschikt tot bepaling van de vergoedingen voor de activiteiten. Daarbij kan de beheersovereenkomst problematisch zijn. Mogelijk kan men in dat geval ook terugvallen op de criteria van voor het arrest Asemfo, zoals zij hieronder worden ontleed. Geen privaat kapitaal Het AGB heeft geen maatschappelijk kapitaal; er zijn dus ook geen private deelnemers. Weliswaar kunnen private personen deel uitmaken van de bestuursorganen, doch hierover wordt beslist door de gemeenteraad en het spreekt voor zich dat zulks geheel anders is dan een vertegenwoordiging op basis van een kapitaalsaandeel en daaraan verbonden stemrechten. Oprichting en statuten Oprichting van het autonoom gemeentebedrijf geschiedt onder beide regimes door de gemeenteraad. 425 De Vlaamse Regering beschikt terzake over een goedkeuringstoezicht. 426 Ook de beslissing tot ontbinding wordt door de gemeenteraad genomen. 427 De statuten worden opgesteld door de gemeenteraad. 428 De Nieuwe Gemeentewet vermeldt echter niets omtrent de inhoud ervan, zodat de praktijk zich doorgaans verliet op 423

Memorie van Toelichting Gemeentedecreet, 144-145. Het AGB kan binnen de grenzen van haar doel vrij beslissen over de verwerving, aanwending en vervreemding van goederen, alsook hierop zakelijke rechten vestigen of opheffen. 425 Art. 263bis Nieuwe Gemeentewet; art. 232 Gemeentedecreet. 426 Art. 27bis Decreet 28 april 1993 houdende regeling voor het Vlaamse Gewest, van het administratief toezicht op de gemeenten, B.S. 3 april 1993, zoals naderhand gewijzigd bij Decreet van 15 juli 2002, B.S. 15 januari 2002 (hierna: Toezichtsdecreet); art. 232 Gemeentedecreet. 427 Zie art. 244 Gemeentedecreet. 428 Art. 232 Gemeentedecreet. 424

107

modelstatuten die vergelijkbaar zijn met deze van privaatrechtelijke vennootschappen, mits enige wijzigingen die de bijzonderheden van het autonoom gemeentebedrijf incorporeren. 429 Hier innoveert het Gemeentedecreet. Art. 233 bevat een inhoudelijke minimumlijst voor de statuten, die ondermeer de naam, maatschappelijke zetel en wijze van ontbinding en vereffening van het agentschap moeten vermelden. Van belang is echter vooral dat moet opgenomen zijn: - “het maatschappelijk doel, inzonderheid een omschrijving van de beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang waarmee het autonoom gemeentebedrijf belast wordt” Hiermee wordt volgens de Memorie van Toelichting beoogd een te open omschrijving van het maatschappelijk doel te vermijden; - “de samenstelling, de vergaderwijze, de werkingsvoorwaarden en de bevoegdheden van de organen”; - “de wijze van opmaak van het budget, de rekeningen en het jaarlijks ondernemingsplan, onder voorbehoud van artikel 243”. Deze decretale verankering en precisering komt ongetwijfeld de transparantie ten goede. Naast het verslag van het College en de gemotiveerde oprichtingsbeslissing van de gemeenteraad houdt het een bijkomende a-priori verplichting tot bezinning in over de taakomschrijving en werking van het gemeentebedrijf. Een nauwkeurige statutaire explicitering van het doel en de werking vermijdt latere moeilijkheden. Deze decretale verplichting gaat verder dan een praktijk: het is een instrument voor een verscherpt toezicht bij aanvang, en als dusdanig een veruiterlijking van de basisidee dat het autonoom gemeentebedrijf geen al té zelfstandig vehikel met zeer open taakomschrijving mag zijn. Ook de wijzigingsprocedure van de statuten werd aangepast. De Nieuwe Gemeentewet kent de wijzigingsbevoegdheid toe aan de Raad van Bestuur van het AGB. Weliswaar beschikt de gemeenteraad over een mogelijkheid tot advies, doch dit advies is niet verplichtend. Het is de Vlaamse Regering die uiteindelijk over de al dan niet goedkeuring van de statutenwijziging beslist. 430 Het Gemeentedecreet legt de wijzigingsbevoegdheid bij de gemeenteraad, op voorstel of na advies van de Raad van Bestuur van het AGB. Belangrijk is de zinsnede “of na advies”. Voortaan kan de gemeenteraad dus initiator van de wijziging zijn. 431 Men kan aanvoeren dat dit verschil gerelativeerd moet worden op grond van andere bepalingen, bijvoorbeeld het feit dat de gemeenteraad ook onder de Nieuwe Gemeentewet de leden van de Raad van Bestuur aanduidt. Zelfs mits inachtname hiervan en de mogelijke druk van a-posteriori sanctiemechanismen, werd de concrete finale impact van de gemeente op dergelijke beslissingen hiermee echter niet gewaarborgd. Het blijft bijgevolg een belangrijke vernieuwing: de statuten zijn de basistekst voor de latere werking, door de wijzigingsbevoegdheid te verplaatsen naar de gemeenteraad wordt de eigen koers van het AGB begrensd en de centrale rol van de gemeenteraad bij de inrichting ervan beklemtoond. In het licht van het toezichtscriterium betekent dit een bijkomende versterking.

429

Zie W. RASSCHAERT, l.c., 10. Artt. 27bis en 27ter Toezichtsdecreet. 431 Art. 234 Gemeentedecreet. 430

108

Samenstelling bestuursorganen Onder de Nieuwe Gemeentewet worden een Raad van Bestuur en een directiecomité aangesteld. 432 De Raad van Bestuur stelt alle nuttige of noodzakelijke handelingen ter verwezenlijking van de doelstellingen van het AGB. 433 De bestuurders worden zoals vermeld aangesteld door de gemeenteraad. Qua aantal leden geldt voor de Raad van Bestuur volgende regel: maximum de helft van het aantal gemeenteraadsleden en in elk geval begrensd tot achttien. Daarbij wordt elke politieke groep vertegenwoordigd en bestaat de meerderheid der bestuurders uit gemeenteraadsleden. 434 Daarbuiten bestaat de mogelijkheid ook privé personen in de Raad van Bestuur op te nemen. De beslissing om niet-gemeenteraadsleden als bestuurder aan te stellen moet wel gemotiveerd zijn. 435 De Raad van Bestuur kiest uit haar midden een voorzitter, die bij staking der stemmen over een doorslaggevende stem beschikt. 436 Het Directiecomité is belast met het dagelijks bestuur, de vertegenwoordiging hiervan en met de uitvoering van de beslissingen van de Raad van Bestuur. Het is samengesteld uit een afgevaardigd bestuurder en vier bestuurders-directeurs. 437 Deze leden worden aangesteld door de Raad van Bestuur, maar er is niets bepaald omtrent een minimale vertegenwoordiging van gemeenteraadsleden in het directiecomité. Evenmin moeten de leden uit de Raad van Bestuur zelf komen. Hoewel dit directiecomité slechts het dagelijks bestuur voert, regelmatig verslag uitbrengt 438 en uiteraard weer de finale druk van afzettingsmogelijkheid aanwezig is, ontstaat toch de indruk dat hierdoor de reële beïnvloedingsmogelijkheid van concrete beslissingen getemperd wordt. Het Gemeentedecreet kent enkel de Raad van Bestuur als verplicht orgaan. Deze is bevoegd voor alles wat niet uitdrukkelijk bij decreet, statuten of beheersovereenkomst aan de gemeenteraad is voorbehouden. Naast de Raad van Bestuur kunnen de statuten in een Directiecomité en comités met niet-bindende adviesbevoegdheden voorzien. 439 Ook de samenstelling van de Raad van Bestuur verschilt. De leden worden benoemd door de gemeenteraad en het aantal leden is opnieuw vastgesteld op maximum de helft van het aantal gemeenteraadsleden, doch de absolute begrenzing ligt thans op 12 leden. 440 Belangrijker is dat de meerderheid van de Raad van Bestuur niet langer uit gemeenteraadsleden moet bestaan. Volgens de Memorie van Toelichting kan op die manier “tot een echte verzelfstandiging worden gekomen, waarbij het bestuur wordt waargenomen door bestuurders die ten aanzien van de gemeenteraad verantwoording moeten afleggen”. Wel is bepaald dat

432

Art. 263ter, §1 Nieuwe Gemeentewet. Art. 263ter, §2 Nieuwe Gemeentewet. 434 Art. 263ter, §2 Nieuwe Gemeentewet. 435 Zie W. RASSCHAERT, l.c., 14. 436 Art. 263ter, §2 Nieuwe Gemeentewet. 437 Art. 263ter, §3 Nieuwe Gemeentewet. 438 Zie art. 263ter, §2 Nieuwe Gemeentewet. 439 Artt. 236, §1 en 237 Gemeentedecreet; W. RASSCHAERT, l.c., 14-15. De leden van het Directiecomitié behoeven opnieuw niet lid te zijn van de Raad van Bestuur. 440 Art. 236, §2 Gemeentedecreet. Thans zijn niet langer de politieke groepen richtinggevend, doch zijn alle fracties vertegenwoordigd. Ook mag maximaal twee derde van de leden tot hetzelfde geslacht behoren. Voor verdere implicaties van de samenstelling, die in dit kader minder relevant zijn, ondermeer in het licht van de Cultuurpactwet: zie W. RASSCHAERT, l.c., 15 en de aldaar opgenomen verwijzingen. 433

109

de voorzitter een lid moet zijn van het College van Burgemeester en Schepenen van de oprichtende gemeente. 441 Hoewel de bestuurders worden benoemd en te allen tijde kunnen worden ontslagen door de gemeenteraad 442 , is deze verandering vanuit het oogpunt van het toezichtscriterium eerder als een verzwakking te evalueren. Dergelijk toezicht moet immers niet louter formeel tussen twee personen worden beoordeeld: een personele vermenging tussen gemeente en AGB in de vorm van een gegarandeerde aanwezigheid van een aantal gemeenteraadsleden betekende ongetwijfeld een versterkende factor. Beheersovereenkomst Hoewel er reeds een praktijk bestond omtrent beheersovereenkomsten, verplicht het Gemeentedecreet dit thans op algemene wijze voor het AGB. Deze overeenkomst wordt na onderhandeling gesloten tussen de gemeente en het AGB, resp. vertegenwoordigd door het College van Burgemeester en Schepenen en de Raad van Bestuur. In tegenstelling tot onder de Nieuwe Gemeentewet dient de beheersovereenkomst, alsook elke verlenging, wijziging, schorsing of ontbinding ervan aan de Vlaamse Regering te worden overgemaakt. 443 Nog een novum is dat het decreet de minimuminhoud van de beheersovereenkomst vrij extensief omschrijft. 444 De beheersovereenkomsten uit de Vlaamse bestuurspraktijk stonden daarbij model. 445 Dient aldus minstens te worden opgenomen: “1° de concretisering van de wijze waarop het agentschap zijn taken moet vervullen en van de doelstellingen ervan; 2° de toekenning van middelen voor de eigen werking en de uitvoering van de doelstellingen van het autonoom gemeentebedrijf; 3° binnen de perken en overeenkomstig de toekenningsvoorwaarden, bepaald door de Vlaamse Regering, het presentiegeld en de andere vergoedingen die in het kader van de bestuurlijke werking van het autonoom gemeentebedrijf worden toegekend; 4° de voorwaarden waaronder eigen inkomsten of andere financieringen mogen worden verworven en aangewend; 5° de wijze waarop de tarieven voor de geleverde prestaties door de raad van bestuur vastgesteld en berekend worden; 6° de gedragsregels inzake dienstverlening door het autonoom gemeentebedrijf; 7° de voorwaarden waaronder het autonoom gemeentebedrijf andere personen kan oprichten, erin kan deelnemen of zich erin kan laten vertegenwoordigen; 8° de informatieverstrekking door het autonoom gemeentebedrijf aan de gemeente. Er wordt minstens voorzien in een jaarlijks ondernemingsplan en een operationeel plan op middellange en lange termijn; 9° de rapportering door het autonoom gemeentebedrijf aan de gemeente op basis van beleids- en beheersrelevante indicatoren en kengetallen. Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen in artikel 227, tweede lid, wordt minstens voorzien in een jaarlijks rapport betreffende de uitvoering van de beheersovereenkomst gedurende het afgelopen kalenderjaar; 10° de wijze waarop het autonoom gemeentebedrijf zal voorzien in een systeem van interne controle, de wijze waarop de externe auditcommissie bij het autonoom gemeentebedrijf de audittaken uitoefent die haar overeenkomstig artikel 265 zijn opgedragen en de wijze van rapportering van de externe auditcommissie aan de gemeenteraad; 11° de maatregelen bij niet-naleving door een partij van haar verbintenissen uit hoofde van de 441

Art. 236, §2, in fine Gemeentedecreet. Art. 236, §2 Gemeentedecreet. In elk geval loopt hun mandaat ten einde na een vernieuwing van de gemeenteraad. Het is evenwel hernieuwbaar. 443 Art. 235, §1 Gemeentedecreet. 444 Art. 235, §2 Gemeentedecreet. 445 Memorie van Toelichting bij Gemeentedecreet, 146. 442

110

beheersovereenkomst en de bepalingen inzake beslechting van geschillen die rijzen bij de uitvoering van de beheersovereenkomst; 12° de omstandigheden waarin en de wijze waarop de beheersovereenkomst kan worden verlengd, gewijzigd, geschorst en ontbonden”.

Het wordt bij lezing meteen duidelijk dat de beheersovereenkomst belangrijke bepalingen inzake toezicht door de gemeente dient te bevatten. Deze hebben betrekking op de gehele beslissings- en activiteitscyclus van het AGB. Vooreerst wordt de wijze waarop de taken dienen te worden uitgeoefend immers nader gepreciseerd en worden de daarbij na te streven doeleinden en te respecteren gedragsregels opgenomen. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de mate waarin het AGB in andere personen kan participeren. Ook is er een duidelijke financiële component in de beheersovereenkomst: de toe te kennen middelen worden bepaald, de voorwaarden waaronder zelf inkomsten mogen worden verworven en gebruikt, alsook de wijze waarop de te hanteren tariefstructuur wordt vastgesteld. Tot slot moeten de modaliteiten van het eigenlijk toezicht nader worden vastgelegd: het gaat om informatieverstrekking en rapportage aan de gemeente, alsook een systeem van interne controle. Overeengekomen sancties en beslechtingswijzen maken het geheel sluitend en afdwingbaar. Dat de beheersovereenkomst een centrale rol vervult blijkt uit de jaarlijkse evaluatie en de koppeling van de duur aan de termijn van een legislatuur. Het is de bedoeling dat de aangeleverde rapporten worden getoetst aan de beheersovereenkomst. 446 Zij vormt een duidelijke beperking op de discretionaire uitoefening van de overgedragen bevoegdheid. 447 Deze beheersovereenkomst verklaart ook al waarom het aanbeveling verdient het AGB niet enkel in het licht van bevoegdheidsoverdracht te onderzoeken. De beheersovereenkomst preciseert de uitoefening van taken. Het risico is niet irreëel dat hierin door de Commissie of het Hof de toewijzing van taken kan worden gelezen, in de mate dat deze omschrijving en uitoefeningswijze ook de materiële inhoud van de opdracht zou aflijnen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de vaststelling van de voorwaarden waaronder inkomsten mogen worden verworven. Ook hier kan het een taakomschrijving betreffen. In dat geval kan enkel de in-house exceptie soelaas bieden. Toezicht op financiële toestand Onder de Nieuwe Gemeentewet geschiedt dit toezicht door een college van drie commissarissen, gekozen door de gemeenteraad. Een ervan is lid van het Instituut der Bedrijfsrevisoren, de andere twee behoren tot de gemeenteraad, doch zetelen niet in de Raad van Bestuur van het AGB. 448 De boekhouding wordt gevoerd overeenkomstig dezelfde wetgeving als voor private vennootschappen. 449 Het Gemeentedecreet stemt de inhoudelijke verplichtingen voor het AGB terzake meer af op die voor de gemeente zelf. Voor budget, boekhouding en jaarrekening wordt verwezen naar de bepalingen die voor de gemeente gelden. 450 Dit moet een consolidatie tussen de 446

Memorie van Toelichting bij het Gemeentedecreet, 146. Ook LEROY beklemtoont het belang van de beheersovereenkomst in dit verband: zie J. LEROY, “Autonome gemeentebedrijven: een kritische blik”, in H. DE PEUTER et al. (eds.), o.c., 146. 448 Art. 263quater Nieuwe Gemeentewet. 449 Art. 263novies Nieuwe Gemeentewet. 450 Zie art. 243 Gemeentedecreet. Het AGB is wel niet verplicht dezelfde procedures van voorbereiding van het budget en beleidsuitvoering te hanteren (zie Memorie van Toelichting bij Gemeentedecreet, 149). 447

111

rekeningen van het AGB en de gemeente toelaten. 451 Het budget en de jaarrekening moeten ieder jaar ter goedkeuring worden overgelegd aan de gemeenteraad. 452 Wat het financiële toezicht betreft innoveert het Gemeentedecreet op beslissende wijze. De externe auditcommissie voor de gemeente zal ook de financiële toestand van het AGB, haar jaarrekening en de regelmatigheid van de daarin opgenomen verrichtingen, controleren. Dit zal jaarlijks in een geconsolideerd rapport resulteren, op basis waarvan de gemeenteraad de gebeurlijk nodige maatregelen kan treffen. 453 Deze externe auditcommissie bestaat uit personeelsleden van het Vlaamse Gewest. Dit verhoogt ongetwijfeld de transparantie en onafhankelijkheid. Gezien het uiteindelijk de gemeenteraad is die beslist over de eventuele gevolgen van de externe audit, verhoogt dit het toezicht. 454 Besluit: toezicht als op de eigen diensten? Om te beoordelen of in de verhouding tussen gemeente en AGB aan het vereiste toezicht is voldaan, kunnen op basis van de hierboven geanalyseerde rechtspraak een aantal elementen in overweging worden genomen. Ondermeer in overeenstemming met het arrest Parking Brixen ten aanzien van de oorspronkelijke onderneming, kan voor het AGB worden opgemerkt dat het duidelijk een gemeentelijke instelling betreft. De gemeente beslist tot oprichting ter betere waarneming van taken, waarbij de te voeren activiteiten via de statuten worden vastgelegd en door de beheersovereenkomst worden omlijnd. De gemeente benoemt en ontslaat de bestuurders, beslist over toe te kennen middelen en controleert het gevoerde beheer. Dit laatste gebeurt op basis van door de Raad van Bestuur aangeleverde informatie en rapporten, doch wat het financiële luik betreft ook met inachtneming van het evaluatierapport van de toekomstige externe audit. Dit is ook van belang in de tweede lezing van het arrest Asemfo. Het Gemeentedecreet houdt ongetwijfeld een verhoogde terugkoppeling in tussen gemeente en AGB en zulks vooral via de beheersovereenkomst. Dit instrument dient duidelijk ter opsomming en invulling van tal van verplichtingen. 455 Uit het toezicht en de op te nemen sancties blijkt duidelijk dat hiermee een belangrijk novum wordt geïntroduceerd. Dankzij de jaarlijkse evaluatie en mogelijke herziening beschikt de gemeente zeker over de mogelijkheid een doorslaggevende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen. De voorziene mechanismen moeten het ook mogelijk maken de belangrijke beslissingen te bepalen en te beïnvloeden. Nochtans lijkt het niet mogelijk het beleid op ieder ogenblik te bepalen. Niets belet dat het bestuur een eigen koers begint te varen; dat er niet langer een gewaarborgde aanwezigheid van gemeenteraadsleden is kan dit gevaar zelfs verhogen. Bovendien stelt de Raad van Bestuur alle nuttige of noodzakelijke handelingen ter verwezenlijking van de doelstellingen. Een nauwkeurige en gedetailleerde opstelling van de beheersovereenkomst kan dit echter in belangrijke mate begrenzen, in die zin dat de bestuursorganen deze overeenkomst zullen moeten naleven. Bij niet-naleving bestaat een grond voor sancties en mogelijk een rechtmatig

451

Memorie van Toelichting bij Gemeentedecreet, 149. Art. 243 Gemeentedecreet. 453 Artt. 240 en 265 e.v. Gemeentedecreet. 454 Zie art. 266, §2 Gemeentedecreet. 455 Ook bijvoorbeeld omtrent de tariefstructuur (zie arrest Asemfo, hoewel te relativeren zoals hoger uitgewerkt). 452

