Samenvatting Overeenkomstenrecht LEH 1 Inleiding in het overeenkomstenrecht

Samenvatting Overeenkomstenrecht LEH 1 Inleiding in het overeenkomstenrecht

•

• •

Rechtshandeling: een handeling van een rechtssubject waaraan een rechtsgevolg wordt verbonden dat ook door het handelend subject wordt beoogd. Volgens art. 3:33 vereist een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Deze rechtshandelingen kunnen worden onderscheiden in meerzijdige en eenzijdige rechtshandelingen. Bij een eenzijdige rechtshandeling is voor het intreden van het rechtsgevolg het handelen en dus de wilsverklaring van één persoon voldoende. Deze eenzijdige rechtshandeling kan weer onderverdeeld worden in eenzijdige gerichte en eenzijdige niet-gerichte rechtshandelingen. - Bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen, moeten we denken gericht aan een persoon, bijvoorbeeld de opzegging van een werknemer van zijn arbeidsovereenkomst. - Bij een eenzijdig niet-gerichte rechtshandeling, moeten we denken aan niet tot een bepaalde persoon gericht. Bijvoorbeeld het maken van een testament. Bij een meerzijdige rechtshandeling zijn voor het ontstaan van het rechtsgevolg de wilsverklaringen van twee of meer personen vereist. Voorbeelden van een meerzijdige rechtshandeling zijn een huwelijk en een huurovereenkomst. Meerzijdige rechtshandelingen zijn te onderscheiden in overeenkomsten en andere meerzijdige rechtshandelingen, bijv. sluiten van vereniging, of vergadering. De overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling en dus een species van de rechtshandeling. In art 6:213 is een definitie gegeven: Een overeenkomst (ook wel contract genoemd) in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan of een verbintenis wijzigen (de bevrijdende overeenkomst valt niet onder dit artikel).

De gelaagde structuur van het BW maakt dat voor alle obligatoire overeenkomsten titels 3.2 en 6.5 van toepassing zijn, en voor de koopovereenkomst ook boek 7. Er zijn dus twee dimensies in de gelaagdheden. Titel 3.2. geldt voor alle rechtshandelingen dus ook voor de overeenkomst, maar het overeenkomstenrecht van titel 6.5 is ook de tweede laag voor het algemene verbintenissenrecht van titels 6.1 en 6.2. Verder zijn van belang de diverse schakelbepalingen overeenkomstig door wettelijke analogie (bijv. 3:59 geldend ook buiten het vermogenrecht), 3:78, 6:216, 6:261) en titel 3 van boek 3 (60-79) wanneer een gevolmachtigde is betrokken. De verbintenisscheppende overeenkomst kan weer worden onderverdeeld in wederkerige overeenkomst (6:261), zoals koopovereenkomst (7:1) en niet wederkerige overeenkomst, zoals schenking (7:175). De wederkerige overeenkomst heeft volgens het enkele belangrijke consequenties zoals opschorting (6:262, 6:263) en ontbinding (6:265). Tekstboek 1-9 De obligatoire overeenkomsten zijn te verdelen in: - Onbenoemde overeenkomsten Dit zijn overeenkomsten die niet nader in de wet zijn geregeld. Op deze overeenkomsten zijn in 1

-

beginsel alleen de regels van het algemene deel 3.2 en titel 6.5 van toepassing. Benoemde overeenkomsten Dit zijn overeenkomsten die expliciet in de wet zijn geregeld en wel in 7 en 7A Gemengde overeenkomsten Voldoet een overeenkomst aan de wettelijke omschrijving van twee of meer benoemde overeenkomsten, dan spreken we van een gemengde overeenkomst (zie 6: 215, cumulatieleer, waarin wetgever aangeeft da in beginsel regels van benoemde contracten naast elkaar moeten worden toegepast). Tekstboek 8-12.

Andere onderscheidingen in overeenkomsten:  De hoofdovereenkomst en hulpovereenkomst, waarbij de hoofdovereenkomst zelfstandig een reden van bestaan heeft en de hulpovereenkomst wordt aangegaan in afhankelijkheid van een buiten haar liggende rechtsverhouding. Het doel van deze overeenkomst kan zijn het voorbereiden, versterken, bevestigen, regelen of afwikkelen van een buiten haar liggende rechtsbetrekking. Zo bestaat de voorovereenkomst waarin een partij zich verbindt (of beide partijen zich verbinden) tot het tot stand brengen van een andere overeenkomst in de toekomst en waarvan de inhoud althans in hoofdzaken voldoende bepaald of bepaalbaar is. Art 6:226 bepaalt dat de vorm die een hoofdovereenkomst heeft ook geldt voor de voorovereenkomst. Veel voorkomende vorm: overeenkomst van kredietverschaffing, waarbij bankier zich jegens een ondernemer verbindt om in de toekomst, zodra de ondernemer daartoe zijn wil te kennen geeft, aan deze geld te zullen lenen. Ook bestaat de voortbouwende overeenkomst, een hulpovereenkomst die afhankelijk is van een bestaande rechtsverhouding. Bijv. een bestaande geldvordering kan worden versterkt doordat de debiteur t.b.v. zijn crediteur een recht van hypotheek op een hem toebehorend goed vestigt. Art 6:229 bepaalt dat deze overeenkomst in principe vernietigbaar is indien de rechtsverhouding later blijkt te ontbreken. Tekstboek 17.  De twee partijen en de meerpartijenovereenkomst. Van deze laatste is sprake bij een overeenkomst tussen meer dan twee partijen, bijv. het aanvaarde derdenbeding (6:254) en de driehoeksruil. Art 6:213 bepaalt dat titel 6.5 op de meerpartijen-overeenkomst niet van toepassing is, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen i.v.m. de aard van de overeenkomst zich hiertegen verzet ofwel de bepalingen van titel 5.6 gelden dus gewoon, tenzij er uitzonderingen zijn.  Wederkerige overeenkomsten tegenover eenzijdige overeenkomsten; Een overeenkomst is wederkerig als elk van de beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt (art 6:261 lid 1 ) bijv. koop, huur, arbeidsovereenkomst. Obligatoire overeenkomsten die niet aan deze omschrijving voldoen heten eenzijdig bijv. schenking. Let op! Het feit dat een schenking als overeenkomst eenzijdig is, neemt niet weg dat zij als rechtshandeling meerzijdig is; zij wordt immers niet alleen tot stand gebracht door de schenker alleen, maar er is ook een aanvaarding door de begiftigde noodzakelijk. Het belang van een wederkerende overeenkomst geldt vooral

i.v.m. regels voor opschorting en ontbinding.  Overeenkomst onder bezwarende titel tegenover overeenkomsten om niet. Een contractspartij gaat een overeenkomst aan onder bezwarende titel, als de door haar toegezegde prestatie in verband staat met een bepaalde prestatie van de wederpartij (Voor de verkrijging van de prestatie van de wederpartij moet men zich een opoffering getroosten) Bijv. koop. Niet onder deze beschrijving vallende overeenkomsten noemt men overeenkomsten om niet. Dit onderscheid valt grotendeels samen met dat tussen wederkerige en eenzijdige overeenkomsten, maar niet volledig. Bij een wederkerige overeenkomst moeten prestatie en tegenprestatie in dit contract tegenover elkaar zijn gesteld, hetgeen voor een overeenkomst onder bezwarende titel niet noodzakelijk is. De rubriek der overeenkomsten onder bezwarende titel is derhalve ruimer dan die der wederkerige overeenkomsten. Bijv. ik kan overeenkomen met mijn buurman dat als hij mijn heg snoeit, ik hem hiervoor € 25 betaal. Hier is dus het heg snoeien niet expliciet als verplichting opgenomen dus niet vastgelegd het is vrijblijvend waar eventueel een prestatie tegenover staat. Let op woordje “als”. Voor het recht is dit onderscheid van belang voor derdenbescherming (3:45 en 3:86) alsmede op terrein van aanbod en aanvaarding. 2

*

Consensuele overeenkomsten tegenover formele en reële overeenkomsten: Voor de totstandkoming van een overeenkomst gelden in beginsel geen vormvereisten (art 3:37 lid 1) . Onder deze hoofdregel vallende overeenkomsten zijn consensueel. Soms geldt bij wijze van uitzondering toch een vormvereiste. Dit zijn formele overeenkomsten. Reële overeenkomsten kunnen pas ontstaan zodra de zaak waarop zij betrekking hebben door de ene partij aan de andere wordt overhandigd (komt nauwelijks nog voor) bijv. bruikleen(art 7A:1777 ). Zijn dus niet vormvrij.

*

Kortstondige overeenkomsten tegenover duurovereenkomsten: Div. overeenkomsten vestigen een kortstondige relatie bijv. koop na levering en betaling is hun contractuele verhouding in principe beëindigd. Andere overeenkomsten zijn er juist op gericht een rechtsverhouding te doen ontstaan die zich over een (on)bepaalde periode uitstrekt. Bijv. huur en arbeidsovereenkomst. Bij een duurovereenkomst rijst de vraag hoe en wanneer zij kan worden beëindigd; anders dan bij de kortstondige overeenkomst kent de duurovereenkomst immers geen natuurlijk einde. Grondbeginselen van contractrecht (tekstboek 13-16 en 18-21) * Contractsvrijheid: het staat partijen vrij een overeenkomst te sluiten met wie zij wensen, met de inhoud welke zij wensen en op het moment dat zij wensen (niet expliciet in de wet vastgelegd). De contractsvrijheid vindt haar grens, waar de uitoefening ervan in een concrete situatie in conflict komt met een belang van hogere orde art 3:40 dat de overeenkomst nietig verklaart in geval van strijd met een dwingende wetsbepaling te weten “de goede zeden of met de openbare orde”. Wettelijke regels van het verbintenissen- en overeenkomstenrecht is over het algemeen van regelend recht. Dwingend recht komt alleen voor indien de wetgever aan een der partijen een bijzondere bescherming wil bieden bijv. in het arbeidsrecht de schriftelijkheid en de duur van de proeftijd of wanneer niet alleen de belangen van contractanten, maar ook die van derden in het geding zijn. Regels van het goederenrecht zijn daarentegen juist van nature dwingend: deze zien immers niet op tweerelaties, maar betreffen de verhouding tussen een persoon en een goed en zijn daardoor dus steeds ook voor derden van belang. *

Consensualisme en verbindende kracht. Overeenkomsten komen in beginsel niet formeel, maar door de wilsovereenstemming (consensus) van partijen tot stand. Consensualiteit heeft betrekking op het tot stand komen van de overeenkomst. De vormvrijheid is vastgelegd in art 3:37 : tenzij anders is bepaald kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen. De sanctie op het negeren van de vormvoorschriften is in beginsel nietigheid (art 3:39 ).

*

Pacta sunt servanda: art 6:248 lid 1 : een overeenkomst heeft de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen (naast die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, gewoonte of eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien). Is de maatschappelijke regel “belofte maakt schuld”. Uitzonderingen hierop: - Een overeenkomst verbindt niet in zoverre zij nietig is of vernietigd wordt - Een contractuele regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. - De wettelijke bedenktijd bij huizenkoop, colportage en time-sharing. Partijen en hun hoedanigheid Er geldt in principe één regeling voor iedereen; er wordt geen onderscheid gemaakt tussen bijv. leken en deskundigen (enkele uitzonderingen daargelaten). Dit betekent echter niet dat de div. contractanten bij de toepassing van de wet ook steeds in alle opzichten gelijk zullen worden behandeld. De laatste decennia is er een tendens om naar hoedanigheid van partijen te differentiëren. Bijvoorbeeld ter bescherming van contractpartijen. Denk aan consumentenrecht, Arbeidsrecht, productaansprakelijkheid. Ook maakt het recht onderscheid als sprake is van een door een professionele contractant opgesteld beding. Als dit onduidelijkheden bevat, wordt dit doorgaans in het voordeel van de leek als wederpartij 3

uitgelegd (zie ook Haviltex, wat mocht partij gezien de maatschappelijke kring waartoe hij behoorde verwachten). In de tweede plaats valt te wijzen op het gewicht dat in het kader van een beroep op dwaling (art 6:228 ) pleegt te worden toegekend aan de over en weer gebleken deskundigheid. Koopt een leek iets bij een deskundige, dan heeft de verkoper een ruime spreekplicht en zal de koper op bijna alles wat de ander hem mededeelt mogen bouwen. Koopt omgekeerd een deskundige iets bij een leek, dan zal deze koper bij een beroep op dwaling niet zelden te horen krijgen dat hij beter had moeten weten en te weinig eigen onderzoek heeft verricht. Ten derde valt te denken aan de resultaten waartoe de toetsing aan redelijkheid en billijkheid aanleiding kan geven (art 6:248 lid 2). De HR kent mede belang toe aan de onderlinge verhouding en de maatschappelijke positie van partijen. Ook hierbij geldt dat de (weinig ontwikkelde) particulier op meer clementie kan rekenen dan een professioneel opererende contractspartij. Wat voor professioneel handelenden en deskundigen geldt, zal veelal a fortiori gelden m.b.t. overheidslichamen. Deze zijn immers als professionele en welingelichte deelnemers aan het rechtsverkeer te beschouwen. Niet-obligatoire overeenkomsten. Er bestaan diverse andere overeenkomsttypen bijv. Liberatoire (bevrijdende) overeenkomst (afstand doen van een vordering bijvoorbeeld) en goederenrechtelijke overeenkomst (= zakelijke overeenkomst d.w.z. de rechtshandelingcomponent van het leveringsvereiste (art 3:84 lid 1) onderdeel van levering, bestaande uit de verklaring van vervreemder en verkrijger dat zij op dat moment de zaak van de vervreemder op de verkrijger willen doen overgaan). Maar ook buiten het vermogensrecht bestaan overeenkomsten: huwelijk, bewijsovereenkomst, publiekrechtelijke overeenkomst. Voor deze overeenkomsten is er de schakelbepaling in art 6:216 , die aangeeft dat al hetgeen in de art 6:213-260 is bepaald, overeenkomstige toepassing vindt op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan obligatoire overeenkomsten (belangrijkste artikel wat hierdoor ook van toepassing wordt verklaard op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen is art 6:248 , de redelijkheid en billijkheid.

4

Leereenheid 2 Wil, verklaring en vertrouwen. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (6:217). Dit zijn beide gerichte eenzijdige rechtshandelingen. Zo’n rechtshandeling vereist een op rechtsgevolg gerichte wil die door een verklaring is geopenbaard (3:33 jo 37). Het gaat dus niet om innerlijke wil maar om de verklaarde wil. Uitgangspunt is dat verklaringen niet aan bepaalde vormen zijn gebonden (art 3:37 ). Verklaringen kunnen mondeling en schriftelijk worden afgelegd, maar ook door tekens bijv. veiling. De vraag of ondanks een discrepantie tussen wil en verklaring toch een overeenkomst tot stand komt wordt beheerst door de wilstheorie, de verklaringstheorie en de vertrouwenstheorie, gecombineerd tot wilsvertrouwensleer (3:35 en 3:36). 2.1 Totstandkoming van rechtshandelingen (3:33-38 en 6:217-225). Bij rechtshandelingen gaat men uit van de vrijheid van de burger en het particulier initiatief. Men is vrij om iemand een aanbod te doen. Deze keuzevrijheid is aanleiding om uit te gaan van de theorie van de wilsverklaring (3:33). Een rechtshandeling heeft pas rechtsgevolg wanneer de wilsverklaring degene voor wie het aanbod is bestemd heeft bereikt (ontvangsttheorie). Het niet bereiken komt voor het risico van de geadresseerde als de verklaring hem door eigen toedoen niet bereikt. Bescherming van vertrouwen De rechtshandeling is meer dan de uitoefening van een keuzevrijheid door een individueel rechts-subject alleen; de wilsverklaring richt zich immers tot anderen die bij het bepalen van hun positie op de inhoud ervan afgaan. Om de wederpartij en derden te beschermen gelden art. 3:35 en 3:36. Vorm van de verklaring. Behalve de wet kan ook een voorafgaande rechtshandeling het in acht nemen van een bepaalde vorm voorschrijven: bijv. de algemene voorwaarden van een kabelexploitant bepalen dat opzegging alleen schriftelijk kan geschieden. Dergelijke bedingen in algemene voorwaarden worden in de verhouding tot consumenten echter vermoed onredelijk bezwarend te zijn. In geval van een geschil zal de gebruiker van de voorwaarden dus moeten aantonen dat hij een redelijk belang heeft bij de voorgeschreven vorm. Slaagt hij daarin niet, dan kan de consumentwederpartij het beding vernietigen (grijze lijst) art 6:237 of is het beding nietig (zwarte lijst) art 6:236. Let op! Art 3:37 lid1 spreekt van verklaringen, met inbegrip van mededelingen en beperkt zich dus niet tot verklaringen die een rechtshandeling inhouden. Het toepassingsgebied van dit art. is dus groter dan op grond van de titel 3.2 logisch lijkt. Art 3:37 lid 2 stelt met een schriftelijke verklaring het deurwaardersexploot gelijk (traditioneel ziet men in een exploot een mondelinge mededeling van de deurwaarder waarvan hij slechts een afschrift achterlaat). Tegen deze gelijkstelling bestaat geen bezwaar omdat een exploot de betrokkenen eerder meer dan minder waarborgen biedt. Stilzwijgende wilsverklaringen Ook zuivere passiviteit kan een verklaring inhouden. Dat men niets deed, kan afhankelijk van de context, de betekenis van een rechtshandeling hebben. Steeds hangt het ervan af wat de wederpartij (of geadresseerde) in de gegeven omstandigheden uit het gedrag redelijkerwijs mocht afleiden. Art 3: 35-36. Soms bepaalt de wet wat onder een stilzwijgende wilsverklaring moet worden verstaan bijv. stilzwijgende aanvaarding van erfenis. Bijv art 4:192 . In beginsel kunnen ook partijen, d.m.v. een voorafgaande overeenkomst, bepalen dat een zekere gedraging een verklaring met een bepaalde strekking (niet) inhoudt. Als onderdeel van algemene voorwaarden gelden dergelijke bedingen in verhouding tot consumenten echter steeds als onredelijk bezwarend worden geacht en nietig is (zwarte lijst). Toerekening van verklaringen. Soms geldt een door A afgelegde verklaring rechtens als een verklaring door B (vertegenwoordiging of rechtspersoon). Art 3:37 lid 4: wanneer een communicatiemiddel of bode een verklaring onjuist overbrengt, geldt de verminkte verklaring niettemin als een verklaring van de afzender. De gedachte is dat de afzender een 5

ander wijze van overbrenging had kunnen kiezen, en dus ook een waarbij de kans op verminking minder groot zou zijn geweest, zodat het gerechtvaardigd is dat hij van de onjuiste overbrenging het risico draagt. Uitzondering: als de ontvanger de gevolgde wijze van overbrenging aan de afzender had voorgeschreven. Let op! art 3:37 lid 4 heeft alleen betrekking op de vraag of de overgebrachte verklaring als een verklaring van de afzender geldt en doet er niet aan af dat de afzender de overgebrachte verklaring niet wilde in de zin van art 3:33 . De Ontvangsttheorie Een rechtshandeling heeft pas rechtsgevolg wanneer de wilsverklaring degene voor wie het aanbod is bestemd heeft bereikt (ontvangsttheorie 3:37 lid 3). Het niet bereiken komt voor het risico van de geadresseerde als de verklaring hem door eigen toedoen niet bereikt. Het moment van ontvangst is beslissend voor het tijdstip waarop de verklaring haar werking krijgt en waarop de rechtshandeling dus tot stand komt. Het niet-bereiken van de verklaring komt voor rekening van de geadresseerde als dit het gevolg is van: - zijn eigen handeling; - de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is; - andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Bijv. opgeven verkeerd adres. Geldt niet alleen voor partij zelf maar ook als zijn ondergeschikte of hulppersoon zich vergiste, of zijn echtgenoot/ geregistreerd partner (weliswaar is de partij niet aansprakelijk voor zijn echtgenoot/ geregistreerd partner, maar het is aannemelijk dat diens vergissing niettemin voor zijn rekening komt.) Wat dan wel het moment is waarop de rechtshandeling tot stand komt, zegt art 3:37 niet. Voor het geval van een niet (tijdig) ontvangen aanvaarding gaat art 6:224 uit van het tijdstip waarop de aanvaarding zonder de storende omstandigheid zou zijn ontvangen. Het ligt voor de hand dit ook aan te nemen voor andere rechtshandelingen. De ontvangsttheorie is uiteraard voor de eenzijdige niet-gerichte rechtshandeling niet van belang. Voor deze rechtshandelingen zal het moment waarop de verklaring is opgesteld beslissend zijn (uitingstheorie). Intrekken van een verklaring Een verklaring die nog niet is ontvangen, kan men intrekken door haar met een door een sneller communicatiemiddel overgebrachte verklaring in te halen; de verklaring houdende intrekking moet de wederpartij eerder dan of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring bereiken (art 3:37 lid 5 ). 2.2

Wilsvertrouwensleer Het gaat uit van de wilsvertrouwensleer. Uit art 3:33 volgt dat het ontbreken van de wil in beginsel nietigheid van de rechtshandeling met zich meebrengt. De zekerheid in het rechtsverkeer vereist echter dat men in goed vertrouwen op elkaars verklaringen mag afgaan. De bescherming van de wederpartij is in art 3:35 aldus uitgewerkt dat er een rechtshandeling tot stand komt in de betekenis die de geadresseerde (fidens) daaraan toekende en redelijkerwijze daaraan ook mocht toekennen. De bescherming van de geadresseerde leidt ertoe dat de handelende persoon (nolens) toch gebonden is aan de niet-gewilde verklaring. Let op! De bescherming van art 3:35 heeft alleen betrekking op gerichte handelingen en werkt niet van rechtswege, de geadresseerde moet er een beroep op doen.

Volgens art 3:35 gaat de uiterlijke schijn van de verklaring boven de interne wil van de handelende persoon, voor zover de wederpartij/ geadresseerde er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de verklaring welgemeend was. Vertrouwde de wederpartij inderdaad gerechtvaardigd, dan komt de rechtshandeling tot stand, ondanks het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil. Het stelsel van art. 3:33 (primair is de verklaarde wil) en 3:35 (subsidiair is het gerechtvaardigd vertrouwen) noemt men de wilsvertrouwensleer. Volgens de wilstheorie is het de verklaarde wil die de rechtshandeling/ overeenkomst tot stand doet komen. Een strikte toepassing van deze theorie brengt mee dat een verklaring die niet overeenstemt met de wil van de handelende partij, geen rechtshandeling doet ontstaan. Bezwaar: voor degene tot wie zo’n verklaring is gericht, is veelal niet kenbaar dat er sprake is van een discrepantie tussen wil en verklaring en men op de verklaring afgaat.

6

De verklaringstheorie gaat ervan uit dat een rechtshandeling tot stand komt door de overeenstemmende verklaringen van partijen. Bezwaar: er komt ook een overeenkomst tot stand wanneer de wederpartij weet dat de verklaring van de ander niet overeenstemt met de wil. De vertrouwenstheorie: niet elke verklaring bindt degene die haar aflegt, maar alleen die verklaring die een normaal mens onder de gegeven omstandigheden in goed vertrouwen mocht beschouwen als overeenstemmend met de wil van degene die haar aflegt.

Uiteenlopen van wil en verklaring. Behoudens toepassing art. 3:35 is in geval van een discrepantie tussen wil en verklaring van declarant de rechtshandeling van rechtswege nietig. Er kunnen vele oorzaken aan zo’n discrepantie ten grondslag liggen, waarbij onderscheid gemaakt kan worden in drie wilsmomenten: 1. men wilde de verklaring niet - geestelijke stoornis (art. 3:34 vernietigbaar) - verspreking, verschrijving - verkeerde overbrenging - tekening van akte terwijl die niet overeenstemde met wil. 2. Men wilde de verklaring, maar niet zoals die werd opgevat: er is een misverstand of afdwaling. Een term in dit verband is oneigenlijke dwaling. D.w.z. partijen hadden een onjuiste voorstelling (dwaalden) omtrent de inhoud van de door hen uitgewisselde verklaringen. Bijv. wanneer beide partijen een verschillende betekenis toekennen aan het begrip “eerste verdieping”. [Oneigenlijke dwaling is iets anders dan dwaling uit art 6:228 . In het geval van oneigenlijke dwaling heeft de verkeerde veronderstelling van de dwalende betrekking op de betekenis van de door hem afgelegde verklaring; in het geval van art 6:228 slaat de dwaling op de eigenschappen van het object waarop de afgelegde verklaring betrekking heeft of van de persoon tot wie de afgelegde verklaring zich richt. In dit geval stemmen wil en verklaring dus overeen ].

