Sanctievoornemen Kenmerk: JuZa-000606-nvdb Betreft: Radio 2 – album The Look of Love – Trijntje Oosterhuis
Sanctievoornemen van het Commissariaat voor de Media betreffende overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet door de NPO. _________________________________________________________________________
A.
Verloop van de procedure
1. Berichten in de media zijn voor ons aanleiding geweest om de betrokkenheid van de NPO (hierna ook te noemen Radio 2) bij de lancering van het album The Look of Love nader te onderzoeken. Met onderhavig voornemen informeren wij u over onze voorlopige bevindingen en nodigen wij u uit voor een hoorzitting. Nadat wij uw zienswijze hebben vernomen, zullen wij een besluit nemen over de in het geding zijnde mediawettelijke bepaling.
B.
Feiten
2. De platenmaatschappij EMI heeft in 2006 aangegeven dat zij voornemens was om het album The Look of Love met nummers van Burt Bacharach uit te geven. Radio 2 heeft toen de wens te kennen gegeven zich vanwege hun eigen Burt Bacharach project, te willen verbinden aan dit album. Hiertoe is door Radio 2 een merklicentie verschaft ten behoeve van het gebruik van het logo op het cd-hoesje van The Look of Love. In ruil hiervoor heeft de NPO een percentage (4%) van de royalties ontvangen. 3. Vanaf 10 september 2006 vond de opname van het album The Look of Love van Trijntje Oosterhuis en het Metropole Orkest met nummers van Burt Bacharach door platenmaatschappij EMI plaats. Radio 2 heeft op de dagen dat Radio 2 zelf voor eigen programmering aanspraak kon maken op het orkest het Metropole Orkest ingezet ten behoeve van de opname van EMI. De opname vond plaats in de MCO studio. 1
4. Daarnaast heeft de NPO blijkens zijn begroting een deel van de productiekosten ad € 37.966,- van de registratie van het concert van het Metropole Orkest met Trijntje Oosterhuis op 16 november 2006 voor zijn rekening genomen. 5. Radio 2 heeft in de weken voorafgaand aan de release van het album The Look of Love, op 20 november 2006, ruime aandacht besteed aan dit album. 6. De eerste single Do you know the way to San Jose? van het album The Look of Love, uitgebracht op 4 november 2006, is door Radio 2 vanaf 17 oktober 2006 als primeur gedraaid, blijkens gegevens van de NPO.
1
Deze kosten behelsden technische kosten uitzending, décor, arrangement, huur vleugel, backing vocals, interview Bacharach, catering en de zaalhuur (na aftrek van de kosten die gedekt zijn door ticketverkoop).
JuZa-000606-nvdb • blad 1
7. De single Do you know the way to San Jose? is in week 43 (van 23 tot en met 29 oktober 2006) uitgeroepen tot paradeplaat. Dit is voor de releasedatum van de single. 8. Van 13 tot en met 19 november 2006 heeft Radio 2 de primeur van het album The Look of Love. In dezelfde week wordt het album uitgeroepen tot Radio 2 weekcd. Dit vindt plaats voor de officiële releasedatum van het album. 9. Op 16 november 2006 vindt het Radio 2 launch concert The Look of Love van Trijntje Oosterhuis en het Metropole Orkest plaats in het Beatrix Theater in Utrecht. Dit concert wordt die dag eveneens op Radio 2 uitgezonden. 10. Op 20 november 2006 wordt het album The Look of Love uitgebracht. 11. Van 6 tot en met 27 december 2006 wordt een concerttour met Trijntje Oosterhuis en het Metropole Orkest langs elf steden gehouden. 12. Op 28 december 2006 vindt de televisieuitzending van het concert The Look of Love via de NPS plaats, de registratie van het concert op 16 november 2006. 13. Omstreeks 30 november 2007 is een tweede album van Trijntje Oosterhuis met het Metropole Orkest uitgebracht. Dit EMI album bestaat eveneens uit Burt Bacharach nummers en Radio 2 heeft hier eveneens een merklicentie voor verleend.
C.
Relevante bepaling
14. Artikel 55, eerste lid, van de Mediawet: Instellingen die zendtijd hebben verkregen zijn met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan.
D.