112

uitgeoefend ontslagrecht. De Vlaamse bestuurspraktijk wijst uit dat het werkingskader door middel van de beheersovereenkomst op nuttige wijze kan worden afgelijnd. Niettemin werd ook gewezen op een risico van deze beheersovereenkomst. In de mate dat de relatie gemeente-AGB van voorafgaande mededinging wordt vrijgesteld op basis van de bevoegdheidsoverdracht, kan de beheersovereenkomst een grond tot bezwaar opleveren. Het is niet uit te sluiten dat de omschrijving van de uitoefeningswijze van de taken en de mate waarin eigen inkomsten mogen worden verworven, in realiteit de toewijzing inhoudt van (nieuwe) concrete opdrachten in de zin als bedoeld door de Commissie en het Hof. In dat geval zou de argumentatie tot vrijstelling wel degelijk dienen te steunen op de in-house exceptie. Wanneer we verder de contra-indicaties uit het arrest Parking Brixen bekijken, kan hetvolgende worden gezegd: - er is geen privaat kapitaal; - het AGB is geen vennootschapsvorm; - over verruiming van het doel wordt zeker onder het Gemeentedecreet beslist door de gemeenteraad; - de Raad van Bestuur heeft weliswaar uitgebreide bevoegdheden, doch dit wordt begrensd door de beheersovereenkomst en de voorziene controlemechanismen. - het valt niet uit te sluiten dat het AGB haar activiteiten territoriaal uitbreidt (hoewel dit weer vooraf uitgesloten kan worden). Zoals gezien richt het Hof zich in het arrest Carbotermo sterk naar de Raad van Bestuur, waarbij de uitgebreide bevoegdheid en de ontstentenis van bijzondere controlebevoegdheden werden gehekeld. Bij het AGB is de situatie anders: er is slechts één gemeente 456 , er is geen kapitaal en algemene vergadering 457 , er is geen sprake van indirecte deelname, het gaat niet om een vennootschapsrechtelijk kader en er zijn via het decreet belangrijke bevoegdheden aan de gemeente voorbehouden. Het Hof vereist niet dat het inhoudelijke bestuur op ieder ogenblik kan bepaald worden. Aan de positieve omschrijving van doorslaggevende invloed op strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen, lijkt in de verhouding tussen de gemeente en het AGB te worden beantwoord. Statuten, beheersovereenkomst, benoemings- en ontslagrecht van bestuurders en de financiële controle vormen allen een veruiterlijking van de gewenste sterke band tussen beiden. Er is voldoende precisering vooraf en er zijn tal van ingebouwde toetsmomenten die toelaten de overeenstemming van het gevoerde beleid hiermee te evalueren. (ii) merendeel der activiteiten ten behoeve van de gemeente Hoewel het logisch lijkt dat het AGB als gemeentelijke dienst in hoofdzaak activiteiten ten behoeve van de gemeente verricht 458 , wordt het tegendeel niet uitgesloten. Zulks geldt ook ten aanzien van de territoriale actieradius: ook hier lijkt het de logica zelve dat vooral binnen de gemeente wordt opgetreden, maar een ruimere omschrijving is niet onmogelijk. 459 Het is 456

Al is dit minder relevant gezien in de betrokken zaak één gemeente 99,98% van het kapitaal aanhield. Dat er geen algemene vergadering is hoeft niet te verbazen: er is geen kapitaal en bijgevolg is er geen vergadering van aandeelhouders nodig. 458 Zoals begrepen in het arrest Carbotermo: voor gemeente en gebruikers. 459 In de praktijk lijkt dit zich vooral te stellen voor het havenbedrijf. 457

113

zaak dit goed te bepalen in de statuten en de beheersovereenkomst. Het Gemeentedecreet verwijst hiernaar o.m. met de verplicht op te nemen vermelding van de mogelijkheid en voorwaarden waaronder eigen inkomsten kunnen worden verworven. Zoals gezien mogen bijkomende activiteiten voor andere rechtspersonen in elk geval slechts een marginale plaats innemen. Mogelijk kan deze maximumgrens van marginale nevenactiviteit in het gemeentedecreet aldus opgenomen worden. Het klopt dat dit niet concreet is, maar het stemt wel af op de huidige rechtspraak. In elk geval zou ook het decreet hiermee een bijkomende garantie bieden dat het AGB in de eerste plaats een gemeentelijke instelling is. Mits aan dit aspect de nodige aandacht wordt besteed en de beheersovereenkomst effectief uitgroeit tot een belangrijk toetsingskader lijkt een geslaagd beroep op de inhouse exceptie niet onmogelijk. (iii) oprichtingen/participaties door het AGB Participaties in en oprichting van rechtspersonen zijn in beginsel eenzijdige handelingen die niet onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen. Eenzelfde vaststelling geldt niet ten aanzien van de hoger genoemde fundamentele vrijheden en de daaruit afgeleide verplichtingen, alleszins wanneer de participaties niet van louter financiële aard zijn. Daarom heeft het ook belang na te gaan of een beroep kan worden gedaan op de in-house exceptie. Dit geldt ook wanneer een extensieve functionele visie gehuldigd wordt en voor het geval later overeenkomsten zouden gesloten worden. Het Gemeentedecreet laat het AGB een relatief ruime mogelijkheid om andere rechtspersonen op te richten, erin deel te nemen of zich erin te laten vertegenwoordigen. Het dient te kaderen in de opdrachten en er mag geen speculatief oogmerk mee worden nagestreefd. Verder moet aan het AGB minimaal één mandaat van bestuurder worden toegekend. 460 De Nieuwe Gemeentewet liet dergelijke participaties ook toe bij overeenstemming met het doel van het AGB. Daarbij werd wel de meer stringente voorwaarde gesteld dat het AGB steeds over de meerderheid der stemmen diende te beschikken en ook het voorzitterschap moest waarnemen in de organen van deze filialen, zulks ongeacht de grootte van de inbreng in het maatschappelijk kapitaal. Uitzondering hierop werd wel toegestaan wanneer het filiaal de realisatie van lokale PPS-projecten als uitsluitende doelstelling had. 461 Het is duidelijk dat een beroep op de in-house exceptie vaak niet mogelijk zal zijn. Niet alleen kan privaat kapitaal aanwezig zijn, bovendien voorziet het Gemeentedecreet niet langer in een gewaarborgde meerderheid der stemmen. Bovendien, zelfs bij dergelijke meerderheid onder het oude regime of in een gegeven situatie feitelijk voorzien, zal zulks gelet op hoger geciteerde rechtspraak niet volstaan. Andere garanties die een beleidsbepaling in deze rechtspersonen verzekeren werden niet opgenomen. De decreetgever was zich van het voorgaande terdege bewust. Artikel 242, Gemeentedecreet bepaalt dan ook dat deze oprichting, participatie vertegenwoordiging geschiedt “in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel, regelgeving inzake mededinging en staatssteun en de voorwaarden, bepaald in beheersovereenkomst”.

460

§5 of de de

Art. 242, §5 Gemeentedecreet. Er wordt wel een voorafgaande goedkeuring door de Vlaamse Regering vereist (Idem, in fine Gemeentedecreet). 461 Art. 263sexies, §2 Nieuwe Gemeentewet.

114

1.2. Extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm Ten aanzien van het EVAp is een beroep op de in-house exceptie problematischer. Vooreerst bepaalt het decreet dat naast de gemeente ook andere personen in het EVAp mogen deelnemen, met uitzondering van andere gemeenten, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, de provincies en hun provinciale extern verzelfstandigde agentschappen, de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest. 462 In de mate dat privaat kapitaal aanwezig is, kan de conclusie kort zijn: de in-house exceptie is dan uitgesloten sedert het arrest Stadt Halle. Zelfs indien zulks niet het geval is, dan dient nog te worden opgemerkt dat het Hof, zoals hoger uiteengezet, kritisch is wanneer een onderneming onder vennootschaps- of verenigingsvorm wordt gevoerd. Bijkomende controlebevoegdheden en garanties inzake stemrecht zijn vereist. 463 Het decreet voorziet in deze dat ongeacht de grootte der eventuele inbreng de gemeente steeds over een meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering moet beschikken en steeds een meerderheid van de bestuursleden voordraagt.464 De gemeentelijke vertegenwoordigers in de algemene vergadering worden door de gemeenteraad uit zijn leden aangesteld. Zij handelen overeenkomstig de instructies van de gemeenteraad. 465 De gemeentelijke mandaten in de algemene vergadering en het bestuursorgaan zijn steeds herroepbaar, resp. door de gemeenteraad en de algemene vergadering. 466 Verder wordt ook een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die evenwel duidelijk minder extensief is dan de hoger omschreven beheersovereenkomst. Zij omvat ondermeer bepalingen omtrent een systeem van interne controle en instemming met het uitvoeren van audittaken door de externe auditcommissie of een of meer commissarissen. 467 Voor het overige zijn bijvoorbeeld geen bijzondere bepalingen opgenomen omtrent een beperking van bevoegdheden van het bestuursorgaan. Voorgaande garanties houden echter wel in dat de gemeente ruime bevoegdheden heeft inzake zeggenschap, controle en benoemingen, zoals omschreven door de advocaat-generaal bij het arrest Carbotermo. Gezien steeds de meerderheid der stemmen en bestuursleden wordt aangehouden, kunnen eventueel ook strategische en belangrijke beslissingen worden bepaald. Nochtans zijn geen bijzondere rapportageverplichtingen naar de gemeente toe voorzien en zal veel afhangen van de statutaire invulling. Zo is voormelde meerderheid weinig determinerend indien voor de belangrijke beslissingen gekwalificeerde meerderheden gelden. Wat het toezichtscriterium aangaat is ten aanzien van de verhouding gemeente-EVAp dan ook terughoudendheid gepast. Is privaat kapitaal aanwezig, dan wordt het zeker niet verenigd. In het andere geval dient tot een nauwkeurige bestudering van de statuten te worden overgegaan teneinde uit te maken of de strategische en belangrijke beslissingen door de

462

Art. 245, §1 Gemeentedecreet. Zie arrest Carbotermo, ptn. 38-40. 464 Art. 246, §1 Gemeentedecreet. 465 Art. 246, §2 Gemeentedecreet. 466 Art. 246, §3 Gemeentedecreet. 467 Art. 247 Gemeentedecreet. 463

115

gemeente worden gedetermineerd. In tegenstelling tot het AGB vloeit dit niet op natuurlijke wijze voort uit het decreet en de daarmee nagestreefde doelstellingen. Dat de decreetgever zich hiervan bewust was blijkt al uit het feit dat uitdrukkelijk is bepaald dat de oprichting van dergelijke EVAp’s dient te gebeuren met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel, de regelgeving inzake mededinging en staatssteun. 468 Ook wat het tweede criterium betreft is op geen enkele wijze gewaarborgd dat het betrokken EVAp het merendeel der activiteiten ten behoeve van de gemeente zal verrichten. Ook hier is een concrete beoordeling dus vereist. Genoemde elementen zijn ook in de tweede lezing van het arrest Asemfo problematisch. 1.3. Participatie in/oprichting van rechtspersonen door gemeente Hoger werd al gewezen op de participatiemogelijkheid voor gemeenten overeenkomstig art. 195, § 1 Gemeentedecreet. Het bepaalt: “Zonder afbreuk te doen aan het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, kunnen de gemeenten verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk oprichten, erin deelnemen of zich erin laten vertegenwoordigen voorzover die verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk niet belast worden met de verwezenlijking van welbepaalde taken van gemeentelijk belang. Onder dezelfde voorwaarden kunnen de gemeenten een andere vennootschap in de zin van het Wetboek Vennootschappen oprichten, erin deelnemen of zich erin laten vertegenwoordigen indien deze vennootschap de realisatie van lokale PPS-projecten in de zin van het decreet betreffende publiek-private samenwerking als uitsluitende doelstelling heeft”. Op die manier werd op meer algemene wijze een machtiging gegeven tot oprichting van en participatie in rechtspersonen. Dit is echter aan beperkingen onderhevig. Vooreerst gaat het slechts om verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk (en dus geen andere vennootschappen); verder mag er geen belasting zijn met taken van gemeentelijk belang. Voor PPS-projecten wordt een bijzonder regime voorzien. Dat het de bedoeling was te remediëren aan de discussie omtrent het gebruik van vennootschaps- en verenigingsrecht onder de vroegere regeling, waaromtrent immers niets was voorzien en waartoe veelvuldig werd overgegaan, blijkt verder in het decreet, waar met name een verbod wordt ingesteld voor oprichtingen en participaties die niet voldoen aan genoemde voorwaarden en waarvoor geen andere rechtsgrond bestaat. 469 Dit is van bijzonder belang ten aanzien van participaties in vennootschappen die niet met een verzelfstandiging van gemeentelijke taken gepaard gaan. Daarvoor is in §1 geen algemene machtiging opgenomen. Derhalve zal een specifieke rechtsgrond moeten bestaan. De Memorie van Toelichting verwijst in dat verband ten titel van voorbeeld naar artikel 180 van de wet van 21 december 1994, dat de gemeenten machtigt om rechtstreeks of onrechtstreeks te participeren in bedrijven voor productie, vervoer en distributie van energie. 470 468

Art. 245, §1, tweede lid Gemeentedecreet. Art. 195, §3 Gemeentedecreet. 470 Memorie van Toelichting bij Gemeentedecreet, 134. 469

116

Daar geen waarborgen worden opgenomen betreffende toezicht en activiteitensfeer is het duidelijk dat gebeurlijk de wetgeving overheidsopdrachten of genoemde verdragsverplichtingen en beginselen zullen moeten worden nageleefd. Hoewel er geen belasting kan zijn met een gemeentelijk belang, kan een ruime benadering deze regels mogelijk wel relevant maken. Voor nadere richtwijzers ter beoordeling kan worden verwezen naar de hoger opgenomen analyse van rechtspraak. 2. Decreet intergemeentelijke samenwerking De oprichting van intergemeentelijke samenwerkingsverbanden is normaliter niet aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen. Bij een ruime functionele beoordeling, hetzij onder de wetgeving, hetzij onder de verdragsverplichtingen, dan wel voor later gesloten overeenkomsten tussen gemeente en I.G.S.-verband dient te worden onderzocht of een beroep op de in-house exceptie mogelijk is. Net zoals het AGB maar wellicht met grotere stelligheid is de opdrachthoudende vereniging niet te beoordelen in het licht van de in-house exceptie. Door de aanwezige substitutie zullen naderhand in beginsel geen overeenkomsten meer worden gesloten. Vrijstelling lijkt mogelijk op grond van art. 45 EG-Verdrag. Niettemin wordt zij hieronder in de beoordeling betrokken, voor mocht de redenering strenger zijn, of toch overeenkomsten worden gesloten en gezien de redenering parallel loopt met de dienstverlenende vereniging. Buiten deze situatie werd reeds door de Raad van State sedert het aangehaalde arrest van 1981 gesteld dat in de verhouding tussen gemeente en samenwerkingsverband de wetgeving overheidsopdrachten te respecteren is. Of hier bij de sluiting van overeenkomsten kan worden aan ontkomen, is o.m. ook te onderzoeken aan de hand van de in-house exceptie. 471 De redenering verloopt hierbij op gelijke wijze ten aanzien van de project- en dienstverlenende vereniging. De interlokale vereniging werd reeds eerder behandeld. Hieronder wordt het criterium van toezicht belicht. Wat het activiteitencriterium aangaat, is voor alle samenwerkingsverbanden een onderzoek per geval aangewezen. Hierbij kan algemeen wel worden opgemerkt dat territoriaal gezien het werkingsveld in beginsel begrensd is tot het grondgebied van de participerende gemeenten. 472 In de praktijk gebeurt het evenwel niet zelden dat samenwerkingsverbanden buiten de deelnemende gemeenten optreden. Het verdient aanbeveling het verbod hiertoe met grotere stelligheid decretaal te verankeren, dan wel statutaire toelatingen rechtlijnig af te keuren. Zoniet zal sneller tot concurrentie ten aanzien van ondernemingen besloten worden. 473 471

Het wekt grote verbazing dat LAENEN op algemene wijze stelt dat “het duidelijk [is] dat een gemeente zich bij de gunning van een dienst van gemeentelijk belang aan een intergemeentelijk samenwerkingsverband niet kan beroepen op de uitzondering die door het Teckal-arrest wordt geboden”. Ter ondersteuning verwijst de auteur naar het feit dat een toezicht op de eigen diensten uitgesloten is, nu het IGS-verband per definitie uit meerdere gemeenten bestaat en elke gemeente afzonderlijk derhalve nooit genoemd toezicht kan uitoegenen (G. LAENEN, l.c., 617). Zulks is manifest in tegenspraak met de rechtspraak van het Hof, die nochtans eerder door de auteur wordt besproken en ook hierboven door ons is weergegeven. Het toezichtscriterium kan verenigd worden bij participatie van meerdere gemeenten; hun toezicht mag bij de beoordeling als het ware worden samengeteld. 472 J. DEBIEVRE, l.c., 105-106, met verwijzing naar R. MAES, “Juridische aard”, in X. (ed.), De intercommunales, o.c., 322. 473 Zie ook bezwaar van de Europese Commissie in haar ingebrekestelling d.d. 16 oktober 2002, 9.

117

Hoewel zulks zeker niet het hoofdopzet uitmaakt, is niet uit te sluiten dat ook binnen de grenzen van de betrokken gemeenten activiteiten worden verricht ten behoeve van andere actoren. Ook hier zou in het decreet moeten opgenomen worden dat deze activiteiten verboden zijn, dan wel slechts een marginale rol mogen innemen. 2.1. De projectvereniging 474 Zoals hoger gezegd wordt de projectvereniging door de gemeenteraden opgericht bij akte en dit voor een duur van ten hoogste zes jaar. Zij kan telkens voor maximaal een zelfde termijn verlengd worden, mits instemming van alle gemeenten. De oprichtingsakte omvat de statuten. 475 Wijziging hiervan behoeft instemming van de deelnemende gemeenten, overeenkomstig de procedure en meerderheden als bepaald in de statuten. 476 Arrest Asemfo Indien met het arrest Asemfo een bijkomende/andere stellingname wordt beoogd dan zou bij vrijwaring van naleving (mede) kunnen worden nagegaan of het om een instrument gaat van de gemeenten. Er zou ook dienen te worden onderzocht of de PV verplicht is de taken uit te voeren en of het de vrijheid beschikt tot bepaling van de tarieven voor de activiteiten. Op zich kan het voorgaande verenigd zijn: de PV is als instrument en verlengstuk van de gemeenten bedoeld. De in de statuten opgenomen opdracht is verplicht uit te voeren. Ook de voorwaarde omtrent het tarief kan voldaan zijn. Hieronder worden ook de eerder ontwikkelde criteria onderzocht. Maatschappelijk kapitaal De projectvereniging heeft niet noodzakelijk een maatschappelijk kapitaal. Zo statutair de vorming hiervan is bepaald, dan geldt een beperking van deelname van de provincies tot maximaal 20%. Het kapitaal wordt vertegenwoordigd door aandelen, waarvan de waarde en de rechten statutair zijn bepaald. 477 Bestuur De projectvereniging kent enkel een Raad van Bestuur. De deelnemers benoemen de leden; gemeenten kunnen hiertoe enkel gemeenteraadsleden, burgemeesters of schepenen aanduiden. 478 Elke gemeente is vertegenwoordigd en iedere aangesloten gemeente duidt ook een lid met raadgevende stem aan. Dit lid mag in de betrokken gemeente niet tot de meerderheid behoren. Elke bestuurder heeft één stem. Het voorzitterschap wordt

474

Hier worden enkel de belangrijkste relevante bepalingen vanuit bedoeld toezicht weergegeven. Voor een meer extensieve behandeling: J. DEBIEVRE, l.c., 130-134. Voor een korte duiding: Omzendbrief Vlaams Gewest 11 januari 2002 betreffende de toepassing van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, onder 3.1. 475 Artt. 13-14 D.I.S. 476 Art. 15 D.I.S. 477 Voor verdere regels: zie art. 20 D.I.S. 478 Hoe de andere leden worden vertegenwoordigd is statutair bepaald (Memorie van Toelichting bij het D.I.S., 42.