Gevallen van oneigenlijke dwaling: - De inhoud van de verklaring berust op een verspreking of verschrijving, - De inhoud van de verklaring berust op een verkeerd overgebrachte verklaring - De inhoud van de verklaring berust op dubbelzinnig woordgebruik en werd verschillend opgevat (zie (misverstand-arrest Bunde-Erckens). - De verklaring richt zich tot een door de afzender niet bedoeld persoon (= afdwaling). Afdwaling: de verklaring richt zich tot een niet-bedoeld persoon. Of er tussen beiden wel of niet een rechtshandeling tot stand komt hangt af of deze derde kon vermoeden dat de verklaring niet voor hem bestemd was. 3. Men wilde de uiting maar niet de rechtsgevolgen: - innerlijk voorbehoud - niet kenbare scherts - schijnhandeling. Uiteenlopen van wil en verklaring Wat iemand verklaart zijn niet de woorden (opgevat naar het gewone taalgebruik), maar de betekenis die in de gegeven omstandigheden -en in verhouding tot de wederpartij- aan die woorden toekomt. Het antwoord op de vraag of wil en verklaring uiteenlopen is dus situationeel en relationeel bepaald. Bijv. wanneer A en B afspreken dat B de “eerste verdieping” van A’s huis zal huren, en in de gegeven omstandigheden begrijpen beide partijen “eerste verdieping” als de begane grond, dan komt een huurovereenkomst tot stand in de zin zoals beiden bedoelden (dus m.b.t. de begane grond), ook al zou men volgens de maatstaven van het gewone taalgebruik zeggen dat zij iets anders verklaarden dan zij wilden. Wanneer partijen elkaar hebben begrepen, geldt gewoon art 3:33 BW, hoe ongelukkig zij zich ook mogen hebben uitgedrukt. De Geestelijke stoornis In geval van een discrepantie tussen wil en verklaring van de declarant is de rechtshandeling in beginsel nietig. Uitzondering: art 3:34 indien de discrepantie tussen wil en verklaring is veroorzaakt door geestelijke stoornis van de handelende partij, dan komt er wel een geldige rechtshandeling tot stand, maar is de rechtshandeling vernietigbaar. Een eenzijdige niet-gerichte rechtshandeling is echter van rechtswege 7

nietig. Onder geestelijke stoornis vallen niet alleen zij die geestesziek zijn, maar ook zij die handelen in een toestand van dronkenschap, narcose, hypnose, verstrooidheid en hevige opwinding. Verhouding tot ondercuratelestelling Art 3:34 lid 1 betreft alleen verklaringen afkomstig van geestelijk gestoorden die (nog) handelingsbekwaam zijn. Wanneer de geestelijk gestoorde onder curatele staat behoeft, anders dan op grond van art 3:34 niet te worden onderzocht of de rechtshandeling onder invloed van die geestelijke stoornis is verricht. Handelingsonbekwaamheid is op grond van art 3:32 een zelfstandige grond van vernietigbaarheid of nietigheid in geval van eenzijdige niet-gerichte rechtshandelingen. De handelingsonbekwaamheid is echter niet zonder uitzonderingen bijv. art 1:381 lid 5. Het grote verschil tussen de positie van de handelingsonbekwame van art 3:32 en de feitelijk onbekwame van art 3:34 betreft de toepasselijkheid van art 3:35 . Dit artikel biedt geen soelaas in gevallen van handelingsonbekwaamheid. Dit houdt verband met de omstandigheid dat handelingsonbekwaamheid een openbaar gegeven is: het wordt in twee dagbladen gepubliceerd en in een openbaar register aangetekend (artt 1:390 en 1:391 ). Bewijsvoering in geval van geestelijke stoornis De partij die zich beroept op het rechtsgevolg van een door haar gesteld feit, draagt van dat feit in beginsel de bewijslast (art 150 Rv). Bij een geestelijke stoornis moet aannemelijk worden gemaakt dat er ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling inderdaad een geestelijke stoornis aanwezig was. (art 3:34 lid 1 aanhef) Gaat het om een blijvende stoornis dan zal het bewijs van de stoornis doorgaans tot stand komen dor de tussenkomst van een deskundige. In de gevallen van een tijdelijke stoornis zal het bewijs veelal op andere wijze moeten worden geleverd bijv. door getuigenverklaringen. Daarnaast moet er een verband zijn tussen stoornis en verklaring. Aannemelijk moet worden gemaakt dat de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette óf dat de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan (art 3:34 lid 1, eerste zin ). Als de gestoorde echter aantoont dat de rechtshandeling voor hem nadelig was, wordt de verklaring vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan. Het vermoeden geldt echter niet indien het nadeel op het tijdstip van de rechtshandeling niet was te voorzien (dan zegt het nadeel niets over het verband tussen stoornis en verklaring). Wie kan zich beroepen op uiteenlopen van wil en verklaring? Bij een geestelijke stoornis is het antwoord ondubbelzinnig. Volgens art 3:34 lid 2 is alleen de eenzijdige ongerichte rechtshandeling nietig. In alle overige gevallen geldt de rechtshandeling als vernietigbaar. Dus bij de meerzijdige en de eenzijdig gerichte rechtshandeling geldt dat alleen de gestoorde zich kan beroepen op het uiteenlopen van wil en verklaring. Wel kan de wederpartij een redelijke termijn stellen waarbinnen vernietiging moet plaatsvinden art 3:55 lid 2 . E.e.a. geldt natuurlijk niet als de wederpartij een beroep kan doen op art 3:35 . In alle andere gevallen geldt de hoofdregel: in geval van een discrepantie tussen wil en verklaring van de handelende persoon is de rechtshandeling in beginsel nietig. Hiervoor geldt art 3:33. Dus ook de wederpartij kan zich beroepen op het uiteenlopen van wil en verklaring. Dit geldt ook voor de wederpartij die gerechtvaardigd vertrouwde; zij kan een beroep doen op art 3:35, maar dit hoeft niet. Als het tot een procedure komt, moet de rechter de nietigheid ambtshalve vaststellen. Bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen Bescherming op grond van art 3:35 vereist dat de geadresseerde te goeder trouw is. D.w.z. dat hij onder de gegeven omstandigheden de verklaring redelijkerwijze mocht opvatten als een tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking. Hiervoor kan gelden: aard van de rechtshandeling, deskundig-heid van partijen, de met de rechtshandeling verbonden voor- en nadelen voor de betrokken partijen. Art 3:35 is een uitwerking van art 3:11 . Goede trouw in de zin van art 3:11 heeft zowel een subjectief en als een objectief element. Goede trouw van een persoon vereist niet alleen dat die persoon het betreffende feit niet kende, maar ook dat hij het feit niet behoorde te kennen. Onder omstandig-heden ligt er op de geadresseerde dan ook een onderzoeksplicht: hij moet onderzoeken of de verklaring overeenstemt met de 8

werkelijke wil van de handelende persoon. Voldoet de geadresseerde hier niet aan, dan is hij niet te goeder trouw en kan hij dus de bescherming van art 3:35 niet inroepen. Voor een beroep op art 3:35 is vereist: 1. Een verklaring/ gedraging van de persoon aan wie de wederpartij het vertrouwen tegenwerpt. Vertrouwensbescherming is alleen dan op zijn plaats wanneer het vertrouwen op enigerlei wijze valt terug te voeren op het gedrag van degene aan wie het wordt tegengeworpen (toedoen). 2. De verklaring is door de wederpartij opgevat als een tot haar gerichte verklaring van een bepaalde strekking. Wanneer vaststaat dat de verklaring of gedraging door de wederpartij subjectief niet verkeerd is begrepen kan van toepassing van art 3:35 geen sprake zijn, hoe verwarrend de verklaring/ gedraging objectief ook was. Wie steeds de ware stand van zaken voor ogen heeft gehad, behoeft niet in bescherming te worden genomen tegen de schijn. 3. Die de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht opvatten. De vraag of het vertrouwen gerechtvaardigd is, gaat niet geheel op in de vraag of bepaalde onderzoeksplichten zijn vervuld. Al is niet meer onderzoek mogelijk dan de wederpartij daadwerkelijk heeft verricht, dan nog is denkbaar dat zij in de gegeven omstandigheden niet te goeder trouw was, omdat goede reden tot twijfel bleef (art 3:11 tweede zin ). Bijvoorbeeld omdat een mening van iemand, na eerdere uitingen, sterk verandert, of omdat iemands verklaring ontegenzeggelijk nadeel oplevert, of iemand onvoldoende vaardigheden heeft. Het nadeel kan dus ook aan de kant van de nolens bestaan en een onderzoeksplicht voor de fidens met zich meebrengen (zie arresten Westhof-Spronsen en Ben Amran-Silversteyn, daarin was er weliswaar gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de fidens, maar werd de nolens niet gehouden aan zijn verklaring. Zelfs als werkgever heeft voldaan aan onderzoeksplicht kan een beroep door de werkgever op 3:35 worden belet door art. 6:2 (redelijkheid en billijkheid) Vorm van bescherming; bescherming als bevoegdheid Bescherming als bevoegdheid. Art 3:35 geeft de wederpartij slechts een bevoegdheid om degene om wiens verklaring/ gedraging het gaat, aan de gewekte schijn te houden. Wanneer de wederpartij van een beroep op de bepaling afziet, komt de rechtshandeling (ingevolge art. 3:33) dus niet tot stand. Vertrouwensbescherning: Om zich op art 3:35 te kunnen beroepen, behoeft de wederpartij slechts aannemelijk te maken dat zij gerechtvaardigd vertrouwde. Meer is niet nodig. Nadere nuancering: Er geldt dus dat voor alle rechtshandelingen het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in beginsel volstaat. Een ongunstiger positie hoeft niet te worden aangetoond. Dit betekent echter niet dat alle soorten rechtshandelingen volledige gelijke worden beoordeeld. In de eerste plaats zal de wederpartij bij rechtshandelingen “om niet” er veelal minder snel op mogen vertrouwen dat de verklaring welgemeend was dan bij overeenkomsten onder bezwarende titel. De HR stelt een aanvullend nadeelsvereiste, dat inhoudt dat een gerechtvaardigd vertrouwen wordt getoetst aan de situatie of door de wederpartij nadeel wordt geleden. Nadeel aan de zijde van de handelende persoon blijft dus op twee momenten een rol spelen: bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen en, zo ja, bij de vraag of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art 6:248 lid 2 ) zich verzet tegen een beroep op bescherming ingevolge art 3:35 . Verschillen tussen art 3:35 en art 3:36 Primaire uitgangspunt van het is keuzevrijheid van het individuele rechtssubject. Een tweede leidend beginsel is bescherming van het vertrouwen van andere rechtssubjecten. E.e.a. wordt vormgegeven door art. 3:35. Darnaast geldt art 3:36 gericht op de bescherming van derden. Er is geen sprake van een beperking tot bepaalde situaties. Daar staat echter tegenover dat de vereisten die dit artikel stelt bepaald streng zijn te noemen. In de praktijk functioneert het daarom als restbepaling. Voor meer specifieke situaties bestaat bijv. 3:61 lid 2 dat toeziet op vertegenwoordiging zonder machtiging. Art. 3:86 beschermt tegen beschikkingsonbevoegdheid. Wie een beroep doet op een bijzondere derdenbeschermingsbepaling, bijv. art 3:86 jo 88 zou het zichzelf immers onnodig moeilijk maken, wanneer hij zich in de plaats daarvan op art 3:36 beriep, omdat de vereisten van dit artikel zeer strikt zijn. 9

Wanneer wordt art. 3:36 toegepast? - In gevallen dat er geen specifieke derdenbeschermingsartikel bestaat. - In situaties waarin een derde niet voldoet aan alle in een specifiek derdenbeschermingsartikel gestelde eisen, maar wel aan de eisen van art 3:36 (bijv. een derde verkrijger die zich niet kan beroepen op 3:86 omdat hij iets om niet verkreeg). Ontleding van art. 3:36 laat zien dat derden bescherming alleen kan worden ingeroepen als:  Derde objectief aanleiding had om te vertrouwen en daadwerkelijk (subjectief) vertrouwde. De derde dient ter goede trouw te zijn en niet te lichtvaardig zijn vertrouwen te hebben geschonken.  De schijn waartegen men bescherming wil doen gelden moet zijn te herleiden naar een toedoen van degene waarop men zich beroept. De eisen zijn streng. Zich beroepen op een eerder verstrekte schuldbekentenis kan niet, immers de schuld kan door betaling teniet zijn gegaan.  De derde moet het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking hebben aangenomen.  De derde moet voortbouwend op zijn vertrouwen hebben gehandeld (of niet hebben gehandeld). Art. 36 is op dit punt strenger dan art. 35.  Het beroep op art. 3:36 beperkt zich tot de betrekking tot de derde (c) en degene die de schijn wekte (a) b.v. ten aanzien van een rechtshandeling die hij pretendeerde te hebben verricht t.o.v. de wederpartij. Anders dan bij 3:35 komt bij een beroep op 3:36 niet de rechtshandeling tussen a en b alsnog tot stand. Schijnhandelingen (simulatie) Hiermee wordt een handeling bedoeld waarbij twee of meer personen opzettelijk naar buiten de schijn wekken dat zij een bepaalde overeenkomst hebben gesloten, terwijl zij in werkelijkheid afspreken dat deze overeenkomst tussen hen niet zal gelden. Absolute simulatie: partijen wekken de schijn een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten terwijl tussen partijen in werkelijkheid geen overeenkomst is gesloten. Bij relatieve simulatie; bestaan twee overeenkomsten. Enerzijds de gesimuleerde, de schijnovereenkomst en anderzijds een overeenkomst die achter de gesimuleerde overeenkomst verborgen ligt. De schijnovereenkomst dient ertoe de werkelijke overeenkomst, geheim te houden. De gesimuleerde rechtshandeling heeft tussen hen die er partij bij zijn, geen enkel gevolg: van een op rechtsgevolg gerichte wil in de zin van art 3:33 is geen sprake, terwijl geen van de partijen zich op art 3:35 zal kunnen beroepen. Derden die door de uiterlijke schijn op het verkeerde been worden gezet, kunnen zich echter op art 3:36 beroepen (mits aan de voorwaarden voldaan).

10

LEH 3

De totstandkoming van overeenkomsten

Voor de overeenkomst (een meerzijdige rechtshandeling 6:213 lid 1) zijn de wilsverklaringen van tenminste twee partijen nodig. Dit vereiste wordt voor wat betreft de overeenkomst geëxpliciteerd in art 6:217 lid 1. Een overeenkomst komt dus tot stand door een aanbod en de aanvaarding (beide eenzijdige rechtshandelingen) daarvan. Toch is de realiteit van een overeenkomst meer complex dan lid 1 van 6:217 simpel weergeeft. Rondom aanbod en aanvaarding is veel geregeld in de wet. Wie de aanbod en aanvaardingspartij is, is niet altijd duidelijk. Daarnaast kan er een fase van onderhandeling bestaan. Verder kan elke rechtshandeling, dus ook een overeenkomst een voorwaarde of tijdsbepaling omvatten (3:38). Het overgrote deel van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (art 6:217-225 ) is een aanvulling op het recht in 3 titel 2. Het bevat meest aanvullend recht. Dat wil zeggen dat uit het aanbod, uit een andere rechtshandeling of uit een gewoonte kan iets anders voortvloeien (art 6:217 lid 2). Het begrip gewoonte moet in art 6:217 lid 2 net als in art 6:248 worden opgevat in de zin van gewoonterecht. Is slechts sprake van een door partijen herhaaldelijk gevolgde gedragslijn, dan is de wilsvertrouwensleer bepalend. Verder kan worden gesteld dat de wetgever het onwenselijk heeft geacht dat er verschillen zouden zijn met internationale afspraken. Na de invloed van de inmiddels ingetrokken Eenvormige wet inzake internationale koopverdragen geldt thans het Weens koopverdrag. De regelgeving in 6.5.2 stemt daarmee vrijwel geheel overeen. Aanbod-aanvaardingsmodel Aan het moment dat partijen het eens zijn over hun overeenkomst gaat vaak een kortere of langere periode van onderhandelen vooraf, de precontractuele fase. Art 6:217 lid 1 veronderstelt dat in deze fase op enig moment een aanbod en op een ander moment als sluitstuk van de onderhandelingen een aanvaarding is aan te wijzen. Dit is echter een sterk vereenvoudigde voorstelling van de werkelijkheid. Aanbod Wat is een aanbod? Als aanbod geldt een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig is bepaald dat door aanvaarding onmiddellijk een overeenkomst ontstaat. Het aanbod noemt men wel een onzelfstandige rechtshandeling omdat het beoogde rechtsgevolg (totstandkoming overeenkomst) niet wordt gerealiseerd als het aanbod niet aanvaard wordt. Het aanbod moet voldoende nauwkeurig zijn bepaald en dient onderscheiden te worden van een uitnodiging om in onderhandeling te treden (zie HR Hofland-Hennis). Niet ieder initiatief dat op het sluiten van een overeenkomst is gericht, is een aanbod. Een aanbod schept voor degene tot wie het aanbod is gericht de mogelijkheid om door de enkele “ja”, de aanvaarding, een overeenkomst tot stand te brengen. Van een koopovereenkomst zijn soort en hoeveelheid steeds essentiële elementen, zonder welke de overeenkomst niet kan bestaan, omdat de vereiste bepaalbaarheid ontbreekt (art 6:227 ). Volgens het Weens koopverdrag (CISG)is een aanbod: Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen vormt een aanbod, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Openbaar aanbod: het aanbod kan gericht zijn tot een bepaalde persoon, maar ook tot een hele groep of tot het publiek in het algemeen bijv. reclamefolders, advertenties en mediareclame. Dit is een openbaar aanbod. In principe gelden dezelfde regels als bij een niet-openbaar bod. Omdat echter de persoon tot wie het aanbod zich richt niet nader is bepaald heeft dit consequenties voor de afgrenzing van het bindende aanbod tegenover de uitnodiging om in onderhandeling te treden en voor de uitleg van de inhoud van een gedaan aanbod. De uitnodiging om in onderhandeling te treden Het initiatief in de precontractuele fase dat geen aanbod is, wordt beschouwd als een uitnodiging om in onderhandeling te treden; zijn de onderhandelingen al gaande, dan spreekt men van een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Aan dergelijke uitnodigingen zijn in het algemeen geen rechtsgevolgen verbonden. Wanneer een persoon tot wie de uitnodiging zich richt, op de uitnodiging ingaat en een aanbod doet, staat het de andere partij in beginsel vrij het aanbod te verwerpen en de onderhandelingen af te breken. Het te koop aanbieden van een huis tegen een bepaalde prijs in een dagblad, werd door de HR beschouwd als een 11

uitnodiging voor onderhandeling. Dit omdat de persoon van de koper bij het kopen van een huis van belang kan zijn (HR, Hofland-Hennis, 1981). Wat de strekking van een voorstel is, of sprake is van een aanbod of niet, is een vraag van uitleg. In het genoemde arrest formuleerde de HR een uitlegregel voor de advertentie waarin een individueel bepaalde zaak voor een bepaalde prijs te koop wordt aangeboden: een dergelijke advertentie leent zich er in beginsel niet toe om door eventuele gegadigden anders te worden opgevat dan als een uitnodiging om in onderhandeling te treden, waarbij niet alleen prijs en eventuele verdere voorwaarden van de koop (bv opleveringstermijn), maar ook de persoon van de gegadigde van belang kunnen zijn. Bepalend is daarom wat de afzender heeft verklaard en wat zijn wederpartij in de gegeven omstandigheden uit die verklaring heeft mogen afleiden. Ook hier geldt dus de wilsvertrouwensleer (art 3:33 en 3:35 ). Het arrest sluit niet uit dat in een individueel geval wordt afgeweken van wat in beginsel geldt; echter dit zal moeten gesteld en bewezen door de aspirant-koper en de rechter zal dit goed moeten beargumenteren. Voor een uitzonderling lijkt m.n. sprake wanneer de gegadigde er geen rekening mee hoefde te houden dat zijn persoon of andere punten van belang zouden kunnen zijn, zoals bij zaken met een geringe waarde. Bij de koop van zaken die in serie worden geproduceerd is het ,zolang ze in de nieuwe staat verkeren, hoogst ongebruikelijk meer te bepalen dan alleen de soort. Inhoud van het aanbod: Welke de inhoud is van het aanbod dient te worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer. De bewoordingen van het aanbod zijn dus niet doorslaggevend. Zo wordt algemeen aangenomen dat een openbaar aanbod van zaken geschiedt onder de voorwaarde “zolang de voorraad strekt”, óók als het aanbod die voorwaarde niet expliciet noemt: de wederpartij mag er in het algemeen niet op vertrouwen dat de aanbieder ook nog tot verkoop bereid is, wanneer zijn voorraad intussen is uitgeput. Aantastbaarheid van het aanbod Volgens art 6:218 is een aanbod geldig, nietig of vernietigbaar overeenkomstig de regels voor meerzijdige rechtshandelingen. De bepaling voorkomt dat de aanbieder met een beroep op een grond van nietigheid/ vernietigbaarheid zou moeten wachten totdat de wederpartij het aanbod heeft aanvaard, omdat de betreffende grond slechts geschreven is voor meerzijdige rechtshandelingen. De voor de overeenkomst geschreven gronden van vernietigbaarheid van art 6:228 (dwaling) en art 6:229 (voortbouwende overeenkomst) zijn dus ook van toepassing op het aanbod. Art 6:218 is vooral van belang voor het onherroepelijk aanbod. Een met art 6:218 vergelijkbare bepaling is voor de aanvaarding niet nodig. De aanvaarding gaat immers op in de tot stand gekomen overeenkomst zodat bepalingen als art 6:228 en art 6:229 direct van toepassing zijn. Herroepen of intrekken van het aanbod Het rechtsgevolg krijgt het aanbod op het moment van ontvangst (art 3:37 ), tenzij de aanbieder het bod heeft ingetrokken. Dit intrekken kan zolang het bericht de betreffende persoon eerder of tegelijkertijd met het aanbod bereikt (art 3:37 lid 5 ). Door het intrekken van het bod is er nimmer een aanbod geweest. De aanbieder is niet onbeperkt aan zijn aanbod gebonden. Een aanbod is in beginsel herroepelijk (art 6:219 lid 1 ). Herroeping heeft rechtsgevolg wanneer de herroepingverklaring degene tot wie het aanbod was gericht, heeft bereikt (art 3:37 lid 3). Herroeping is slechts mogelijk zolang het aanbod niet is aanvaard, maar kan niet meer worden herroepen wanneer de wederpartij de aanvaarding reeds heeft verzonden maar deze verklaring de aanbieder nog niet heeft bereikt (art 6:219 lid 2 ). Let op! Herroeping van een aanbod moet worden onderscheiden van een intrekking. Intrekking verhindert dat er een aanbod tot stand komt, er is nimmer gebondenheid van de aanbieder geweest. (Alleen relevant voor de situatie dat het aanbod de wederpartij nog niet heeft bereikt.)