Voorlopig standpunt
15. Het feit dat de NPO aandacht besteedt aan de release van een nieuw album van Trijntje Oosterhuis behoeft op zichzelf geen strijdigheid met de mediawettelijke regels op te leveren. De vraag die hier voorligt, is evenwel in hoeverre een publieke omroep kan meewerken aan de exploitatie van diensten van een commerciële derde. 16. Artikel 55, eerste lid, van de Mediawet bepaalt dat instellingen die zendtijd hebben verkregen, met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden. Uit jurisprudentie van de Raad van State blijkt dat alleen normaal economisch handelen, waarbij niet meer dan normale winst wordt gemaakt, is toegestaan (uitspraak van 2 september 1991, nr. R01.89.3460). 17. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een van de uitgangspunten van de Mediawet het beginsel van non-commercialiteit van de publieke omroep is. Artikel 55 is daar een uitwerking van (o.a. Kamerstukken II, 1996/97, 25216, nr. 34 en Kamerstukken I, 1997/98, 25216, nr. 49a, blz. 18). Overigens is normaal economisch handelen, ook indien dat winst door derden tot gevolg heeft, in beginsel toegestaan (Kamerstukken II, 1984/85, 19136, nr. 3, blz. 116). Echter publieke omroepen dienen zich daarbij niet ‘voor het karretje van derden te laten spannen’.
JuZa-000606-nvdb • blad 2
18. Bij de beoordeling of sprake is van overtreding van het dienstbaarheidsverbod wordt beoordeeld of de activiteit van de omroep als niet normaal economisch handelen moet worden aangemerkt. 19. Wij stellen ons op het voorlopige standpunt dat u EMI dusdanig heeft gefaciliteerd dat sprake is van handelen in strijd met het dienstbaarheidsverbod om de drie volgende redenen: ten eerste het inzetten van het Metropole Orkest en de MCO studio, ten tweede de promotie van het album en de single en ten derde de afspraken tussen EMI en de NPO en de planning rond The Look of Love. I. Om niet beschikbaar stellen Metropole Orkest en MCO studio 20. In de overeenkomst tussen EMI en de NOS (Radio 2) met betrekking tot de opnamen van Trijntje Oosterhuis is opgenomen dat Radio 2 diverse dagen in september 2006 van de aan haar toegewezen periodes met het Metropole Orkest en de MCO studio als omschreven onder het eerste punt van deze considerans ten behoeve van de voornoemde vervaardiging van de opnamen van Burt Bacharach titels door Maatschappij wil inzetten waarbij Radio 2 een royalty vergoeding ontvangt als omschreven in deze overeenkomst. 21. De NPO heeft, desgevraagd, in een toelichting op deze overeenkomst meegedeeld dat de genoemde royaltyvergoeding uitsluitend betrekking heeft op de merklicentie en niet op de inzet van het Metropole Orkest. De hierboven aangehaalde passage uit de overeenkomst zou onjuist zijn. 22. Wij gaan er dan ook vanuit, gelet op de overeenkomst en de door de NPO gegeven nadere uitleg hierover, dat Radio 2 het Metropole Orkest en de MCO studio heeft ingezet ten behoeve van de vervaardiging van het album The Look of Love door EMI. Radio 2 heeft immers, blijkens de overeenkomst, in de periode waarin Radio 2 zelf voor eigen programmering aanspraak kon maken op het gebruik van het orkest en de studio, de studio en het orkest uitgeleend aan EMI. Hier stond, voor zover bekend, geen vergoeding van EMI aan Radio 2 tegenover. 23. EMI heeft, zo blijkt uit de gegevens van de NPO, afspraken met het Metropole Orkest gemaakt over de inzet van het orkest en een vergoeding. Het Metropole Orkest droeg de kosten voor opname, studio en orkest. EMI nam de kosten voor arrangementen, solist en alle mixdagen voor zijn rekening. Uit de overeenkomst tussen EMI en de NOS (Radio 2) van 14 december 2006 blijkt verder dat het Metropole Orkest een royalty vergoeding van 4% uit verkoop van de cd heeft ontvangen. 24. Aangezien het Metropole Orkest en de MCO studio werden ingezet op en vanuit de dagen die bestemd waren voor Radio 2, gaan wij er vooralsnog vanuit, dat de kosten die het Metropole Orkest op die dagen maakte reeds werden gedekt uit de vaste vergoeding die het Metropole Orkest jaarlijks ontvangt voor de inzet van het orkest ten behoeve van de publieke omroep, waaronder Radio 2. 