118

waargenomen door een bestuurder die door de gemeente is aangewezen. 479 De duur van het mandaat der bestuuders en de wijze van beëindiging ervan worden door de statuten bepaald. 480 Deze Raad van Bestuur heeft enkel de bevoegdheden die haar uitdrukkelijk zijn toegekend door de deelnemers. Zij is in elk geval bevoegd voor personeelsbeleid. Wijzigingen in de statuten en toetredingen behoeven instemming van de gemeenten. De werking van de Raad van Bestuur wordt geregeld in een huishoudelijk reglement, dat bij de statuten is gevoegd en door deze Raad zelf gewijzigd kan worden. 481 Voor geldige beraadslaging is een bijzonder aanwezigheidsquorum in het decreet bepaald: de gewone meerderheid van het aantal bestuurders, doch ook de meerderheid van de door de gemeenten benoemde leden. Hiervan kan echter statutair worden afgeweken voor een tweede vergadering die volgt op een eerdere onvoldoende samengestelde vergadering, in zoverre het punten betreft die ook op deze eerste vergadering geagendeerd waren. Beslissingen worden aangenomen bij gewone meerderheid, zowel berekend op het geheel der leden als op de door gemeenten benoemde bestuurders. 482 Toezicht op de financiële toestand - controle De boekhouding wordt gevoerd overeenkomstig de wetgeving op de boekhouding van de ondernemingen, mits naleving van de richtlijnen die de overheid uitvaardigt voor boekhoudkundige verrichtingen. Het toezicht op de financiële toestand wordt waargenomen door een accountant, benoemd door de Raad van Bestuur van de vereniging. De jaarrekeningen worden samen met een activiteitenverslag en een verslag van de accountant ter goedkeuring aan de deelnemers overgemaakt. 483 Besluit: toezicht als op de eigen diensten? Het valt onmiddellijk op hoe summier de regeling voor de projectvereniging is. Weliswaar is thans een rechtsvorm sui generis gecreëerd en wordt niet langer louter verwezen naar de vennootschapswetgeving 484 , doch het aantal vastgestelde bepalingen is bijzonder beperkt. Als bestuursorgaan wordt enkel een Raad van Bestuur voorzien en geen algemene vergadering. Dit kan wellicht mede verantwoord worden door het gebeurlijk ontbreken van maatschappelijk kapitaal, doch dit is niet altijd het geval. Een zelfde argumentatie als bij het AGB kan bovendien niet gevolgd worden: terzake zijn er meerdere deelnemers, die bovendien niet allen gemeenten zijn. 479

Art. 16 D.I.S. De genoemde leden met raadgevende stem tellen niet mee voor de bepaling van een eventueel aanwezigheidsquorum. 480 Art. 19 D.I.S. Leden met een openbaar mandaat zijn van rechtswege ontslagnemend bij verlies hiervan, met volgende uitzondering: naar aanleiding van gemeente- en provincieraadsverkiezingen worden de leden in de maand januari volgend op het jaar van de verkiezingen aangeduid. 481 Artt. 15-16 D.I.S. 482 Art. 20 D.I.S. 483 Art. 16 D.I.S. 484 Omtrent de creatie door het D.I.S. van rechtsvormen sui generis: zie J. DEBIEVRE, l.c., 127-129, met een pleidooi voor verder onderzoek naar de mate van afwijking van het vennootschapsrecht. De bepalingen van het vennootschapsrecht die voor de dienstverlenende en opdrachthoudende vereniging van toepassing zijn werden opgenomen in een omzendbrief: Omzendbrief betreffende de toepassing van artikel 11 van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, BA 2003/09, 18 juli 2003, B.S. 19 augustus 2003.

119

Indien met het arrest Asemfo een bijkomende/andere stellingname wordt beoogd dan zou bij vrijwaring van naleving (mede) kunnen worden nagegaan of het om een instrument gaat van de gemeenten. Er zou ook dienen te worden onderzocht of de PV verplicht is de taken uit te voeren en of het de vrijheid beschikt tot bepaling van de tarieven voor de activiteiten. Op zich kan het voorgaande verenigd zijn: de PV is als instrument en verlengstuk van de gemeenten bedoeld. De in de statuten opgenomen opdracht is verplicht uit te voeren. Ook de voorwaarde omtrent het tarief kan voldaan zijn. Als positief vanuit het oogpunt van toezicht zijn op basis van de eerdere rechtspraak te vermelden dat: - de doelomschrijving precies moet zijn; - voor de gemeenten enkel genoemde mandaatdragers lid kunnen zijn van de raad van bestuur; - de beraadslaging slechts geldig geschiedt bij aanwezigheid van de meerderheid van de door gemeenten aangeduide leden, al kan ook hier zoals gezien van worden afgeweken; - ook bij de aanvaarding van de besluiten hebben gemeenten een gewaarborgde meerderheidsstem; - verder beslissen de deelnemers over de bevoegdheden van de raad van bestuur, die dus geen residuaire bevoegdheid geniet. Negatief is echter dat: - bijna niets is opgenomen omtrent de verplichte inhoud van de statuten; - onder voorbehoud van het voorgaande, de raad van bestuur zelf haar werkingswijze kan bepalen; - zij ook zelf een accountant aanduidt voor het toezicht; - er enkel voorzien is in een “activiteitenverslag” naar de deelnemers toe. Dit verslag komt slechts zijdelings ter sprake, zonder enige bepaling omtrent de inhoud ervan. Als rapportageverplichting is dit wel zeer beperkt. Hoewel uit de hoger geciteerde rechtspraak volgt dat het toezicht van meerdere overheden kan worden samengeteld voor dit criterium, dient ook te worden gewezen op het mogelijk indirecte karakter van bepaalde deelnemingen, met name via AGB’s, OCMW’s en hun verenigingen en andere I.G.S.-verbanden, hetgeen door het Hof als een mogelijke verzwakking wordt geïnterpreteerd. De beperkte regeling van de projectvereniging wordt ongetwijfeld gemotiveerd door het lichte karakter van deze samenwerking, die eerder voor welbepaalde kleinschalige projecten is bedoeld. Ter beantwoording van de vraag naar vereniging van toezicht zal veel afhangen van de concrete invulling der statuten. Wordt hier eerder laks mee omgegaan, dan kan zulks tot afstraffing leiden.

120

2.2. Dienstverlenende en opdrachthoudende vereniging 485 Arrest Asemfo Indien met het arrest Asemfo een bijkomende/andere stellingname wordt beoogd dan zou bij vrijwaring van naleving (mede) kunnen worden nagegaan of het om een instrument gaat van de gemeenten. Er zou ook dienen te worden onderzocht of de DV/OV verplicht is de taken uit te voeren en of het de vrijheid beschikt tot bepaling van de tarieven voor de activiteiten. Op zich kan het voorgaande verenigd zijn: de DV/OV is als instrument en verlengstuk van de gemeenten bedoeld. De in de statuten opgenomen opdracht is verplicht uit te voeren. Ook de voorwaarde omtrent het tarief kan voldaan zijn. Hieronder worden ook de criteria uit de eerdere rechtspraak onderzocht. Maatschappelijk kapitaal In het maatschappelijk kapitaal mag door provincies voor ten hoogste 20% worden deelgenomen. Het wordt vertegenwoordigd door aandelen, waarvan de waarde en de rechten statutair bepaald zijn. 486 Oprichting - statuten 487 Indien gemeenten overwegen een DV of OV op te richten, wordt een overlegorgaan samengesteld, dat de samenwerkingsmogelijkheden en –voorwaarden bestudeert. Dit orgaan bestaat uit enkel uit leden van het college van burgemeester en schepenen en heeft een jaar de tijd om dit onderzoek te voeren. 488 Bij positief resultaat wordt ten behoeve van de gemeenten ter beschikking gesteld: een grondige motiveringsnota; een bestuursplan met omschrijving van opdrachten en bestuurlijke organisatie; een ondernemingsplan voor een periode van zes jaar, met een omschrijving van de bedrijfsopdrachten, financiële structuur en controlemogelijkheden op de uitvoering; een ontwerp van de statuten. 489 De gemeenten spreken zich hierover uit, hetgeen in al dan niet deelname resulteert. 490 Latere beslissingen tot toetreding van gemeenten, gebeuren door hun gemeenteraad, op basis van een onderzoek, dat eventueel vergelijkend is. 491 De eigenlijke oprichting geschiedt bij akte, die de statuten en eventuele bijlagen omvat. 492 De vereniging wordt voor maximaal 18 jaar opgericht, termijn die telkens voor ten hoogste dezelfde duur verlengbaar is. 493 485

Hier worden enkel de belangrijkste relevante bepalingen vanuit bedoeld toezicht weergegeven. Voor een meer extensieve behandeling: J. DEBIEVRE, l.c., 134-154. 486 Art. 63 D.I.S. Zie ook aldaar voor verdere regels. 487 Zie Omzendbrief Vlaams Gewest 11 januari 2002 betreffende de toepassing van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, onder 3.2.1.-3.2.3. 488 Art. 25 D.I.S. 489 Art. 26 D.I.S. Het eerste werkingsjaar na gemeenteraadsverkiezingen wordt door de raad van bestuur aan de jaarvergadering een evaluatierapport over de werking van de vereniging voorgelegd. Dit bevat een nieuw ondernemingsplan voor zes jaar, dan wel een gemotiveerde beslissing tot beëindiging van het samenwerkingsverband (art. 70 D.I.S.). 490 Artt. 27-28 D.I.S. 491 Art. 32 D.I.S. 492 Art. 30 D.I.S.

121

De statuten bevatten een aantal verplichte vermeldingen, waaronder een duidelijke en beperkende omschrijving van de maatschappelijke doelstellingen, alsook de samenstelling, vergaderwijze en bevoegdheden van alle organen, waarvoor ook de onderlinge informatiedoorstroming moet worden geregeld. Verder moet bijvoorbeeld vermeld worden hoe de rekeningen worden opgemaakt en het resultaat verdeeld.494 De statuten kunnen slechts gewijzigd worden bij drie/vierde meerderheid, te berekenen op het geheel der stemmen en deze van de gemeenten, waarbij ook een gewone meerderheid van het totaal aantal deelnemende gemeenten moet instemmen. Bovendien wordt bepaald dat de leden van de algemene vergadering terzake een gebonden bevoegdheid hebben: hun stemgedrag wordt bepaald door het standpunt van de raden die hen naar de algemene vergadering afvaardigen. Om dit standpunt te kunnen bepalen wordt de deelnemers voorafgaand een verslag van de raad van bestuur overgemaakt. 495 Bestuur 496 De DV en OV hebben minstens een algemene vergadering en een raad van bestuur. De gemeenteraden duiden uit hun midden hun leden voor de algemene vergadering aan. Het aantal leden dat elke gemeente kan afvaardigen wordt bepaald op basis van het bevolkingscijfer en de kapitaalinbreng. De verdeelsleutel wordt statutair bepaald. De gemeenten moeten steeds over de meerderheid van de stemmen beschikken; geen deelnemer kan evenwel beschikken over meer dan de helft van het totaal aantal stemmen. De benoemingsprocedure met vaststelling van het mandaat van de vertegenwoordiger wordt voor elke algemene vergadering herhaald. Hiertoe wordt de agenda voorafgaand aan de leden verzonden. 497 De algemene vergadering komt jaarlijks minstens tweemaal bijeen. Een gewone algemene vergadering heeft betrekking op de vaststelling van de jaarrekening en kwijting van de bestuurders; een buitengewone algemene vergadering beraadslaagt over de te ontwikkelen activiteiten en te volgen strategie. 498 De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de algemene vergadering, op voordracht van de deelnemers. Indien voor de gemeenten andere kandidaten dan gemeenteraadsleden worden voorgesteld, moet zulks uitdrukkelijk gemotiveerd zijn op basis van hun manifest aantoonbare kennis. Bij weigering van de voorgedragen kandidaat door de algemene vergadering doet de betrokken deelnemer een nieuwe voordracht. Aan de vergaderingen van de raad van bestuur wordt ook deelgenomen door ten hoogste vijf leden met raadgevende stem. Zij behoren tot de oppositie in de betrokken gemeenten. De gemeenten dienen steeds over drie/vierden van het totaal aantal leden van de raad van bestuur te beschikken. De samenstelling wordt voor het overige statutair geregeld. Ieder lid beschikt over één stem. 499 Over de uitoefening van hun mandaat en het gevoerde beleid, brengen de 493

Artt. 34-35 D.I.S. De verlenging gebeurt op verzoek van een gewone meerderheid van het aantal leden, met dien verstande dat hierin drie/vierden van het totaal aantal gemeenten moet besloten zijn. De eigenlijke verlenging gebeurt bij drie/vierde meerderheid. Op verzoek van drie/vierden van het totaal aantal gemeenten kan de algemene vergadering ook tot vervroegde ontbinding besluiten (art. 37 D.I.S.). 494 Art. 38 D.I.S. 495 Art. 39 D.I.S. Een zelfde werkwijze geldt in geval de raad van bestuur wegens geleden verlies een saneringsplan dient op te maken (zie art. 68 D.I.S.). 496 Zie Omzendbrief Vlaams Gewest 11 januari 2002 betreffende de toepassing van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, onder 3.2.4. en 3.2.5. 497 Art. 43-44 D.I.S. 498 Artt. 65 en 44 D.I.S.; Zie ook Memorie van Toelichting bij D.I.S., sub art. 44. 499 Artt. 46-47 D.I.S. en art. 52 D.I.S. voor wat de leden met raadgevende stem aangaat.

122

door de gemeenten en provincies aangeduide leden minstens tweemaal per jaar verslag uit aan de gemeente-, resp. provincieraad. 500 De raad van bestuur waaraan beslissingsrecht is toegekend, is bevoegd voor al wat niet uitdrukkelijk overeenkomstig het decreet of de statuten aan de algemene vergadering is voorbehouden. 501 Het dagelijks bestuur kan gedelegeerd worden aan een directiecomité, dat hoogstens uit één/derde van het totaal aantal leden van de raad van bestuur bestaat. De leden worden door de raad van bestuur uit haar midden aangeduid; de meerderheid komt toe aan de vertegenwoordigers van de gemeente. 502 Het voorzitterschap van genoemde organen wordt steeds waargenomen door een lid dat is voorgedragen door de gemeenten, en aldaar tevens gemeenteraadslid is of lid van het college van burgemeester en schepenen. 503 De duur en wijze van beëindiging van het mandaat van de leden van genoemde organen wordt statutair bepaald, behoudens wat betreft de dragers van een openbaar mandaat, die van rechtswege ontslagnemend zijn bij verlies hiervan. 504 Er zijn geen andere bestuursorganen met beslissingsbevoegdheid dan voormelde. Wel kunnen onder bepaalde voorwaarden adviescomités worden opgericht, waarvan in het bijzonder leden deel uitmaken die worden voorgedragen door gemeenten die niet vertegenwoordigd zijn in de raad van bestuur. 505 Een gewone meerderheid van het statutair bepaalde totaal aantal stemmen geldt als aanwezigheidsquorum, zowel te bepalen op het geheel als bij de groep der deelnemende gemeenten. De voor beslissingen vereiste meerderheid moet ook steeds ten aanzien van de groep der gemeenten beoordeeld worden. 506 Toezicht op de financiële toestand Het toezicht op de financiële toestand, de jaarrekening en de regelmatigheid van de daarin opgenomen verrichtingen, wordt uitgeoefend door een of meer daartoe door de algemene vergadering aangeduide commissarissen. Deze zijn lid van het Instituut der Bedrijfsrevisoren. De door de algemene vergadering vastgestelde jaarrekeningen worden samen met het verslag van de raad van bestuur en de revisor mee overgemaakt aan de deelnemende gemeenten.

500

Art. 53 D.I.S. Voor gemeenten en provincies die geen bestuurder hebben aangeduid of wier kandidaat niet werd benoemd, wordt de toelichting verstrekt door de voorzitter van de raad van bestuur. 501 Art. 49 D.I.S. 502 Art. 54 D.I.S. 503 Art. 56 D.I.S. 504 Art. 56 D.I.S. Zulks lijdt weer uitzondering in geval van vernieuwing van de gemeenteraden: dan wordt binnen de drie maanden van het jaar volgend op dat van de verkiezingen tot nieuwe aanwijzing overgegaan. 505 Art. 55 D.I.S. De voorwaarden zijn: meervoudigheid van doelstellingen of de omstandigheid dat niet alle gemeenten hebben kandidaat-bestuurders kunnen voordragen of een verantwoording door de geografische spreiding. 506 Art. 58 D.I.S.

123

Besluit: toezicht als op eigen diensten? Ten aanzien van de DV en OV is de band tussen de gemeenten en de vereniging duidelijk sterker dan bij de PV. Er wordt in duidelijke vertegenwoordiging voorzien en belangrijke terugkoppelingsmechanismen naar de gemeenten toe. Daarbij wordt zelfs vaak verder gegaan dan een inname van standpunt via de vertegenwoordiging in de algemene vergadering. Deze vertegenwoordigers moeten zelf bevestiging verkrijgen van hun mandaat voor de algemene vergadering en aldaar het standpunt van de gemeente vertolken. Niettemin geniet de Raad van Bestuur een residuaire bevoegdheid, hetgeen eventueel een contra-indicator kan vormen. De DV en OV bieden ruime waarborgen om tegemoet te komen aan het genoemde toezicht. Nochtans hangt weer veel af van de verdere statutaire invulling en is de beoordeling per geval door te voeren. Arrest Asemfo Op zich kunnen ook de criteria uit het arrest Asemfo verenigd zijn: de DV/OV is als instrument en verlengstuk van de gemeenten bedoeld. De in de statuten opgenomen opdracht is verplicht uit te voeren. Ook de voorwaarde omtrent het tarief kan voldaan zijn. Bijzondere aandacht moet ook besteed worden aan de participaties waartoe wordt overgegaan op grond van art. 78 DIS. Terzake voorziet het decreet geen eigenlijke waarborgen. Bovendien kan in deze rechtspersonen privaat kapitaal aanwezig zijn. Gebeurlijk moeten dus genoemde verplichtingen worden nageleefd. Zij echter opgemerkt dat reeds bij omzendbrief werd beklemtoond dat art. 78 geen ruim bereik mag toegedicht worden. Het is niet de bedoeling dat hiermee de optie voor afschaffing van het gemengde stelsel wordt omzeild. Hier blijkt dus overigens nogmaals hoezeer deze keuze voor principiële uitsluiting van privaat kapitaal de beleidsvrijheid van gemeenten met grotere stelligheid vermag te verzekeren. Teneinde deze optie nog duidelijker te stellen en gelet op de recente rechtspraak kan het nuttig zijn de I.G.S.-verbanden bij decreet of omzendbrief nog meer als verlengstuk van de gemeenten te bestempelen en de begrenzing van art. 78 DIS nogmaals te benadrukken. 2.3. Overgangsbepalingen Zoals in de inleiding gesteld blijven tot 2018 overgangsbepalingen gelden omtrent de mogelijke aanwezigheid van privaat kapitaal. Hieromtrent kan de conclusie kort zijn: worden nog nieuwe opdrachten toegewezen, dan is overeenkomstig het arrest Stadt Halle een beroep op de in-house exceptie onmogelijk.