Herroeping impliceert een aanbod en herroeping ervan maakt een einde aan de gebondenheid van de aanbieder. De overeenkomst komt dan tot stand wanneer de aanvaarding de aanbieder bereikt, maar het verzenden van de aanvaarding ontneemt de aanbieder de bevoegdheid om nog te herroepen (art 6:219 lid 2 ). Ratio van deze regel is dat degene aan wie een aanbod is gedaan, na verzending van de aanvaarding er in beginsel op kan rekenen dat de overeenkomst tot stand komt; hij kan op dat moment andere aanbiedingen afwijzen en evt. maatregelen nemen die nodig zijn voor de uitvoering van het contract. Behalve uit de omstandigheid dat een termijn voor de aanvaarding is bepaald, kan de onherroepe-lijkheid 12

van het aanbod bijv. volgen uit de omstandigheid dat vooraf duidelijk is dat de wederpartij enige tijd nodig zal hebben voor het maken van berekeningen, eer van haar een beslissing kan worden verwacht. In zo’n geval zal de wederpartij er veelal op mogen vertrouwen dat het aanbod niet zal worden herroepen gedurende de periode die zij redelijkerwijs nodig heeft. De aanbieder kan zichzelf de bevoegdheid ontnemen om het aanbod te herroepen. Men spreekt dan van de absolute, sterke werking van de onherroepelijkheid van het aanbod. Optie In art 6:219 lid 3 wordt het beding waarbij een der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (optie of optiebeding), uitgelegd als een onherroepelijk aanbod (tenzij uit het beding iets anders voortvloeit art 6:217 lid 2 ). Vrijblijvend aanbod Een vrijblijvend aanbod kan nog onverwijld na de aanvaarding d.w.z. het tijdstip van de ontvangst (art 3:37 lid 3 ) worden herroepen. Onverwijld wil volgens de wetgever zeggen “zonder vertraging”. Hoeveel tijd de aanbieder precies heeft, zal afhangen van de omstandigheden. De bepaling van art 6:219 veronderstelt dat sprake is van een aanbod. De advertentie waarbij een individueel bepaalde zaak vrijblijvend te koop wordt aangeboden, is in het algemeen geen aanbod en dus ook geen vrijblijvend aanbod in de zin van de wet. Het aanbod van de bijenkorf: Exclusieve koffer €250, waarbij op de folder staat “aanbiedingen gelden tot 15 december en zo lang de voorraad strekt” moet worden opgevat als een schriftelijk aanbod (6:221 lid 1), voor redelijke tijd. Kwestie van uitleg is of hier de termijn geïnterpreteerd moet worden overeenkomstig 6:219 (dus het aanbod onherroepelijk is), of dat deze de strekking heeft een redelijke tijd nader in te vullen. Verkeersopvatting is bepalend. In casu ligt voor de hand dat redelijke termijn wordt ingevuld, dus ex 6:221. ER is dus ontbindende tijdsbepaling. Verder is ontbindende voorwaarde toegevoegd (3:38 lid 1)

Uitloving Dit is een bijzondere vorm van het (openbare) aanbod. Bijv. ondernemer schrijft een prijsvaag uit voor een kunstvoorwerp dat in de te verbouwen zaak komt te staan. Op de uitloving zijn de regels over het aanbod in beginsel gewoon van toepassing. Dit betekent o.a. dat de uitloving die een termijn bevat, onherroepelijk is (art 6:219 lid 2 ). Art 6:220 lid 1 staat het de aanbieder toe zijn bij wijze van uitloving voor bepaalde tijd gedaan aanbod niettemin te herroepen of te wijzigen (wat in essentie hetzelfde is als herroepen en tegelijkertijd een nieuw aanbod te doen), mits dit geschiedt wegens gewichtige redenen. Eigen aan de uitloving is dat de wederpartij van de aanbieder het aanbod doorgaans pas kan aanvaarden nadat zij kosten heeft gemaakt bij het voorbereiden van de gevraagde prestatie. Voor het geval dat de aanbieder het aanbod herroept of wijzigt voordat de wederpartij het heeft aanvaart, bepaalt art 6:220 lid 2 in verband daarmee dat de rechter een billijke schadevergoeding kan toekennen aan de persoon die op grond van de uitloving met de voorbereiding van de gevraagde prestatie is begonnen. De rechter moet dan niet alleen rekening houden met de verrichte inspanningen, maar ook met de kans dat niet deze maar een andere kunstenaar de prijs had gewonnen. Hierbij is het niet relevant of het aanbod al dan niet een termijn bevatte en de aanbieder de bevoegdheid om het aanbod te herroepen dus ontleende aan art 6:220 lid 1. Nergens staat in de wet vermeld hoe een bij wijze van uitloving gedaan aanbod, dat niet geldig is herroepen, wordt aanvaard. Het meest aannemelijk is de opvatting dat aanvaarding niet al geschiedt door het verrichten van de gevraagde prestatie, maar pas door de verklaring dat wat is uitgeloofd wordt aanvaard. Stel, je vindt een voorwerp waarvoor een bepaalde beloning is uitgeloofd dan moet de vinder dit kunnen weigeren en als al het verrichten van de prestatie, i.c. het vinden, een aanvaarding zou impliceren, zou dit niet kunnen. Verval van het aanbod door tijdsverloop Om onzekerheid t.a.v. de status van een aanbod te voorkomen, neemt een aanbieder vaak een termijn in zijn aanbod op. Is dit niet het geval, dan geldt de volgende regeling. Een mondeling aanbod vervalt wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard (d.w.z. bijv. een aanbod in een telefoongesprek: tijdens het telefoongesprek). Een schriftelijk aanbod vervalt wanneer het niet binnen een redelijke termijn wordt aanvaard. Je moet je wederpartij respijt gunnen: een redelijke tijd d.w.z. zoveel tijd als nodig is voor 13

beraad en voor het overbrengen van het antwoord e.e.a. is afhankelijk van de concrete omstandigheden. De redelijke termijn kan betrekkelijk ruim worden genomen als het aanbod herroepelijk is. De gedachte hierachter is dat wie zijn aanbod kan herroepen zelf aan de mogelijkheid van aanvaarding een einde kan maken, zodat hij niet afhankelijk is van de tegenpartij. Dit betekent echter niet dat het herroepelijke aanbod zonder bezwaar onbeperkt blijft gelden. Uiteraard kan van deze regeling worden afgeweken. Bijv. voor de prijslijsten die leveranciers periodiek aan hun potentiële afnemers toezenden, geldt in het algemeen dat zij hun gelding behouden tot het moment dat een nieuwe lijst ze vervangt. Verval van het aanbod door verwerping Een aanbod vervalt ook wanneer het wordt verworpen (art 6:221 lid 2 ). Een verklaring van iemand die het aanbod heeft verworpen, dat hij het alsnog wil aanvaarden, geldt als een nieuw aanbod, waarvan het de oorspronkelijke aanbieder vrijstaat het te verwerpen. In de arbeidsverhouding geldt volgens de HR soms wat anders: de werknemer die de hem aangeboden afvloeiingsregeling van de hand wijst en vervolgens door de rechter in het ongelijk wordt gesteld, kan zijn werkgever alsnog aan diens aanbod houden. Ook buiten het arbeidsrecht geldt de regel dat een aanbod vervalt doordat het wordt verworpen niet steeds onverkort. In het kader van aansprakelijkheid in het geval van afgebroken onderhandelingen, kan het er in feite op neerkomen dat een partij een aanbod gestand moet doen, hoewel het gevolgd is door een tegenaanbod(onderhandelingen) van de wederpartij en dus strikt gezien zou zijn vervallen. In

een tegenaanbod ligt de verwerping van het oorspronkelijke aanbod besloten. Dood, handelingsonbekwaamheid, bewind en faillissement Het aanbod vervalt niet door de dood, het verlies van handelingsbekwaamheid of de onder bewindstelling van de goederen van de aanbieder of zijn wederpartij (art 6:222 ). In geval van overlijden zijn in beginsel de erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel gebonden aan een door de overledene gedaan aanbod/ gesloten overeenkomst (art 6:249 ). Uit het aanbod kan iets anders voortvloeien, ook stilzwijgend. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst die in de persoonlijke sfeer ligt, kan na het overlijden van een der partijen niet meer worden aanvaard. (schilderen van portret door een kunstenaar). Het faillissement van aanbieder of wederpartij zal in het algemeen het aanbod niet doen vervallen. Aanvaarding na het faillissement van de aanbieder bindt echter alleen de gefailleerde zelf en niet de boedel; de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen zijn immers na de faillietverklaring ontstaan (art 24 Fw). De aanvaarding van het aanbod De overeenkomst komt tot stand door aanvaarding van het aanbod. Als de aanvaarding de aanbieder niet (tijdig) bereikt door een omstandigheid die voor risico van de aanbieder komt, wordt de aanvaarding geacht hem toch tijdig te hebben bereikt (art 3:37 lid 3). In dat geval wordt de overeenkomst geacht tot stand te zijn gekomen op het moment waarop zonder de storende omstandigheid de verklaring door de aanbieder zou zijn ontvangen (art 6:224). Eisen aan aanvaarding: - Tenzij anders is bepaald kan de aanvaarding in iedere vorm geschieden en kan zij in een of meer gedragingen besloten liggen (art 3:37 lid 1). Het aanbod kan niet geldig bepalen dat een bepaalde gedraging een aanvaarding inhoudt. Het beding “wanneer u niet binnen 7 dagen laat weten dat u dit aanbod verwerpt, geldt het als aanvaard” is van geen waarde. Uiteraard is het mogelijk om samen afwijkende afspraken te maken. Als onderdeel van algemene voorwaarden gelden bedingen die een bepaalde gedraging tot aanvaarding bestempelen als onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. - Deze dient gericht te worden tot de aanbieder. Men zou de aanvaarding, net als het aanbod, een eenzijdige gerichte rechtshandeling kunnen noemen, zij het dat die kwalificatie van weinig betekenis is, omdat de aanvaarding met haar ontvangst onmiddellijk opgaat in de tot stand gekomen overeenkomst (meerzijdige rechtshandeling). De aanvaarding is dus niet zelfstandig nietig of vernietigbaar. - Moet inhoudelijk overeenstemmen met het gedane aanbod. Of aanbod en aanvaarding overeenstemmen, moet worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer. - Het aanbod moet nog geldig zijn. Aanvaarding in geval van rechtshandelingen om niet 14

Schenking, kwijtschelding en de omzetting van een natuurlijke verbintenis om niet, hebben gemeen dat zij de wederpartij enkel voordeel opleveren. Niettemin zijn het tweezijdige rechtshandelingen; men hoeft zich geen voordeel te laten opdringen en kan het aanbod tot het aangaan van zo’n rechts-handeling verwerpen. Omdat dit echter eerder uitzondering dan regel zal zijn, heeft de wetgever bepaald dat zo’n aanbod als aanvaard geldt, wanneer het niet onverwijld is afgewezen. Werking van de te late aanvaarding Door niet-tijdige aanvaarding komt in beginsel geen overeenkomst tot stand. Uitzonderingen (art 6:223): - De aanbieder kan onverwijld aan de wederpartij mededelen dat hij de te late aanvaarding toch als tijdig laat gelden (lid 1). De regeling van het verval van het aanbod door tijdsverloop strekt namelijk tot bescherming van de aanbieder en niet van diens wederpartij. Als de aanbieder de wederpartij toch aan diens aanvaarding wil houden, bestaat daartegen geen bezwaar mits hij haar niet te lang in onzekerheid laat. - Vindt de aanvaarding te laat plaats terwijl de aanbieder begrijpt of hoort te begrijpen dat dit voor de wederpartij niet duidelijk was, dan geldt de aanvaarding als tijdig gedaan. De aanbieder heeft dan wel de mogelijkheid om onverwijld aan de tegenpartij mee te delen dat hij het aanbod als vervallen beschouwd. Maar er kan bij de wederpartij ook onduidelijkheid zijn ontstaan doordat aan aanbod een termijn voor aanvaarding is verbonden die niet aan de hand van een precieze maatstaf kan worden vastgelegd bijv. “zolang de voorraad strekt” of onduidelijkheid wat in het concrete geval moet worden verstaan onder een redelijke tijd in bijv art 6:221 lid 1. De verklaring heeft haar werking op het moment dat zij zonder die nalatigheid zou zijn ontvangen. Afwijkende aanvaarding Ook hier geldt net als bij het aanbod dat in een tegenaanbod de verwerping van het oorspronkelijke aanbod besloten ligt. Uitzondering: Indien de aanvaarding slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod, komt een overeenkomst tot stand waarvan de inhoud wordt bepaald door deze aanvaarding. De aanbieder heeft echter de mogelijkheid om onverwijld na ontvangst van deze afwijkende aanvaarding bezwaar te maken tegen de verschillen. In het Weens koopverdrag (CISG) zijn o.a. prijs, kwaliteit en hoeveelheid van de verkochte zaken evenals plaats en tijdstip van levering geen ondergeschikte punten. Het kent een dergelijk bepaling niet: het oordeel wat ondergeschikte punten zijn, is aan de rechter. Het ligt hierbij voor de hand dat het bij de afwijking(en) moet gaan om een afwijking(en) van het aanbod waarvan de wederpartij redelijkerwijs mag veronderstellen dat de aanbieder er geen bezwaar tegen zal hebben. Battle of the forms Een bijzonder geval van een van het aanbod afwijkende aanvaarding dat in de praktijk veel voorkomt is de situatie dat aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende algemene voorwaarden. Art 6:225 lid 3 geeft hiervoor de volgende regel: de algemene voorwaarden waarnaar het aanbod verwijst, prevaleren boven die van de aanvaarding, tenzij bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen,waarvoor gezien de ratio van de regeling meer nodig zal zijn dan een voorgedrukte mededeling. Onderhandelingsfase Hetgeen zich in de precontractuele fase tussen partijen afspeelt is relevant, zowel wanneer het inderdaad tot een overeenkomst komt, als wanneer de onderhandelingen voortijdig worden afgebroken. In het eerste geval is hetgeen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst is voorgevallen, van groot belang voor de vaststelling van de inhoud van het overeengekomen (uitleg) en, afhankelijk van de omstandigheden, speelt het verder een belangrijke rol in het kader van bijv. wilsgebreken (bedreiging, bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden). In het laatste geval, waarin de onderhandelingen worden afgebroken, kan bijv. de vraag rijzen of en onder welke omstandigheden de ene partij tegenover de andere aanspraak kan maken op vergoeding van door haar gemaakte kosten. 15

Toepasselijke normen; voorovereenkomst Lange tijd ging men uit van een zorgvuldigheidsvereiste voor de precontractuele fase. Sinds het arrest Baris-Riezenkamp gelden de strengere eisen van /redelijkheid en billijkheid. Partijen kunnen bij voorafgaande overeenkomst ook zelf regels voor de precontractuele fase geven (voorovereenkomst) bijv. ontwerpkosten die door een partij gemaakt worden in geval van een aannemingsovereenkomst worden door de andere partij geheel of gedeeltelijk vergoed. Een wettelijke regeling van de precontractuele fase van een bepaalde categorie overeenkomsten is ook mogelijk. Bijv. het UAR (Uniform Aanbestedingsreglement) dat van toepassing is op de aanbesteding van werken door de Rijksoverheid. Rompovereenkomst Vooral bij complexe onderhandelingen is het vaak niet eenvoudig aan te geven of tussen partijen reeds een overeenkomst tot stand is gekomen of niet. Toch is dit wel belangrijk: bestaat er reeds een overeenkomst, dan brengt het beginsel van de verbindende kracht immers mee dat men zich aan zijn gebondenheid aan het overeengekomene niet eenzijdig kan onttrekken; de precontractuele fase was reeds beëindigd. Beslissend is niet of partijen nog over een of meer opengebleven punten onderhandelen. M.b.t. hetgeen waarover wel reeds overeenstemming is bereikt, kan een rompovereenkomst bestaan. Daarvoor zijn twee dingen nodig: ▪ De punten waarover partijen het eens zijn, moeten tenminste de essentialia van de overeenkomst bevatten. Immers de overeenkomst vraagt bepaalbaarheid. D.w.z. dat met toepassing van redelijkheid en billijkheid de leemten in de overeenkomst moeten kunnen worden opgevuld. ▪ Wat is de bedoeling van partijen d.w.z. het is nodig dat partijen elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden zo mogen begrijpen dat zij aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat zijn gebonden Voor de vaststelling van de bedoeling van partijen zijn twee gegevens van belang: De betekenis van wat wel en niet geregeld is Het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen Wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenkomst op een bepaald punt voor de wederpartij essentieel is en daarover nog onderhandeld moet worden kan dus geen rompovereenkomst bestaan. Als een van de partijen de onderhandeling afbreekt na totstandkoming rompovereenkomst dan kan men, net als bij gewone overeenkomst, in rechte nakoming van de overeenkomst vorderen. Het verschil met een “gewone” overeenkomst is dat men bij een rompovereenkomst veelal in ruimere mate een beroep moet doen op bronnen van wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid (art 6:248 ). De Plas-Valburg doctrine Als onderhandelingen worden afgebroken zonder dat sprake is van (romp)overeenkomst worden de gevolgen daarvan door de eisen van /redelijkheid en billijkheid bepaald. Maar hoe zijn deze eisen. In dit verband is het Plas-Valburg arrest van belang. Daarbij werd het stadium van de onderhandelingen van belang geacht. ER worden drie stadia onderscheiden: ▪ Eerste stadium, waarin voorop staat dat eenieder vrij is te beslissen of en met wie men een overeenkomst aangaat (negatieve zijde van het beginsel van contractsvrijheid). Onderhandelingen afbreken mag dus. Dit is de hoofdregel. ▪ Er zijn echter momenten in de onderhandelingen waarop terugtrekken tot aansprakelijkheid voor geleden c.q te lijden schade van de tegenpartij kan ontstaan Veel zekerheid over deze momenten bestaat niet. De HR geeft geen criterium voor de vraag wanneer deze stadia bereikt zijn. En welke kosten in deze stadia wel en welke niet voor vergoeding in aanmerking komen, is ook niet duidelijk. Afbreken van de onderhandelingen mag dus, maar de afbrekende partij dient de gemaakte onkosten van de wederpartij geheel/gedeeltelijk te vergoeden. Over de grondslag van deze verplichting wordt verschillend gedacht: redelijkheid en billijkheid zijn de gedragsnorm en art 6:162 is de bron van de verplichting. Anderen menen dat uit redelijkheid en billijkheid volwaardige verbintenissen voortkomen en de verbintenis tot schadevergoeding vloeit voort uit een toerekenbare tekortkoming (6:74). ▪ In het derde stadium zijn partijen niet meer vrij om de onderhandelingen af te breken. Deze uitzondering op de hoofdregel dat men vrij is om de onderhandelingen af te 16

breken. De wederpartij kan in rechte afdwingen dat onderhandelingen (op constructieve wijze) worden voortgezet. In plaats daarvan kan ook schadevergoeding worden gevorderd. Behalve de gemaakte kosten (negatief contractsbelang) ook de gederfde winst (positief contractsbelang) schadevergoeding eisen alsmede vergoeding voor gederfde winst. Met name op dit laatste punt gaat de HR in het arrest Valburg-Plas ver, zeker in vergelijking met internationale rechtsstelsels. Deze visie van de HR heeft dan ook veel vragen opgeworpen, met name betreffende de verhouding tussen contractsvrijheid en mededinging in de vrije markeconomie. Buiten dat is het ook niet altijd duidelijk wanneer het derde stadium is bereikt. Het genoemde arrest gaat er vanuit dat dit geldt als de wederpartij er op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen op enigerlei wijzen in een contract zouden resulteren: het zogenaamde totstandkomings-vertrouwen. Uit het arrest VSH-Shell volgt dat de rechtspraak er vanuit gaat dat afbreken van de onderhandelingen niet meer is toegestaan, wanneer de wederpartij mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. Volgens de HR in het VHS-Shell arrest mag men niet de eis stellen dat alle details van de te sluiten overeenkomst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen reeds duidelijk waren maar contouren zichtbaar moeten zijn. Het totstandkomings-vertrouwen wil niet zeggen dat het afbreken van de onderhandelingen altijd ongeoorloofd is. Van belang is in hoeverre de afbrekende partij heeft bijgedragen aan het ontstaan van het vertrouwen. Ook de aard en de omvang van de belangen spelen een rol, almede wijziging van omstandigheden (Arrest De Ruiterij- MBO). In dit arrest heeft de HR een (gedeeltelijk) nieuwe maatstaf geformuleerd voor de beoordeling van de aansprakelijkheid bij afbreken onderhandelingen. Deze maatstaf houdt in dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. In het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, is wat betreft genoemd vertrouwen doorslaggevend hoe daaromtrent op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Volgens de Hoge Raad is voornoemde maatstaf streng en noopt deze tot terughoudendheid. Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen zal dus in de praktijk niet snel worden aangenomen. Uit bovenstaande blijkt dat de overheid tal van nuanceringen heeft aangebracht om de Plas-Valburg doctrine aanvaardbaar te houden. Verder bestaan er tal van risico’s voor de ondernemers. Om juridisch “veilig” te zijn zullen deze zich laten bijstaan door juristen, met als gevolg verhoging van transactiekosten. Bovendien kan men zich afvragen of de fasering voortvloeiend uit dit arrest ook niet vanuit andere ingeburgerde leerstukken te benaderen valt, zoals het onderscheid tussen aanbod en uitnodiging tot onderhandelen, onrechtmatige daad en onrechtvaardige verrijking. Onderhandelingen bij aankoop onroerend goed Sinds 1 september 2003 kent art 7:2 lid 1 en 2 aan de koper van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, gedurende drie dagen na de aan de koper ter hand gestelde koopakte een bedenktijd toe om de koop te ontbinden. De bedenktijd stelt de koper in staat om een deskundige in te schakelen en een overhaaste koopbeslissing te herstellen. Partijen kunnen een langere bedenktijd dan drie dagen overeenkomen. Door de geldigheid van de koop van het schriftelijk vereiste afhankelijk te stelen, is een schemerig gebied tussen mondelinge overeenkomst en schriftelijke vastlegging veroorzaakt. De koper is dan in het geheel nog niet gebonden, terwijl de verkoper na een mondeling akkoord niet zonder meer de onderhandelingen mag 17

afbreken. Denkbaar is immers dat op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte. De jurisprudentie m.b.t. afgebroken onderhandelingen zal hierop overeenkomstig van toepassing zijn. Voorwaarde en tijdsbepaling De obligatoire overeenkomst is de belangrijkste categorie van rechtshandelingen die aan een voorwaarde of tijdsbepaling kunnen worden onderworpen. Andere voorbeelden zijn: overdracht onder eigendomsvoorbehoud en testamentaire vermakingen. Een voorwaarde is een onzekere en toekomstige gebeurtenis waarvan hetzij het ontstaan, hetzij het tenietgaan van een verbintenis afhangt. Een tijdsbepaling betreft een toekomstige zekere gebeurtenis (waarvan niet altijd is te zeggen wanneer deze optreedt. Voorwaardelijke verbintenis (art 6:21 ) is de juridische constructie waarbij het intreden van een aan een rechtshandeling verbonden rechtsgevolg afhankelijk is gesteld van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. Opschortende en ontbindende voorwaarden of tijdsbepaling (art 6:22) geven een juridische constructie waarbij het rechtsgevolg van de rechtshandeling afhankelijk wordt gesteld van een zekere of onzekere toekomstige gebeurtenis dan wel van een bepaald tijdstip. Het aangaan van een huwelijk onder een voorwaarde is in strijd met de aard van het huwelijk. Laat je niet misleiden door de term ‘huwelijkse voorwaarden’; deze betreffen slechts vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen en dienen te worden gezien als een aparte overeenkomst naast de familierechtelijke overeenkomst. Het is niet van belang of partijen in het contract de term voorwaarde of tijdsbepaling hanteren; de inhoud van de overeenkomst is bepalend voor de juridische kwalificatie. Toelaatbaarheid van tijdsbepaling en voorwaarden Het opnemen van een voorwaarde of een tijdsbepaling in een overeenkomst leidt ertoe dat de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien onder dezelfde voorwaarde of tijdbepaling vallen. De wet of de aard van de rechtshandeling kan met zich brengen dat er aan een rechtshandeling geen voorwaarde kan worden verbonden (art 3:38). Ook art. 3:85 sluit overdracht onder tijdsbepaling uit, omda dit conflicteert met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. Een verbintenis die wel een verboden overdracht onder tijdsbepaling inhoudt wordt omgezet tot een vruchtgebruikconstructie. Met betrekking tot de aard ken men stellen dat opzegging onder voorwaarde in beginsel onmogelijk is. Maar ook hier zijn uitzonderingen op te bedenken: bijv. een opzegging onder de opschortende voorwaarde dat de opzegtermijn pas gaat lopen vanaf de vervulling van de voorwaarde en niet reeds vanaf het tijdstip van de opzegging. Voorwaardelijke verbintenis Deze gebeurtenis kan twee verschillende gevolgen met zich mee brengen. • De opschortende voorwaarde: deze doet de werking van een verbintenis met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen (art 6:22 ). Rechtsgevolg van deze voorwaarde is dat de verbintenis geen werking heeft zolang de voorwaarde niet is vervuld. Voor de vervulling valt dus ook geen nakoming te vorderen. Een betaling die gedaan is voor de vervulling is onverschuldigd, en kan dus teruggevorderd worden op grond van art 6:203. Bijv. verkoop door A van zijn huidige auto aan B, voor het geval dat A een nieuwe auto koopt. Een ander voorbeeld is koop op proef. Dit is een overeenkomst die geacht wordt te zijn gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de koper de zaak binnen een bepaalde termijn betaalt. Indien niet (tijdig) wordt betaald, komt de koop niet tot stand. • De ontbindende voorwaarde: deze doet de verbintenis met het plaatsvinden van de gebeurtenis vervallen (art 6:22 ). De verbintenis werkt direct, doch na vervulling van de voorwaarde vervalt de verbintenis. Gevolg is dat het ontvangene moet worden teruggeven, tenzij uit de inhoud of strekking van de rechtshandeling anders voortvloeit (art 6:24 lid 1 ). Bijv. A verkoopt zijn huis aan B onder de ontbindende voorwaarde dat B binnen een half jaar een baan in Brussel krijgt. A moet leveren en B moet betalen. Als B inderdaad binnen een half jaar een baan in Brussel krijgt, dan wordt de koop ontbonden en moet A de koopsom terugstorten en B moet het huis terug leveren. 18

De partij die de prestatie onder ontbindende voorwaarde heeft verricht heeft na vervulling van de voorwaarde, en dat geldt ook voor het geval van art 6:23 lid 1, een persoonlijk vorderingsrecht tot ongedaanmaking, art 6:271, van de prestatie. Dit recht kan echter uitgesloten zijn op grond van de inhoud of strekking van de overeenkomst. Als een verbintenis tot ongedaanmaking niet kan worden nagekomen kan van de schuldeiser schadevergoeding worden gevorderd op grond van art 6:74 BW. Verbintenis onder tijdsbepaling Van zo’n verbintenis is sprake als de uitvoering c.q. het einde van de verbintenis afhankelijk wordt gesteld van een bepaald tijdstip. Er zijn twee soorten tijdsbepalingen: • Opschortende tijdsbepaling: de uitvoering van de verbintenis is opgeschort tot het bepaalde tijdstip is aangebroken. Let op!!; De verbintenis zelf is niet opgeschort. Bijv. koop van een auto waarbij betaling en levering conform afspraak na drie maanden zal plaatsvinden. • Ontbindende tijdsbepaling: de werking van de verbintenis eindigt bij het aanbreken van het aangegeven tijdstip. Bijv. huren van een vakantiehuisje. Er is geen sprake van het ongedaan maken van de verrichte prestaties, zoals bij de ontbindende voorwaarde. Wel moet de schuldenaar wat hij voor het einde van de termijn had behoren te presteren, nog voldoen. Potestatieve voorwaarde Een verbintenis onder potestatieve voorwaarde komt tot stand onder een voorwaarde waarvan de vervulling louter afhangt van de wil van één van de partijen. - De potestatieve voorwaarde afhankelijk van de wil van de schuldeiser (vb. een aankoopoptie verbindt de verkoper, maar koper beslist zelf of hij de optie licht), is perfect geldig. - de potestatieve voorwaarde afhankelijk van de wil van de schuldenaar is eveneens geldig mits de voorwaarde ontbindend is (vb. bedenkingtermijn bij verkoop op afstand) - een potestatieve voorwaarde afhankelijk van de wil van de schuldenaar met een schorsend karakter (ik zal een huis kopen als ik zal trouwen) is ongeldig en schept geen overeenkomst. In feite is er geen wilsovereenstemming. Let wel deze regels gelden niet ten aanzien van schenkingen. Ten aanzien van schenkingen zijn ontbindende, opschortende, en potestative voorwaarden alleen aan zijde van de schenker. Geen terugwerkende kracht De gevolgen van een tijdsbepaling of voorwaarden treden zonder terugwerkende kracht in. Voor een tijdsbepaling spreekt da voor zich. Voor de voorwaarde geldt art 3:38 lid 2. Er kan geen terugwerkende kracht zijn want de gevolgen van terugwerkende kracht zijn moeilijk te overzien en kunnen onwenselijk consequenties voor derden met zich meebrengen. Echter ook nu geldt dat hetgeen op grond van de rechtshandeling is gepresteerd ongedaan zal moeten worden gemaakt, volgens de regeling in 6:24. In geval van overdracht leidt het in vervulling gaan van de voorwaarde niet tot titelverval. De overdracht blijft geldig.