25. Het inzetten van een orkest en een studio ten behoeve van de vervaardiging van een album door EMI kan aangemerkt worden als het leveren van een bijdrage aan (de totstandkoming van) een product van een commerciële derde. Radio 2 heeft aldus bewerkstelligd dat EMI verzekerd was van de samenwerking met het Metropole Orkest. EMI heeft geen vergoeding hoeven te betalen voor de inzet door Radio 2 van het Metropole Orkest en de MCO studio. Tevens heeft EMI, door de samenwerking met het Metropole Orkest, geen kosten voor de opname, het orkest en de studio hoeven te maken. II. Promotie album en single 26. Daarnaast heeft Radio 2 in ruim een maand tijd veelvuldig aandacht besteed aan het album The Look of Love. De eerste single, een primeur voor Radio 2, werd JuZa-000606-nvdb • blad 3
immers uitgeroepen tot paradeplaat en het album, eveneens een primeur voor Radio 2, werd uitgeroepen tot week cd. In deze week, op 16 november 2006, wordt eveneens het eerste concert gegeven, enkele dagen voordat het album uit kwam. Omdat Radio 2 ook een commercieel belang heeft bij de verkoop van het album laadt Radio 2 al dan niet bewust de verdenking op zich medewerking te hebben verleend aan het in de markt zetten van het album The Look of Love. Het is aannemelijk dat EMI voor zichzelf meer winst heeft gemaakt door de bijdrage van Radio 2 aan de marketing van het album en door de bijdrage van Radio 2 aan de opname. III. Afspraken met EMI en planning rond The Look of Love 27. De NPO heeft in eerste instantie aangegeven dat de opname van het album een vastlegging van een concert was en dat dit als een nevenactiviteit aan te merken is, waarvoor ingevolge ons besluit van 29 augustus 2000 reeds goedkeuring is verleend. Het album bestaat echter niet uit de registratie van een concert want The Look of Love is immers al vooraf in de MCO studio opgenomen. De samenwerking met EMI is dan ook geen bij voorbaat reeds goedgekeurde nevenactiviteit. 28. Radio 2 kon reeds weken voor de releasedata over het album en de eerste single beschikken. In beide gevallen had Radio 2 de primeur. Op 17 oktober 2006 werd de eerste single van het album Do you know the way to San Jose? als primeur gedraaid, een week later (van 23 oktober tot en met 29 oktober 2006) werd de single bij Radio 2 als paradeplaat gedraaid. De single werd op 4 november 2006 uitgebracht. Van 13 tot en met 19 november 2006 heeft Radio 2 de primeur van het album The Look of Love, die deze week tevens werd uitgeroepen tot Radio 2 weekcd. Voor een chronologisch overzicht van deze gebeurtenissen verwijzen wij u naar de bijlage. 29. Voorts vond op 16 november 2006 het Radio 2 launchconcert plaats. Op 20 november 2006 werd het album The Look of Love uitgebracht. 30. De NPO heeft bevestigd dat met EMI afspraken gemaakt zijn over de primeurs van de single en het album. Er stond, aldus de NPO, geen tegenprestatie tegenover. 31. Zoals reeds overwogen was het belang van Radio 2 dusdanig groot bij een uitgebreide promotie van het album en de single dat aannemelijk is dat de keuze voor juist dit album als weekcd en de single als paradeplaat op juist die momenten voor de releasedata niet uitsluitend tot stand is gekomen op basis van artistieke criteria maar dat ook commerciële overwegingen een belangrijke rol hebben gespeeld. Althans bij het bekend zijn van commerciële betrokkenheid bij de totstandkoming van het album zou juist terughoudendheid in de promotie eerder voor de hand liggen. Conclusie 32. In het licht van het dienstbaarheidsverbod is de bovenomschreven handelwijze van Radio 2 te kwalificeren als dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden. 33. Wij zijn voorlopig van oordeel dat uw handelen en activiteiten bij elkaar genomen in in onderlinge samenhang in strijd zijn met het beginsel van non-commercialiteit van de publieke omroep, dat als uitgangspunt dient te gelden bij al het handelen van een publieke omroep. 34. Tenslotte merken wij op dat het verlenen van de merklicentie aangemerkt wordt als een nevenactiviteit. Hiervoor geldt dat deze bij ons aangemeld dient te worden. Dit is niet gebeurd. Wij hebben er nota van genomen dat u voor de merklicentie van het meest recente album van Trijntje Oosterhuis – Who’ll speak for love – wel een melding nevenactiviteit heeft gedaan. U ontvangt hierover een separate reactie van ons. JuZa-000606-nvdb • blad 4
E.