124

Hoofdstuk 3. Exclusiviteit Afdeling 1. Beginsel en toepassing Het gaat om “overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie die zelf een aanbestedende overheid is, of aan een vereniging van aanbestedende overheden, op basis van een alleenrecht dat ze krachtens bekendgemaakte wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen genieten en die verenigbaar zijn met het E.G. Verdrag”. 507 De precieze draagwijdte van deze uitzondering is niet bekend. 508 Zo is de vraag gesteld of het volstaat dat dergelijke exclusiviteit statutair voorzien wordt. 509 In bevestigend geval wordt ook wel een “wederkerige exclusiviteit” voorgehouden, teneinde moeilijkheden omtrent activiteitsradius en kruisfinanciering te vermijden. DURVIAUX EN THIRION menen dat de toekenning kan via een eenzijdige of contractuele handeling. 510 Het Hof heeft zich nog niet met absolute zekerheid in deze of gene zin uitgesproken. Soms wordt dergelijk alleenrecht voor een bepaald domein decretaal opgenomen, doch dit is veeleer uitzondering dan regel. 511 Nochtans lijkt dit laatste ook niet vereist, gezien de bepaling over “wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen” gewaagt. Om de onzekerheid of statuten volstaan te milderen, zou ervoor geopteerd kunnen worden deze mogelijkheid meer te expliciteren in het decreet. Mogelijk kan op het vlak van diensten zelfs een afzonderlijke rechtsvorm worden gecreëerd die dergelijke exclusiviteit inhoudt. Zo wordt de gemeenten de keuze geboden: wordt voor deze vorm geopteerd, dan geldt ook de exclusiviteit; doet men dit niet, dan is in beginsel wel de wetgeving overheidopdrachten van toepassing. Dit houdt natuurlijk wel in dat de exclusiviteit slechts een verplichting is op het niveau van de gevolgen, in die zin dat zij de resultante is van een discretionaire keuze van de gemeente deze rechtsvorm al dan niet te verkiezen. 512 507

De referentie naar “een vereniging van aanbestedende overheden” is een novum ten aanzien van het vroegere artikel. Voor het onderscheid tussen “exclusief recht” en “monopolie”: zie S. NICINSKI, (noot onder R.v.St. fr. 26 januari 2007), AJDA 2007, 746-747. De draagwijdte van een exclusief recht kan beperkt worden, er kunnen verschillende eclusieve rechten toegekend worden, zodat beiden niet geheel overlappen. Dit kan relevant zijn ten aanzien van de bevoegdheid tot optreden; waar voor een monopolie enkel de wetgever bevoegd was, geldt zulks niet ten aanzien van een exclusief recht. 508 Zij wordt gelinkt met in-house uitzondering, doch er zijn duidelijke verschillen: de in-house exceptie betreft geen exclusiviteit en heeft een ruimere toepassing dan enkel diensten. 509 Reeds in de zaak Teckal werd deze vraag gesteld, doch daar het niet om diensten ging niet door het Hof beantwoord. Zie M. VAN BOL, “Les marchés publics, les nouvelles notions”, Mouv. Comm. 1996, 401 e.v.: deze auteur meent dat statutaire bepaling volstaat; Flammé e.a. pleiten eveneens voor deze soepele interpretatie, die zij niet onverenigbaar achten met de bepaling, gezien daarin sprake is van “krachtens…” en niet “door…” (P. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, o.c., 37). Ook een advies van de Commissie voor overheidsopdrachten van het Waals Gewest d.d. 29 januari 1999 gaat in die richting (zie Idem, 37). Andere auteurs sluiten echter deze mogelijkheid uit (zie weergave bij G. LAENEN, l.c., 601). 510 A.L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 25. 511 Zie bv. het decreet van het Waals Gewest d.d. 27 juni 1996 met betrekking tot afval, zoals aangehaald in A.L. DURVIAUX en N. THIRION, l.c., 22, alsook de Franse wet van 17 januari 2001 (zekere diensten inzake archeologie worden voorbehouden aan een nationaal instituut). Genoemd decreet belast de intercommunales op exclusieve wijze met de verwijdering van huishoudelijke en aanverwante afvalstoffen. Hieruit volgt een de facto verplichting tot samenwerking, hetgeen slechts mogelijk is omdat het betrokken onderwerp ook materieel gevat wordt. Het louter opleggen van een verplichting tot samenwerking, zonder meer, zou mogelijk strijdig zijn met de gemeentelijke autonomie. 512 Zie op vrij generieke wijze bijvoorbeeld de Franse wet van 13 juli 1983 die o.m. gemeenten de mogelijkheid biedt het beheer van prestaties inzake sociale actie aan V.Z.W.’s op te dragen. Het betreft slechts een

125

Een zelfde situatie doet zich voor wanneer tot exclusiviteit door de gemeente is beslist bij een voorafgaande beslissing. Het gaat om de onzekerheid of deze beslissing genomen mag worden door de aanbestedende dienst zelf, dan wel dat zij per se uit een hogere norm moet volgen. 513 Tot slot dient de verenigbaarheid met het E.G. Verdrag te worden nagegaan. MANUNZA geeft hieraan een extensieve invulling: volgens haar dient een al te ruim gebruik van de exclusiviteit afgestraft te worden. Indien er voldoende marktspelers zijn zou dit immers neerkomen op de creatie van een monopolie, wat in strijd zou zijn met het Verdrag.514 Een praktische werkwijze om verenigbaarheid met het Verdrag na te gaan kan bijvoorbeeld gebeuren via artikel 86, lid 2 EG-Verdrag (zie supra). 515 Aldus zou de exclusiviteit noodzakelijk moeten zijn voor het nagestreefde doel en hiertoe een evenredige maatregel uitmaken. 516 Wanneer deze exclusiviteit decretaal wordt verankerd verdient het alleszins aanbeveling ze niet nader te omschrijven (bv. niet opnemen van verplichte wederkerigheid enz). Best wordt aangehaakt bij de enkele bewoordingen van de richtlijn; hiermee wordt soepelheid geboden. Hoe dit concept dan verder wordt ingevuld, hangt af van de komende rechtspraak. O.i. is er geen reden om reeds voorafgaand beperkingen op te leggen in de decretale omschrijving, bv. betreffende wederkerigheid, vermits niet zeker is of dit aldus bedoeld is door de richtlijnen. Afdeling 2. Verband met substitutie? Sedert de wet van 24 december 1993 wordt deze uitzondering door sommige auteurs aangehaakt bij artikel 3, §2 van die wet. 517 Ook de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet verwijst uitdrukkelijk naar het voorbeeld van de intergemeentelijke samenwerking die gepaard gaat met de volledige overdracht van een bevoegdheid door de betrokken gemeenten. 518 Substitutie houdt inderdaad een notie van exclusiviteit in. Nochtans verwijst mogelijkheid, dus geen verplichting, en de eigenlijke beslissing wordt dus door de betrokken gemeente zelf genomen (P. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, o.c., 38). De Franse Raad van State achtte in dergelijk geval een voorafgaande mededinging niet vereist, omdat deze wet noodzakelijk tot gevolg heeft dat de betrokken overheden op een dergelijke organisatiewijze beroep kunnen doen (R.v.St. fr. 13 januari 2003, R.D.I. 2003, 459; op basis van dezelfde wet, doch op het niveau van de centrale overheid: R.v.St. fr. 23 oktober 2003, beiden aangehaald in Idem, 38-39). Het gebruik van de term noodzakelijk is dus misleidend: zij betreft een noodzakelijkheid van keuzevrijheid, doch niet van exclusiviteit. Hier lijkt, zo mogelijk, eerder een beroep op de Teckal-criteria aangewezen. 513 Een voorafgaande beslissing door de aanbestedende dienst zélf wordt mogelijk geacht in Frankrijk: het alleenrecht moet steunen op een beslissing die werd genomen voor de sluiting van het contract. Deze beslissing moet het contract niet alleen voorafgaan, doch moet er ook duidelijk van te onderscheiden zijn (in overeenstemming met de Franse leer van de actes détachables). Zie R.v.St. 5 maart 2003, aangehaald in P. FLAMME, M.-A. FLAMME en C. DARDENNE, o.c., 33. 514 E. MANUNZA, o.c., 187-188. 515 Zie bijvoorbeeld R.v.St. fr. 26 januari 2007, nr. 276.928, AJDA 2007, 745; S. NICINSKI, l.c., 747. Deze bepaling kan ook autonoom in ogenschouw worden genomen, wanneer het bijvoorbeeld gaat over de toekenning van het exclusief recht zelf. 516 Zie G. LAENEN, l.c., 602-603 en de aldaar aangehaalde verwijzingen in verband met toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. 517 J.-M. VAN BOL, “Les marchés publics – les nouvelles notions”, Mouv. comm. 1996, 400; P. FLAMME, M.A. FLAMME en C. DARDENNE, o.c., 37-38, die betreuren dat deze exclusiviteit enkel voor diensten geldt. 518 Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 30 januari 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, nr. 51/2237/001, 32-33.

126

deze en de nieuwe bepaling enkel naar diensten, zodat zij niet geldt voor overige verrichtingen. Daarenboven is thans nog niet duidelijk of toekenning van het exclusief recht via statuten kan geschieden. Zoals hoger gezegd lijkt op Europees niveau de substitutieleer eerder aan te sluiten bij art. 45 EG-Verdrag, dan wel bij een meer beperkte interpretatie van art. 49 EGVerdrag, waarbij een afweging met andere beginselen is doorgevoerd. Dat blijkt ook het standpunt te zijn van de Europese Commissie. Onderstaand arrest illustreert dat ook het Hof in die richting gaat. De algemene rechtsfiguur van lastgeving zou in deze ook geen soelaas kunnen bieden. 519 Het is net in dat verband dat genoemd arrest werd gewezen. De ruime invulling van de lastgeving werd in de Franse en Belgische rechtspraak eerder al afgestraft. 520 Ook het Hof ging hiertoe dus over. 521 In deze zaak stond de door de Franse wetgeving zonder mededinging toegestane delegatie van opdrachten ter discussie. 522 Volgens Frankrijk betrof het geen overheidsopdracht voor diensten daar het om een vertegenwoordigingsbevoegdheid ging, en de overige taken hiermee onlosmakelijk verbonden waren. Dergelijke delegatie zou een overdracht van de uitoefening van openbaar gezag inhouden, waarbij de gedelegeerde opdrachtgever over eigenlijke beslissingsbevoegdheid beschikt. 523 Het Hof maakte net als de advocaat-generaal het onderscheid tussen de eigenlijke taken van vertegenwoordiging en ondersteunende diensten. Uit de in de wetgeving opgenomen lijst van taken die konden worden toevertrouwd bleek immers duidelijk dat het niet enkel vertegenwoordiging in eigenlijke zin betrof, doch ook ondersteunende diensten die daarenboven als overheidsopdracht voor diensten konden worden aangemerkt. Deze diensten waren geenszins onlosmakelijk verbonden met de handelingen van vertegenwoordiging, daar bijvoorbeeld uit de wet zelf bleek dat hiervoor ook een beroep kon worden gedaan op derden. Er werd dus een keuzevrijheid gelaten aan de opdrachtgever. 524 Wat verder de eigenlijke taken van vertegenwoordiging betrof, zoals de ondertekening van de aannemingsovereenkomst en de uitbetaling van de vergoeding, kon bezwaarlijk sprake zijn van een werkelijke overdracht van overheidsgezag. De ondertekening behoefde voorafgaande goedkeuring door de opdrachtgever en de middelen werden slechts 519

Zie ook S. ARROWSMITH, o.c., 400; D. D’HOOGHE, o.c., 182. R.v.St. 1 juni 1993, nr. 43.109; R.v.St. 3 maart 1999, nr. 79.071. De Commissie betwistte eveneens deze uitzondering. Zie ook Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 30 januari 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, nr. 51/2237/001, 10-11: lastgeving kan niet gehanteerd worden ter omzeiling van de wetgeving, met name wanneer de lasthebber zelf niet onderworpen is aan de wetgeving. 521 H.v.J. 20 oktober 2005, nr. C-264/03 (Commissie/frankrijk); E. ROYER, “Non-conformité de l’ancienne rédaction de la loi MOP avec le droit communautaire”, AJDA 2005, 2037. Zie nu wel de bepalingen in de richtlijn inzake de aankoopcentrale, in België begrepen als aankoop- of opdrachtencentrale: deze overheden verwerven leveringen of diensten voor andere overheden of gunnen opdrachten voor hun rekening. 522 Deze was niet onderworpen aan de wet op de overheidsopdrachten op grond van een besluit d.d. 7 maart 2001. De kwestieuze bepaling werd echter vernietigd door de Raad van State (R.v.St. fr. 8 maart 2003). De wet van 7 maart 2004 omvat deze delegatieovereenkomsten wel. Het Hof diende zich echter op de eerdere situatie te baseren, gelet op de datum van afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn: H.v.J. 20 oktober 2005, nr. C-264/03, ptn. 29 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 523 Daarnaast werd ook het karakter van algemeen belang van de toevertrouwde taken aangevoerd. Hoger werd al gesteld dat dit echter niet volstaat om een kwalificatie als overheidsopdracht te ontnemen (voor de feiten en argumenten: zie H.v.J. 20 oktober 2005, nr. C-264/03, ptn. 1-27; wat het argument van algemeen belang betreft: Idem, pt. 48). 524 Ibidem, ptn. 46-47. 520

127

voorgeschoten en achteraf terugbetaald. 525 Zelfstandige beslissingsbevoegdheid was dus niet aanwezig in hoofde van de gedelegeerde opdrachtgever. Het Hof besloot dat de delegatieovereenkomst in haar geheel aan de richtlijnen onderworpen was. 526 Nochtans had het Hof eerder een arrest gewezen dat mogelijk een andere interpretatie toeliet. 527 In deze zaak werd de Italiaanse wetgeving geviseerd waarbij de aanvrager van een bouwvergunning kan worden vrijgesteld van zijn bijdrage hiervoor op grond van door hem verrichte infrastructuurwerken, zoals de aanleg van nutsvoorzieningen. De Italiaanse rechter stelde het Hof de vraag naar verenigbaarheid met de richtlijnen, gezien aldus werken werden gegund zonder naleving hiervan. Het Hof oordeelde dat deze werken onder de richtlijn vielen, doch dat de naleving niet in het gedrang was indien in dergelijke situatie de vergunninghouder wordt opgelegd gebeurlijk zelf een aanbestedingsprocedure na te leven. Hij dient dan als volmachthouder van de gemeente te worden beschouwd. 528 Het Hof beklemtoonde achteraf echter de specifieke feitelijke context van deze zaak, die niet aanleiding kon geven tot een algemene delegatietheorie. In genoemde casus kon de vergunning immers aan niemand anders dan de eigenaar van het betrokken perceel worden toegekend, die gebeurlijk zelf de richtlijnen dient na te leven en voor rekening van de gemeente handelt. Deze prestatie wordt daarbij in mindering gebracht van de verschuldigde vergoeding. 529 Met andere woorden, indien dergelijke automatische aanduiding van de verrichter van de prestatie niet aanwezig is, maar integendeel keuzevrijheid bestaat, kan op deze rechtspraak geen beroep worden gedaan. Gelet op de specifieke situatie en juridische context kan hierin ook geen uitbreiding van de notie van exclusiviteit worden gelezen. Hoofdstuk 4. Overige verdragsmatige uitzonderingen 1. Art. 296 en 297 EG-Verdrag 530 (pro memorie) Artikel 296, lid 1 EG-Verdrag stelt: “De bepalingen van dit Verdrag vormen geen beletsel voor de volgende regels: a) geen enkele lidstaat is gehouden inlichtingen te verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid; b) elke lidstaat kan de maatregelen nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal; die maatregelen mogen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet bestemd zijn voor specifiek militaire doeleinden.”

525

B. SCHUTYSER, l.c., 41. H.v.J. 20 oktober 2005, nr. C-264/03, ptn. 54-58; zie ook A.L. DURVIAUX, o.c., 57. 527 H.v.J. 12 juli 2001, nr. C-399/98 (Scala di Milano). 528 Idem, pt. 100. 529 H.v.J. 20 oktober 2005, nr. C-264/03, pt. 57. 530 Overeenkomstig art. 298 E.G. Verdrag wordt hierop toezicht uitgeoefend door de Commissie en het Hof. Zie art. 17, §3 en art. 18 Overheidsopdrachtenwet. 526

128

Inzake overheidsopdrachten kan zulks dus relevant zijn in de sector defensie. Artikel 297 EG-Verdrag bepaalt: “De lidstaten plegen onderling overleg teneinde gezamenlijk de regelingen te treffen noodzakelijk om te voorkomen dat de werking van de gemeenschappelijke markt ongunstig wordt beïnvloed door de maatregelen waartoe een lidstaat zich genoopt kan voelen, in geval van ernstige binnenlandse onlusten waardoor de openbare orde wordt verstoord, in geval van oorlog of van een ernstige internationale spanning welke oorlogsgevaar inhoudt, of om te voldoen aan de verplichtingen die hij met het oog op het behoud van de vrede en van de internationale veiligheid heeft aangegaan.” Het betreft bijgevolg crisissituaties. Duidelijk is dat beide bepalingen sectoren en omstandigheden betreffen die zich ten aanzien van de onderzochte beheersvormen in de regel niet zullen voordoen. 2. Art. 30, 46 en art. 55 EG-Verdrag Art. 30 staat beperkingen op het vrij verkeer van goederen toe indien zij gerechtvaardigd zijn “uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom”. 531 Het mag daarbij evenwel geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten betreffen. Een proportionaliteitsafweging is vereist. 532 Art. 55 bepaalt dat ten aanzien van het vrij verkeer van diensten ook uitzonderingen zijn toegelaten wanneer zij gerechtvaardigd zijn “uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid”. Art. 46 bevat dezelfde bepaling ten aanzien van het recht van vestiging. 533 Het is duidelijk dat louter economische doeleinden geen rechtvaardiging kunenn vormen. Het gaat daarentegen om uitgesproken publieke belangen. 534 Hoofdstuk 5. Overige uitzonderingen in de richtlijnen/wet 1. Uitzonderingen Hoger werd al gesteld dat in beginsel steeds een beroep moet worden gedaan op de mededinging. Zulks is nog meer beklemtoond onder de nieuwe wetgeving. Ook bij de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking moeten in beginsel meerdere ondernemers in mededinging worden gesteld. Nochtans voorziet de richtlijn en wetgeving ook uitdrukkelijk een aantal uitzonderingen, waarin voorafgaande mededinging dus niet vereist is. Het gaat om: 531

Zie C. BARNARD, The substantive law of the EU – The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2007, 64 e.v. 532 Ibid., 79-88. 533 Deze bepalingen worden strikt geïnterpreteerd. Er werd bijvoorbeeld vruchteloos een beroep op gedaan in H.v.J. 26 april 1994, nr. C-272/91 (Commissie/Italië). 534 Zie S. ARROWSMITH, o.c., 200-204.

129

- werken, leveringen en diensten die om technische of artistieke redenen of omwille van de bescherming van alleenrechten slechts aan één ondernemer toevertrouwd kunnen worden; - aanvullende werken, diensten of leveringen; - nieuwe werken of diensten bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten. 535 De nieuwe wetgeving bevat een aantal bijkomende uitzonderingen. Vooral van belang is dat buiten de uitzonderingen met de nieuwe richtlijnen en wetgeving ook een ruimer beroep op de onderhandelingsprocedure mogelijk is en dat ook daarbuiten soepeler procedures werden gecreëerd. Het gaat in het bijzonder om de raamovereenkomsten, de concurrentiedialoog en de aankoop- of opdrachtencentrale. Het spreekt voor zich dat zo de wetgeving dan toch nageleefd moet worden, gebeurlijk hierop beroep kan worden gedaan. Een bespreking hiervan valt echter buiten het bestek van dit rapport. 536 2. Verhouding uitzonderingen richtlijnen-Verdrag Of genoemde uitzonderingen die uitdrukkelijk voorzien zijn in de richtlijnen, a fortiori gelden in het primair recht staat niet op algemene wijze vast. Wat de voorafgaande bekendmaking betreft, bestaat wellicht duidelijkheid: is zij niet vereist in de richtlijnen (onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking), dan ook niet in het primair recht. Zoniet zou dit laatste een strenger regime opleggen dan binnen de richtlijnen, die nochtans een uitwerking vormen van de betrokken verdragsbepalingen. Dit lijkt ook voor het principe zelf van de mededinging te gelden. 537 Ook de in-house exceptie en opdrachten van geringe waarde vallen buiten de vereisten van het primair recht. Wat de overige uitzonderingen aangaat, hieromtrent bestaat nog geen rechtspraak. 538 Aldus wordt duidelijk dat uitzonderingen op het toepassingsgebied van de richtlijnen, dit niet altijd automatisch ook zijn in het kader van het primair recht. Soms geldt dit wel, zoals hoger weergegeven. Soms geldt dit niet, zoals bijvoorbeeld bij de dienstenconcessie en contracten beneden de drempelwaarden. In andere gevallen werd nog geen stellingname bepaald, zoals bijvoorbeeld in het geval van exclusiviteit. Verder is het ook nog onduidelijk of bijvoorbeeld opdrachten die deels aan de richtlijnen zijn onderworpen, zoals lijst II B diensten, voor het overige onder het primair recht vallen.539

535

Zie art. 26, §1, 1°, f); 2°, a) en b); 3° b) en c); zie Memorie an Toelichting bij de nieuwe wet overheidsopdrachten, 43. 536 Zie voor een korte duiding bijvoorbeeld: C. DE KONINCK EN P. FLAMEY, o.c., 53 e.v., 87 e.v., 97-128. 537 Zie concl. adv.-gen. STIX-HACKL bij arrest Coname, pt. 93; concl. adv-gen Jacobs bij H.v.J. 2 juni 2005, nr. C-525/03 (Commissie/Italië), pt. 40-49, alsook Mededeling Commissie. Zie ook R. WILLIAMS, l.c., NA5. 538 In haar conclusie in de zaak Commissie/ierland, nr. C-532/03, pt. 116 merkt advocaat-generaal Stix-Hackl bijvoorbeeld op dat nog niet is aangetoond of het artikel 6 van de richtlijn 92/50 (exclusief recht) ook geldt ten aanzien van het primair recht. Hier kan wel worden aangeknoopt bij artikel 86, lid 2 E.G. Verdrag. 539 Zie ook supra.