19

LEH 4 Vertegenwoordiging Van (directe of onmiddellijke) vertegenwoordiging is sprake als iemand in naam van een ander een rechtshandeling verricht met als gevolg dat de beoogde rechtsgevolgen niet voor hem zelf maar voor de ander intreden. De maatschappelijke betekenis van vertegenwoordiging is groot. We onderscheiden: - Wettelijke vertegenwoordiging: bijv. minderjarigen door hun ouders (1:245 lid 4). - De wettelijke vertegenwoordiging van een onder curatele gestelde persoon door zijn curator (1:386 lid 1). - Vertegenwoordiging van een rechtspersoon. - Vertegenwoordiging bij zaakwaarneming. Uit de tekst van artikel 6:201 blijkt dat wanneer bij zaakwaarneming de belangenbehartiging plaats vindt in de vorm van een rechtshandeling (bijv. door het sluiten van een overeenkomst tot reparatie), de zaakwaarnemer bevoegd is die rechtshandeling in naam van de belanghebbende met de wederpartij aan te gaan. Hierdoor vertegenwoordigt de zaakwaarnemer de belanghebbende. - Vertegenwoordiging op basis van volmacht (3:60). Het kent geen algemene regeling voor vertegenwoordiging wel voor volmacht (titel 3.3) Art. 3:87 is een schakelbepaling en verklaart de regeling in 3.3. van toepassing op andere vormen van vertegenwoordiging. 4.1 Volmacht, vertegenwoordiging, lastgeving Wanneer iemand als vertegenwoordiger voor een ander handelt, roept hij niet, in ieder geval niet in de eerste plaats, rechtsgevolgen voor zichzelf, maar voor die ander (de vertegenwoordigde, de principaal). De vertegenwoordiger valt er zelf in de verhouding tot de wederpartij als het ware tussenuit. Dus als A voor B een overeenkomst sluit met Z dan zijn de gevolgen van die overeenkomst voor B en Z. De rechtsverhouding tussen A-B wordt de interne relatie genoemd en die tussen B en Z de externe relatie. Twee elementen zijn essentieel voor vertegenwoordiging (art 3:60 lid 1): 1. de vertegenwoordiger moet de bevoegdheid tot vertegenwoordiging hebben 2. hij moet handelen in de hoedanigheid van vertegenwoordiger d.w.z. in naam van de principaal (3:66). Volmacht (3:60) is één van de vele vormen van vertegenwoordiging en wel die vorm waarbij de principaal de bevoegdheid tot vertegenwoordiging door een rechtshandeling (volmachtverlening) aan de vertegenwoordiger verleent. De gevolmachtigde hoeft dit niet onder alle omstandigheden bekend te maken. Daarom is de vraag of in iemands naam is gehandeld niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Dit hangt af van wat hij en die ander wat dat betreft ten opzichte van elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaar verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. (zie arrest Kribbebijter)

Een volmacht maakt de gevolmachtigde bevoegd maar niet altijd verplicht om nbamens de volmachtgever te handelen. Een verbintenis tot vertegenwoordiging kan namelijk ook voortkomen uit lastgeving of een arbeidsovereenkomst. Lastgeving is een species van de overeenkomst van opdracht specifiek gericht op het verrichten van een of meer rechtshandelingen. Lastgeving kan, maar hoeft niet met volmacht te zijn gecombineerd (7:414). Er kan bij lastgeving sprake zijn van: Middellijke vertegenwoordiging (de lasthebber handelt in eigen naam) De lasthebber handelt met volmacht en is verplicht voor de lastgever te handelen. De lasthebber handelt met volmacht en is bevoegd om voor de lastgever te handelen. Schema van de verschillende vertegenwoordigingen: Tussenpersoon A. Lastgeving met volmacht: Verplicht (7:414) en bevoegd (3:60) om in naam van volmachtgever te handelen Tussenpersoon C Volmacht zonder lastgeving Tussenpersoon (3:60) bevoegd om voor achterman handelingen te verrichten, maar niet verplicht

Tussenpersoon B Geen lastgeving, geen volmacht Verricht als tussenpersoon rechtshandelingen op eigen naam of voor de ander, maar is daartoe niet verplicht (zaakwaarneming) of bevoegd ( onbevoegde vertegenwoordiging). Tussenpersoon D Lastgeving zonder volmacht. Tussenpersoon verricht op rekening van achterman handelingen in eigen naam.

20

Algemeen Van (eigenlijke, onmiddellijke, directe) vertegenwoordiging wordt doorgaans alleen gesproken wanneer de vertegenwoordiger in naam van de principaal(achterman) handelt. Handelt de tussenpersoon niet in naam van de principaal, dan is er geen sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging, maar van middellijke vertegenwoordiging. Volgens de heersende leer heeft het begrip vertegenwoordiging alleen betrekking op rechtshandelingen. Bij andere handelingen en m.n. bij onrechtmatige daad is er geen sprake van vertegenwoordiging. Toch kan de principaal wel aansprakelijk worden gesteld voor een onrechtmatige daad van de vertegenwoordiger, bijv. bedrog. Art 6:172 kent een kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde (afgeleide aansprakelijkheid). De vertegenwoordigde kan onder omstandigheden ook voor de daden van zijn vertegenwoordiger als waren het zijn eigen daden, aansprakelijk worden gesteld op grond van art 6:162 . Algemeen zal dit het geval zijn als de gedragingen van de vertegenwoordiger in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de principaal moeten worden aangemerkt. Niet alleen obligatoire overeenkomsten, maar ook eenzijdige rechtshandelingen, bijv. het opzeggen van een overeenkomst, kunnen door een vertegenwoordiger worden verricht. Vertegenwoordiging is ook niet beperkt tot het verbintenissenrecht. Het komt voor bij goederenrechtelijke handelingen (bijv. overdracht van een zaak), handelingen in het kader van een rechtspersoon (bijv. het uitbrengen van een stem in een vergadering), bewijsrechtelijke rechtshandelingen (bijv. het tekenen van een kwitantie) en processuele rechtshandelingen (bijv. procureur neemt conclusies namens zijn cliënt). Definitie directe vertegenwoordiging: Het verrichten van rechtshandelingen in naam van een ander door iemand die daar rechtens de bevoegdheid heeft (vertegenwoordigingsbevoegdheid), met het gevolg dat de rechtsgevolgen niet voor de handelende (vertegenwoordiger, tussenpersoon), maar voor de ander (vertegenwoordigde, principaal, achterman) intreden. De betekenis van deze definitie is gering. Het kent geen algemene regeling van de vertegenwoordiging. Kwalificeert men een rechtsfiguur als vertegenwoordiging, dan wordt daarmee niet een bepaald regelcomplex van toepassing. Wel kan op grond van art 3:78 de vraag rijzen of regels betreffende de volmacht door analogie van toepassing zijn. Een handelen dat een ander dan de handelende toegerekend wordt wil niet zeggen dat dit toerekenen aan een ander is in de zin van vertegenwoordiging. Bijv. art 6:170: ondergeschikte bindt zijn werkgever bij een onrechtmatige daad. Bij vertegenwoordiging krachtens volmacht heeft de vertegenwoordigde zelf de bevoegdheid aan de vertegenwoordiger gegeven, zodat er geen sprake is van een werkelijke inbreuk op de autonomie van de vertegenwoordigde (achterman, principaal). Bij andere vormen van vertegenwoordiging, zoals de wettelijke vertegenwoordiging van minderjarigen en de vertegenwoordiging van afwezigen, ontbreekt dit. Hier is wel sprake van een inbreuk, maar die inbreuk is naar het idee van de wetgever gerechtvaardigd, omdat de betrokkenen te jong zijn om die vrijheid aan te kunnen of wegens afwezigheid niet in staat zijn van die vrijheid gebruik te maken. Schakelbepalingen. Art 3:78 verklaart een aantal bepalingen uit de titel volmacht van overeenkomstige toepassing op andere vormen van vertegenwoordiging, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Art 3:79 gaat over vertegenwoordiging buiten het vermogensrecht. De bepalingen zijn hierop ook van toepassing, tenzij…. Gedacht is hierbij aan het familierecht, procesrecht en bestuursrecht. Vertegenwoordiging in het privaatrecht  Vertegenwoordiging bij familierechtelijke handelingen. Minder belangrijk dan bij vermogensrechtelijke rechtshandelingen, omdat het vaak gaat om persoonlijke handelingen waarbij vertegenwoordiging minder voor de hand ligt. Bijv. art 1:66 trouwen met de handschoen d.w.z. huwelijkssluiting door een gevolmachtigde. ▪ Wettelijke vertegenwoordiging van onbekwamen; Hieronder vallen minderjarigen en onder curatele gestelden en het mentorschap (voor belangen van niet-vermogensrechtelijke aard). ▪ Vertegenwoordiging van afwezigen; art 1:409. 21

▪ ▪ ▪ ▪

▪

▪ ▪ ▪

Vertegenwoordiging van de rechtspersoon; De rechtspersoon kan zelf niet handelen, daarvoor zijn natuurlijke personen nodig die haar vertegenwoordigen. Meestal gebeurt dit door het bestuur, maar het kan ook d.m.v. gevolmachtigden (die hun volmacht van het bestuur krijgen). Vertegenwoordiging krachtens volmacht; Zie hieronder Vertegenwoordiging krachtens rechterlijke uitspraak; Bijv art 3:300 indien iemand die jegens een ander gehoudenis een rechtshandeling te verrichten, kan de rechter bepalen dat een door hem aan te wijzen vertegenwoordiger de rechtshandeling te verrichtten. Vertegenwoordiging krachtens bewind (titel 1:19). Bewind is de rechtspositie die bestaat uit beheersen beschikkingsbevoegdheid t.a.v. aan een ander toebehorende goederen. Een bewindvoerder treedt, binnen de grenzen van de hem gestelde taak, op als vertegenwoordiger van degene wiens goederen onder bewind zijn gesteld. Vertegenwoordiging bij zaakwaarneming; Op grond van art 6:201 is de zaakwaarnemer bevoegd rechtshandelingen te verrichten in naam van degene wiens belangen hij waarneemt. Ook kan hier sprake zijn van middellijke vertegenwoordiging: wie tijdens de vakantie van de buurman een ruit laat herstellen, kan ook op eigen naam contracteren. Vertegenwoordiging bij samenwerking in ander verband dan de rechtspersoon; Bijv. bij de maatschap en de VOF (art 7A: 1655 e.v resp. art 15 WvK) Vertegenwoordiging in faillissement; Meestal wordt de faillissementscurator als vertegenwoordiger beschouwd (art 68 e.v Fw). Vertegenwoordiging bij processuele rechtshandelingen; Bij rechtbanken en hoven worden partijen vertegenwoordigd door procureurs. Bij de HR zijn dit advocaten. Het spraakgebruik van de wet en van veel statuten dat een bewindvoerder of het bestuur van de vereniging haar in en buiten rechte vertegenwoordigt, moet dus met een korreltje zout worden genomen, nu in rechte veelal een procesvertegenwoordiger moet optreden.

In dit overzicht ontbreekt de executerende hypotheekhouder (of pandhouder) en de beslaglegger. Zij worden naar de heersende leer niet als vertegenwoordiger beschouwd. Zij roepen door de executoriale verkoop rechtsgevolgen voor de eigenaar in het leven. Maar de executant (=persoon die het vonnis laat uitvoeren) verkoopt op eigen naam en daarom is het beter om hem niet als vertegenwoordiger te zien. Functies van vertegenwoordiging Het bovenstaande overzicht laat zien dat vertegenwoordiging in het privaatrecht een drietal functies vervult. 1. Zij maakt het mogelijk dat rechtspersonen aan het rechtsverkeer deelnemen en zij vergemakkelijkt die deelneming voor andere geen rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsverbanden (zoals maatschap en VOF). M.b.t. deze laatste zijn veranderingen opkomst. 2. Zij zorgt ervoor dat voor handelingsonbekwamen, die zelf geen onaantastbare rechtshandelingen kunnen verrichten, toch rechtsgevolgen tot stand kunnen worden gebracht. Geldt ook voor bewind 3. Het maakt mogelijk dat iemand rechtshandelingen kan verrichten, ook als hij zelf, hoewel bekwaam, door welke omstandigheid dan ook de daartoe benodigde verklaring niet kan of wil afleggen. Vertegenwoordiging in het bestuursrecht De publiekrechtelijke tegenhanger van de volmacht is het mandaat. De titel volmacht is op het mandaat niet rechtstreeks van toepassing, omdat art 3:60 gaat over privaatrechtelijke rechtshandelingen. Wel is analoge toepassing via art 3:79 mogelijk. Volmacht Begrip: Art 3:66 bepaalt dat de rechtshandeling in de gevolgen de volmachtgever treft en dat de gevolmachtigde er tussen uit valt. Volmacht is bij uitstek een vorm van gegeven/verleende vertegenwoordiging. Zij komt tot stand door een rechtshandeling, de volmachtverlening. Volmacht heeft betrekking op het verrichten van rechtshandelingen. Het verrichten van feitelijke handelingen voor een achterman raakt deze niet uit hoofde van volmacht. 22

Voor deze titel geldt dat in art 3:60 lid 2 bepaald is dat onder een rechtshandeling ook het in ontvangst nemen van een verklaring is begrepen. Bijv. de eigenaar van de studentenkamer laat de verhuur over aan gevolmachtigde zodat je bij deze de huur ook kunt opzeggen. Verschil tussen machtiging en volmacht: bij machtiging verleen je iemand toestemming om concrete dingen te doen die hij zonder die toestemming niet zou mogen bijv. iemand mag mijn boek lenen. Bij een volmacht maak je iemand bevoegd om in jouw naam rechtshandelingen te verrichten. In naam van: De heersende leer gaat in navolging van de wetgever ervan uit dat het bij (eigenlijke) vertegenwoordiging, en ook bij volmacht, gaat om handelen in naam van de principaal. het vereiste van “in naam van “ moet vooral niet formeel en letterlijk worden opgevat. Het gaat er om dat de tussenpersoon in hoedanigheid heeft gehandeld dat hij niet zelf als partij is opgetreden. Veelal zal e.e.a. blijken uit het schriftelijke contract tussen partijen . Het uitgangspunt kan zijn dat iemand die een rechtshandeling verricht, dit voor zichzelf doet. Maar reeds uit de context kan volgen dat dit anders is bijv. een winkelmeisje hoeft niet te zeggen dat ze voor de exploitant van de winkel optreedt (Arrest Kribbebijter) Aangenomen moet worden dat ook verklaringen en gedragingen en andere omstandigheden die plaatsvinden na het contracteren relevant kunnen zijn voor de vraag wie partij is. Bijv. de order- of opdrachtbevestiging wordt verstuurd na het contracteren, maar de tenaamstelling hierin zal relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de partijvraag. Volmacht en lastgeving: Lastgeving is geregeld in art 7:414 e.v.: lastgeving is de overeenkomst van opdracht, waarbij de ene partij zich jegens de andere partij verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan ook verplichten te handelen in naam van de lastgever. Bij volmachtverlening ontstaat geen verplichting tot handelen. Uit de omschrijving van lastgeving vloeit voort dat daar wel voor de lasthebber een verplichting tot handelen ontstaat. Bijv. je verleent aan je partner een volmacht om over een bankrekening te beschikken, maar dat wil niet zeggen dat de gevolmachtigde verplicht is geld op te nemen .

Lastgeving is een obligatoire overeenkomst die in beginsel alleen intern tussen lastgever en lasthebber rechten en verplichtingen doet ontstaan; derden m.n. wederpartijen me wie de lasthebber gaat handelen, staan buiten die overeenkomst. Volmacht is een rechtshandeling die ook wel tot interne, maar voornamelijk tot externe rechtsgevolgen leidt: als de gevolmachtigde in zijn hoedanigheid met een wederpartij handelt, ontstaan er rechtsgevolgen tussen die wederpartij en de volmachtgever. Maatschappelijke betekenis: Enkele terreinen waar veel met volmachten wordt gewerkt: 1. Gewone dagelijkse leven. Levenspartners kunnen elkaar over en weer volmacht geven om ver elkaars bank- of girorekening te beschikken. Wie op reis gaat, kan een vriend volmacht geven het nodige te verrichten. Wie niet zelf naar de notaris wil voor de overdracht van een huis, een boedelscheiding etc. kan een volmacht geven. Als een bejaarde zijn eigen belangen niet meer kan behartigen, kunnen curatele, Onderbewindstelling en mentorschap uitkomst brengen. Hiervoor is echter tussenkomst van de rechter nodig. Vaak is het simpeler te volstaan met een algemene, evt. notarieel verleende volmacht. De gevolmachtigde kan dan het vermogen van de bejaarde beheren, betalingen doen en alle noodzakelijke rechtshandelingen verrichten. Wel kan de bejaarde ook nog zelf handelen. 2. Organisaties. De organen die in de eerste plaats geroepen zijn de rechtspersoon te vertegenwoordigen kunnen vaak onmogelijk alle rechtshandelingen zelf verrichten wegens de grootte van de organisatie. Door een stelsel van uitdrukkelijke of impliciete volmachten kan worden bereikt dat de organisatie blijft lopen. Winkelbedienden zijn bevoegd tot verkoop, personeelschefs mogen arbeidsovereenkomsten sluiten, inkopers zijn bevoegd tot inkoop etc. 3. Handelsverkeer. De wet kent een aantal tussenpersonen die vooral in het handelsverkeer opereren. Bijv. makelaar, handelsagent, handelsvertegenwoordiger. De makelaar kan zich bezighouden met onroerende zaken, roerende zaken en verzekeringen. Ook handelsagenten en 23

handelsvertegenwoordigers houden zich bezig met roerende zaken en verzekeringen. Deze tussenpersonen zijn lang niet altijd als vertegenwoordigers aan te merken. Vaak bemiddelen zij bij het tot stand komen van de overeenkomst die rechtstreeks tussen de opdrachtgever en de wederpartij wordt gesloten. 4. Vertegenwoordiging in en buiten rechte. Advocaten verrichten, naast hun adviserende taak, als gevolmachtigden van hun cliënten ook buitenprocessuele handelingen zoals het voeren van onderhandelingen en het treffen van schikkingen. Volmachtverlening als rechtshandeling Volmachtverlening is een rechtshandeling, omdat de handeling gericht is op het tot stand brengen van een rechtsgevolg nl. de bevoegdheid tot vertegenwoordiging gevolg: titel 2 boek 3 (rechtshandelingen art 3:32 t/m art 3:59) is daarop van toepassing. De mens is autonoom. De mens is vrij om zich al dan niet te laten vertegenwoordigen door een gevolmachtigde. En als hij zich laat vertegenwoordigen, is hij vrij om zelf een vertegenwoordiger te kiezen en de omvang van diens bevoegdheid af te grenzen. De volmachtverlening is een eenzijdige gerichte rechtshandeling. Door de volmachtverlening op zichzelf ontstaat er, zolang de gevolmachtigde niet gaat handelen, in beginsel geen enkele verplichting voor de gevolmachtigde. Een verklaring van zijn kant dat hij de volmacht aanvaardt, is dus niet nodig. De volmachtverlening krijgt pas betekenis als de gevolmachtigde gaat handelen en door het handelen aanvaardt hij de volmacht! De gevolmachtigde kan, ook voordat hij gaat handelen, de volmacht door opzegging beëindigen (art 3:71 onder d ). Volmachtverlening kan geïsoleerd voorkomen d.w.z. zonder dat er een andere rechtshandeling tussen de betrokkenen plaatsvindt. Maar doorgaans is de volmacht gekoppeld aan een overeenkomst (arbeidsovereenkomst of lastgeving). Wat moet er gebeuren als de overeenkomst nietig is, waarop vervolgens een volmacht is gebouwd? Art 6:229 is niet rechtstreeks en ook niet via de schakelbepaling van art 6:216 (handelt over “meerzijdige rechtshandelingen!) van toepassing. Niettemin moet worden aangenomen dat ook een op een nietige overeenkomst voortbouwende volmachtverlening in beginsel vernietigbaar is, zeker wanneer de gevolmachtigde wist of behoorde te weten dat het ging om een voortbouwende volmachtverlening. Verklaring aan wie? Een eenzijdige rechtshandeling komt tot stand door een verklaring van de handelende die is gericht tot en wordt ontvangen door een andere persoon. Degene aan wie de volmacht wordt verleend, treedt hier op als geadresseerde. De omvang van de volmachtverlening kan ook door een tot de wederpartij gerichte verklaring en niet tot de gevolmachtigde gerichte verklaring kenbaar worden gemaakt. Bijv. als de principaal buiten de gevolmachtigde om aan de wederpartij bericht dat hij niet gebonden wenst te zijn aan bepaalde handelingen die binnen de aan de gevolmachtigde gegeven volmacht vallen (bijv. tot een maximumbedrag), dan beperkt de latere verklaring aan de wederpartij de volmacht.