Hoorzitting
35. Op grond van artikel 135, eerste lid, van de Mediawet kunnen wij u een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet. 36. Ingevolge de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 hanteren wij voor de bepaling van de hoogte van de boete drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. Conform artikel 2.7 merken wij de overtreding van artikel 55, eerste lid, Mediawet in dit geval aan als een zeer ernstige overtreding. Bij een zeer ernstige overtreding van artikel 55, eerste lid, Mediawet geldt op grond van artikel 135 Mediawet in samenhang met de artikelen 2.4 en 2.7 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 voor de te hanteren boete een bandbreedte van € 20.000,- tot € 80.000,-. 37. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete wordt in beginsel uitgegaan van het midden van die bandbreedte. 38. Wij nemen echter in overweging dat Radio 2 door het inzetten van een orkest en studio, de productiekosten van het album voor EMI aanzienlijk heeft gereduceerd. In combinatie met de afspraken tussen Radio 2 en EMI over de primeurs en de ruime aandacht voor het album, waar Radio 2 ook zelf een commercieel belang bij had, komen wij tot de voorlopige conclusie dat de NPO de beginselen van noncommercialiteit van de publieke omroep in aanzienlijke mate geschonden heeft. Bovendien heeft de NPO, mede gelet op de afspraken met EMI, gehandeld met onachtzaamheid nu de omroep op geen enkele manier maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat hij het dienstbaarheidsverbod zou overtreden. 39. Wij zien dan ook vooralsnog aanleiding om het boetemaximum te hanteren. 40. Wij zijn voornemens u een bestuurlijke boete op te leggen van € 80.000,- voor overtreding van artikel 55, eerste lid, Mediawet. 41. Voordat wij hieromtrent een besluit nemen, stellen wij u in de gelegenheid uw zienswijze naar voren te brengen. Wij nodigen u daarom uit voor een hoorzitting op donderdag 24 april 2008 om 11.00 uur bij het Commissariaat voor de Media aan de Hoge Naarderweg 78 te Hilversum. U kunt u tijdens de hoorzitting door derden laten bijstaan of vertegenwoordigen. Het horen zal geschieden door prof. dr. Jan van Cuilenburg, en prof. dr. Tineke Bahlmann, commissarissen. Tevens zullen van het Commissariaat voor de Media aanwezig zijn drs. Ivo Chamuleau, medewerker programmatoezicht, drs. Joan Terpstra, beleidsmedewerker en mr. Nancy van den Brink, jurist. 42. Indien u geen gebruik maakt van de mogelijkheid te worden gehoord, verzoeken wij u dit uiterlijk een week voor de hoorzitting aan ons bekend te maken. 43. Eventuele schriftelijke opmerkingen kunnen tot uiterlijk een week voor de hoorzitting bij het Commissariaat voor de Media worden ingediend. COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
mr. Inge Brakman voorzitter
JuZa-000606-nvdb • blad 5
prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris
Bijlage Chronologisch overzicht Opname cd Primeur single Do you know the way…. Paradeplaat radio 2 - Do you know the way…. Primeur album The look of love Radio 2 week cd – album The look of love Radio 2 launch concert The look of love van Trijntje Oosterhuis en het Metropole Orkest in het Beatrix Theater in Utrecht Release cd The look of love Concerttour met Trijntje Oosterhuis en het Metropole Orkest langs elf steden Televisieuitzending bij de NPS van het concert van 16 november 2006 Tweede album verschijnt van Trijntje Oosterhuis met het Metropole Orkest. Radio2 heeft hier eveneens een merklicentie voor verleend
JuZa-000606-nvdb • blad 6
vanaf 10 september 2006 17 oktober 2006 23 tot en met 29 oktober 2006 13 tot en met 19 november 2006 13 tot en met 19 november 2006 16 november 2006
20 november 2006 6 tot en met 27 december 2006 28 december 2006 30 november 2007