130

Hoofdstuk 6. Overige jurisprudentiële uitzonderingen 1. Geringe gevolgen/bijzondere omstandigheden In het kader van de fundamentele vrijheden heeft het Hof geoordeeld dat deze niet worden geraakt wanneer de betrokken handeling een te geringe betekenis vertoont. Deze rechtspraak werd met het arrest Coname ook op de materie overheidsopdrachten toegepast: “[Er kan] niet redelijkerwijs worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat […] niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden”. 540 Het is duidelijk dat deze uitzondering niet geldt binnen het toepassingsgebied van de richtlijnen. Deze vereisen immers dat bepaalde drempels worden overschreden, hetgeen meteen ook de bedoelde impact op de fundamentele vrijheden lijkt te impliceren. Bijgevolg geldt deze uitzondering enkel ten aanzien van het primaire recht. Het is niet meteen duidelijk wat terzake de grens is, vanaf wanneer er met andere woorden niet langer sprake kan zijn van een geringe economische betekenis. 2. Redenen van algemeen belang Het betreft eveneens een uitzondering die in de rechtspraak is ontwikkeld. Voor de redenen van algemeen belang dienen vier voorwaarden verenigd te zijn 541 : - er mag geen discriminatoire toepassing zijn 542 ; - de maatregelen moeten gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van algemeen belang (die van sociale aard zijn; daarbij is er een evolutie naar het hechten van een bijzondere waarde aan het belang van consumenten, alleszins worden nooit louter commerciële of economische motieven aanvaard) 543 ; - zij moeten geschikt zijn om het vooropgestelde doel te bereiken; - zij mogen niet verder gaan dan hiervoor noodzakelijk is. 544

540

Arrest Coname, pt. 20. H.v.J. 31 maart 1993, nr. C-19/92 (Kraus), pt. 32; H.v.J. 30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard), pt. 37; H.v.J. 6 november 2003, nr. C-243/01 (Gambelli), pt. 64-65. Voor de principiële mogelijkheid tot toepassing inzake overheidsopdrachten: zie bv. H.v.J. 27 oktober 2005, nr. C-158/03 (Commissie/Spanje), pt. 35. 542 Zowel criteria die rechtstreeks discrimineren op grond van nationaliteit als deze die in feite hetzelfde resultaat sorteren, zijn verboden (zie bv. H.v.J. 3 februari 1982, nr. 62/81 en 63/81 (Seco en Desquenne & Giral), pt. 8). 543 Zie F. NEUMAYR, l.c., 224-226. 544 Wat deze voorwaarde van proportionaliteit betreft, is het bijgevolg belangrijk er bij de opstelling van gunningscriteria over te waken dat geen te verregaande vereisten worden gesteld. In de aangehaalde zaak Commissie t. Spanje was zulks bijvoorbeeld het geval doordat werd verwacht dat deelnemers reeds op het moment van inschrijving over een bureau op het betrokken grondgebied beschikten. Het Hof achtte dit buiten proportie, gezien deze infrastructuur ook na de gunning kon worden gecreëerd (H.v.J. 27 oktober 2005, nr. C158/03 (Commissie/Spanje), ptn. 48-53. 541

131

TITEL IV – ALGEMEEN BESLUIT DEEL I - NAAR CUMULATIEVE BEHANDELING Uit de analyse is gebleken dat de wetgeving overheidsopdrachten 545 en de verplichtingen inzake voorafgaande mededinging die voortvloeien uit het EG-Verdrag steeds meer als complementair worden beschouwd. Waar het toepassingsgebied van de wetgeving eindigt, komt het Verdrag op de voorgrond. Op die manier lijkt een sluitend systeem te worden ingesteld, waarbij de verplichting tot voorafgaande mededinging eerder extensief wordt geïnterpreteerd. Niettemin is nog niet geheel duidelijk hoe ver deze verplichting reikt en zal reiken in de toekomst. Daarbij worden op dit moment twee visies gehuldigd, uiteraard met schakeringen ertussen. Zij wel opgemerkt dat enkel voorafgaand beroep moet worden gedaan op de mededinging indien het ofwel een werk, levering of dienst betreft, ofwel een economische prestatie. Overlegstructuren worden derhalve niet bedoeld. Eerste visie: ruim bereik De tendens tot ruime interpretatie wordt in deze visie versterkt op verschillende niveau’s. Vooreerst, door een functionele interpretatie van de richtlijnen overheidsopdrachten, die zich eerder naar de doelstellingen dan naar formele criteria richt. Hiermee worden niet enkel misbruiken geviseerd, doch lijkt ook algemeen de toepassing te worden verruimd. Verder, door in de artikelen inzake vrij verkeer een ruime focus te lezen, zodat zij tal van handelingen betreffen waaromtrent de lidstaten traditioneel over een ruime beleidsvrijheid meenden te beschikken. Hierbij is wel gezegd dat het niet geheel duidelijk is of het Hof van Justitie en de Commissie dezelfde lijn volgen, o.m. inzake eenzijdige handelingen. De afbakening tussen richtlijnen en Verdrag is eveneens nog niet geheel duidelijk. In deze visie werd relatief weinig belang gehecht aan het arrest Asemfo: de motivering werd weinig overtuigend bevonden, daar zij zich sterk naar een formele aanduiding van de rechtsverhouding richt. Tweede visie: naar een meer begrensd bereik De tweede visie ontwaart een ontwikkeling naar een meer begrensde toepassing van het principe van voorafgaande mededinging Daartoe wordt verwezen naar verschillende elementen. Vooreerst naar het arrest Asemfo, dat een belangrijk keerpunt zou inhouden: de organisatievrijheid krijgt ruimere erkenning ten aanzien van organisaties die louter als uitvoeringsinstrument zijn bedoeld. Verder ook naar stopzettingen van ingebrekestellingen en een meer terughoudende opstelling van de Commissie. Vervolgens naar een steeds luider protest vanuit het Europees Parlement, dat o.m. in de diensten van algemeen belang een bruikbaar clusterbegripheeft gevonden. Uitzonderingen De uitzonderingen op de genoemde wetgeving en verdragsverplichtingen werden uitgebreid toegelicht. Daarbij werden vooral de evoluties inzake de uitgebreide in-house exceptie en de exclusiviteit voor dienstverlening belicht. Hun precieze inhoud en afbakening is nog niet bekend, en aan evolutie onderhevig. 545

Er kan gesproken worden van “wetgeving”, “richtlijnen” of “wet overheidsopdrachten”. Vermits de Belgische wetgeving uiteraard een afspiegeling vormt van het Europees recht, vallen de verschillende aanduidingen bijna geheel samen.

132

Op die manier vormen zij een emanatie van de heersende onzekerheid en het streven naar een geschikt evenwicht. Het zou illusoir zijn te menen dat dit naar een vaststaand resultaat zal leiden; gelet op de steeds evoluerende denkbeelden omtrent het overheidsoptreden, is het evident dat de juridische begrenzing hiervan een weerspiegeling levert. Zoals vaak, en het is hier niet anders, volgt de juridische articulatie van deze denkbeelden in uitgesteld relais, zowel op het niveau van de eigenlijke verplichting, als wat de uitzonderingen hierop aangaat. Inzake de in-house exceptie werden aldus verschillende interpretaties weergegeven, waarbij het arrest Asemfo al dan niet een gewijzigd standpunt van het Hof inhoudt. Wat ook de visie is omtrent het huidige bereik van zowel richtlijnen als verdragsverplichtingen, zij behoeven uiteraard afzonderlijke behandeling. Het gaat immers niet enkel om de voorafgaande verplichting tot mededinging. De richtlijnen overheidsopdrachten maken een gedetailleerd corpus van regels uit, met tal van procedures en voorschriften; de verdragsverplichtingen zijn van algemene aard en in de rechtspraak werd al duidelijk gesteld dat zij geen parallel aanbestedingsregime inhouden. De richtlijnen overheidsopdrachten bieden een leidraad ter vaststelling van het toepassingsgebied; zulks geldt minder voor de verdragsverplichtingen. Hier worden kort de bevindingen hieromtrent hernomen. Daarbij wordt eveneens geopteerd voor een synthese van de belangrijkste uitzonderingen. Het is belangrijk te beseffen dat een rechtsverhouding zelfs bij vereniging van de materiële vereisten van de wetgeving/Verdrag buiten de verplichting kan vallen, indien op een uitzondering beroep kan worden gedaan. 1. Wetgeving overheidsopdrachten Ratione personae Dat de gemeente zelf als aanbestedende overheid gold, bleek op evidente wijze uit de richtlijnen. Wat de overige rechtspersonen betrof, was een toetsing vereist aan de criteria ter omschrijving van een publiekrechtelijke instelling vereist. Er is opgemerkt dat het overheidstoezicht in beginsel aanwezig is bij het autonoom gemeentebedrijf (AGB), het gemeentelijk verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (EVAp) en de I.G.S.-verbanden. Of zulks ook het geval is bij participaties door de gemeente of door de dienstverlenende vereniging (DV) of opdrachthoudende vereniging (OV), dan wel bij filialen van het AGB is geval per geval na te gaan. De decreten bieden terzake geen doorslaggevende waarborgen. Dergelijke afweging per geval is eveneens vereist voor het criterium van het voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard. In de praktijk blijkt dat dit ruim wordt geïnterpreteerd. De taken van genoemde rechtspersonen zullen hier vaak aan voldoen.

133

Ratione materiae Hier gaat het om de vraag of onderstaande situaties materieel gevat worden door de wetgeving. Is zulks het geval, dan is nog altijd een beroep op uitzonderingen mogelijk (cf. infra). Is dergelijk beroep succesvol, dan betekent dit dat de wetgeving toch niet nageleefd moet worden, daar de voorwaarden van een uitzondering verenigd zijn. Hierbij werd in eerste instantie een onderscheid gemaakt tussen de oprichting van een rechtspersoon en de latere toewijzing van opdrachten. Zij opgemerkt dat wie het accent meer plaatst op de organisatievrijheid en daartoe genoemde argumenten aanhaalt, dit onderscheid minder relevant zal achten. Zulks volgt o.m. uit een ruime lezing van het arrest Asemfo. De oprichting wordt normaal niet in het kader van de wetgeving gezien; het is normaal dat hierbij een maatschappelijk doel wordt omschreven, zonder dat dit concrete opdrachten hoeft in te houden of dat het de bedoeling is aan de wetgeving te ontsnappen. Er werd naderhand echter opgemerkt dat een ruime functionele beoordeling dit onderscheid kan relativeren. Het is immers makkelijk voor een overheid om een beroep te doen op de eenzijdige weg; vanuit de doelstellingen van vrij verkeer zal dan echter vaak eenzelfde situatie voorliggen als wanneer een contract zou gesloten zijn. Daarom werd aangevoerd dat er steeds een grondige reden moet zijn voor dergelijk eenzijdig handelen. Wat de oprichting aangaat, zou de wetgeving mogelijk relevant worden wanneer in de statuten reeds concrete opdrachten vervat liggen. Wordt aldus eerder gekeken naar de eigenlijke prestatie en tot een ruime functionele toetsing overgegaan, dan zullen zoals gezien vooral de interlokale vereniging (IV), de projectvereniging (PV) en de DV moeilijkheden kunnen opleveren. Dit geldt indien hun statuten reeds concrete opdrachten omvatten die geen latere overeenkomsten behoeven. Ten aanzien van de AGB en OV werd met grotere stelligheid tot een andere slotsom gekomen. De geformuleerde bevoegdheidsoverdracht sluit een concrete stelling van een individuele overheidsopdracht in beginsel uit; de verdere beslissingen worden door henzelf genomen. Het EVAp omvat een gelijkaardige taakomschrijving als het AGB, doch zonder bevoegdheidsoverdracht, zodat ook hier de functionele toets tot een meer precaire conclusie leidt. Overige oprichtingen en participaties zijn eveneens geval per geval te beoordelen. Het valt niet uit te sluiten dat ook hier de wetgeving van toepassing is. Ondanks deze relativering werd de oprichting toch afzonderlijk behandeld, omdat nog niet geheel duidelijk is of het Hof van Justitie hierin een rechtlijnige houding zal hanteren. Zo werd al geoordeeld dat bij explicitering van een wettelijke verplichting tot taakuitvoering geen overeenkomsten aanwezig waren. Er is ook gewezen op de bijzonderheden van deze casus, waarbij niettemin werd besloten dat het belang van de wilsovereenstemming misschien meer aandacht zal krijgen. Derhalve hangt veel samen met hoe ruim de functionele toets wordt gehanteerd en of de wetgeving ook verrichtingen zal bestrijken die hier traditioneel niet onder vielen. Voor de latere toewijzing van prestaties, werd de eenvoudige conclusie bereikt dat wanneer zij via overeenkomst geschiedt en aan de overige criteria is voldaan, de wetgeving overheidsopdrachten uiteraard moet nageleefd worden. Dit geldt ook voor de IV. De eenzijdige toewijzing is bij latere toewijzing zeker kritischer te beoordelen en zal zij

134

grondiger gemotiveerd moeten worden, omdat zij los staat van een eigenlijke oprichting van een rechtspersoon. 2. Verdragsverplichtingen inzake vrij verkeer en gelijke behandeling en hieruit afgeleide beginselen Zoals gesteld dient ook buiten de wetgeving overheidsopdrachten vaak een verplichting tot voorafgaande mededinging te worden nageleefd. Deze werd door het Hof al toegepast ten aanzien van concessies en overeenkomsten beneden de drempels van de richtlijnen. De Commissie lijkt aan te dringen op een extensiever bereik, waarbij ook tal van andere, eenzijdige handelingen worden bestreken die economische prestaties toewijzen. Daarbij is ook problematisch in hoeverre deze verplichting kan gelden ter aanvulling van een uitdrukkelijk soepeler regeling of zelfs gehele vrijstelling in de richtlijnen. 3. Uitzonderingen Hier wordt kort teruggekomen op de belangrijkste uitzonderingen. Is een uitzondering verenigd, dan moet de wetgeving/verdragsverplichting niet nageleefd worden, zelfs al valt zij in het materiële bereik hiervan. 3.1. Algemene verdragsartikelen Arresten van het Hof en de beschikkingspraktijk van de Commissie geven aan dat de situatie van bevoegdheidsoverdracht ook niet door de verdragsverplichtingen wordt geraakt. Deze uitzondering wordt verbonden met art. 45 EG-Verdrag ofwel wordt voorgehouden dat zij geheel buiten de bepalingen van vrij verkeer valt, op grond van een afweging met het ook door het Verdrag gewaarborgde objectief van bestuurlijke organisatievrijheid. Zo lijkt de oprichting van het AGB en de OV van voorafgaande mededinging vrijgesteld. Het is immers niet de bedoeling dat nog overeenkomsten volgen. Dit werd in de ingebrekestelling niettemin betwist door de Commissie, die eraan twijfelt of hiermee wel wordt beantwoord aan de bedoelde “bevoegdheidsoverdracht”; in haar latere beschikkingspraktijk lijkt de Commissie dit begrip ruimer te hanteren. In de mate dat de beheersovereenkomst bij het AGB een nadere concretisering van opdrachten zou omvatten, wordt de situatie uiteraard problematischer. Verder is gewezen op art. 86, §2 EG-Verdrag. In het geval van diensten van algemeen economisch belang (DAEB) kan dit artikel eveneens de basis vormen voor een vrijstelling, in zoverre de waarneming van betrokken diensten onverenigbaar is met de naleving van de verdragsverplichtingen. De appreciatie van lidstaten ter bepaling van DAEB wordt in ruime mate gerespecteerd. Ook het aantonen van de onverenigbaarheid wordt thans soepeler geïnterpreteerd, in die zin dat ook naar het economisch evenwicht wordt gekeken, maar het behoeft toch nog een grondige motivering. Het is een mogelijke grondslag van vrijstelling voor alle onderzochte rechtspersonen, maar de slotsom van de redenering is dus wel van onzekere aard. Het belang situeert zich vooral bij diensten die interne compensatie vergen, omdat delen ervan verlieslatende verplichtingen van openbare dienst omvatten.

135

3.2. De in-house exceptie Wanneer een toezicht als op de eigen diensten wordt uitgeoefend en het merendeel der activiteiten wordt verricht voor deze toezichthoudende rechtsperso(o)n(en), is eveneens vrijstelling van de verplichting tot voorafgaande mededinging mogelijk, en dit zowel binnen als buiten de richtlijnen. Wat betreft de concrete toepassing ten aanzien van de onderzochte rechtsverhoudingen kan worden verwezen naar de analyse hierboven. Daar werden reeds per rechtsvorm besluiten opgenomen. Daar werd ook gewezen op het belang onderscheid te maken tussen twee visies, al naargelang hoe het arrest Asemfo wordt gelezen. Begrensd belang Asemfo Wordt het belang van het arrest Asemfo eerder als beperkt gezien, dan gold op basis van de eerdere rechtspraak hetvolgende. Wat het AGB betreft: dit vormde geen probleem op basis van bevoegdheidsoverdracht; bij toetsing aan de in-house exceptie was wel aandacht nodig voor de beheersovereenkomst. De OV vormde op basis van de bevoegdheidsoverdracht geen probleem. Zo er toetsing nodig is aan de in-house exceptie werd gesteld dat het DIS ruime garanties biedt om dit succesvol te achten. Hetzelfde werd opgemerkt voor de DV. Wel werd gewezen op het belang van de statutaire invulling. Gezien de weinige decretale bepalingen omtrent deze vorm werd zulks nog sterker beklemtoond ten aanzien van de PV (bv. wat betreft terugkoppeling).

Omtrent het criterium van de nevenactiviteiten gold voor bijna alle rechtspersonen eenzelfde vaststelling: hoewel het de bedoeling is dat de bijkomende activiteiten niet van grote omvang zijn, en zulks gebeurlijk zelfs in de terminologie van gemeentelijk belang besloten ligt, is de praktijk hier niet altijd mee in overeenstemming. Het verdient dan ook aanbeveling dit uitdrukkelijk op te nemen in het DIS/ omzendbrief. Asemfo als keerpunt/soepeler interpretatie rechtspraak In deze visie kan het nuttig zijn de decreten of omzendbrief zoveel mogelijk te laten aanhaken bij de terminologie van het Hof inzake “kostendelend verlengstuk”, “verplichting tot uitvoering” en tariefbepaling. Vermits zulks toch de bedoeling is van deze vormen van verzelfstandiging, kan zeker in deze visie omtrent het arrest Asemfo beter ook nadrukkelijker worden aangegeven. Wordt het arrest Asemfo aldus geïnterpreteerd dan zouden andere garanties uit het DIS die relevant zijn in het kader van de eerdere rechtspraak, o.m. inzake terugkoppeling, vanuit dit oogpunt niet meer juridisch dwingend zijn. Uiteraard kunnen zij eventueel wel om andere redenen wenselijk geacht worden, bv. van bestuurskundige aard.

136

3.3. Exclusiviteit voor diensten Vrijstelling van voorafgaande mededinging wordt door de richtlijnen ook mogelijk gemaakt bij exclusieve dienstverlening. Daarbij is het onzeker of een statutaire verankering volstaat. Een wederkerige exclusiviteit kan dan de voorkeur genieten. Hiermee wordt immers vermeden dat de betrokken rechtspersoon voor deze activiteiten ook nog op de markt zou actief zijn, wat mogelijk problemen kan opleveren vanuit het oogpunt van verenigbaarheid met andere verdragsbepalingen. Hiermee wordt ingezien dat voormelde begrenzing van nevenactiviteiten ook een algemeen belang vertoont, buiten een individuele uitzondering om. Hoe groter de nevenactiviteit, zeker wanneer deze in concurrentie wordt uitgeoefend, des te groter de kans dat met overige verdragsbepalingen, bijvoorbeeld inzake mededingingsrecht, rekening moet worden gehouden en des te kleiner de slaagkans van een beroep op een uitzondering. Nochtans is heden niet duidelijk of deze wederkerigheid in het concept van exclusiviteit als bedoeld in de richtlijnen besloten ligt. Een decretale verankering van het concept kan zeker nuttig zijn. Daarbij verdient het aanbeveling af te stemmen op de bewoordingen van de richtlijnen/Verdrag. De verdere interpretatie gebeurt dan door de rechtspraak, zonder dat voorafgaand verplichtend beperkingen worden opgelegd waarvan achteraf mogelijk wordt geoordeeld dat zij niet in het begrip exclusiviteit vervat liggen (bv. omtrent wederkerigheid).

137

TITEL V - ALGEMEEN BESLUIT DEEL I - NAAR RECHTSVORM Er moet slechts voorafgaand beroep worden gedaan op de mededinging indien het ofwel een werk, levering of dienst betreft, ofwel, ruimer, een economische prestatie. Overlegstructuren worden derhalve niet bedoeld. Voor de praktijk is het vooral van belang te weten of in de rechtsverhouding tussen de gemeente en de verzelfstandigde organisatie niettemin beroep kan worden gedaan op een uitzondering op deze verplichting tot voorafgaande mededinging. Er zijn drie belangrijke uitzonderingen: - de beheersoverdracht: de (uitoefening van de) bevoegdheid wordt overgedragen. 546 - de exclusieve dienstverlening 547 ; - de in-house exceptie: de gemeenten oefenenen op de betrokken rechtspersoon een toezicht uit als op hun eigen diensten en deze rechtspersoon verricht het merendeel van haar activiteiten voor de aangesloten gemeenten. Vooral het bereik van de in-house exceptie is voorwerp van onzekerheid en discussie. Een eerste lezing begrenst deze exceptie tot de gevallen die er traditioneel onder vielen in de rechtspraak. 548 Daarbij komt een vermoeden dat de exceptie aanwezig is in de toekomst mogelijk meer op de voorgrond bij zuivere samenwerking. 549 Een tweede lezing ziet in het recente arrest Asemfo een belangrijk keerpunt, waarbij de organisatievrijheid meer wordt beklemtoond. 550 In de onderstaande tabellen wordt onderscheid gemaakt tussen deze beide lezingen, omdat de gevolgen ervan verschillen. Het Hof zal in de toekomst de gelegenheid krijgen haar standpunt te bepalen, en eventueel beide visies te integreren in één globale afweging. 551 1. Gemeentedecreet (GD) en Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking (DIS): voldoende waarborgen voor de uitzonderingen? Onderstaande tabel geeft per bestudeerde rechtsvorm weer of in de verhouding tot de gemeente de verplichting tot voorafgaande mededinging moet worden nageleefd. Is dat niet het geval, dan wordt aangegeven welke van de genoemde drie uitzonderingen geldt. Behoeft het antwoord nuancering, dan worden de mogelijke problemen voor vereniging van de uitzondering aangegeven. Deze punten behoeven dan bijzondere aandacht. Een belangrijke vraag hierbij is ook of de betrokken decreten zelf afdoende garanties bieden voor een succesvol beroep op de desbetreffende uitzondering, dan wel of zij hiertoe eventueel gewijzigd moeten worden. Het antwoord hierop vindt men terug in de laatste kolom.