Persoon van de gevolmachtigde Art 3:63 zegt dat een handelingsonbekwame wel als gevolmachtigde kan optreden bijv. minderjarig winkelpersoneel. De onbekwaamheid ziet namelijk op het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf. Art 3:63 lid 2 ziet op de handelingsonbekwame volmachtgever. In de bepaling liggen twee regels besloten: - Als de onbekwame bij uitzondering wel bevoegd is tot het verrichten van rechtshandelingen kan hij deze handelingen ook via een volmacht tot stand brengen. - Wanneer er een sanctie volgt is deze dezelfde als in geval van handelen van de onbekwame zelf. Art 3:64 regelt het doorgeven van een volmacht aan een ander . Het uitgangspunt is dat de gevolmachtigde zelf moet handelen. De ratio is dat men een gevolmachtigde kiest wegens diens persoonlijke kwaliteiten en dat hiermee onverenigbaar is een vervanging buiten voorkennis en goedkeuring van de volmachtgever. Het artikel is echter regelend recht en kent drie uitzonderingen. Ook in geval van een onherroepelijke volmacht, waarbij als regel het belang van de gevolmachtigde voorop staat, is verlening aan een ander mogelijk (art 3:74 lid 3 ). Art 3:65 bepaalt dat als de volmacht aan twee of meer personen is verleend, zij ieder individueel bevoegd zijn om te handelen. Dit artikel is regelend recht. Vorm 24

Volmachtverlening is een vormvrije rechtshandeling: zij kan schriftelijk of mondeling, uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden (art 3:61 lid 1 ). Tenzij anders is bepaald of uit het stelsel van de wet i.v.m. de aard van de betrokken rechtshandeling anders voortvloeit. Wanneer een rechtshandeling waarvoor volmacht wordt gegeven aan een vorm is gebonden, stelt de wetgever soms, maar niet altijd, voor de volmacht ook een vormvereiste (maar niet altijd hetzelfde vormvereiste). Dit vindt je terug bij het betreffende vormvoorschrift. Voorheen was men van mening dat de verlening van de volmacht in dezelfde vorm moest geschieden als voor de rechtshandeling zelf was voorgeschreven. Van deze visie is uitdrukkelijk afstand genomen. Omvang van de volmacht De omvang van de volmacht wordt in hoofdzaak bepaald door de volmachtgever, maar ook wet, gebruik en verkeersopvattingen zijn van belang. Daarnaast is ook hier het bij de wederpartij opgewekte vertrouwen van belang. Wanneer de volmacht wordt overschreden, ontstaat er in beginsel geen gebondenheid voor de principaal. Wel kan de wederpartij de tussenpersoon aanspreken tot schadevergoeding. Er dient in dat verfband onderscheid gemaakt te worden in bode en gevolmachtigde. De bode brengt slechts de wil over van de achterman. Een gevolmachtigde heeft doorgaans beslissingsbevoegdheid, al kan deze zeer zijn gereduceerd. Er zijn verschillende soorten volmacht - Algemene volmacht is een volmacht die alle zaken van de volmachtgever omvat en alle rechtshandelingen m.u.v. hetgeen uitdrukkelijk is uitgesloten. Zij strekt zich slechts uit tot daden van beschikking, indien dit schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald art 3:62 lid 1 (arrest Citco Bank-Da Costa Gomez). - Bijzondere volmacht is een volmacht tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, rechtshandelingen van een bepaalde soort of voor een bepaald doel art 3:62 lid 2 BW. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen een gevolmachtigde en een bode. Een bode is iemand die een wilsverklaring van een achterman overbrengt aan een wederpartij; hij handelt niet namens een achterman, maar als een soort communicatiemiddel (art 3:37 lid 4). Of het gaat om een bode of een gevolmachtigde zal afhangen van wat de wederpartij uit de verklaringen en gedragingen van de achterman heeft afgeleid en heeft mogen afleiden. - Aan functie verbonden volmacht. Vaak vloeit de volmacht voort uit de aanstelling in een bepaalde functie, bijv. winkelbediende mag verkopen. Het gaat hier vaak ,maar niet altijd, om een stilzwijgende volmachtverlening, die besloten ligt in de aanstelling meestal een arbeidsovereenkomst of opdracht die gesloten wordt met de functionaris. Het is een misverstand dat iemand die in een bepaalde functie is aangesteld of aan wie de behartiging van een bepaald belang is toevertrouwd, steeds gerechtigd is alle rechtshandelingen te verrichten die op enigerlei wijze verband houden met die functie of dat belang. Zie ook laatste woorden art 3:62 lid 2 BW. Er is bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen die dienstig kunnen zijn tot het bereiken van het doel, niet tot daarbuiten liggende handelingen. Bijv. wie een advocaat opdracht geeft een proces te voeren, hoeft daarmee nog geen volmacht te hebben gegeven om het geschil d.m.v. een schikking te beëindigen. Het feit dat de verkoper een makelaar in de arm heeft genomen, geeft geen aanleiding tot de veronderstelling dat deze makelaar bevoegd is tot het sluiten van een koopovereenkomst aangaande de onroerende zaak. De tussen de verkoper en makelaar gesloten overeenkomst is een bemiddelingsovereenkomst (7:425), waaraan de makelaar geen volmacht kan ontlenen om namens zijn opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten.

Positie van de wederpartij De bescherming van het vertrouwen van de wederpartij is vervat in art 3:61 lid 2: jegens een weder-partij die op grond van een verklaring of gedraging van de principaal(volmachtgever) heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, kan op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Vas Dias-Salters arrest 1926: Is een principaal gebonden aan een toezegging die zijn architect had gedaan aan een buurman die schade leed door verbouwingswerkzaamheden? De HR oordeelde van niet omdat men, ook door een vertegenwoordiger, alleen dan kan worden gebonden, indien men zijn wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij

25

rechtstreeks, hetzij doordat dit uit gedragingen van de verbonden persoon i.v.m. de eisen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid.

Art 3:61 lid 2 heeft twee hoofdelementen: 1. De wederpartij die met de pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld, heeft aangenomen en mogen aannemen dat er een toereikende volmacht was: vertrouwen. 2. Hij heeft dit aangenomen op grond van verklaringen of gedragingen van de pseudo-volmachtgever. Het zgn. toedoenbeginsel d.w.z. niet het handelen van de tussenpersoon of andere omstandigheden zijn beslissend, maar een toedoen, verklaringen of gedragingen van de pseudo-principaal. Niet vereist is dat de pseudo-principaal van het opwekken van de schijn een verwijt kan worden gemaakt. De grondslag van deze regel is dat gerechtvaardigd vertrouwen beschermd hoort te worden. Als aan de vereisten van art 3:61 lid 2 is voldaan, kan de principaal niet aan de wederpartij tegenwerpen dat er niet een toereikende volmacht was. De wederpartij komt in zijn verhouding tot de principaal in de positie of er inderdaad een toereikende volmacht was. Voor de interne verhouding van principaal en tussenpersoon hoeft dit niet beslissend te zijn. Vertrouwen De wederpartij krijgt bescherming wanneer zij heeft vertrouwd en mocht vertrouwen dat er een toereikende volmacht was. Het bestaat uit 2 elementen: - Feitelijk element d.w.z. heeft de wederpartij er daadwerkelijk op vertrouwd dat er een volmacht was. - Normatief element d.w.z. mocht de wederpartij er in de gegeven omstandigheden aannemen dat er een volmacht was? Was zijn vertrouwen wel gerechtvaardigd? M.n. kan hier de vraag rijzen of in de gegeven omstandigheden uit de redelijkheid en billijkheid een onderzoeksplicht voortvloeide: had de wederpartij moeten nagaan bijv. door navraag bij de achterman of degene met wie hij handelde wel bevoegd was. Als hij dat ten onrechte heeft nagelaten, verdient hij geen bescherming. De woorden “in de gegeven omstandigheden” brengen tot uitdrukking dat veel afhangt van de concrete omstandigheden. 1992 Kuyt – MEAS Deurwaarder sluit zonder opdracht en buiten medeweten van huiseigenaar MEAS, die een ontruimingsvonnis voor de woning heeft, met Kuyt een overeenkomst, o.m. om tegen betaling langer in de woning te blijven. Mede gelet op de functie die de deurwaarder in het rechtsverkeer ter zake van de executie van ontruimingsvonnissen vervult, mag degene (Kuyt) aan wie de deurwaarder een dergelijke regeling heeft aangeboden, in het algemeen erop vertrouwen dat de deurwaarder bevoegd is een dergelijke regeling te treffen. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat zodanig vertrouwen niet zonder meer gerechtvaardigd is.

Kan de wederpartij die in goed vertrouwen met een tussenpersoon contracteerde, zich op het standpunt stellen dat hij niet gebonden is, als hij achteraf de onbevoegdheid ontdekt? Art 3:61 lid 2 maakt impliciet duidelijk dat hij dit inderdaad kan. Maar het kan natuurlijk zo zijn dat de principaal intussen heeft bekrachtigd en daarmee het vertrouwen irrelevant heeft gemaakt. Toedoen Het vertrouwen van de wederpartij moet gegrond zijn op een verklaring of gedraging van de achterman. Heeft de achterman aan het ontstaan van die veronderstelling part noch deel gehad, dan is er voor een gebondenheid geen plaats. Het toedoen kan bestaan in een positieve verklaring of gedraging, maar ook in een niet-doen, aldus vaste rechtspraak van de HR. 1968 Molukse Kerk – Clijnk De architect van de Molukse Kerk was binnen een bepaalde limiet bevoegd met een aannemer te contracteren over verbouwingswerkzaamheden. Het Hof besliste dat de Kerk ook gebonden was aan door de architect boven de limiet met de aannemer gesloten contracten, omdat de Kerk – gezien alle feitelijke omstandigheden – door de aanstelling van de architect en door de aannemer niet op de hoogte te stellen van de limiet, vertrouwen had gewekt dat de architect ook daartoe bevoegd was. 2001 Kuijpers – Wijnveen betreft art 3:61 lid 2 BW De manager van Kuijpers BV (koper) sluit namens de BV een overeenkomst met Wijnveen (verkoper). Volgens de gepubliceerde volmacht is hij hiertoe niet bevoegd. Omdat de onderhandelingen op het kantoor van Kuijpers en met

26

instemming van de bevoegde directeur zijn gevoerd, mag de wederpartij (Wijnveen) in de gegeven omstandigheden ondanks de publicatie toch aannemen dat er een toereikende volmacht is verleend.

Omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst door de onbevoegde tussenpersoon kunnen relevant zijn voor het opwekken van de schijn van bevoegdheid. Zoals in het arrest van Kuijpers-Wijnveen waar relevant was dat Kuijpers na ontvangst van de opdrachtbevestiging niet onmiddellijk zijn wederpartij heeft doen weten zich niet gebonden te achten. Wie partij is en of er bevoegdheid is, kan mede afhankelijk zijn van omstandigheden die zich na aanbod en aanvaarding hebben voorgedaan. Het arrest Molukse kerk-Clijnk leert dat ook bij de aanstelling van personen in een bepaalde functie de gebondenheid van degene die aanstelt mede wordt bepaald door het door deze aanstelling bij de wederpartij opgewekte vertrouwen. Iets dergelijks geldt voor andere aanstellingen in een functie, zoals bij een deurwaarder (deurwaardersarrest) en de uitvoerder op een bouwwerk. 1998 Hartman – Bakker Hartman stelt Cuiper aan als uitvoerder op een bouwwerk. Cuiper tekent een vrachtbriefje dat hem door een chauffeur van Bakker wordt aangereikt. Hartman stelt niet gebonden te zijn. Volgens de HR heeft Bakker aangenomen en in de gegeven omstandigheden ook mogen aannemen dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat aan hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien.

Risico De meerderheid van de literatuur wil het accent verschuiven van het toedoen naar het vertrouwen van de wederpartij: diens vertrouwen verdient bescherming, wanneer het is gebaseerd op het toedoen (verklaringen of gedragingen van de achterman) dan wel op factoren die in diens risicosfeer liggen. Het lijkt beter niet krampachtig vast te houden aan het toedoen als grondslag voor het vertrouwen, maar te erkennen dat dit vertrouwen mede zijn grondslag kan vinden in andere feiten en omstandigheden die voor rekening moeten komen van de achterman. 1992 Felix – Aruba Felix onderhandelt met de luchthavenmeester van Aruba en ging er vanuit dat deze bevoegd was Aruba te binden. In geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de materie waarover wordt onderhandeld, bevoegd is de overheid te binden, kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder de onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid komt. Daarbij valt niet alleen te denken aan gedragingen van het bevoegde orgaan van de overheid, maar ook andere factoren als: “de positie die de handelende functionaris binnen de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de verschillende bevoegdheden (…).

Vervalste handtekening Mogelijk is ook dat iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen het doet voorkomen dat die ander een verklaring aflegt. Art 3:61 lid 2 is dan n.v.t. Er wordt immers geen verklaring in naam van een ander afgelegd. In het algemeen kan degene wiens handtekening is vervalst, zich tegenover de wederpartij erop beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat de handtekening echt was. In beginsel dus geen vertrouwensbescherming. Maar uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art 3:35 art 3:36 en art 3:61 lid 2, in samenhang met art 6:147, vloeit volgens de HR voort dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Dit is het geval wanneer de omstandigheden tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. De vraag rijst dan wanneer er plaats is voor toerekening. Het ziet er naar uit dat de HR hier vrij strenge eisen stelt. 1992 Kamerman – Aro Lease Kamerman wordt door AroLease gehouden aan een leasecontract, dat voorzien is van een vervalste handtekening (door haar nieuwe vriend Choo) van Kamerman als contractspartij. Kan Kamerman zich er jegens AL met vrucht op beroepen dat de handtekening niet van haar afkomstig is? Dat zij daartoe de mogelijkheid heeft gegeven is volgens de HR niet voldoende. Van toerekening aan Kamerman zou m.n. sprake kunnen zijn, wanneer zij, hoewel zij de

27

onbetrouwbaarheid van Choo kende of behoorde te kennen, eraan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid tot vervalsing kreeg. 1993 Cova arrest De HR heeft hier voor de elektronische handtekening een andere regel geformuleerd. Wie is aansprakelijk voor het opnemen van 10 miljoen gulden middels een elektronische handtekening: de bank of degene t.l.v. wiens rekening courant het geld is opgenomen? De HR oordeelt dat deze vraag bij gebreke aan een contractuele regeling tussen bank en cliënt beantwoord dient te worden aan de hand van concrete omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is aan wie valt toe te rekenen dat de code ter kennis van de onbevoegde is gekomen. M.n. als de onbevoegde in dienst is van de cliënt of in relatie staat tot deze, zal er volgens de HR reden zijn voor toerekening aan de cliënt.

Bewijs volmacht Het kan zijn dat de gevolmachtigde aan de wederpartij een schriftelijke volmacht kan tonen. De wederpartij zal in het algemeen op deze volmacht mogen afgaan. Evt. mondeling of bij nader geschrift aangebrachte, hem niet bekende, beperkingen kunnen hem niet worden tegengeworpen. Deze kunnen in de interne verhouding tussen volmachtgever en gevolmachtigde wel van belang zijn. Art 3:71 geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om legitimatie te vragen, wanneer iemand zich voordoet als gevolmachtigde. De wederpartij moet terstond d.w.z. onmiddellijk, om een bewijs van de volmacht vragen. Dat bewijs moet dan onverwijld (ruimer dan direct) worden geleverd, hetzij in de vorm van een geschrift, hetzij in de vorm van een bevestiging door de volmachtgever. Wordt het bewijs geleverd, dan behoudt de verklaring zijn effect; wordt het niet geleverd, dan kan de wederpartij de verklaring als ongeldig van de hand wijzen; zij heeft dan nooit effect gehad. Wel staan er in art 3:71 lid 2 enige uitzonderingen. Wat moet er gebeuren als er na enige tijd twijfel ontstaat of er wel een toereikende volmacht is? Art 3:71 kan dan geen uitkomst bieden. De wederpartij behoort zich dan met de volmachtgever te verstaan, die overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid verplicht is uitsluitsel te geven. Blijkt er geen volmacht te zijn, dan kan alleen toepassing van art 3:61 lid 2 of bekrachtiging de wederpartij uitkomst bieden. Openbaarmaking Openbaarmaking van volmachten vindt vooral plaats in het bij de KvK berustende handelsregister. Inschrijving is niet verplicht. Niet uitgesloten is dat een volmacht elders wordt gepubliceerd, bijv. in een dag- of vakblad. De vraag of in de openbaarmaking vervatte beperkingen aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen, moet aan de hand van art 3:61 lid 2 en 3 worden beantwoord. Art 3:61 lid 3 gaat over ongebruikelijke bedingen. Publicatie van een beperking leidt er niet altijd toe dat de beperking van een onwetende wederpartij kan worden tegengeworpen. Bijv. de volmacht van een procuratiehouder is beperkt tot een zo gering bedrag dat die met de functie van procuratiehouder eigenlijk niet te verdedigen is. Deze beperking zal, ook al is zij ingeschreven, niet aan de wederpartij die haar niet kende, kunnen worden tegengeworpen. De vraag is of de wederpartij zich onder omstandigheden ook op de vertrouwensbescherming van art 3:61 lid 2 kan beroepen, wanneer een tussenpersoon met overschrijding van een gepubliceerde volmacht heeft gehandeld. De HR oordeelde van wel arrest Kuijpers-Wijnveen. Daarbij speelde mee dat de functionaris wel alle onderhandelingen had gevoerd met instemming van de directeur. Bekrachtiging (art 3:69 ) Iemand die onbevoegd als gevolmachtigde in naam van een ander handelt, brengt geen rechtsgevolgen voor die ander teweeg. De rechtshandeling is ongeldig. Maar de ander kan door bekrachtiging de ongeldigheid helen en de rechtsgevolgen voor zichzelf tot stand brengen. Bekrachtiging is geen volmachtverlening achteraf. Het is een handeling van de pseudoprincipaal, waardoor de ongeldigheid buiten de tussenpersoon om, dus niet door deze alsnog een volmacht te verlenen, wordt geheeld. Dit neemt niet weg dat de bevoegdheidsverlening door een volmacht en de bekrachtiging raakvlakken hebben. Met name kunnen omstandigheden die relevant zijn voor de schijn van volmachtverlening ook relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of er een schijn van bekrachtiging is. 28

De bekrachtiging moet worden onderscheiden van de bevestiging van art 3:55 (vernietigbare rechtshandelingen) en de bekrachtiging van art 3:58 (nietige rechtshandelingen). Bekrachtiging is een rechtshandeling en kan dus, behoudens art 3:69 lid 2, in iedere vorm geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen (art 3:37 ). Bijv. door nakoming. Ook hier wordt gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij op een schijn van bekrachtiging beschermd (art 3:35). Nu de bekrachtiging geen volmachtverlening achteraf is, moet worden aangenomen dat de verklaring tot de wederpartij moet worden gericht. Door die verklaring brengt de principaal rechtsgevolgen tussen hem en die wederpartij tot stand. De pseudogevolmachtigde staat hier buiten. Er is altijd tijdsverschil tussen het moment waarop de pseudogevolmachtigde de rechtshandeling verricht en het moment van bekrachtiging. In art 3:69 lid 1 ligt besloten dat de bekrachtiging terugwerkt tot het moment waarop de rechtshandeling is verricht. Hoe is vóór een eventuele bekrachtiging de positie van de wederpartij? Een bekrachtiging heeft geen werking als de wederpartij daarvóór heeft aangegeven dat zij de rechtshandeling als ongeldig beschouwt tenzij de wederpartij ten tijde van de handeling niet te goeder trouw was t.a.v. de onbevoegdheid. (art 3:69 lid 3). De wederpartij kan dan niet eenzijdig terugtrekken. De wederpartij heeft dan ook niet op goede gronden gemeend dat zij een geldig contract sloot. Art 3:69 lid 4 geeft aan een onmiddellijk belanghebbende, dus m.n. de wederpartij, de bevoegdheid om aan een onzekerheid over al dan niet bekrachtiging een eind te maken door een redelijke termijn te stellen. Laat de pseudoprincipaal binnen die termijn niets van zich horen, dan is de rechtshandeling van de baan. Art 3:69 lid 5 handelt over de positie van derden: deze worden beschermd tegen de terugwerkende kracht van de bekrachtiging. Bijv. als een principaal na verkoop en levering van een goed door een pseudogevolmachtigde, vervolgens dit goed zelf levert en daarna de eerste verkoop en levering bekrachtigt, gaan de rechten van de tweede koper voor die van de eerste koper.

Rechtsgevolgen volmacht Als degene aan wie de volmacht is verleend, in naam van de volmachtgever en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt, wordt niet hij, maar de volmachtgever gebonden (art 3:66 lid 1). De gevolmachtigde houdt de bevoegdheid om de rechtshandelingen waartoe hij volmacht heeft ook voor zichzelf te verrichten. Omgekeerd houdt ook de volmachtgever zelf de bevoegdheid de rechtshandelingen te verrichten, waarvoor hij volmacht heeft verleend. Volmacht werkt dus niet privatief. In de omschrijving van art 3:66 lid 1 ligt besloten dat handelen door een gevolmachtigde niet leidt tot rechtsgevolgen tussen hem en de wederpartij. Maar i.g.v. bevoegdheidsoverschrijding kan de wederpartij de onbevoegde tussenpersoon aanspreken. Dan ontstaat er tussen hen beiden wel een rechtsbetrekking. Verhouding volmachtgever-gevolmachtigde Een gevolmachtigde is niet verplicht de volmacht te gebruiken. Daarom kan verlening als eenzijdige rechtshandeling worden beschouwd. Doorgaans is echter het verlenen van de volmacht ingebed in een contract, waarin die verplichting wel bepaald kan zijn. Als de werknemer zich niet aan een bepaalde instructie houdt kan hij door de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor wanprestatie. Daarnaast zijn er geïsoleerde volmachten. Dan is er geen plicht. Wel is er een rechtsbetrekking ontstaan, die de gevolmachtigde verplicht tot behoorlijk gebruik en de bewijslast van afdragen van gelden bij de gevolmachtigde legt. Toerekening innerlijke feiten Voor de vraag wiens wil of gebrek (dat van de gevolmachtigde of van de volmachtgever) relevant is voor de geldigheid van een rechtshandeling of voor haar gevolgen, is bepalend welk aandeel volmachtgever en gevolmachtigde in de totstandkoming van de rechtshandeling en de bepaling van haar inhoud hebben gehad. Men spreekt hier van de “leer van het grootste aandeel” (art 3:66 lid 2). Naarmate de volmachtgever aan de gevolmachtigde meer vrijheid heeft gegeven, zal er eerder reden zijn om mede op de persoon van de gemachtigde te letten. 29

• Bijv. iemand ziet in een winkel een kast en houdt die niet voor antiek. De volgende dag koopt een gevolmachtigde namens hem de kast. Ook als de gevolmachtigde meent met antiek van doen te hebben, zal de overeenkomst niet wegens dwaling vernietigd kunnen worden; zijn aandeel in de rechtshandeling was te bescheiden.

• Als een huiseigenaar een ander volmacht geeft om zijn huis te verkopen voor een bepaalde prijs zonder enig voorbehoud te maken m.b.t. de persoon van de koper en de gevolmachtigde verkoopt het huis aan zijn aartsvijand, dan zal de verkoper niet kunnen aanvoeren dat hij de koopovereenkomst niet heeft gewild. De gevolmachtigde heeft geen overwegende invloed gehad op het tot stand komen van de overeenkomst, zodat het ontbreken van de wil bij de volmachtgever niet relevant is. • Als een gevolmachtigde bij het tot stand brengen van een koopovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen doet betreffende de te verkopen zaak, waardoor de wederpartij tot aankoop wordt bewogen, zal de overeenkomst vernietigbaar zijn wegens bedrog, ook al was de principaal volkomen te goeder trouw. Het aandeel van de gevolmachtigde was dominant.

Artikelen 3:67 en 68 Art 3:67 maakt mogelijk dat men handelt voor wat heet “een nader te noemen volmachtgever”. Men handelt dan in hoedanigheid, maar op voorhand blijft de identiteit van een van de contractpartijen onbepaald. Niet uitgesloten is dat de tussenpersoon zelf partij wordt; meestal wordt dan de clausule “voor zich of een nader te noemen volmachtgever” gebruikt. Binnen een redelijke termijn (tenzij anders is bepaald in wet, overeenkomst of gebruik) moet de tussenpersoon de naam van de volmachtgever noemen. Doet hij dat, dan is de volmachtgever gebonden, aangenomen dat deze inderdaad een volmacht heeft gegeven. Doet hij dat niet, dan is hij zelf gebonden, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit (art 3:67 lid 2 ). Art 3:68 gaat over Selbsteintritt. De tussenpersoon treedt niet alleen op als gevolmachtigde, maar ook als wederpartij; hij handelt in een dubbele hoedanigheid. Hier kunnen gemakkelijk tegenstrijdige belangen ontstaan. Bijv. ik geef opdracht aan een antiquarische boekhandel een bepaald boek te kopen en de boekhandel blijft het zelf te hebben staan. Ik heb belang bij een lage prijs en de boekhandel bij een hoge prijs.