546

Voor een nadere uitwerking: cf. supra, . Cf. supra, . 548 Daarbij blijft bv. nog onduidelijk wat de minimale participatie dient te zijn van een gemeente alvorens het criterium van toezicht als op eigen diensten verenigd kan zijn. 549 Zie concl. adv.-gen. TRSTENJAK inzake Coditel Brabant. In de voltekst en de onderstaande tabellen wordt een meer extensief onderzoek aangehouden, omdat het Hof nog geen gelijkluidend arrest heeft gewezen. 550 Voor de in-house exceptie en het onderscheid tussen deze lezingen: supra, . 551 Dit is waar advocaat-generaal TRSTENJAK op lijkt aan te sturen in de hoger aangehaalde conclusie. 547

138

Tabel 1. Uitzonderingen per rechtsvorm - Gemeentedecreet. Rechtsvorm AGB 552

EVAp 553

Verplichte naleving? Mogelijk probleem Gemeentedecreet in beginsel niet, beheersovereenkomst afdoende beheersoverdracht omvat taken => aandacht voor invulling - zo privaat kapitaal: ja 554

Eerste lezing: rapportage, meerderheden,…

- geen privaat kapitaal: eventueel in-house => aandacht exceptie statutaire invulling

Eerste lezing: opnemen bijkomende garanties wordt bij niet aanbevolen 555

Tweede lezing: geen opname EVAp als instrument,verplichte uitvoering,…

552

Tweede lezing: expliciet opnemen verplichte uitvoering,… is mogelijk 556

Voor een meer gedetailleerde uitwerking: cf. supra, 104 e.v. Cf. supra, 112 e.v. 554 Dit vloeit voort uit het arrest Stadt Halle: cf. supra, 85 e.v. 555 Zie supra, p. 112-113. Het opnemen van bijkomende garanties ten aanzien van het EVAp is wellicht niet verenigbaar met de soepelheid die deze vorm voorstaat. Het Gemeentedecreet vermeldt dat de wetgeving overheidsopdrachten gebeurlijk moet worden nageleefd. 556 Voor alle relevante criteria: zie supra, 99 e.v. 553

139

Tabel 2. Uitzonderingen per rechtsvorm - Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking. Rechtsvorm IV 557 PV 559

Verplichte naleving? Mogelijk probleem ja, indien economische prestaties tussen gemeenten eventueel in-house Eerste lezing: exceptie rapportage,…

Eerste lezing: opnemen bijkomende garanties wordt niet => aandacht bij aanbevolen 560 statutaire invulling Tweede lezing: geen opname PV als instrument,verplichte uitvoering,…

DV 561

eventueel exclusiviteit mogelijk voldoende statuten

Tweede lezing: expliciet opnemen verplichte uitvoering,… is mogelijk

niet decretale verankering via exclusiviteit wordt aanbevolen

OF in-house exceptie

Eerste lezing: vele waarborgen in DIS => afdoende Tweede lezing: geen opname DV als instrument,verplichte uitvoering,

OV 562

DIS IV heeft geen rechtspersoonlijkheid 558

in beginsel niet, beheersoverdracht

Tweede lezing: opnemen verplichte uitvoering,… is mogelijk afdoende

Waar de in-house exceptie is aangehaald dient ook aandacht te worden besteed aan het tweede criterium, met name dat het merendeel van de activiteiten ten behoeve van de deelnemers dient te worden verricht.

557

Zie verder: supra, 45. Dit is inherent aan de IV. Er is opgemerkt dat deze rechtsvorm daarom minder geschikt is voor dienstverlening vanuit een centrumgemeente. 559 Zie meer uitgebreid: supra, 115 e.v. 560 De PV is bedoeld als lichte vorm van samenwerking, zodat terzake statutaire vrijheid dient te gelden. 561 Zie meer uitgebreid: supra, 118 e.v. 562 Zie meer uitgebreid: supra, 68 e.v. en 76 e.v. 558

140

2. GD en DIS: wijzigingen mogelijk mét behoud uitzonderingen? Hoger werd nagegaan of het GD en DIS voldoende waarborgen bieden voor een beroep op de uitzonderingen op de voorafgaande mededinging. De regeling van de rechtsvormen in het GD en DIS kan echter ook op een andere manier bekeken worden. Zo kan gepeild worden naar de mogelijkheid om deze rechtsvormen te wijzigen zonder dat de vereniging der uitzonderingen daarbij in het gedrang komt. Met andere woorden, wat is vanuit deze materie de juridische grens voor eventueel gewenste bestuurskundige wijzigingen, waarbij de uitzonderingen toch behouden blijven. Het gaat dan bijvoorbeeld om veranderingen inzake terugkoppeling naar de gemeenten. Onderstaande tabellen geven een antwoord, waarbij opnieuw onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende interpretaties bij de in-house exceptie. Men merke op dat het hier enkel om de juridische mogelijkheid gaat; bestuurskundige overwegingen kunnen er gebeurlijk toe leiden dat dergelijke wijzigingen toch niet wenselijk worden geacht. Dit komt aan bod in het bestuurskundig luik van het onderzoek. Tabel 3. Mogelijkheid tot Uitzondering wijziging per rechtsvorm.Rechtsvorm AGB beheersoverdracht

EVAp

Mogelijkheid GD/DIS

wijziging

wijzigingen kunnen, zolang de beheersoverdracht behouden blijft

geen privaat kapitaal: Eerste lezing: eventueel in-house exceptie wijzigingen inzake terugkoppeling worden best vermeden, de garanties zijn reeds minimaal

Tweede lezing: er is meer ruimte voor wijzigingen, zolang het EVAp o.m. als instrument van de gemeente blijft gelden IV

niet relevant

wijzigingen kunnen, daar de uitzonderingen niet gelden

141

PV

eventueel in-house exceptie

Eerste lezing: wijzigingen inzake terugkoppeling worden best vermeden, de garanties zijn reeds minimaal; inzake rechtsvorm kunnen ev. wijzigingen wel, mits het toezicht als op eigen diensten behouden blijft (bv. VZW met garanties) 563 Tweede lezing: er is meer ruimte voor wijzigingen, zolang de PV o.m. als kostendelend verlengstuk van de gemeenten blijft gelden

DV

exclusiviteit

wijzigingen kunnen, zolang de exclusiviteit behouden blijft

in-house exceptie

Eerste lezing: wijzigingen inzake terugkoppeling worden best vermeden, het DIS biedt optimale garanties inzake rechtsvorm kunnen ev. wijzigingen wel, mits het toezicht als op eigen diensten behouden blijft (bv. privaatrechtelijk met 564 garanties) Tweede lezing: er is meer ruimte voor wijzigingen, zolang de DV o.m. als kostendelend verlengstuk van de gemeenten blijft gelden

OV

563 564

beheersoverdracht

wijzigingen kunnen, zolang de beheersoverdracht behouden blijft

In het bestuurskundig rapport blijkt echter dat de onderzoekers dergelijke wijzigingen afraden. Idem.

142

DEEL II - STAATSSTEUN De vraag rijst in welke mate de regels inzake staatssteun relevant kunnen worden in het kader van de hier bestudeerde rechtsverhoudingen. Indien een gemeente een bepaalde rechtspersoon of activiteit financiert of op andere wijze ondersteunt, moet dan rekening worden gehouden met de beperkingen van het Europees recht inzake staatssteun? TITEL I - TOEPASSINGSVOORWAARDEN Hoofdstuk 1. Bespreking Artikel 87, lid 1 EG-Verdrag bepaalt: “Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.” 565 Alvorens van staatssteun te kunnen gewagen dienen bijgevolg een aantal voorwaarden te worden verenigd: (i) de maatregel dient bepaalde ondernemingen of bepaalde producties een selectief voordeel te verschaffen Hier gaat het om “alle maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen of die zijn te beschouwen als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen”. 566 Onder onderneming wordt hier ook elke entiteit verstaan die goederen en diensten aanbiedt op de markt. Net als hoger besproken zijn ook hier de activiteiten bepalend, eerder dan de uiterlijke vorm. Zo worden zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke rechtspersonen Zoals hoger gezien kunnen AGB, EVAp, I.G.S.-verbanden en bedoeld. 567 rechtspersonen waarin door hen of de gemeente wordt geparticipeerd allen “ondernemingen” uitmaken zodat de vraag naar rechtmatigheid van toegekende steun zeker dient gesteld te worden. De normale marktvoorwaarden houden een toetsing in aan het gedrag van een privéinvesteerder. Daarbij werden een aantal zaken als relevant beschouwd. Zo is het evident dat wanneer er daadwerkelijk privé-investeerders actief zijn in de betrokken sector, hiermee vergeleken wordt. Doch dit geldt niet zonder enig voorbehoud. Deze andere privé-investeringen moeten vergelijkbaar zijn en op hetzelfde moment geschieden. 565

De regels zijn niet van toepassing op activiteiten die geen economisch karakter hebben. Dit werd hoger reeds geanalyseerd, bij de omschrijving van het materieel toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten. 566 P. WYTINCK, “De toepasselijkheid van E.G.- en nationale mededingingsregels op PPS”, in D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE (eds.), Publiek-Private samenwerking, o.c., 190, met verwijzing naar de relevante rechtspraak; zie evenwel ook infra, bij de bespreking van de categorie “overheidsmiddelen”. 567 Zie L. HANCHER, T. OTTENVANGER en P. J. SLOT, EC State Aids, Londen, Sweet & Maxwell, 2006, 53 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

143

Ook de financiële situatie van de begunstigde werd in aanmerking genomen. Verkeert deze in moeilijkheden, dan zal een privé-investeerder niet noodzakelijk elke inbreng weigeren, doch zal hij zich bijvoorbeeld wel baseren op een gedetailleerd hestructureringsplan. Daarnaast werden ook determinerend beschouwd: het beoogde effect van de maatregel, dat ook van sociale aard kan zijn, en het niveau van het te verwachten rendement. Dit laatste moet overeenstemmen met het gemiddelde van de sector.568 Omtrent de notie van selectiviteit zij opgemerkt dat dit niet uitsluit dat bijvoorbeeld één enkele onderneming steun geniet, zolang dit te rechtvaardigen valt op grond van de genoemde overwegingen. 569 (ii) het voordeel moet rechtstreeks of onrechtstreeks met staatsmiddelen zijn bekostigd 570 Dit wordt hieronder verder uitgewerkt. Daar zal blijken dat het eerste bestanddeel van de definitie en de daar gegeven omschrijving hierdoor wordt gerelativeerd. (iii) het voordeel dient de mededinging te vervalsen of dreigen te vervalsen In het kader van art. 87 EG-Verdrag wordt ter vaststelling hiervan geen marktanalsye doorgevoerd zoals bij art. 81 EG-Verdrag. Dit laatste artikel beoogt immers uiteindelijk de impact voor de consument vast te stellen, terwijl bij het verbod op staatssteun volstaat dat er benadeelde concurrenten zijn. De Commissie motiveert dit dan ook niet uitgebreid; dit criterium wordt vermoed altijd vervuld te zijn. Een andere conclusie is slechts mogelijk wanneer nergens in de eenheidsmarkt een vergelijkbaar product te vinden is. 571 (iv) de maatregel moet het handelsverkeer tussen lidstaten nadelig kunnen beïnvloeden Wat deze laatste voorwaarde betreft heeft het Hof geoordeeld dat in deze geen drempel of percentage geldt. Zelfs geringe bedragen kunnen volstaan om een nadelige invloed te sorteren. Ook het regionale of lokale karakter van een onderneming speelt geen rol. 572 De Commissie is dan ook van oordeel dat in wezen elke steun van aard is het handelsverkeer te kunnen beïnvloeden, vermits hierdoor de positie tegenover concurrenten wordt verbeterd. Voor dit onderzoek is het van belang een aantal facetten van bovenvermelde omschrijving verder uit te werken. Hieruit zal een parallel blijken met de hoger onderzochte verplichtingen uit de wetgeving overheidsopdrachten en verdragsartikelen inzake vrij verkeer. Net zoals daar naar een evenwicht gezocht wordt tussen organisatievrijheid en mededinging, wordt ook hier continu gestreefd naar een balans tussen een afdoende 568

Omtrent deze criteria: Zie C. SMITS, “La notion d’avantage et le critère de l’opérateur en économie en marché”, in M. DONY en C. SMITS (eds.), Aides d’Etat, Brussel, Institut d’études européennes, 2005, 16 e.v. 569 Hieromtrent: D. WAELBROECK, “La condition de “sélectivité” de la mesure”, in M. DONY en C. SMITS (eds.), o.c., 79-95. Net zo kan een op het eerste zicht algemene maatregel in werkelijkheid een onrechtmatige begunstiging van een onderneming of sector inhouden (zie verder L. HANCHER, T. OTTENVANGER en P. J. SLOT, o.c., 53-69). Ook hier zijn de inhoud en werkelijke effecten determinerend, eerder dan de formulering. De praktijk leert immers dat staten bijzonder creatief kunnen zijn in het verhullen van selectieve steunmaatregelen onder algemene bewoordingen. 570 Dus ook onrechtstreeks, i.e. bv. via I.G.S. 571 Zie J.-F. BELLIS, “Les critères de la distorsion de concurrence et de l’effet sur le commerce interétatique”, in M. DONY en C. SMITS (eds.), o.c., 97-99 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 572 O.m. H.v.J. 21 maart 1990, nr. C-142/87 (België/Commissie, Tubemeuse); H.v.J. 13 juli 1998, nr. C-102/78 (Frankrijk/Commissie).; J.-F. BELLIS, l.c., 100 e.v.

144

beleidsmarge voor de lidstaten enerzijds en het vermijden van een ongewenste verstoring van de mededinging anderzijds. Eerst komt de notie “voordeel” aan bod, waarbij nader wordt ingegaan op de bijzondere status van diensten van algemeen economisch belang. Vervolgens krijgt het criterium van de “overheidsmiddelen” aandacht. Hoofdstuk 2. Het begrip “voordeel” en de diensten van algemeen economisch belang vrijstellingsmogelijkheid 1. Analyse De vraag verdient aandacht of de situatie waarbij de overheid een taak van algemeen (economisch) belang of een openbare dienst 573 laat waarnemen de toekenning van een “voordeel” uitmaakt. Zaak is te weten of de betrokken onderneming dan een voordeel geniet. Zo ja, dan dient de maatregel te worden aangemeld. Zo neen, dan valt zij buiten de definitie van artikel 87, lid 1, is zij niet aan te merken als staatssteun, en bijgevolg ook niet onderworpen aan de aanmeldingsplicht. 574 De Commissie koos aanvankelijk voor deze laatste richting 575 , doch het Gerecht van Eerste Aanleg volgde de eerste visie en merkte kwestieuze maatregelen aan als staatssteun. 576 De Commissie diende zich hierop bijgevolg te aligneren 577 en merkte op dat het in wezen een louter procedureel verschil betreft. Inderdaad, wordt dergelijke vergoeding als steun aanzien, dan zal de Commissie ze op grond van artikel 86, lid 2 verenigbaar kunnen achten met het Verdrag.578 Nochtans werd terecht het aanzienlijke belang aangestipt van het onderscheid. Het is waar dat het enkel een kwestie van al dan niet aanmelding betreft, maar net dit verschil is van wezenlijk belang, niet in het minst voor lokale overheden. Is er immers een verplichting tot aanmelding, dan impliceert dit niet alleen een aanzienlijke vertraging, bovendien zal bij niet naleving van deze plicht de betrokken steun als illegaal gelden. 579 Het Hof van Justitie wijzigde het eerder door het Gerecht ingenomen standpunt in de zaak Ferring. 580 De toegekende vergoeding geldt niet als voordeel in de zin van artikel 87, lid 1 en dus niet als staatssteun, in zoverre het de kosten, maar ook niet meer dan dat, 581 compenseert

573

Zoals hoger gezegd is er thans niet meer veel onderscheid tussen beide noties. De visie dat het geen staatssteun betreft wordt de compensatoire benadering genoemd, daar zij de toegekende middelen als een vergoeding ziet voor het waarnemen van de betrokken diensten (zie M. DONY, “Les compensations d’obligations de service public”, in M. DONY en C. SMITS (eds.), o.c., 110. 575 Ibid., 110 e.v. met verwijzing naar voorbeelden uit de beschikkingspraktijk van de Commissie, waarbij evenwel soms toch verwezen werd naar art. 86, §2 EG-Verdrag hoewel het geen steun betrof (zie Ibid., 112). 576 Ger. Eerste Aanleg 27 februari 1997, nr. T-106/95 (FFSA); Ger. Eerste Aanleg 10 mei 2000, nr. T-46/97. 577 Zie de voorbeelden uit de beschikkingspraktijk, als aangehaald in M. DONY, l.c., eveneens met verwijzing naar de Mededeling voor radio-omroepen. 578 Zie bv. Rapport Commissie 2002. 579 In dat geval valt enkel nog te hopen op een bevestiging voor de toekomst (retroactieve goedkeuring kan immers niet); zie ook L. IDOT, “Les SIEG et les règles de concurrence”, in J.-V. LOUIS en S. RODRIGUES (eds.), o.c., 47-48. 580 H.v.J. 22 november 2001, nr. C-53/00 (Ferring SA/ACOSS). Het Hof ziet daarbij, met verwijzing naar de ADBHU-zaak uit 1985, een continuïteit in haar houding (Ferring, nr. 26). 581 Arrest Ferring, ptn. 30-33. Hetgeen dergelijke vergoeding te boven ging, zou dan ook niet vrijstelbaar stijn op grond van art. 86, §2 EG-Verdrag: dit deel betrof dan een overcompensatie, omdat het verder ging dan de netto-kost van de openbare dienst (zie M. DONY, l.c., 124 e.v.). 574

145

die de onderneming dient te maken voor de uitoefening van de toegewezen taak van algemeen belang. 582 In het veel besproken Altmark arrest heeft het Hof deze rechtspraak gepreciseerd, en met name gesteld dat aan vier voorwaarden moet voldaan zijn opdat de vergoeding niet als staatssteun zou gekwalificeerd worden 583 : “(i) in de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn geweest met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk zijn afgebakend; (ii) in de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld; (iii) in de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen; (iv) in de vierde plaats moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.” Dit arrest betekende een opheldering, doch geen gehele duidelijkheid. Immers, wat de tweede voorwaarde betreft, de criteria zullen niet altijd bij voorbaat kunnen worden vastgelegd. Zeker voor lokale overheden en complexe opdrachten zou dit een bijwijlen onmogelijke opdracht inhouden. Een kleine vergetelheid, een latere wijziging ten gevolge van niet voorziene of veranderde omstandigheden, zouden in dit geval allen tot het standpunt nopen dat wel sprake is van staatssteun, bij ontstentenis van vereniging van de genoemde voorwaarden, dat aanmelding vereist wordt, en enkel nog op vrijstelling gehoopt kan worden. 584 Ook de vierde voorwaarde geeft aanleiding tot grote moeilijkheden. Immers, een aanbesteding is niet altijd mogelijk, indien de betrokken openbare dienst net reden is tot creatie van een onderneming, waarbij geen concurrenten zijn. Hoe in dergelijk geval de toegestane vergoeding berekenen? Vergelijking met andere ondernemingen is niet mogelijk, en het resultaat van een theoretische bespiegeling is risicovol: het bestuur zal zich afvragen of 582

Arrest Ferring, ptn. 14-29 en beschikkend gedeelte. De hierop volgende beschikkingen van de Commissie getuigden van voorzichtigheid (M. DONY, l.c., 124 e.v.). 583 H.v.J. 24 juli 2003, nr. C-280/00 (Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg). Het grote belang van deze zaak valt al af te leiden uit het feit dat het gewezen werd in plenaire zitting, en dat de advocaatgeneraal tweemaal conclusies indiende. In zijn eerste conclusie verzette advocaat-generaal LÉGER zich tegen de compensatoire benadering, daar zij reeds rekening zou houden met de materiële objectieven van de steun. Deze afweging zou in het kader van art. 86, §2 EG-Verdrag dienen te gebeuren, onder toezicht van de Commissie. Zijn collega advocaat-generaal JACOBS nam vervolgens in een andere zaak evenwel een meer genuanceerd standpunt in, waarmee hij advocaat-generaal STIX-HACKL volgde. In een tweede conclusie d.d. 14 januari 2003 matigde ook advocaat-generaal LÉGER zijn standpunt, waarbij hij overwegend bij de vergoedende benadering aanknoopte. 584 Zie J. DE BEYS, “Aide d’état et financement des services publics”, J.T. dr. eur. 2006, 2; M. DONY, l.c., 135-136.