Selbsteintritt is alleen toegestaan wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat een belangenstrijd is uitgesloten. Bijv. ik geef door aan de boekhandel wat ik voor het boek wil betalen dan is selbsteintritt toegestaan. Echter is er niet iets over de prijs afgesproken, dan is het niet toegestaan.

Het is een regel van aanvullend recht (tenzij anders is bepaald): bij het verlenen van de volmacht kan iedere Selbsteintritt worden uitgesloten, maar zij kan ook op ruimere voet worden toegestaan. Instaan In de praktijk komt het vaker voor dat iemand buiten de bevoegdheden van een volmacht treedt dan helemaal zonder volmacht handelt. Basisregel wordt in art. 3:70 gegeven, dat zegt dat degene die als gevolmachtigde handelt, in beginsel tegenover de wederpartij instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht. De aansprakelijkheid van de tussenpersoon berust op een door hem aangegane verbintenis. Bovendien kan men zeggen dat hij een verklaring aflegt, namelijk dat hij gevolmachtigd is, en dus hoort op te komen voor schadevergoeding als deze verklaring onjuist blijkt te zijn. Degene die in het maatschappelijke verkeer een verklaring aflegt behoort op te komen voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit een evt. onjuistheid van die verklaring. Ofwel: de wederpartij die op de verklaring vertrouwt, verdient bescherming. Het handelen van de handelingsonbekwame kan op grond van art 3:32 worden vernietigd. Hier bestaat echter ook de visie dat er geen rechtshandeling van de onbekwame persoonlijk is, dus er valt niks te vernietigen. In zoverre kan art. 3:70 als een verfijning te zien van de regel dat onbekwamen alleen in geval van onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn. Gevolgen van instaan 30

Uit het instaan van art 3:70 vloeit een verplichting tot schadevergoeding voort en wel een verplichting tot vergoeding van het positieve belang. Vergoeding van positief belang houdt in dat de wederpartij moet worden gebracht in de toestand die er geweest zou zijn, als de pseudogevolmachtigde wel bevoegd zou zijn geweest en de rechtshandeling dus rechtsgeldig tot stand zou zijn gebracht. De te vergoeden schade omvat dus ook het voordeel dat de niet tot stand gebrachte overeenkomst voor hem zou hebben meegebracht. Bij vergoeding van het negatieve belang wordt de wederpartij gebracht in de positie die er geweest zou zijn als de pseudovertegenwoordiger helemaal niet zou hebben gehandeld. Het instaan voor de volmacht brengt ook mee dat op de tussenpersoon de bewijslast rust ten aanzien van de bevoegdheid, in geval dat hij door de wederpartij wegens onbevoegd handelen op naam van een ander tot schadevergoeding wordt aangesproken. Onrechtmatige daad De onrechtmatige daad is niet de grondslag van art 3:70 BW. Toch kan de onrechtmatige daad wel een rol spelen: kan onbevoegde vertegenwoordiging een onrechtmatig handelen opleveren en grondslag zijn voor een actie uit onrechtmatige daad? Voor de vertegenwoordiger zelf is dit niet van belang, omdat hij toch al op grond van art 3:70 tot schadevergoeding verplicht is. Maar binnen het kader van een onderneming zal de onbevoegde vertegenwoordiger vaak een ondergeschikte zijn voor wiens onrechtmatige daad de organisatie op grond van art 6:170 kan worden aangesproken met name indien de pseudo gevolmachtigde geen verhaal biedt. Het enkele optreden als onbevoegd vertegenwoordiger is volgens de HR niet voldoende. Een tussenpersoon die volkomen te goeder trouw zijn volmacht overschrijdt, handelt niet onrechtmatig. Er is meer nodig, bijv. dat een tussenpersoon zich tegen beter weten in als een bevoegde gevolmachtigde profileert. 1997 Globe – Provincie Groningen 6:170 Werknemer provincie boekt reis voor 41 personen en gebruikt daarvoor kantoor/adres van de provincie. Kort voor vertrek annuleert hij de reis, waardoor reisbureau schade lijdt. Volgens de HR kan het onbevoegd handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger i.s.m. hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Er moet dus meer zijn dan het enkel handelen als onbevoegd vertegenwoordiger, die eventueel te goeder trouw kan zijn.

Einde volmacht De wet geeft in de art 3:72-76 een uitvoerige regeling omtrent het einde van de volmacht. Art 3:72 geeft een opsomming van de wijzen waarop een volmacht eindigt. Deze opsomming in niet limitatief (uitputtend). Een volmacht kan ook eindigen doordat de tijd waarvoor zij verleend is, is verstreken of doordat de rechtshandeling waarvoor zij is gegeven, is voltooid, of door tussenkomst van de rechter (3:74 lid 4) De wederpartij wordt beschermd als hij er op mocht vertrouwen dat de volmacht voortduurde. Daarop zijn echter uitzon-deringen (3:76). Als de wederpartij zich op deze bescherming beroept is de volmachtgever de dupe. Deze dient dan ook bij beëindiging volmacht de bewijsstukken daarvan de ontkrachten (3:75). In beginsel is een volmacht herroepelijk; de onherroepelijke volmacht is een uitzondering. Bij de herroeping, evenals bij de opzegging door de gevolmachtigde, moet men een onderscheid maken tussen de volmacht en de overeenkomst waaraan zij gekoppeld is. De volmacht kan bijv. worden opgezegd terwijl de overeenkomst nog blijft bestaan. Bij herroeping is het vertrouwensbeginsel van belang. Art 3:76 bepaalt dat een oorzaak die de volmacht heeft doen eindigen, slechts in twee groepen van gevallen aan de wederpartij kan worden tegengeworpen: 1. Als de wederpartij het einde van de volmacht kende of de oorzaak daarvan kende; 2. Als zich één van de in art 3:76 lid 1 genoemde situaties voordoet; dan is niet van belang wat de wederpartij al dan niet heeft geweten. Bij dit art 3:76 is alleen het kennis dragen relevant en niet het behoren kennis te dragen. Door het verlenen van een volmacht schept men het risico dat derden daarop afgaan, zolang zij niet weten dat de verleende volmacht is geëindigd; dat risico hoort ten laste van de volmachtgever te komen. 31

Art 3:75 lid 1 biedt de volmachtgever verschillende mogelijkheden om zich d.m.v. ontkrachting van bewijsstukken te bewapenen tegen na-ijlende schriftelijke volmachten. Onherroepelijke volmacht Kenmerkend voor de onherroepelijke volmacht is dat de volmachtgever niet rechtsgeldig kan herroepen. Herroeping heeft geen enkel effect; de volmacht blijft zijn werking ondanks herroeping behouden. Doorgaans staat het belang van de gevolmachtigde voorop (B.v. aansprakelijkheidsverzekeraar). Art 3:74: de tussenoplossing Art. 3:74 houdt in dat de onherroepelijkheidclausule geldig is voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde. Belang van de gevolmachtigde alleen is niet voldoende. De volmacht moet strekken tot het verrichten van een rechtshandeling namens de volmachtgever in het belang van de gevolmachtigde of een derde. Niet voldoende is als de gevolmachtigde alleen maar belang heeft bij de transactie, omdat hij provisie krijgt. De transactie zelf dient voordeel op te leveren. De wederpartij mag ervan uitgaan dat aan het vereiste is voldaan, tenzij het tegendeel voor haar duidelijk kenbaar is. Indien niet aan het belang vereiste is voldaan, is alleen de onherroepelijkheids- clausule nietig. De volmachtverlening blijft geldig. Dit brengt mee dat vóór een herroeping door de gevolmachtigde verrichte rechtshandelingen aan de volmachtgever worden toegerekend, ook voor zover niet voldaan is aan het belang vereiste. Dit vereiste komt pas in beeld wanneer herroepen is ondanks een onherroepelijkheidvereiste. Art 3:74 (onherroepelijke volmacht) zegt dat ook mag worden bepaald dat volmacht niet eindigt door dood of ondercuratelestelling van de volmachtgever. Art 3:72 (reguliere volmacht) bepaalt dat de volmacht eindigt in geval van faillissement van de volmachtgever (dwingend recht). Middellijke vertegenwoordiging Bij middellijke vertegenwoordiging handelt de tussenpersoon in eigen naam, maar wel voor rekening van de principaal, dat krachtens een rechtsbetrekking die de tussenpersoon daartoe verplicht of hem daartoe de bevoegdheid geeft. Met de woorden “voor rekening van” wordt aangegeven dat economisch gezien de rechtshandeling de principaal aangaat; de baten en lasten komen voor zijn rekening en risico. Bijv. commissionair. De tussenpersoon brengt niet als een directe vertegenwoordiger een obligatoire binding tussen zijn principaal en de wederpartij tot stand, maar in beginsel uitsluitend een binding tussen zichzelf en die wederpartij. Daarnaast is er wel een rechtsbetrekking tussen zichzelf en de principaal en die hem verplicht of bevoegd maakt voor rekening van de principaal te handelen. Wettelijke regeling Middellijke vertegenwoordiging leidt tot rechtsgevolgen voor de principaal, zij het dat deze rechtsgevolgen minder ver reiken dan bij de directe vertegenwoordiging. In boek 3 is de volmacht geregeld, maar niet de middellijke vertegenwoordiging. Formeel gezien regelt afd. 7.7.2 de obligatoire overeenkomst van lastgeving, die de lasthebber kan verplichten tot handelen in naam van de lastgever, maar ook tot handelen in de eigen naam (art 7:414 lid 2). Materieel gesproken gaat het echter, vooral in de art 7:419-7:421 om bepalingen betreffende middellijke vertegenwoordiging. Want op grond van de schakelbepaling van art 7:424 zijn deze artikelen, net als de rest van de titel, ook van toepassing bij andere overeenkomsten krachtens welke de ene partij verplicht of bevoegd is voor rekening van de andere partij rechtshandelingen te verrichten. Bij middellijke vertegenwoordiging hoeft niet altijd expliciet sprake te zijn van lastgeving. Bijv.

-

een klusjesman die op eigen naam, maar rekening van baas, materiaal inkoopt; huurder kan soms in eigen naam, maar voor rekening van de verhuurder reparaties aan het huurhuis laten verrichten. Advocaat die voor cliënt advies in wint bij hoogleraar.

Schadevergoeding Normaal gesproken zou een derde geen schadevergoeding kunnen vorderen van de wederpartij. Ook zou hij niets kunnen met wanprestatie omdat hij geen partij is bij de overeenkomst. Art 7:419 bepaalt echter dat de tussenpersoon de bevoegdheid krijgt om vergoeding van de door de principaal geleden schade te 32

vorderen (terwijl men normaal gesproken bij een vordering tot schadevergoeding alleen vergoeding van de eigen schade kan vorderen. De zin die begint met “binnen de grenzen”, behelst o.m. een verwijzing naar de afd. 6.1.10 (art 6:95 – 110). Art 6:98 daarvan kan vooral van belang zijn als voor de wederpartij niet voorzienbaar was dat hij de tussenpersoon met wie hij handelde, voor rekening van een achterman contracteerde. Als door bijzondere omstandigheden aan de kant van de achterman de schade is opgelopen, zal het over het algemeen redelijk zijn dat niet aan de wederpartij toe te rekenen. Overgang van rechten: Art 7:420 lid 1 bepaalt dat als de lasthebber die in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde, zijn verplichtingen tegenover de lastgever niet nakomt of in staat van faillissement geraakt, kan de lastgever voor overgang vatbare rechten van de lasthebber tegenover de derde op zich doen overgaan door een schriftelijke verklaring aan lasthebber en derde. Art 7:420 lid 2 bepaalt dat dezelfde regel geldt indien de derde zijn verplichtingen niet nakomt. Deze bevoegdheid kan ook van belang zijn voor verplichtingen tot schadevergoeding. Als de tussenpersoon in gebreke blijft op grond van art 7:419 schadevergoeding te vorderen van zijn wederpartij, kan de achterman de aanspraak op schadevergoeding op zich doen overgaan en zelf schadevergoeding aan de wederpartij vorderen. Voor de praktijk het belangrijkste is het faillissement. De bepaling heeft tot gevolg dat het faillissement van de tussenpersoon de achterman niet raakt: hij kan door de verklaringen uit te brengen als een soort separatist de vordering van de tussenpersoon op de wederpartij als het ware uit het faillissement halen en geldend maken, waarmee dan de eigen, doorgaans waardeloze vordering op de failliet is voldaan. De bepaling is vooral van belang wanneer de tussenpersoon voor rekening van de achterman diens zaak aan een derde heeft verkocht en geleverd en vervolgens failleert. De vordering tot betaling van de koopprijs op de derde valt dan in het faillissement terwijl de achterman voor zijn vordering op de tussenpersoon in beginsel gewoon concurrent crediteur is. Art 7:420 stelt de achterman in staat buiten het faillissement om aan zijn trekken te komen. Zie art 7:421 voor de omgekeerde situatie. Last tot uitoefening van rechten Art 7:423 neemt tot uitgangspunt dat (ook met privatieve werking) bedongen kan worden dat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam kan uitoefenen. Het artikel kan vooral, maar niet uitsluitend dienst doen in twee gevallen: - De exploitatie van rechten van intellectuele eigendom, in het bijzonder auteursrechten. In de praktijk is het voor individuele rechthebbenden vrijwel ondoenlijk om deze rechten te exploiteren. Daarom zijn er organisaties die zich belasten met de collectieve exploitatie van deze rechten bijv. Buma Stemra. Het gaat dan vooral om het innen van vergoedingen voor het gebruik van deze rechten en het optreden tegen inbreukmakers (in welk geval de organisatie op eigen naam kan procederen). Een privatieve last zou hier nuttig kunnen zijn om te voorkomen dat de kunstenaar de organisatie voor de voeten loopt. - Een zgn. cessie ter incasso waardoor een schuldeiser al dan niet met gebruik van deze term aan een derde de last geven de vordering op eigen naam te innen, in welk geval de lasthebber ook op eigen naam kan procederen. Het gaat bij het op eigen naam uitoefenen van de rechten van een ander om iets anders dan in de vorm van de middellijke vertegenwoordiging. Daar contracteert de lasthebber op eigen naam met een derde en bindt hij in beginsel alleen zichzelf, zij het dat het contract een zekere derdenwerking tegenover de lastgever kan hebben. Hier oefent de lasthebber rechten uit van de lastgever; die uitoefening van rechten moet de lastgever, die daartoe opdracht gaf, tegen zich laten gelden. Privatieve last In geval van een last om op eigen naam het recht van een derde uit te oefenen kan bedongen worden dat de lastgever zelf de bevoegdheid niet meer kan uitoefenen. Een dergelijk beding heeft werking jegens derden, zulks m.u.v. derden te goeder trouw. Uit de lastgevingovereenkomst kan voortvloeien dat de lastgever zelf niet meer bevoegd is om over het recht te beschikken; zij leidt dan tot beschikkingsonbevoegdheid in goederenrechtelijke zin. Maar de privatieve werking kan ook minder ver gaan. Zij kan alleen betrekking hebben op obligatoire beheershandelingen zoals het in ontvangst nemen van vergoedingen of het verlenen 33

van toestemming voor uitvoeringen. De regeling van art 7:423 lid 2 beoogt een zekere continuïteit in de exploitatie te brengen doordat aan de privatieve werking het beding kan worden verbonden dat de lastgeving niet zal eindigen door een aantal gebeurtenissen. Aandacht verdient vooral dat dit beding en ook de privatieve werking i.g.v. faillissement door de curator kunnen worden doorbroken. Ook als de last goederenrechtelijk tot beschikkingsonbevoegdheid van de lastgever/rechthebbende leidt, blijft deze ondanks deze last de rechthebbende op het recht. De curator in een faillissement met een recht dat zo ver is uitgehold, kan niets beginnen. De slotzin van art 7:423 lid 2 geeft hem de bevoegdheid om door opzegging te bewerkstelligen dat het recht zijn volle waarde voor de boedel krijgt.

34

LEH 5 Handelingsbekwaamheid en de overeenkomst in strijd met de wet De obligatoire overeenkomst kan op tweeërlei wijzen worden opgevat. De rechtshandeling (zie titel 3:2) en de inhoud van de overeenkomst (titel 6.5) Nietigheid en vernietigbaarheid Een rechtshandeling is geldig indien zij voor wat betreft haar vorm, inhoud en wijze van totstandkoming voldoet aan de door de wet gestelde vereisten. Gevolgen van vernietiging en nietigheid van rechtshandelingen ( Leer der nulliteiten) De wet stelt eisen aan de totstandkoming van een rechtshandeling / overeenkomst en de inhoud. Voldoet de rechtshandeling niet aan deze vereisten dan is sprake van een onvolmaakte rechtshandeling. Onvolmaakte rechtshandelingen kunnen worden onderverdeeld in: 1. Rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn 2. Rechtshandelingen die vernietigbaar zijn. Nietig wil zeggen dat aan de rechtshandeling niet de beoogde rechtsgevolgen worden verbonden. Een rechtshandeling is van rechtswege nietig wanneer de nietigheid krachtens wetsbepaling intreedt. Bij een vernietigbare overeenkomst geeft de wet aan een contractspartij de bevoegdheid om de betreffende overeenkomt te vernietigen. Tot het moment van vernietiging zijn aan een vernietigbare rechtshandeling in beginsel de normale rechtsgevolgen verbonden. Nietigheid Nietigheid van rechtswege verschilt niet van de nietigheid na vernietiging. Nietigheid kan worden onderscheiden in absolute en in relatieve nietigheid. Hoofdregel is dat de nietige overeenkomst absoluut nietig is, de nietigheid werkt tegenover iedereen en iedereen kan de nietigheid laten gelden (bijv. overeenkomst in strijd met de openbare orde). Relatieve nietigheid wil zeggen dat de nietigheid slechts werkt ten aanzien van bepaalde personen of in bepaalde situaties (is uitzondering bijv. actio Pauliana). Vernietigbaarheid Een vernietigbare rechtshandeling heeft in beginsel dezelfde rechtsgevolgen als een geldige, onaantastbare rechtshandeling. In een later stadium kan zij deze gevolgen echter met terugwerkende kracht verliezen. De gevolgen van de rechtshandeling worden dus bedreigd door de vernietiging, maar deze dreiging hoeft zich niet te realiseren. Een rechtshandeling kan worden vernietigd zowel door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is geschreven bijv. de bedrogene, als door de rechter op vordering van degene in wiens belang de vernietigingsgrond geldt. Het gevolg is steeds dat de rechtshandeling geacht wordt van meet af aan nietig te zijn geweest. Het gevolg van deze nietigheid na vernietiging van een rechtshandeling is hetzelfde als bij een nietige rechtshandeling. De vernietiging heeft goederenrechtelijk effect d.w.z. bij een verkoop die vernietigd wordt is de verkoper steeds eigenaar gebleven van de verkochte zaak. Door dit causale stelsel ontstaan risico’s voor derden die grotendeels worden opgevangen door de bepalingen van art 3:86 en art 3:88 BW. Terugwerkende kracht Art 3:53 bepaalt dat de rechtshandeling met terugwerkende kracht nietig is (werking ex tunc). D.w.z. dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen wordt teruggebracht in de staat waarin zij zich voor het verrichten van de rechtshandeling bevond. Er zijn twee mogelijke situaties: 1. Geen van de partijen heeft nog iets gedaan ter uitvoering van de overeenkomst. Met het vervallen van de overeenkomst komen de verbintenissen te vervallen. 2. Eén of beide partijen hebben de overeenkomst al (deels) uitgevoerd. De rechtsgrond komt dan met terugwerkende kracht te vervallen den de prestaties zijn dus onverschuldigd verricht. Op grond van art 6:203 moeten deze prestaties over en weer ongedaan worden gemaakt. (Let wel niet art 6:271 want dit artikel geldt t.a.v ontbinding.) Bij verkoop ontstaat voor de koper geen plicht tot overdracht omdat hij nooit eigenaar is 35

geweest, maar een plicht tot feitelijke teruggave. De verkoper kan de zaak evt. revindiceren. Handelingsonbekwaamheid Handelingsonbekwaamheid is op grond van art 3:32 een zelfstandige grond van vernietigbaarheid of nietigheid in geval van eenzijdige niet-gerichte rechtshandelingen. De handelingsonbekwaamheid is echter niet zonder uitzonderingen bijv. art 1:381 lid 5. Het grote verschil tussen de positie van de handelingsonbekwame van art 3:32 en de feitelijk onbekwame van art 3:34 betreft de toepasselijkheid van art 3:35. Dit artikel biedt geen soelaas in gevallen van handelingsonbekwaamheid. Dit houdt verband met de omstandigheid dat handelingsonbekwaamheid een openbaar gegeven is: het wordt in twee dagbladen gepubliceerd en in een openbaar register aangetekend (artt 1:390 en 1:391). Wie zijn handelingsonbekwaam? Dit is degene die voor zichzelf geen onaantastbare rechtshandelingen kan verrichten: minderjarigen (art 1:234) en onder curatele gestelden (art 1:378). Handelingsonbekwaamheid moet worden onderscheiden van: ▫ Beschikkings(on)bevoegdheid: dit is een term uit het goederenrecht en geeft aan dat een rechtssubject bevoegd is een goed aan een ander over te dragen (vervreemden) of het goed met een beperkt recht te bezwaren (art 3:84). ▫ Handelings(on)bevoegdheid: handelingsonbevoegd (art 3:43) is degene aan wie de wet het aangaan van bepaalde overeenkomsten (verrichten van bepaalde rechtshandelingen) verbiedt. ▫ Feitelijke beschikkings(on)bevoegdheid: Feitelijk onbekwaam; is degene die niet in staat is om zijn wil te bepalen (art 3:34) Gevolgen De door een handelingsonbekwame verrichte rechtshandeling is vernietigbaar. Een eenzijdige nietgerichte rechtshandeling is echter nietig (art 3:32 lid2). De wederpartij van de handelingsonbekwame kan zich nooit beroepen op art 3:32, omdat dit artikel beoogt de handelingsonbekwame te beschermen. Voor het slagen van een beroep op dit artikel is het niet relevant of de wederpartij wist of kon weten dat hij met een handelingsonbekwame te maken had. In geval van onbekwaamheid gaat bescherming van de onbekwame voor de eisen van het economisch verkeer. Vernietiging van de overeenkomst op grond van handelingsonbekwaamheid heeft terugwerkende kracht (art 3:53). Voor zover de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen nog niet zijn nagekomen, worden zij geacht nooit te hebben bestaan. Voor zover ze wel al zijn nagekomen, is deze nakoming zonder rechtsgrond verricht en deze moeten op grond van art 6:203 ongedaan worden gemaakt. Stel echter dat de onbekwame niet in staat is om te voldoen aan de ongedaanmakingsplicht, dan zou hij schadevergoeding moeten betalen op grond van toerekenbare tekortkoming van zijn ongedaanmakingsplicht. Dus dan zou hij via een omweg toch met de financiële gevolgen worden geconfronteerd. Daarom bepaalt art 6:209 dat op de handelingsonbekwame slechts een ongedaanmakingsplicht rust, indien het ontvangene hem tot werkelijk voordeel heeft gestrekt of in de macht van zijn wettelijke vertegenwoordiger is gekomen. Bij de zinsnede ”tot werkelijk voordeel” moet men denken aan gevallen dat de prestatie nog in het vermogen van de onbekwame aanwezig is of tot zijn nut is aangewend. Hieronder valt niet dat de onbekwame enige tijd het genot heeft gehad van het ontvangene. Stel, hetgeen moet worden teruggegeven, wordt gestolen door zijn nonchalance in de periode waarin de handelingsonbekwame redelijkerwijze met een teruggave verplichting van het goed rekening diende te houden, kan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ontstaan. De kwalificatie handelingsonbekwaam geeft aan dat iemand niet voor zichzelf onaantastbare rechtshandelingen kan verrichten. Dit roept de vraag op of een handelingsonbekwame wel voor een ander onaantastbare rechtshandelingen kan verrichten. Art 3:63 lid 1 bepaalt uitdrukkelijk dat een minderjarige en een curandus als gevolmachtigde voor een ander kunnen optreden bijv. caissière in de supermarkt van 16 jaar oud. Wanneer echter een volmacht door een onbekwaam persoon is verleend, is de rechtshandeling die op grond van die volmacht is verricht, geldig op dezelfde wijze als wanneer zij door de onbekwame 36

zou zijn verricht (art 3:63 lid 2). Minderjarigen algemeen Art 1:234 BW. Dit artikel bepaalt dat een minderjarige met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger rechtshandelingen mag verrichten. Deze toestemming kan slechts voor een bepaalde handeling of voor een bepaald doel worden verleend. De wettelijke vertegenwoordiger kan vooraf of naderhand toestemming geven (art 3:55 ). Toestemming kan ook stilzwijgend worden verleend (art 3:37 ) bijv. indien de wettelijk vertegenwoordiger op de hoogte is van de rechtshandeling maar zich daar niet actief tegen verzet. Toestemming wordt aan een minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten. Hierbij is een belangrijke factor de omvang van de uit de rechtshandeling voortvloeiende financiële verplichting in verhouding tot het inkomen van de minderjarige. Genoemd wordt: het kopen van levensmiddelen (ook door kinderen jonger dan 12 jaar), kaartjes voor het openbaar vervoer of bioscoop, boeken of geluidsdragers. 1983 Kaelen/ECS-arrest. De minderjarige Kaelen sluit een cursusovereenkomst met ECS. Omdat hij de cursusprijs ad fl. 3800 slechts gedeeltelijk voldoet, vordert ECS het restant. Kaelen beroept zich op zijn minderjarigheid ten tijde van de overeenkomst en dus op de vernietigbaarheid. ECS brengt daartegen in dat Kaelen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst werkte, over salaris beschikte en de financiële last goed te dragen was. De HR concludeerde dat het hier ging om gelden die zijn vader ter beschikking had gesteld voor studie en dat de zoon in overeenstemming met die bestemming over het geld had beschikt. Naar huidig recht was de motivatie geweest dat het gebruikelijk is dat minderjarigen als Kaelen dergelijke rechtshandelingen verrichten.

De rechtspraak is voorzichtig met aan te nemen dat de wettelijke vertegenwoordiger stilzwijgend toestemming heeft verleend. Dit komt omdat anders het instituut van de handelingsonbekwaamheid wordt uitgehold en aan bescherming wordt ingeboet. Van een veronderstelde toestemming mag echter niet worden uitgegaan, indien blijkt dat de wettelijk vertegenwoordiger bezwaar maakt tegen de rechtshandeling, ook al gaat het om een voor iemand van die leeftijd maatschappelijk gebruikelijke rechtshandeling. Een verkoper kan de vernietigingsactie van de wettelijke vertegenwoordiger op twee manieren pareren: 1. Hij kan betogen dat de minderjarige toestemming had van de wettelijke vertegenwoordiger. 2. Hij kan zich op het standpunt stellen dat het ging om een rechtshandeling ten aanzien waarvan in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van die leeftijd deze zelfstandig verrichten. Bij omvangrijke transacties is het voor een wederpartij, die twijfelt of de rechtshandeling maatschappelijk gebruikelijk is, verstandig om vooraf toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger te krijgen. Naast de generieke uitzonderingen geeft de wet een aantal specifieke uitzonderingen op de handelingsbekwaamheid. ▫ Art 4:55 bepaalt dat een minderjarige die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, bekwaam is om een testament te maken. ▫ Art 33 WSF regelt dat een minderjarige die nog geen 17 jaar is, niet alleen bekwaam is om de rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om toekenning van studiefinanciering te krijgen, maar ook bekwaam is om de uit die toekenning voortvloeiende rechten en verplichtingen uit te oefenen en na te komen. ▫ Een minderjarige is vanaf 16 jaar bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige overeenkomst ten behoeve van zichzelf (art 7:447 ) ▫ Art 1:395a bepaalt dat ouders verplicht zijn om te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun meerderjarige kinderen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt. Deze verplichting laat onverlet dat het kind steeds bekwaam is om over deze gelden te beschikken, omdat het meerderjarig is.

37

Vertegenwoordiging Handelingsonbekwamen worden bij het verrichten van rechtshandelingen en bij het optreden in rechte vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger, te weten ouder, voogd of curator. Omdat de handelingsonbekwame in of buiten rechte niet zelfstandig kan optreden, moet in zijn naam het beroep op de vernietigingsgrond door zijn wettelijke vertegenwoordiger worden gedaan. Na beëindiging van de handelingsonbekwaamheid kan de persoon zelf een beroep doen op de vernietigingsgrond m.b.t. eerder door hem gesloten overeenkomsten. Er gelden wel verjaringstermijnen (art 3:52 lid 1 sub a ). De ouders zijn gezamenlijk de wettelijk vertegenwoordigers van een minderjarige, indien het gaat om het vermogen van het kind. De ouders/voogd/curator beheert ook het vermogen van hun kind/pupil/curandus. Zij moeten ervoor zorgen dat de handelingsonbekwame zijn verplichtingen nakomt. De handelingsonbekwame is dus wel zelf schuldenaar/ schuldeiser van de verbintenissen die voortvloeien uit de namens hem verrichte rechtshandelingen. De wettelijke vertegenwoordiger is nimmer uit eigen hoofde (met zijn eigen vermogen) gehouden tot betaling van de vorderingen die voortvloeien uit de door de minderjarige aangegane rechtshandelingen. De verkoper die betaling van de koopsom wil, zal de wettelijke vertegenwoordiger moeten dagvaarden. Een evt. veroordelend vonnis kan echter niet ten uitvoer worden gelegd tegen de wettelijke vertegenwoordiger, maar alleen tegen de handelingsonbekwame. Mocht de onbekwame geen vermogen hebben dan kan de schuldeiser zijn vordering niet verhalen. Hij zal moeten wachten tot de onbekwame later wel vermogen heeft. Hij dient wel rekening te houden met verjaringstermijnen (art 3:310 ). Let op! Begaat een minderjarige onder de 14 jaar een hem toerekenbare onrechtmatige daad dan zijn de ouders wel aansprakelijk voor de verbintenis tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade (art 6:164). Pleegt een minderjarige van 14 of 15 jaar een hem toerekenbare onrechtmatige daad, dan is het mogelijk dat de ouders daarnaast uit eigen hoofde aansprakelijk zijn voor vergoeding van de schade (art 6:169). Voor schade welke het gevolg is van onrechtmatige daad die aan minderjarige van 16 en 17 jaar zijn de ouders nooit aansprakelijk. Voor onder curatele gestelden geldt dat de omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van 14 jaar en ouder is verricht onder invloed van een geestelijke/ lichamelijke tekortkoming, geen beletsel is haar als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen (art 6:165). Onder curatele gestelden Er is een aantal uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van curandi: ▫ De curandus is bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, voor zover deze bevoegd is die rechtshandelingen voor de curandus te verrichten (art 1:381 lid 3). Het is aan de curator overgelaten om te beoordelen of de curandus in staat is om zijn belangen op verantwoorde wijze te behartigen. Is de curator van mening dat dit niet het geval is, dan zal hij geen toestemming geven. ▫ De curandus is bekwaam om over gelden die zijn curator voor levensonderhoud te zijner beschikking heeft gesteld, in overeenstemming met deze bestemming te beschikken. Voor onder curatele gestelden bestaan er geen bijzondere uitzonderingsgronden zoals dit wel het geval is voor minderjarigen. Zo kunnen onder curatele gestelden niet rechtsgeldig een testament maken (wel met toestemming van de kantonrechter). Het is niet uitgesloten dat een wettelijke vertegenwoordiger op oneigenlijke gronden een overeenkomst van een handelingsonbekwame wil vernietigen bijv. omdat de waarde van het gekochte inmiddels aanzienlijk in waarde is gedaald. Na vernietiging zou de handelingsonbekwame er dan financieel beter van worden. Hiertegen waakt art 6:278 lid 2, dat niet alleen geldt bij ontbinding, maar ook bij vernietiging: de minderjarige is dan verplicht om door bijbetaling de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen. Andere artikelen die waken tegen misbruik zijn: art 3:13 (misbruik van bevoegdheden) en art 6:248 lid 2 (redelijkheid en billijkheid). 38

Beschermingsbewind en mentorschap De wet kent nog een lichtere beschermingsgrond van de meerderjarige dan curatele, namelijk het beschermingsbewind (art 1:431). Dit kan m.n. een goed alternatief zijn, indien de betrokkene nog te goed functioneert om hem onder de zware en openbare curatele te stellen. De onderbewind gestelde wordt niet handelingsonbekwaam, maar verliest de beheers- en beschikkingsbevoegdheid over de onderbewindgestelde goederen. Het bewind hoeft dus niet het hele vermogen te omvatten, wat bij curatele wel zo is. Indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt om zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, kan de kantonrechter in zijn belang een mentorschap instellen (art 1:450). Te denken valt aan rechtshandelingen m.b.t. verzorging, verpleging, geneeskundige behandeling en begeleiding (art 1:453 lid 1). Handelingsonbevoegdheid Het verschil tussen handelingsonbevoegdheid en handelingsonbekwaamheid is dat bij onbekwaamheid iemand in het algemeen niet in staat is om zichzelf onaantastbaar te binden en bij onbevoegdheid alleen in bijzondere gevallen. De overeenkomst in deze rechtsfiguren is dat de gebrekkigheid van de rechtshandeling haar oorzaak vindt in de persoonlijke eigenschappen van degene die haar verricht: bij handelingsonbevoegdheid is dat (veelal) de openbare functie die wordt uitgeoefend en bij handelingsonbekwaamheid de minderjarigheid of ondercuratelestelling. De regels hieromtrent zijn m.n. te vinden in art 3:43. Het bepaalt dat o.m. rechters, OvJ, advocaten, deurwaarders, notarissen en personen die met openbaar gezag zijn bekleed, niet bevoegd zijn tot het sluiten van overeenkomsten die strekken tot het verkrijgen van goederen waarover in hun rechtsgebied een procedure aanhangig is. Ongeacht of zij uit hoofde van hun functie bij de zaak zijn betrokken. De reden hiervoor is dat de wetgever het wenselijk acht dat iedere schijn van belangenverstrengeling wordt vermeden. Die verstrengeling zou erin kunnen bestaan dat personen die betrokken zijn bij de rechtspleging enig belang zouden hebben bij de uitkomst van het geding. Ook is het niet toegestaan om gebruik te maken van iemand anders tussenkomst, het inschakelen van een derde. Als zo iemand toch handelt in strijd met art 3:43, is niet alleen sprake van nietigheid van de overeenkomst, maar pleegt diegene ook een onrechtmatige daad op grond waarvan hij verplicht is tot schadevergoeding. Bij art 6:162 moet er sprake van zijn dat hij wist of had moeten weten dat…Dit geldt niet bij art 3:43: het komt de benadeelde tegemoet door te bepalen dat hier voor het aannemen van een schadevergoedingsplichting geen sprake hoeft te zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad. Het is voldoende als voldaan is aan de eisen van art 3:43. Dit betekent dat ook degene die te goeder trouw handelde verplicht is tot het betalen van schadevergoeding. Art 3:43 geeft een hele reeks met functionarissen die geen rechtshandelingen m.b.t. verkrijgingen mogen verrichten. ▫ Onder A staat o.a. de notaris: hetzelfde geldt voor de kandidaat-notaris mits deze werkzaam is op een notariskantoor en niet elders, bijv. universiteit. ▫ Het gaat om verkrijgingen: dit sluit niet uit dat deze personen wel bijv. een huurovereenkomst kunnen aangaan m.b.t. datzelfde goed. Art 3:43 lid 2 geeft een uitzondering: de nietigheid van een rechtshandeling tot verkrijging van een goed waarover een geding aanhangig is, geldt niet voor uiterste wilsbeschikkingen door een erflater ten gunste van zijn wettelijke erfgenamen gemaakt, en evenmin voor rechtshandelingen krachtens welke deze erfgenamen goederen van de nalatenschap verkrijgen. Op grond van art 3:43 lid 1 sub b zijn ambtenaren niet bevoegd om rechtshandelingen te verrichten. Ter verkrijging van goederen die door hun of te hunnen overstaan worden verkocht. Bijv. Notaris mag niet kopen bij een executie. Art 3:43 lid 1 sub c betreft personen die met openbaar gezag zijn bekleed. Dit zijn personen die deel uitmaken van de organen van publiekrechtelijke instellingen (rijk, provincie, gemeente), die de aan deze instellingen toebehorende goederen beheren. Bijv. B&W en leden van de gemeenteraad handelend als natuurlijk persoon. Uitzondering: lid 3 van art 43 bepaalt dat de rechtshandeling geldig is indien het een 39

openbare verkoop is of indien zij “met Onze goedkeuring” is geschied d.w.z. met toestemming van de Kroon. Bijv. in geval van burgemeester moet de CvdK toestemming geven. Andere wettelijke bepalingen die de handelingsbevoegdheid van bepaalde personen beperken: ▫ Art 1:88 bepaalt dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor o.a. het vervreemden van de echtelijke woning of de daarbij behorende inboedel. ▫ Art1:80 b bepaalt dat bovenstaande ook geldt voor geregistreerde partners. ▫ Art 1:346 bepaalt dat een voogd mag niet zonder toestemming van de kantonrechter goederen van de minderjarige kopen, huren of pachten. Bij deze gevallen is de sanctie vernietigbaarheid en geen nietigheid. 5.2

Vormvoorschriften Formalisme en consensualisme. De hoofdregel is het consensualisme: overeenkomsten komen tot stand door de enkele wilsovereenstemming tussen partijen en de verklaring kan in iedere vorm geschieden (art 3:37 lid 1). Dit laat onverlet dat partijen om bewijsredenen toch de gemaakte afspraken schriftelijk willen vastleggen. Van een formele overeenkomst is sprake wanneer er vormvereisten aan de totstandkoming ten grondslag liggen. Wettelijke en contractuele vormvoorschriften De wet maakt op het beginsel van consensualisme een groot aantal uitzonderingen door regels te geven betreffende de vorm waarin bepaalde rechtshandelingen moeten worden verricht. Een rechtshandeling die niet in de voorgeschreven (bij wet) vorm wordt verricht is nietig (art 3:39). Ook gebeurt het regelmatig dat partijen onderling vormvereisten overeenkomen of dat een van de partijen deze vereisten eenzijdig kan voorschrijven. Dit is toegestaan omdat art 3:37 lid 1 luidt “tenzij anders is bepaald” en niet “tenzij de wet anders bepaalt”. Op contractuele vormvoorschriften is art 3:39 echter niet van toepassing: dit artikel bestrijkt alleen de wettelijke vormvoorschriften van de rechtshandeling. De gevolgen van het niet nakomen van een contractueel vormvoorschrift worden bepaald door uitleg van de inhoud en strekking van het gedane aanbod. Wet Wat moet worden verstaan onder “wet” in art 3:39? Het gaat in dit artikel om hetzelfde begrip als in art 3:40 lid 2. Dat wil zeggen dat schending van een vormvoorschrift slechts dan tot nietigheid leidt, indien het voorkomt in een wet in formele zin of in een verordening die een lagere wetgever heeft uitgevaardigd op grond van een uitdrukkelijk gedelegeerde bevoegdheid. Wanneer het begrip wet of wetsbepaling wordt bezigd is daarmee bovengenoemde interpretatie bedoeld. Wordt het begrip wettelijk voorschrift gebruikt, dan gaat het mede om regels die de lagere wetgever krachtens de wet uitvaardigt. De lagere wetgever heeft dus geen rechtstreekse zeggenschap over de vorm van rechtshandelingen! Voorgeschreven vorm Welke handelingen vallen onder de voorgeschreven vorm? Algemeen wordt aangenomen dat het gaat om de voorschriften m.b.t. de vorm van de rechtshandeling zelf en niet de voorschriften over wat er vervolgens met die formele rechtshandeling dient te geschieden. Bijv. bij levering van een onroerende zaak is de notariële akte wel een vormvereiste, maar de inschrijving in de openbare registers niet. Let op!! Dit neemt niet weg dat zonder die inschrijving het rechtsgevolg niet intreedt. Zo is in geval van art 3:89 zonder de inschrijving, de levering en dus de overdracht, niet voltooid. Dit is echter niet het gevolg van art 3:39, maar van art 3:89 dat het vereiste van de inschrijving stelt. Een rechtshandeling die niet aan een wettelijk vormvereiste voldoet, is in beginsel nietig. In de parlementaire geschiedenis wordt deze regel gemotiveerd met het feit dat ze als doel hebben om de rechtszekerheid en/of de belangen van derden te waarborgen. Bijv. bij levering van onroerende zaken is een notariële akte vereist. Zouden partijen zelf de gegevens kunnen aanleveren dan zouden deze vaak onvolledig zijn of gebrekkig geformuleerd. 40

De gedachte is dat de notaris bij uitstek geschikt is om alle benodigde gegevens op juiste wijze in de akte op te nemen, waardoor de betrouwbaarheid van de openbare registers en de rechtszekerheid wordt bevorderd. Zowel ontwikkelingen in de Europese Unie als op gebied van elektronische handel hebben invloed gehad en er zijn aanvullende regels gemaakt in het BW, zie bijv. 6:227a en 3: 15a (elektronische handtekening) Uitzonderingen In beginsel is een rechtshandeling die niet aan de wettelijke voorgeschreven vormvereisten voldoet nietig. Hierop zijn echter uitzonderingen. ▪ De rechtshandeling is vernietigbaar. Niet naleving van het vormvoorschrift leidt tot vernietigbaarheid indien het geschonden vormvoorschrift vooral of slechts het belang van een van de partijen beoogt te beschermen. Slechts de beschermde partij heeft de mogelijkheid hier een beroep op te doen. Voorbeelden van deze uitzonderingen zijn vooral te vinden in overeenkomsten tussen partijen met een ongelijke (sociaal/economische) positie. ▪ De rechtshandeling is geldig (onaantastbaar). Er zijn wettelijke voorschriften die geen imperatief (gebiedend) karakter hebben. In deze gevallen schrijft de wet wel een bepaalde vorm voor, meestal een akte, maar het gemis daaraan tast de geldigheid van de rechtshandeling niet aan. Het vormvoorschrift heeft in deze gevallen vooral een bewijsfunctie. Bijv. een polis bij een verzekering of art 22 WvK m.b.t. de VOF. Indien de wet wel dwingend een bepaalde vorm voor een rechtshandeling voorschrijft, is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat een beroep op het niet in acht nemen van het vormvoorschrift naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is bijv. het geval indien de opzegging van een overeenkomst niet in de voorgeschreven vorm geschied, maar de opzegging wel ter kennis van de ontvanger is gekomen. Voorovereenkomst Art 6:226 bepaalt dat indien de wet voor de totstandkoming van een overeenkomst een vormvereiste stelt, dit voorschrift in beginsel van overeenkomstige toepassing is op de voorovereenkomst. De strekking van dit artikel is het tegengaan van ontduiking van wettelijke vormvoorschriften die gelden in het belang van een van de partijen. Vandaar ook dat de sanctie op het niet naleven van een vormvoorschrift bij een voorovereenkomst vernietigbaarheid is. Hoe zit het met een formele overeenkomst die nadien wordt gewijzigd? Het is aannemelijk dat dan ook het vormvoorschrift in acht moet worden genomen, mits dit in het belang van een van de partijen is gegeven. 5.3

Overeenkomst in strijd met de wet, goede zeden of openbare orde Bij de vraag of een overeenkomst strijdig is met de wet, goede zeden of openbare orde, dient men een onderscheid te maken tussen: ▫ Het aangaan ofwel de totstandkoming van de overeenkomst; ▫ De inhoud van de overeenkomst ofwel de prestaties waartoe de overeenkomst partijen verplicht; ▫ De strekking van de overeenkomst ofwel de uitvoering daarvan. Situatie

aangaan

Inhoud

strekking

Strijd met Wet 40- 2 en 3 40-1 40-1 Goede zeden 40- 1 40-1 40-1 Openbare orde 40- 1 40-1 40-1 Een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is nietig (art 3:40 lid 1). Een rechtshandeling in strijd met de wet kan nietig, vernietigbaar of geldig zijn (art 3:40 lid 2 en 3). In de praktijk zijn de categorieën openbare orde, goede zeden en wet niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden. Zo legt de wet soms vast wat binnen de openbare orde wel en niet is toegestaan. Voorts 41

kan het opzettelijk sluiten van een overeenkomst in strijd met de wet ook in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden. In een concreet geval kunnen dus diverse categorieën van toepassing zijn. Beginsel van contractsvrijheid Deze vrijheid is niet expliciet in de wet neergelegd, wordt vooral beperkt door feitelijke omstandigheden nl. indien zaken/ diensten slechts door één bedrijf worden aangeboden bijv. nutsbedrijven, kabelexploitanten en brievenpostdiensten die op hun markt een (bijna) monopolie-positie hebben. Hun afnemers kunnen niet kiezen met wie ze gaan contracteren. Dit gebrek aan evenwicht kan worden gecorrigeerd m.b.v. de regeling van de wilsgebreken en van de algemene voorwaarden. Voor de (bijna) monopolist kan in deze omstandigheden een contracteerplicht gelden voor zover het gaat om van de levering van diensten die tot de eerste levensbehoeften worden gerekend. Voor de overheid volgen daarnaast uit art 3:14 bijzondere regels t.a.v. de contractsvrijheid. Deze bepaling komt erop neer dat de overheid haar bevoegdheid om (niet) te contracteren niet mag uitoefenen in strijd met o.a. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook grondrechten kunnen de overheid beperken. De inhoud van de meeste contracten die consumenten sluiten is niet het resultaat van een onderhandelingsproces maar is voor het grootste deel het dictaat van de verkoper of dienstverlener. Voor de consument is het dan een kwestie van “take it or leave it”. Dit noemt men adhesiecontracten. Bepaalbaarheid Om te kunnen vaststellen of een rechtshandeling een geoorloofde inhoud heeft, is het noodzakelijk dat deze inhoud bepaalbaar is. Over deze bepaalbaarheid is in Titel 3.2 niets te vinden. Wel kan in de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat een rechtshandeling een bepaalbaar onderwerp moet hebben (wethistorische interpretatie). Art 6:227 regelt voor de obligatoire overeenkomst dat verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn. Dit betekent niet dat de inhoud van de verbintenissen steeds moet vaststaan: nodig is slechts dat de inhoud kan worden bepaald aan de hand van tevoren vastgestelde criteria of dat de inhoud voortvloeit uit een bepaalde handelsgewoonte in het handelsverkeer tussen partijen. Ook is denkbaar dat de nadere vaststelling door een van de partijen geschiedt. Maar bijv. de overeenkomst met een wijnhandelaar tot het kopen van een aantal flessen wijn is niet voldoende bepaalbaar indien je niet weet om wat voor wijn het dient te gaan. Niet alleen voor obligatoire overeenkomsten, maar ook voor enkele rechtshandelingen is het vereiste van bepaalbaarheid in de wet opgenomen. Zie daarvoor: ▫ Art 3:84 lid 2 bepaalt dat een over te dragen goed bij de titel met voldoende bepaaldheid moet worden omschreven dus weten waarom de rechtshandeling wordt verricht. ▫ Art 3:231 lid 2 bepaalt dat bij de vestiging van een pand- of hypotheekrecht de vordering waarvoor zekerheid wordt gegeven voldoende bepaalbaar moet zijn. Dus doel van rechtshandeling. Strijd met de wet Art 3:40 lid 2 en 3 vormen een zeer genuanceerde en gecompliceerde regeling waarin op iedere regel wel een of meer uitzonderingen bestaan. Het voordeel hiervan is dat de rechter alle ruimte heeft voor het vinden van een zo rechtvaardig mogelijke beslissing in het concrete geval. Daarbij dient hij de strekking van de regeling van art 3:40 als leidraad te nemen, nl. het terughoudend toepassen van de voor de praktijk ingrijpende nietigheidssancties en het beperken van de gevolgen ervan. Het toepassingsgebied van art 3:40 lid 2 en 3 is om twee redenen beperkt: 1. De wet kan zelf een rechtshandeling (of een onderdeel daarvan) met zoveel worden verbieden en daaraan een sanctie verbieden. De sanctie van art 3:40 is dan niet nodig, omdat zij rechtstreeks uit de wettelijke verbodsbepaling zelf volgt. 2. Voor de toepasselijkheid van art 3:40 lid 2 is vereist dat ▫ de wetsbepaling in een wet in formele zin staat, ▫ van dwingend recht is ▫ en het verrichten (totstandkoming) van de rechtshandeling verbiedt. ▫ Daarnaast bepaalt art 3: 40 lid 3 dat de toepasselijke wetsbepaling moet strekken tot aantasting van de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling. 42