146

dergelijk bedrag al dan niet te hoog ligt voor de toegewezen dienst. En zelfs indien er andere ondernemingen actief zijn in het betrokken domein, en men dus op het eerste zicht meer concrete indicatoren heeft voor vergelijking zal een loutere vergelijking echter niet altijd opgaan. Net door het voorzien in de openbare dienst onderscheidt de onderneming zich ondermeer qua structuur, werking en in het algemeen qua doelstelling geheel van andere ondernemingen die enkel door winst worden gedreven. Door bij ontstentenis van aanbestedingsprocedure te eisen dat in elk geval een vergelijking wordt gemaakt met een “gemiddelde, goed beheerde onderneming” leek het Hof aan te geven dat niet enkel de eigenlijke kost die onderneming x maakt bij het vervullen van de openbare dienst in ogenschouw diende te worden genomen, doch tevens een inhoudelijke afweging moet worden gemaakt. 585 In tegenstelling tot het arrest Ferring werd hierbij wel nog ruimte gelaten voor vrijstelling op grond van art. 86, §2 EG-Verdrag. 586 Volgens zekere doctrine zal door de gestrengheid van het arrest, vooral de vrijstellingsmogelijkheid in belang toenemen. 587 Vervolgens heeft de Commissie in deze in elk geval een mildere weg gevolgd. Na het arrest Altmark werden een aantal maatregelen aangenomen. 588 Het betreft een communautaire kaderregeling 589 , een richtlijn 590 en een beschikking 591 . De kaderregeling verwijst naar de criteria van het Altmark arrest en stelt dat inderdaad enkel dan geen sprake kan zijn van staatssteun. De Commissie vervolgt dat zij maatregelen die hier niet aan beantwoorden, en wél staatssteun zijn in de zin van het Verdrag, niettemin zal vrijstellen op grond van artikel 86, lid 2 van het Verdrag 592 indien aan volgende criteria is voldaan: (i) het moet gaan om een echte dienst van algemeen economisch belang De autonomie van de lidstaten bij de beoordeling hiervan wordt bevestigd. De Commissie voert enkel een marginale toetsing uit. Voor de verdere invulling zij verwezen naar de hoger gemaakte opmerkingen in het kader van de wetgeving overheidsopdrachten. (ii) een besluit waarin de openbaredienstverplichtingen worden vastgelegd alsook de berekeningswijze van de compensatie is noodzakelijk

585

J. DE BEYS, l.c., 2-3; M. DONY, l.c., 136-138. M. DONY, l.c., 130-131; Contra: J. DE BEYS, l.c., 2-3 en A. SINNAEVE, “State Financing of Public Services: The Court’s Dilemma in the Altmark Case”, European State Aid Law Quarterly 2003, 358. 587 L. IDOT, l.c., 52-54. 588 Dit op basis van een globaal actieplan ter hervorming van het staatssteunbeleid in de periode 2005-2009. 589 Kaderregeling Comm. E.G., 29 november 2005, inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, PB. C. 29 november 2005, afl. 297, 4-7. 590 Richtl. Comm. E.G. nr. 2006/111, 16 november 2006, betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen, PB. L. 17 november 2006, afl. 318, 17-25. 591 Besch. Comm. E.G. nr. 2005/842, 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, PB. L. 29 november 2005, afl. 312, 67-73. 592 Dit bepaalt: “De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap”. 586

147

(iii) dit bedrag mag enkel de gemaakte kosten en een redelijke winst vergoeden 593 Beneden bepaalde drempels is er zelfs geen aanmeldingsplicht (30 miljoen euro per jaar per bedrijf, waarvan het zakencijfer geen 100 miljoen euro mag bedragen). 594 2. Relevantie Bij de omschrijving van de diensten van algemeen economisch belang bleek dat vele activiteiten hieronder ressorteren. Dit geldt zeker voor het optreden van de gemeente en de door haar opgerichte rechtspersonen. Naar intern recht handelt de gemeente steeds binnen het gemeentelijk belang, dat deel uitmaakt van het algemeen belang. Heeft de betrokken activiteit een economisch karakter, gaat het dan automatisch om een dienst van algemeen economisch belang? Kan de gemeente en de verzelfstandigde rechtspersoon, voor zover ook daar een decretale referentie is naar het gemeentelijk belang, dan wel dit begrip te buiten gaan? Hoger werd er al op gewezen dat voormelde redeneerwijze te elliptisch is van aard. Hoewel de vrijheid van lidstaten ter omschrijving van diensten van algemeen economisch belang in ruime mate wordt gerespecteerd, zal de communautaire rechter zich toch vooral richten naar de inhoudelijke aard van een gegeven activiteit, eerder dan naar de formele interne kwalificatie. Met andere woorden: er wordt controle uitgeoefend en zelfs zo dit naar intern recht vreemd of zelfs onmogelijk lijkt, komt het naar Europees recht evident voor dat ook door de gemeente de grenzen van het begrip algemeen belang te buiten kunnen worden gegaan. Zulks zal in het bijzonder het geval zijn bij activiteiten die geen of weinig verband vertonen met het algemeen belang en waarbij in concurrentie als duidelijke marktactor wordt opgetreden. Dit lijkt abstract, en is het ook. Hoger werd immers opgemerkt dat een algemene definite van deze begrippen ontbreekt en ook niet steeds vaststaat wanneer zij te buiten worden gegaan. Er kan enkel een concrete cataloog worden aangereikt van activiteiten die het Hof of de Commissie eerder als van algemeen economisch belang bestempelde. Het betreft ondermeer: de verdeling van water, elektriciteit, gas en post, beheer van afval in het licht van milieuproblemen, transport per ziekenwagen, beheer van onrendabele vliegtuiglijnen,… 595 (cf. supra, bij de bespreking van art. 86, §2 EG-Verdrag). Voor de taken uitgeoefend door een gemeente, A.G.B., EVAp en I.G.S.-verbanden is er expliciet referentie naar het gemeentelijk belang. Bij een blik op de activiteitenradius zal ook vaak naar Europees recht binnen de context van de dienst van algemeen (economisch) belang gehandeld worden. 596 Een andersluidende conclusie is evenwel niet onmogelijk. Zulks geldt eens te meer voor oprichtingen en participaties door voormelde rechtspersonen. Hoewel vaak gesteld wordt dat overeenstemming vereist is met het maatschappelijk doel, gelden zij nog minder als verlengstuk. Het valt niet uit te sluiten dat zij activiteiten verrichten die de dienst van algemeen (economisch) belang te buiten gaan. Het belang van deze kwalificatie is evident. Zoals verder zal blijken ligt de drempel van vrijstelling immers veel hoger dan de algemene de-minimis regeling. Het is weinig 593

In vergelijking met het arrest Altmark merkt men aldus dat vooral de vierde voorwaarde is weggevallen; er is enkel sprake van een gescheiden boekhouding voor de activiteiten van openbare dienst en de overige verrichtingen. 594 Art.2, (1) Beschikking. 595 Zie A.-L. DURVIAUX, o.c., nr. 150 en de aldaar aangehaalde verwijzingen; M. DONNY, l.c., 19-23 en de aldaar opgenomen lijst met verwijzing naar rechtspraak. 596 Zie de aangehaalde jaarbeelden. Ook activiteiten als streekontwikkeling vertonen een band met het algemeen economisch belang.

148

waarschijnlijk binnen de (inter)lokale context dat gedurende één jaar meer dan 30 miljoen euro zal toegekend worden. Dergelijk bedrag omvat voor vele gemeenten zelfs meer dan hun totale uitgaven. Wat betreft de omzetcijfers is in elk geval ook veelal voldaan aan de maximumgrens. Enkel zekere I.G.S.-verbanden binnen de energiesector gaan dit bedrag van 100 miljoen euro te boven. Hoewel de gemeentelijke bijdragen niet steeds in het omzetcijfer begrepen zijn, lijkt het evident dat voormeld steunbedrag bijna nooit te boven zal worden gegaan. Hoofdstuk 3. “het voordeel moet rechtstreeks of onrechtstreeks met staatsmiddelen zijn bekostigd” 1. Analyse Voormelde zoektocht naar een evenwicht blijkt bijvoorbeeld ook duidelijk uit de evolutie van de rechtspraak aangaande het criterium van het rechtstreeks of onrechtstreeks toegekend zijn met overheidsmiddelen. Dit werd aanvankelijk ruim geïnterpreteerd, in die zin dat niet werd nagegaan of de betrokken maatregel werkelijk een financieringslast voor de overheid uitmaakte. 597 Naderhand volgde een meer restrictieve benadering, waarbij enkel de eigenlijke toekenning van middelen als staatssteun werd getypeerd. Maatregelen die geen toekenning inhielden van middelen, dan wel geen positieve last uitmaakten voor het overheidsbudget, werden niet als staatssteun aanzien. 598 In recente rechtspraak is daarentegen met betrekking tot de overheidsmiddelen weer een meer uitgebreide visie te merken. Een tegengewicht komt echter vanuit andere hoek: er wordt nu meer belang gehecht aan het feit of de betrokken beslissing toerekenbaar was aan de staat. Er wordt hierbij niet enkel gekeken naar de mogelijkheden die het betrokken overheidsorgaan in beginsel heeft om een dergelijke beslissing te beïnvloeden, doch ook of zij daar in de concrete zaak gebruik heeft van gemaakt. 599 Deze benadering is een novum. Zij houdt een verzwaring in van de bewijslast van de Commissie, die zal moeten aantonen dat het werkelijk de overheid was die betrokken beslissing nam. Dit kan een moeilijke taak worden, vooral wanneer de verrichting via tussenorganen is verlopen. Het valt af te wachten hoe dit concreet zal worden uitgewerkt. Vooralsnog kan worden opgemerkt dat de Commissie veelal blijft aanknopen bij een organiek criterium, en niet altijd afdaalt tot de concrete beslissing. 600 2. Relevantie De rechtsverhouding van de gemeente tot het AGB, EVAp of I.G.S.-verband is op het eerste zicht duidelijk. Hier blijkt dat de gemeente als overheid middelen toekent. De geciteerde rechtspraak kan echter relevant worden op een ander niveau, met name wanneer door het AGB of DV of OV tot verdere participaties wordt overgegaan. Wanneer dan 597

Zie M. MEROLA, “Le critère de l’utilisation des ressources publiques”, in M. DONY en C. SMITS (eds.), o.c., 19 e.v. met verwijzing naar H.v.J. 22 maart 1977, nr. 78/76 (Steinicke). 598 Ibid. met verwijzing naar H.v.J. 17 maart 1993, nrs. C-72 en 73/91 (Sloman Neptun). Advocaat-generaal DARMON verdedigde in zijn conclusie bij het arrest nog de meer ruime visie, waarbij ook maatregelen zonder overdracht van overheidsmiddelen als staatssteun konden gelden. MEROLA merkt op dat dit ook de meerderheidspositie was in de doctrine, maar dat het Hof hem mogelijk niet is gevolgd doordat hij de vrijstellingsmogelijkheid wegens gebrek aan selectiviteit niet voldoende had uitgewerkt. Deze rechtspraak werd naderhand bevestigd: zie bv. H.v.J. 1 december 1998, nr. C-200/97 (Ecotrade); H.v.J. 17 juni 1999, nr. C-295/97 (Piaggio); H.v.J. 13 maart 2001, nr. C-397/98 (Preussen Elektra). Dit wordt de zogenaamde cumulatieve benadering genoemd, in tegenstelling tot de alternatieve beoordeling, die een ruimer bereik voorhield. 599 Zie H.v.J. 16 mei 2002, nr. C-482/99 (Stardust Marine). 600 M. MEROLA, l.c., 42 e.v.

149

verdere handelingen worden gesteld door de rechtspersoon waarin wordt geparticipeerd, kan de vraag rijzen of dergelijke beslissing toerekenbaar is aan de overheid en derhalve mogelijk als staatssteun geldt. Dit is dan in concreto na te gaan, op grond van de beslissingsbevoegdheden die aan (de vertegenwoordigers van) het betrokken AGB, DV of OV werden toegekend en op grond van het feit of deze al dan niet werden aangewend. TITEL II - MOGELIJKHEDEN TOT VRIJSTELLING Naast de reeds uitgewerkte mogelijkheid in het kader van diensten van algemeen economisch belang, geldt hieromtrent hetvolgende. Gezien de ruime interpretatie van de beïnvloeding van het tussenstaats handelsverkeer en de verstoring van de mededinging ertoe leidt dat vele maatregelen als “staatssteun” in de zin van het Verdrag gelden en derhalve zouden moeten worden aangemeld, werd besloten hieraan te remediëren. Daartoe werd een zogenaamde de-minimis verordening aangenomen, die een drempel vaststelt waaronder steun niet aangemeld behoeft te worden, daar zij in elk geval verenigbaar wordt geacht met het EG-Verdrag. Deze drempel lag aanvankelijk op 100.000 euro, aan eenzelfde bedrijf, over een termijn van maximaal drie jaar. 601 Zij is niet afhankelijk van het zakencijfer van de betrokken onderneming. 602 Zij gold tot 31 december 2006. Sedert 1 januari 2007 geldt een nieuwe de-minimis regeling. De drempel ligt voortaan op 200.000 euro. Belangrijk is dat alle steun samengeteld moet worden, ook wanneer deze afkomstig is van Europese middelen. 603 Naast deze de-minimis regeling, is bepaalde steun overeenkomstig het EG-Verdrag automatisch vrijgesteld. 604 Voor het overige zijn er ook andere groepsvrijstellingsverordeningen, die gelden voor onderzoek en ontwikkeling, steun voor werkgelegenheid, onderzoek en ontwikkeling, opleiding en regionale investeringen. 605 Tot slot zijn er ook sectorspecifieke vrijstellingen, die elk andere voorwaarden bepalen. Gelet op hun bereik zijn zij evenwel niet echt relevant voor de hier onderzochte rechtspersonen. Voor niet-vrijgestelde, en dus verplicht aan te melden steun, heeft de Commissie vaak richtsnoeren aangenomen, die een leidraad vormen voor de lidstaten. Dit geldt bijvoorbeeld voor steun aan ondernemingen in moeilijkheden. 606 601

Eerder werd eenzelfde vrijstelling bepaald door de Commissie, bij beslissing van 6 maart 1996. De bevoegdheid van de Commissie om daartoe over te gaan was omstreden, hoewel zij werd getolereerd door het Hof van Justitie. De Commissie werd vervolgens uitdrukkelijk gemachtigd om dergelijke de minimisvrijstellingen te bepalen bij verordening van de Raad (Verordening Raad E.G. 7 mei 1998, nr. 994/98, betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op bepaalde soorten van horizontale steunmaatregelen). Dit was de basis voor de Verordening zoals aangehaald in voltekst (Verordening Comm. E.G. 12 januari 2001, nr. 69/2001, betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de minimis-steun). 602 Zie J.-F. BELLIS, l.c., 101 en de daar aangehaalde wetgeving. Omtrent nadere berekeningsregels: L. HANCHER, T. OTTENVANGER en P. J. SLOT, o.c., 185-188. 603 Zie Verordening Comm. E.G. 15 december 2006, nr. 1998/2006, betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de minimis-steun. 604 Zie bv. art. 87, lid 2 en lid 3 EG-Verdrag. 605 Hun geldigheidsduur werd verlengd tot 30 juni 2008 (zie Comm. E.G. 20 december 2006, nr. 1976/2006, tot wijziging van de Verordeningen (EG) nr. 2204/2002, (EG) nr. 70/2001 en (EG) nr. 68/2001, wat de verlenging van de geldigheidsduur betreft. 606 Zie Meded. Comm. E.G., nr. 2004/C 244/02, Communautaire richtsnoeren inzake reddings-en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden. Ook hier geldt wel de algemene de-minimis regel. Zie ook voor de energiesector: bespreking in L. HANCHER, T. OTTENVANGER en P. J. SLOT, o.c., 457 e.v.

150

TITEL III - RELATIE OVERHEIDSOPDRACHTEN - STAATSSTEUN In de doctrine werd reeds hevig gedebatteerd omtrent de vraag of een overheidsopdracht ook staatssteun kan uitmaken en omgekeerd, of staatssteun ook kan worden aangevochten op grond van het feit dat de aanbestedingsprocedure had gevolgd moeten worden. Waar beide begrippen aanvankelijk duidelijk onderscheiden waren, heeft de functionele interpretatie inderdaad tot mogelijke overlappingen geleid. Al zijn er ook auteurs die een duidelijk onderscheid blijven zien. Algemeen gesteld voeren zij aan dat een overheidsopdracht geen staatssteun kan uitmaken nu reeds beroep werd gedaan op de mededinging, zodat nadelige tussenstaatse invloed zou ontbreken en ook de prijs niet bovenmatig kan zijn. Dit lijkt echter een te grote schematisering van het vraagstuk. 607 Vanuit de andere hoek rijzen dan weer problemen hoe het bovenmatige karakter te berekenen van de compensatie en wordt aangevoerd dat een appreciatie van zgn. niet nodige diensten een opportuniteitsbeoordeling inhoudt die tot het bevoegdheidsdomein der lidstaten behoort. Merk op dat zo de in-house exceptie werd genoten of om andere redenen geen voorafgaande mededinging behoefde te worden georganiseerd, alsnog de regels inzake staatssteun relevant kunnen worden. In dat geval kan men zich zelfs gebeurlijk niet beroepen op een gevolgde aanbestedingsprocedure. TITEL IV - ALGEMEEN BESLUIT DEEL II De uitwerking van het deel staatssteun werd tot een minimum beperkt. Binnen het (inter)lokale bestuur lijkt het immers onwaarschijnlijk dat deze regels vaak op het voorplan zullen treden. Vooreerst betreffen de activiteiten vaak diensten van algemeen economisch belang. De drempel van vrijstelling ligt hiervoor vanuit lokaal oogpunt bijzonder hoog, met name op 30 miljoen euro per jaar, per bedrijf. De grotere steden uitgezonderd, gaat dit voor vele gemeenten zelfs hun totale uitgaven te boven. In elk geval lijkt het weinig waarschijnlijk dat deze drempel vaak zal worden overschreden. Er moet wel over gewaakt worden dat voldaan is aan de voorwaarden gesteld door de Commissie. Het Gemeente- en IGS-decreet bieden hiervoor zekere waarborgen. Vaak wordt immers een specifieke omschrijving van het maatschappelijk doel vereist. Wat de middelen betreft, kan het instrument van de beheersovereenkomst ten aanzien van het AGB een nuttige explicitering bevatten. Als kostendelend verlengstuk is het verder ook niet de bedoeling dat I.G.S.-verbanden een bovenmatige werkingsvergoeding krijgen. Ook wanneer de diensten van algemeen economisch belang te buiten wordt gegaan, hetgeen vaker kan optreden bij de rechtspersonen waarin wordt geparticipeerd door genoemde rechtspersonen, en voor zover niet aan de voorwaarden van sectorspecifieke vrijstellingen is voldaan, geldt een algemene drempel van vrijstelling. Deze ligt thans op 200.000 euro over drie jaar. Overschrijding hiervan is al minder denkbeeldig. In dergelijk geval zou aanmelding vereist zijn. Daarbij is echter ook rekening te houden met de geschetste beperking inzake toerekenbaarheid aan de staat. Vooraleer er sprake kan zijn van staatssteun is overeenkomstig de huidige jurisprudentie vereist dat de betrokken maatregel 607

Dit wordt door bepaalde auteurs betwist. Zie voor de discussie en bespreking: A.-L. DURVIAUX, o.c., 363368.

151

daadwerkelijk werd genomen door de betrokken overheid. Ook hiermee is een belangrijke begrenzing aangegeven, die vermijdt dat alle verrichtingen van rechtspersonen waarin wordt geparticipeerd en die de overige voorwaarden hiertoe verenigen, gebeurlijk als staatssteun zouden gekwalificeerd kunnen worden.

152

Bibliografie rechtsleer BROWN, A., “Seeing Through Transparency: the Requirement to Advertise Public Contracts and Concessions Under the EC Treaty”, P.P.L.R. 2007, NA45-NA47. ARROWSMITH, S., The Law of Public and Utilities Procurement, Londen, Sweet & Maxwell, 2005, 1547 p. AVARKIOTI, F., “The Apllication of EU Public Procurement Rules to “In-house” Arrangements”, P.P.L.R. 2007, 22-35. BADCOE, P., “Best Value – An Overview of the United Kingdom’s Government’s Policy for the Provision and Procurement of Local Authority Services”, P.P.L.R. 2001, 63-81. S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 543 p. BALLON, E., “De relatie tussen nationaal en Europees mededingingsrecht”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), De hervormde Belgische mededingingswet: de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging na de wijzigingen door de wetten van 26 april 1999, Antwerpen, Kluwer, 2000, 37-80. BARNARD, C., The substantive law of the EU – The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2007, 643 p. BATSELE, D., FLAMME, P. en QUERTAINMONT, P., Initiation aux marchés publics, Brussel, Bruylant, 2001, 441 p. BAYEUX, P. en CLAVAGNIER, B., “Les modes de gestion des équipements sportifs utilisés par les clubs professionnels”, A.J.D.A. 2005, 1443-1444. BOVIS, C., EC Public Procurement: Case Law and Regulation, Oxford, Oxford University Press, 2006, 721 p. BRAUN, P., “The Use of Qualitative Award Criteria and the Difference between Award and Qualification Criteria: A note on T-4/01, Renco SpA v Council of the European Union, P.P.L.R. 2003, NA116-NA119. BROKKAAR, B. en HEBLY, J.M., “Het transparantiebeginsel in het voortraject van een overheidsopdracht”, in I.S.J. HOUBEN et al. (eds.), Europees contractenrecht, Techniek en moraal, Deventer, Kluwer, 2007, 74-75. BROWN, A., “The Treatment of a Contract Which is Awarded by a Public Authority to a Wholly Owned Subsidiary Shortly Before Shares in that Subsidiary are Sold to a Third Party: a Note on C-29/04, Commission v Austria, P.P.L.R. 2006, NA52-NA54. CENTRE FOR EUROPEAN POLICY STUDIES, Briefing note – The Applicability of Internal Market Rules for Inter-Communal Co-operations, http://www.europarl.europa.eu/comparl/imco/studies/0609_intercommunal_coop_en.pdf. -, Briefing note – Special Regime For Public-Private Partnerships with Limited Local Field of Activity, [ ]. DE BEYS, J., “Aide d’état et financement des services publics”, J.T. dr. eur. 2006, 2 e.v. DELAHAUT, P., “L’arrêt Fédération nationale des entrepreneurs routiers ou la fin du socialisme municipal”, A.P.T. 1983, 76 e.v. D’HOOGHE, D., De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 1997, 694 p. -, “Publiek-Private samenwerking (PPS) in Vlaanderen”, in M. BOES (ed.), Themis Administratief recht, Brugge, Die Keure, 2004, 58 e.v. D’HOOGHE, D. en VANDENDRIESSCHE, F. (eds.), Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2004, 224 p. DEBIEVRE, J., “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, T. Gem. 2002, afl. 2, 91-171.

153

-, “Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, privaatrechtelijke deelgenoten en het Arbitragehof: it takes three to tango”, (noot onder Arbitragehof 14 mei 2003), T. Gem. 2003, afl. 4, 260-266. DE KONINCK, C., Overheidsopdrachtenrecht, Gunning van overheidsopdrachten, I, Antwerpen, Maklu, 2004, 317 p. DE KONINCK, C. en FLAMEY, P. Overheidsopdrachten. De wetten van 15 en 16 juni 2006 houdende omzetting van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen, Antwerpen, Maklu, 2007, 563 p. C. DE KONINCK en PETITAT, V., “De in-houseopdrachten na het arrest Commissie t/ Oostenrijk, (noot onder ), C.D.P.K. 2005, 807-808. -, “Inbesteding zonder aanbesteding”, NjW 2005, 1082-1089. -, “Inbesteding zonder aanbesteding”, NjW 2005, 1233-1235. -, (noot), NjW 2005, 1347-1348. DE MONTECLER, M., “Les exigences communautaires de transparence pour l’attribution d’une concession de service public”, AJDA 2005, 1541. DE PEUTER, B. en WAEYENBERG, E., “Het decreet op de intergemeentelijke samenwerking – een reflectie vanuit de Westhoek”, Burger Bestuur & Beleid, jaargang 3, nr. 4, 361-369. DERIDDER, L., Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 631 p. DE WACHTER, B. en DELATTER, C., “Mogen gemeenten asjeblief samen ook nog iets doen?”, Lokaal 2005, afl. 16-30 november, 20-21. DISCHENDORFER, M., “The Definition of “Meeting Needs in the General Interest” and “Management Supervision” within the Meaning of the EC Procurement Directives, Case C373/00, Adolf Truley GmbH v Bestattung Wien GmbH, P.P.L.R. 2003, NA123-NA129. -, “The compatibility of contracts awarded directly to “joint executive services” with the Community rules on public procurement and fair competition”, P.P.L.R. 2007, NA123-130. DOERN, A., “The Interaction between EC Rules on Public Procurement and State Aid”, P.P.L.R. 2004, 97-129. M. DONY en C. SMITS (eds.), Aides d’Etat, Brussel, Institut d’études européennes, 2005, 234 p. DREYFUS, J.D., “La requalification d’une convention de sponsoring en marché public”, (noot onder Trib. adm. fr. Amiens 9 november 2006, nr. 06-01004), A.J.D.A. 2007, 808-810. DUJARDIN, J. (ed.), Gemeente- en provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 367 p. DUJARDIN, J., SOMERS, W., VAN SUMMEREN, L. en DEBYSER, J., Praktisch Handboek voor gemeenterecht, Brugge, Die Keure, 2006, 655 p. DURVIAUX, A.L., Logique de marché et marché public en droit communautaire, Brussel, Larcier, 2006, 612 p. DURVIAUX, A.L. en THIRION, N., “Les modes de gestion des services publics locaux, la réglementation relative aux marchés publics et le droit communautaire”, J.T. 2004,17-27. E. FATOME en A. MENEMENIS, “Intérêt général, concurrence et service public”, A.J.D.A. 2006, 68 e.v. FATOME, E. en RICHER, L., “La procédure de passation des concessions d’aménagement”, AJDA 2007, 409-418. FLAMEY, P. en WAUTERS, K., “Overheidsopdrachten – Overzicht van rechtspraak Raad van State 1997-2005, Brugge, Vanden Broele, 2005, 135 p. FLAMME, P., FLAMME, M.-A. en DARDENNE, C. Les marchés publics européens et belges, l’irrésistible européanisation du droit de la commande publique, Brussel, Larcier, 2005, 332 p.

154

FLAMME, M.-A., MATHEI, P. en FLAMME, P., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Brussel, Confédération nationale de la construction, 1996-97, 95). GAFFNEY, J., “The Obligation to Advertise Contracts under the EC Treaty: Recent Action by the Commission”, P.P.L.R. 2003, NA60-NA61. GESELLSCHAFT FUR OFFENTLICHE WIRTSCHAFT, Tendering or Direct Awarding of Public Services – Plea for the Right to Choose for Territorial Authorities, http://www.goew.de/fs_c1.htm GIORELLO, M., “Gestions in house, entreprises publiques et marchés publics: la Cour de justice au croisement des chemins du marché intérieur ey des services d’intérêt économique général”, Rev. Dr. U.E. 2006, 23-50. GROCHOWSKI, A., “Procurement Guidance for Local Authorities: A Case Study”, P.P.L.R. 2001, 82-91. HANCHER, L., OTTENVANGER, T. en SLOT, P.J., EC State Aids, Londen, Sweet & Maxwell, 2006, 909 p. HESSEL, B., (noot), SEW 2005,329-333. KARPENSCHIF, M., “Définition du pouvoir adjudicateur par la Cour de justice des Communautés européennes”, A.J.D.A. 2004, 526-533. KRUGNER, M., “The Principles of Equal Treatment and Transparency and the Commission Interpretative Communication on Concessions”, P.P.L.R. 2003, 181-207. LACHAUME, “L’identification d’un service public industriel et commercial: la neutralisation du critère fondé sur les modalités de gestion dus service”, R.F.D.A. 2006, 119-125. LAENEN, G., “Aanbesteding, inbesteding, verzelfstandiging en PPS: de strenge hand van Europa en de gevolgen voor de (lokale) besturen. Een overzicht.”, CDPK 2003, 583-622. LEROY, J., “Gemeentelijke participaties: volgt u nog?”, Lokaal 2005, afl. 16-31 oktober 2005, 18-19. -, “Autonome gemeentebedrijven: een kritische blik”, in H. DE PEUTER et al. (eds.), Autonome gemeentebedrijven en vastgoedpolitiek, Brussel, Larcier, 2006, 141-148. LEUS, K., “Een klassieke bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel ‘verzelfstandiging’ van openbare diensten: naar een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing”, in J.E. KRINGS et al. (eds.), Liber Amicorum Prof. Dr. G. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 585-624. LOUIS, J.V. en RODRIGUES, S. (eds.), Les services d’intérêt économique général et l’Union Européenne, Brussel, Bruylant, 2006. MAES, R. et al., De intercommunales, Brugge, Die Keure, 1992, 563 p. MAES, R. en BOES, M. (eds.), Proeve van Vlaams Gemeentedecreet, Brussel, Ministerie Vlaamse Gemeenschap, 2001, 464 p. MANUNZA, E., EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, Deventer, Kluwer, 2001, 382 p. MARCHEGIANI, G., “La Cour de justice européenne ignore sa jurisprudence en matière d’organismes de droit public lorsqu’elle examine des cas de "marchés in-house"”, R.M.C.U.E. 2007, 591-599. MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M. en VANDE LANOTTE, J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Antwerpen, Kluwer, 2006, 1172 p. MCGOWAN, D., “A contract or not?”, P.P.L.R. 2008, NA204-208. NEUMAYR, F., “Value for Money v. Equal Treatment: The Relationship Between the Seemingly Overriding Rationale for Regulating Public Procurement and the Fundamental E.C. Principle of Equal Treatment”, P.P.L.R. 2002, 215-234. OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 491 p.

155

PIJNACKER HORDIJK, E. en MEULENBELT, M., “A Bridge Too Far: Why the European Commission’s Attempt to Construct an Obligation to Tender outside the Scope of the Public Procurement Directives should be Dismissed”, P.P.L.R. 2005, 123-130. PROBST, P. en WURZEL, G., “Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen”, ELR 2007, afl. 7-8, 257-265. RIGAUD, J., “Service public et mécenat”, A.J.D.A. 2000, numéro spécial, 29-34. QUERTAINMONT, P., “Le concurrence du secteur public aux entreprises privées”, A.T.P. 1982, 119-153. RASSCHAERT, W., “Het Autonoom Gemeentebedrijf in het licht van de Nieuwe Gemeentewet én het Gemeentedecreet, een vergelijking”, T. Gem. 2007, 5-27. ROLIN, F., “Les étrangers dans la maison ou l’économie mixte exclue des contrats in house”, AJDA 2005, 898-901. SCHUTYSER, B., “De gunning van overheidsopdrachten in de rechtspraak van het Hof van Justitie (2005) en de Raad van State (2004-2005): een overzicht”, T. Gem. 2006, 34-60. SINNAEVE, A., “State Financing of Public Services: The Court’s Dilemma in the Altmark Case”, European State Aid Law Quarterly 2003, 358 e.v. SKILBECK, J. “Just When is a Public Body an “Undertaking”? Fenin and BetterCare compared”, P.P.L.R. 2003, NA75-NA77. THIEL, P., “L’application des marchés publics aux relations entre deux pouvoirs publics”, Mouv. Comm. 2000, 191-199. TREUMER, S., “The Discretionary Powers of Contracting Entities – Towards a Flexible Approach in the Recent Case Law of the Court of Justice?”, P.P.L.R. 2006, 71-85. VAN BOL, J., “Les marchés publics: les nouvelles notions”, Mouv. comm. 1996, 400. VANDENDRIESSCHE, F., “Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en private partners”, C.D.P.K. 2002, 325-343. -, Publieke en private rechtspersonen: naar een graduele, meerduidige en evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, Die Keure, 2004, 531 p. VANDENDRIESSCHE, F. en VAN CAUTER, T., “Autonome gemeentebedrijven, overheidsopdrachten en het gelijkheidsbeginsel”, in H. DE PEUTER et al. (eds.), Autonome gemeentebedrijven en vastgoedpolitiek, Brussel, Larcier, 2006, 31-58. VAN GARSSE, S., “Nieuwe richtlijn overheidsopdrachten”, NjW 2004, 944-949. -, “De concessieve techniek: oud en nieuw instrument van PPS”, in D. D’Hooghe en F. VAN HARTEN, H.J., Zaak C-231/03, Consorzio, SEW 2006, 166-170. VERMANDER, J., Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, [http://www2.vlaanderen.be/ned/sites/overheid/overheidsopdrachten/boek_overheidsopdracht en.pdf, 15/03/07], 23. VERHULST, M., “Interne en externe verzelfstandiging voor de organisatie van deelaspecten van het gemeentelijk beleid in het Vlaamse Gewest”, in H. DE PEUTER et al. (eds.), Autonome gemeentebedrijven en vastgoedpolitiek, Brussel, Larcier, 2006, 131-139. WAUTERS, K., GHYSELS, J. en ANTHIERENS, J., Overheidsopdrachten, Rechtspraak Hof van Justitie 2001-2007, in Bibliotheek Staats- en Bestuursrecht Larcier, Gent, Larcier, 2008, 177 p. WELTZIEN, K., “Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to an In-House Entity: The Scope of the Procurement Directives in the Classical Sector”, P.P.L.R. 2005, 237255. WILLIAMS, R., “Contracts awarded Outside the Scope of the Public Procurement Directives”, P.P.L.R. 2007, NA1-NA10. X (ed.), Les commandes publiques, Creadif, Brussel, 1979, 381 p. X, “Les contrats de mandat et la mise en concurrence”, AJDA 2003, 722-724.

156

Bijlage 1: lijst respons bevraging, deelnemers cases en focusgroepen Zoals gesteld werd om redenen van vrije oordeelsvorming, aan de deelnemers een zekere anonimiteit gewaarborgd, in die zin dat op basis van het rapport niet rechtstreeks kan worden nagegaan wie welke mening heeft geuit. Daarom worden de cases niet bij naam vermeld, en worden de deelnemers aan de focusgroepen in één algemene lijst vervat. 1. Respons bevraging 1.1. IV en PV - gemeenten. Burensportdiensten Oost-Vlaanderen en Antwerpen, ADW, Projectvereniging Regionaalstedelijk Gebied Turnhout, KLAD, Overleg Cultuur Zuid-West-Vlaanderen, ZOVLA, Noord-Limburgs Kunstonderwijs, Brasschaat, Neerpelt, Westhoekoverleg, COMEET, WW BOZ. 1.2. DV en OV. VENECO, WVEM, Inter-Regies, ICW, IVEKA, IVM, WVI, IMWV, Westlede, MAREC, Crematoriumbeheer Antwerpen en Oost-Vlaanderen, IVMO, Hooge Maey, Digipolis, IDM, Pidpa, IVAREM, Pligas, IVAGO, IKWV, IWM, IVEG, TMVW, IWVB, CIPAL, IWVA, IGEMO, IVBO, IOK. 2. Cases - IV: sportsector; - PV: culturele sector; - DV: sector streekontwikkeling; - OV: sector cultuur. Telkens werden gemiddeld vier interviews per case afgenomen: de voorzitter van het IGSverband, een lid van het leidinggevend personeel, een ander betrokken personeelslid of ambtenaar, alsook een in het IGS-verband vertegenwoordigd oppositieraadslid. 3. Focusgroepen Er werden 6 focusgroepen ingericht. 3 focusgroepen bestonden uit personeel van de IGS-verbanden zelf: - 1 voor de lichtere sectoren (IV en PV ); - 1 voor de DV; - 1 voor de OV. 3 focusgroepen waren samengesteld uit politici en ambtenaren, vanuit hun gemeente of provincie betrokken bij IGS en geclusterd naar zachte en harde sectoren. Waar nodig werden bijkomende gesprekken georganiseerd. Lijst deelnemers: - dhr. Geert Anthierens, bestuursdirecteur griffie, provincie Oost-Vlaanderen. - mevr. Sofie Arickx, Eandis.

157

- dhr. Wout Baert, Regionaalstedelijk gebied Turnhout. - dhr. Jürgen Bal, OVSG. - dhr. Jan Bortier, directeur administratie IWVA. - dhr. François Boddaert, IMSIR. - dhr. Dirk Celis, Cipal. - mevr. Kaat Debruyne, Infrax. - dhr. Peter De Bruyne, IGEMO. - dhr. Ivan Decroix, sportfunctionaris Ieper. - dhr. Frank De Mulder, directeur, leefmilieu en natuur, provincie Oost-Vlaanderen. - mevr. Greet Desodt, CO7. - dhr. Jan Durnez, gedeputeerde West-Vlaanderen. - dhr. Christophe Galimont, AWW. - dhr. Willy Hofkens, Noordertuin van Antwerpen. - dhr. Luc Jolie, gemeente- en OCMW-secretaris Aalter. - dhr. Herman Jonckheere, IVIO. - mevr. Rita Lambrecht, Finilek. - dhr. Eric Lemey, schepen Kuurne. - dhr. Johan Leysen, burgemeester Balen. - dhr. Leo Lodewijckx, milieuambtenaar Mol. - dhr. Paul Macken, IOK Afvalbeheer. - dhr. Raymond Mariën, IVCA. - dhr. Bert Mostien, bestuurssecretaris gezondheid-drugcoördinator, provincie OostVlaanderen. - dhr. Jean Paul Olbrechts, gedeputeerde Vlaams-Brabant. - dhr. Kristof Ruelens, Mijnstreek. - dhr. Marc Schetz, Infrax. - dhr. Jacques Soenens, IMOG. - mevr. Claudine Vanbeylen, Helics. - mevr. Isabel Van Dael, stafmedewerker dienst cultuur, provincie West-Vlaanderen. - dhr. Peter van de Perre, jurist Herentals. - dhr. Henri Vandermeulen, IGL. - dhr. Robert Van Deuren, schepen Brasschaat. - dhr. Rudiger Van Hove, Archeologische Dienst Waasland. - dhr. Dirk Vansina, schepen Leuven. - dhr. Johan Verbauwhede, directeur-generaal IWVA. - mevr. Katia Versieck, afdelingsmanager Toerisme Oost-Vlaanderen. - mevr. Marianne Welmers, bibliothecaris Denderleeuw. - dhr. Bart Wemaere, cultuurbeleidscoördinator Poperinge. - dhr. Guido Willemsen, PIDPA. Verontschuldigd: - dhr. Jan Claes, Integan. - mevr. Hilde Claes, gedeputeerde Limburg. - dhr. Karel Debaere, Leiedal. - dhr. Rik Frans, Scholengemeenschap Grens. - dhr. Ludo Helsen, gedeputeerde Antwerpen (vervangen door medewerkerbestuurssecretaris). - dhr. Erik Opdenakker, MAREC. - dhr. Johan Proot, WVI.

158

- dhr. Marnix Theys, Overleg Cultuur Zuid-West-Vlaanderen. - mevr. Sabine Thulie, ECOWERF. - dhr. Alexander Vercamer, gedeputeerde Oost-Vlaanderen (vervangen door medewerkster). - dhr. Alex Vissenaekens, Fietseling Hageland-Zuiderkempen. Bijlage 2: leden klankbordgroep - mevr. Karen Alderweireldt, Vlinter. - mevr. Anneleen Christiaens, ABB. - dhr. Kris Coupé, ABB, afdeling Oost-Vlaanderen. - mevr. Liesbeth De Clercq, ABB, afdeling Oost-Vlaanderen. - dhr. Christof Delatter, VVSG. - dhr. Ivo Driesen, ABB. - dhr. Sven De Spiegeleer, Kabinet Minister Keulen. - dhr. Raymond Van Loock, VVP. - dhr. Evert Van Walle, regeringscommissaris. - dhr. Marc Verhulst, ABB. - dhr. Toon Otten, IOK (laatste 2 vergaderingen, in ad-hoc samenstelling). - dhr. Johan Proot, WVI (laatste 2 vergaderingen, in ad-hoc samenstelling).

159

> K. Verhoest & R. De Meu > Juridische evaluatie van het decreet IGS

Foto cover K.U.Leuven

> D/2008/10106/011

Contact: Koen Verhoest K.U.Leuven Instituut voor de Overheid Steunpunt Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen Parkstraat 45 bus 3606 BE 3000 Leuven + 32 16 32 36 10 [email protected]