Is aan een van deze vereisten niet voldaan, dan is er geen sprake van nietigheid/ vernietigbaarheid op grond van art 3:40 lid 2 of 3. Dit sluit echter niet uit dat de rechtshandeling nietig is op grond van strijd met de openbare orde of de goede zeden. Wet in formele zin Onder het begrip “wet” in art 3:40 lid 2 vallen drie categorieën regelgeving: 1. Wetten in formele in d.w.z. wetten die tot stand zijn gekomen na overleg tussen regering en SG en die in werking zijn getreden. 2. Goedgekeurde verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties (art 93 GW). 3. Verordeningen van lagere wetgevers indien de bevoegdheid tot het maken van een dwingende wetsbepaling uitdrukkelijk aan de lager wetgevers is gedelegeerd. Dit betekent dat buiten het wetsbegrip van art 3:40 lid 2 vallen de AMVB, de verordeningen van provincies, gemeenten en waterschappen die anders dan op grond van een gedelegeerde bevoegdheid worden uitgevaardigd. Dwingend recht De vraag of een wetsbepaling van dwingend recht is, is eenvoudig te beantwoorden indien de wet zelf het antwoord geeft. In sommige bepalingen is steeds met zoveel worden aangegeven of wel of niet van de wettelijke regels mag worden afgeweken. In andere gevallen is het moeilijk te bepalen. Hier zullen de bedoeling van de wetgever en de strekking van de wettelijke regeling een belangrijke rol spelen. Als vuistregel kan daarbij worden onderscheiden tussen enerzijds het verbintenissenrecht, dat in beginsel aanvullend recht is, en anderzijds het goederenrecht, dat in beginsel van dwingend recht is. Binnen de categorie dwingend recht kan nog een aantal onderscheidingen worden gemaakt. Soms komt dwingend recht voor in de zin dat iedere afwijking van de wetsbepaling ongeoorloofd is. Daarnaast kan de wet bepalen dat alleen afwijking ten nadele van een bepaalde partij ongeoorloofd is bijv. consumentenbeschermende regels. Ook is het mogelijk dat afwijking van een wettelijke regel slechts mogelijk is indien dat in een bepaalde vorm gebeurt (semidwingend recht) Driekaartdwingend recht: afwijking hiervan is slechts mogelijk bij CAO. Een overeenkomst die wordt gesloten zonder de dwingendrechtelijk vereiste toestemming van een bepaalde overheidsinstantie is in strijd met de wet en dus nietig (bijv art 3:43 lid 3). Art 3:40 lid 2 is alleen van toepassing op het verrichten van een rechtshandeling; Alleen indien de wet het verrichten van de rechtshandeling verbiedt kan art 3:40 lid 2 worden toegepast. Het onderscheid tussen het verrichten en de inhoud van de rechtshandeling is niet eenvoudig. Ook is het niet altijd duidelijk of de wettelijke bepaling het verrichten of de inhoud van de rechtshandeling verbiedt. In beide gevallen is het aan de rechter om in het concrete geval de knoop door te hakken. Het onderscheid is van belang omdat lid 1 nietigheid dan wel geldigheid kent, terwijl leden 2 en 3 meer ruimte bieden voor nuancering (nietig, vernietigbaar of geldig). Bij het verrichten van rechtshandelingen in strijd met de wet kan je denken aan de Prijzenwet en de Wet op de omzetbelasting. Rechtsgevolgen Als is vastgesteld dat een rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling art 3:40 lid 2 zijn er voor wat betreft de sanctie div. mogelijkheden: 1. De rechtshandeling is nietig; dit is de hoofdregel. 2. De rechtshandeling is vernietigbaar indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen. Deze regel geldt voor gevallen waarin de wettelijke regel slechts één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, veelal een wederkerige overeenkomst, beoogt te beschermen. De rechtshandeling is dan vernietigbaar en het is slechts de beschermde partij die een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. De strekking van een wetsbepaling blijkt soms rechtstreeks uit de tekst zelf, bijv. er mag niet ten nadele van een bepaalde partij worden afgeweken. 3. Uit de strekking van de bepaling kan anders voortvloeien. Deze uitzondering kan bijv. betekenen dat, ook indien een bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen, de rechtshandeling 43

toch niet vernietigbaar is maar nietig. Dit is m.n. het geval bij bepalingen uit internationale verdragen in het vervoersrecht. Ook kan zich het geval voordoen, dat de wetsbepaling spreekt over nietigheid, terwijl de regel in het belang van slechts een van de partijen is geschreven. De rechter kan dan op grond van de strekking van de wettelijke bepaling tot vernietigbaarheid concluderen. Ook is het denkbaar dat een nietigheidssanctie geheel achterwege blijft (en ook niet wordt omgezet in een verenietigbaarheidssanctie), omdat het stelsel van de wet dat meebrengt. Dit is m.n. het geval in het kader van arbeidsovereenkomsten. 4. De rechtshandeling is geldig. Wetsbepaling strekt niet tot aantasting van de rechtshandeling; Art 3:40 lid 3 bepaalt dat de regeling van lid 2 niet geldt voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Een rechtshandeling kan dus toch geldig zijn, zelfs aan alle vereisten van lid 2 is voldaan. Hoe moet art 3:40 worden toegepast? Hier wordt verschillend over gedacht: ▫ Er zijn schrijvers die leggen de maatstaf bij het doel en de strekking van het verbod. De overeenkomst is in principe geldig, behalve voor zover de ratio van de geschonden regel meebrengt dat bepaalde rechtsgevolgen met het oog op het algemeen belang achterwege behoren te blijven. Het primaat ligt bij de rechter en de auteurs bieden hem de mogelijkheid voor een ander sanctie dan nietigheid, ook als de wetgever de overeenkomst zonder omwegen heeft verboden. ▫ Anderen kiezen voor het primaat van de wetgever. Zij gaan uit van de hoofdregel dat overtreding van een wettelijk voorschrift, waarbij het sluiten van bepaalde overeenkomsten wordt verboden en dat niet uitsluitend strekt tot bescherming van een der contractpartijen, nietigheid meebrengt. Dit is slechts anders indien uit het voorschrift zelf of uit de strekking daarvan volgt dat aan de overtreding dit gevolg niet is verbonden. Een wettelijk verbod m.b.t. het aangaan van een rechtshandeling kan door de maatschappij in de loop der tijd anders worden beoordeeld, in die zin dat de maatschappij en de overheid de handelswijze die de wet verbiedt inmiddels accepteren c.q. gedogen. Onder die omstandigheden kan een verboden rechtshandeling toch geldig zijn, omdat de wetsbepaling haar strekking tot aantasting van de rechtshandeling heeft verloren. Wellicht moet het primaat dan bij de rechter liggen omdat deze sneller op maatschappelijke verandering kan anticiperen dan de wetgever gezien het wetgevingsproces. Ruiz/Gomez arrest (1990) Het hof had vastgesteld dat een loterij, die door de wet was verboden, in brede lagen van de Arubaanse samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijke, illegaal of strafwaardig werd ervaren; ook de overheid gedoogde de loterij. De HR vond dat in het licht hiervan niet kon worden gezegd dat het enkele feit dat de loterij bij de wet was verboden, leidde tot nietigheid van de overeenkomst tot verkoop van nummers in die loterij.

Strijd met de goede zeden of openbare orde. Goede zeden algemeen Een definitie van dit begrip staat niet in de wet en ook niet in de literatuur. Toch is het een werkbaar begrip omdat men het in het algemeen er in grote lijnen wel over eens is wanneer iets wel of niet in strijd is met de goede zeden. Maar ook m.b.t. dit begrip verandert en verschuift de maatschappelijke mening regelmatig. De goede zeden behoren tot het terrein van het ongeschreven recht. Het is aan de rechter overgelaten om te beslissen wanneer er sprake is van strijd met de goede zeden. In het algemeen geldt dat wat tot de goede zeden behoort zowel naar tijd als naar plaats kan verschillen. De opvattingen over huwelijk, gezin, positie van de zwakkere in de samenleving (consument, huurder, werknemer) en handelspraktijken zijn veranderd. Vroeger (en tot kort ook in de Oostbloklanden) vond men dat een aansprakelijkheidsverzekering zou bijdragen aan de onvoorzichtigheid van de verzekerde omdat hij toch verzekerd was tegen aansprakelijkheid zou hij zich in zijn

44

gedragingen minder bekommeren om de gevolgen van zijn handelen: men achtte zo’n verzekeringsovereenkomst in strijd met de goede zeden.

De opvattingen binnen een bepaalde levensovertuiging hoeven niet bij voorbaat samen te vallen met de goede zeden in de zin van art 3:40 BW. Wel kan worden vastgesteld dat de huidige Westerse beschaving voor een belangrijk deel is gebaseerd op de christelijke moraal en dat dit zijn stempel heeft gedrukt op gewoonten en goede/ slechte zeden. Vaak zal daarom de opvatting over wat tot de goede zeden behoort in grote lijnen overeenkomen met de christelijke moraal. Noodzakelijk is dit echter niet. De rechter zal in ieder geval op zoek moeten naar de opvattingen die in brede lagen van de bevolking leven; hij kan hierbij rekening houden met de opvattingen van de partijen en de sociale, culturele of religieuze groep waartoe zij behoren. Art 3:40 lid 1 heeft niet alleen betrekking op rechtshandelingen die in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde als zodanig, maar kan ook van toepassing zijn op rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet, maar die niet vallen onder lid 2. Het gaat dan om rechtshandelingen, waarvan niet het verrichten, maar de inhoud of strekking in strijd zijn met de wet. Daarnaast gaat het om rechtshandelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling die niet voldoet aan de vereisten van art 3:40 lid 2 BW, zoals lagere wetgeving. Deze rechtshandelingen zijn dan nietig, indien zij tevens in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde. De nietigheidsactie van lid 1 is in de toelichtende stukken door de wetgever genuanceerd. Een rechtshandeling kan onder omstandigheden ook vernietigbaar zijn. Dit wordt niet uitdrukkelijk geregeld in dit artikel omdat de wetgever bang was dat nog een nuance in dit art niet gewenst was wegens de daaraan verbonden onzekerheid in de rechtspraak.



Inhoud van de rechtshandeling is (via de wet) in strijd met de goede zeden of openbare orde Indien het sluiten van de overeenkomst zelf niet verboden is, kan de overeenkomst toch verplichten tot het verrichten van een prestatie die door de wet wordt verboden. Dan dient de geldigheid van de rechtshandeling te worden getoetst aan lid 1: strijd met de goede zeden of openbare orde. 1984 Buena vista Overeenkomst om in de notariële akte een lager bedrag op te nemen dan de werkelijke prijs. De HR acht de overeenkomst nietig wegens haar verboden inhoud: partijen verbinden zich immers tot een prestatie die in strijd is met een wettelijke bepaling. Toetsing aan 3:40 lid 1. Omdat de grond van de nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betrof, bleef de overeenkomst voor het overige in stand. 2000 Parkeerexploitatie – Amsterdam Gemeente tracht deel van de openbare weg aan het verkeer te onttrekken door het te verhuren aan parkeerexploitatie. I.c. was niet het sluiten van de huurovereenkomst i.s.m. de wegenwet, maar verplichtte de overeenkomst de gemeente tot een prestatie die i.s.m. de wegenwet was, namelijk het ter beschikking stellen van een gedeelte van de openbare weg als afgesloten en bewaakt terrein. De inhoud van de overeenkomst is strijdig met de wet en derhalve met de openbare orde, 3:40 lid 1.



Strekking van de rechtshandeling is (via de wet) in strijd met de goede zeden of openbare orde De nakoming van de rechtshandeling kan leiden tot (bijkomende) handelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling. In zo’n geval kan de rechtshandeling een verboden strekking hebben. Voor het trekken van de grens tussen inhoud en strekking kan de onder het oude recht gevormde jurisprudentie dienst doen want het onderscheid is op deze jurisprudentie gebaseerd. Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan wil een rechtshandeling een verboden strekking hebben? 1. De strekking die de rechtshandeling voor de handelende zelf heeft. Het kan dan gaan om zijn motief, maar ook om de voor hem te voorziene gevolgen. Zijn dat doel of die gevolgen in strijd met de wet, dan is de strekking van de rechtshandeling in strijd met de goede zeden. 2. De motieven of gevolgen moeten kenbaar zijn voor anderen. Bij een meerzijdige rechtshandeling gaat het om de wederpartij; bij een eenzijdige gerichte rechtshandeling om de geadresseerde. Bijv. het kopen van een mes om iemand te doden is alleen een overeenkomst die in strijd is met de goede zeden indien het motief ook voor de verkoper kenbaar is m.a.w. indien hij – op grond van wat de koper heeft verklaard en wat hij daaruit mocht afleiden- kon voorzien wat de 45

koper met dat mes ging doen. 1951 Burgman - Aviolanda Als een overeenkomst verplicht tot een prestatie die weliswaar niet rechtstreeks verboden is, maar zal leiden tot ongeoorloofde uitvoeringshandelingen, is de overeenkomst nietig, mits beide partijen bij het aangaan ervan de bedoeling hebben of zich ervan bewust zijn, dat nakoming zal leiden tot de overtreding van het wettelijk verbod. In zo’n geval heeft de overeenkomst een verboden strekking en is naar huidig recht op grond van art. 3:40 lid 1 nietig. Indien slechts een van de partijen hiervan op de hoogte is, is er sprake van een geldige overeenkomst.

De strekking van de overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die aan partijen bekend waren op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Later optredende gebeurtenissen kunnen een geoorloofde overeenkomst niet ongeldig maken. Het is omstreden of de kenbaarheid zuiver subjectief moet worden bepaald of dat zij ook objectieve elementen bevat m.a.w. is alleen van belang wat de wederpartij daadwerkelijk wist of speelt ook een rol wat zij had kunnen weten. HR heeft zich hierover nog niet uitgelaten. De schrijvers gaat uit van het laatste: partijen hebben onder omstandigheden met het oog op de strekking van de overeenkomst een onderzoeksplicht, zij het dat deze vooral zal gelden in evidente gevallen. De rechtshandeling rechtstreeks in strijd met de goede zeden Van een onzedelijke inhoud is bijv. sprake: - Indien iemand zich verplicht om de geheimen van zijn baas te verraden - Indien in een overeenkomst het beroep op bedrog wordt uitgesloten - Bepaling in een contract van een artiest dat hij geen affectieve relatie mag aangaan met iemand - Afspraak tussen de leden van een (studenten)vereniging om niet met derden te spreken over gebeurtenissen binnen de vereniging (kan in strijd zijn met de goede zeden voor zover het gaat om excessen). Van een onzedelijke strekking is bijv. sprake: - Als bij een draagmoedercontract er voor de draagmoeder een beloning tegenover staat. - Afspraak tussen krant en zwangere vrouw van een meerling waarbij het dagblad de vrouw voor ieder kind dat zij levend ter wereld brengt een bedrag betaald. - Overeenkomst om iemand in een auto door de stad te rijden om deze in de gelegenheid te stellen om m.b.v. valse bankpasjes geld op te nemen. De prestaties op zich zijn geoorloofd, maar het verband tussen de verplichtingen geeft de overeenkomst een onzedelijk karakter. 1990 Sibelot – Lamet De verkoopovereenkomst met betrekking tot een bordeel, kan nietig zijn wegens rechtstreekse strijd met de goede zeden . Dit kan bijv. het geval zijn, indien zij uitbuiting van de prostituees of ander misbruik in de hand zou werken.

Rechtshandeling is rechtstreeks in strijd met de openbare orde; Rechtshandelingen zijn in strijd met de openbare orde, indien zij strijdig zijn met de fundamentele beginselen van de maatschappelijke organisatie. In literatuur en jurisprudentie wordt geen scherp onderscheid gemaakt tussen strijd met de openbare orde en strijd met de goede zeden. Vaak zal er bij een rechtshandeling in strijd met de openbare orde ook sprake zijn van strijd met een wettelijke bepaling.

46

LEH 6 Dwaling en bedrog Inleiding De term wilsgebrek geeft aan dat iemand een rechtshandeling verricht, terwijl zijn wil daartoe op een gebrekkige wijze is gevormd. Er is echter vooralsnog wel overeenstemming tussen wil en verklaring. Het BW kent vier wilsgebreken: bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (alle drie art 3:44) en dwaling (art 6:228). Op een bepaalde casus kan meer dan een wilsgebrek van toepassing zijn. 6.1 Eigenlijke en oneigenlijke dwaling De wetgever bedoelt met dwaling: het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken. Hieronder valt zowel het niet weten van bepaalde feiten/omstandigheden, als het hebben van een onjuiste voorstelling daaromtrent. Het recht kent als hoofdregel dat een dwaling voor eigen rekening en risico komt. Dit wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer: in de praktijk wordt vaak gedwaald over de hoeveelheden, prijs, kwaliteit en aard van bepaalde zaken die men (ver)koopt. Indien men zich steeds op die dwalingen zou kunnen beroepen zou het handelsverkeer ernstig kunnen worden verstoord. De wetgever heeft daarom in art 6:228 BW een evenwicht gezocht tussen het belang van de dwalende om de overeenkomst te vernietigen en het belang van de wederpartij om de overeenkomst in stand te laten. De wet geeft in art 6:228 lid 1 drie gevallen waarin dwaling leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Bij eigenlijke dwaling in de zin van art 6: 228 BW gaat het om het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken bijv. een berekening van een accountant blijkt achteraf niet te kloppen waardoor een verwacht voordeel aanzienlijk minder blijkt te zijn. Van oneigenlijke dwaling spreekt men wanneer ten gevolge van een vergissing of een misverstand wilsovereenstemming tussen partijen ontbreekt, waardoor in beginsel geen overeenkomst tot stand komt. Misverstandarrest waarbij partijen ieder een eigen invulling gaven aan het begrip belastingschade. Dwalingregeling is niet alleen van toepassing op overeenkomsten. Uit de plaats van de dwalingregeling in de wet kan worden afgeleid dat de reikwijdte van het toepassingsgebied van de dwaling (afd. 6.5.2) beperkter is dan dat van de andere wilsgebreken. Op grond van de plaats in de wet zou moeten gelden dat er slechts sprake kan zijn van dwaling bij het tot stand komen van obligatoire overeenkomsten. Om twee redenen is deze vaststelling te beperkt: De wetgever acht een beroep op dwaling in beginsel ook mogelijk bij andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Dat volgt uit de schakelbepaling van art 6:216. Deze bepaling bevat aan het eind echter een beperking: de strekking van de dwalingregeling kan zich i.v.m. de aard van de rechtshandeling tegen een dergelijke overeenkomstige toepassing verzetten. Hierdoor heeft de rechter de mogelijkheid om de toepassing van de schakelbepaling nauwkeurig te doseren. De dwalingregeling kan niet via art 6:216 van toepassing zijn op eenzijdige rechtshandelingen: art 6:216 heeft immers alleen betrekking op meerzijdige rechtshandelingen. In de parlementaire geschiedenis is echter opgemerkt dat eenzijdige rechtshandelingen in analogie op grond van dwaling kunnen worden aangetast (redenatiemethode). Arrest Maastricht/Taxi Centrale Crals 1992. Een verzekeraar erkent in een bepaalde zaak aansprakelijkheid op grond van een deskundigenrapport. Een deskundigenrapport van latere datum geeft een ander beeld en de verzekeraar beroept zich op dwaling. De HR overweegt dat de enkele omstandigheid niet voldoende is voor een beroep op dwaling: de omstandigheid dat het rapport van de deskundige achteraf onjuist of ondeugdelijk wordt bevonden, behoort krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in verhouding tot de derde voor rekening van de verzekeraar te komen.

Grondslag van de dwaling In de loop van de tijd is de nadruk langzamerhand verschoven van de gebrekkige wil van de dwalende naar het (toerekenbare) gedrag van de wederpartij. In deze ontwikkeling staat het samenspel van onderzoek- en mededelingsplichten centraal die in de precontractuele fase op beide partijen rusten. De grondslag voor deze ontwikkeling is het Baris/Riezenkamp-arrest. In dit arrest is het dwalingleerstuk geplaatst in het kader van de redelijkheid en billijkheid (toen goede trouw genoemd), die in de 47

precontractuele fase de verhouding tussen de aspirant-contractpartijen beheerst. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit brengt o.m. mee dat men onder omstandigheden verplicht is tot het doen van onderzoek maar dat in beginsel mag worden afgegaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. Art 6:228 BW vormt van deze ontwikkeling de voortzetting. 6.2

Dwalingvereisten (de structuur van art. 6:228) Voor een geslaagd beroep dient aan de volgende eisen te zijn voldaan: 1. Een verkeerde voorstelling van zaken (dwaling) 2. Causaal verband tussen dwaling en overeenkomst 3. Een van de drie limitatief in art 6:228 lid 1 genoemde gevallen - de dwaling is te wijten aan een mededeling van de wederpartij - de dwaling is te wijten aan het zwijgen de wederpartij - beide partijen zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling (wederzijdse dwaling). De wet bevat hierop een aantal uitzonderingen: 1. Kenbaarheidcorrecties voor de wederpartij kunnen worden beschouwd worden als een uitwerking van de goede trouw. 2. De vernietiging kan niet zijn gegrond op een dwaling die een uitsluitende toekomstige omstandigheid betreft of die i.v.m. de aard van de overeenkomst, de in het verkeer 3. Geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art 6: 228 lid 2). Verkeerde voorstelling van zaken Deze kan betrekking hebben op de inhoud van de eigen prestatie of die van de wederpartij of zelfs t.a.v. de persoon van de wederpartij die veronderstelde eigenschappen mist. Ook is het mogelijk dat iemand een geheel verkeerde voorstelling heeft t.a.v. zijn rechtspositie, omdat hij bepaalde rechtsregels niet kent. Geeft hij op basis daarvan zijn toestemming tot een bepaalde overeenkomst, is sprake van rechtsdwaling. Weliswaar wordt een ieder geacht de wet te kennen, maar met dit adagium wordt slechts tot uitdrukking gebracht dat rechtsregels toepassing vinden, ongeacht of men ze kende of niet. Dit adagium moet niet worden opgevat in de letterlijke zin dat een beroep op onbekendheid met een rechtsregel altijd gepasseerd zou moeten worden met de redenering: dat kan nu eenmaal niet, u wordt immers geacht de wet te kennen. Of rechtsdwaling meebrengt dat de overeenkomst kan worden vernietigd, hangt o.a. af van de betreffende rechtsregel. Rechtsdwaling komt veelal voor risico van de dwaler. Causaal verband De dwalende zou de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten. Niet vereist is dat de dwalende door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Het moet steeds gaan om een voor de dwalende essentiële eigenschap (van doorslaggevende betekenis). Dwaling omtrent bijkomende, niet wezenlijke eigenschappen kunnen een beroep op dwaling niet rechtvaardigen: aan het vereiste causaal verband is dan niet voldaan. De bewijslast rust op degene die zich op dwaling beroept. Kenbaarheidcorrectie Het kenbaarheidvereiste houdt in dat het voor de wederpartij van de dwalende duidelijk was (behoorde te zijn) dat de omstandigheid ter zake waarvan werd gedwaald voor de dwalende essentieel was. M.a.w. de wederpartij begreep of kon begrijpen dat die eigenschap of omstandigheid voor de ander de eigenlijke grond vormde voor het aangaan van de overeenkomst. Is dit niet het geval dat heeft de dwalende het vertrouwen gewekt gebonden te willen zijn ondanks het afwezig zijn van de veronderstelde eigenschap. De bewijslast voor de afwezigheid van kenbaarheid berust op de wederpartij. Bij dwaling als gevolg van het zwijgen van de wederpartij (sub b) ligt het kenbaarheidvereiste besloten in de woorden “had behoren in te lichten”. Indien de wederpartij niet wist dat een bepaalde eigenschap essentieel was voor de dwalende, kon hij hem op het ontbreken daarvan niet wijzen. Aan een plicht om de dwalende in te lichten komt men dan logischerwijs niet toe. Bij 48

wederzijdse dwaling komt het kenbaarheidvereiste tot uitdrukking in art 6:228 deel 2 van lid 1 sub c BW. De wet creëert hier een fictie: indien de wederpartij de juiste stand van zaken zou hebben gekend, had deze dan moeten begrijpen dat de dwalende de overeenkomst niet zou hebben gesloten? Zo ja dan is aan het kenbaarheidvereiste voldaan. Mededeling van de wederpartij (art 6:228 lid 1 sub a). Indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten (kenbaarheidcorrectie). Niet iedere mededeling, ook al is deze onjuist, geeft grond voor een dwalingsanctie: Aanprijzingen in algemene bewoordingen. Het is bekend dat in reclame-uitingen overdrijvingen niet worden geschuwd. Indien artikelen worden aangewezen met termen als de goedkoopste, de mooiste, de beste is dit op zichzelf niet voldoende voor het doen slagen van een dwalingsanctie. Ze leveren ook geen bedrogactie op. Mededelingen in de vorm van een eigen mening kunnen niet zonder meer een dwalingsanctie rechtvaardigen. Bijv. deze zaak loopt volgens mij als een trein. De koper heeft dan een onderzoeksplicht. Een mededeling als “bij mijn weten” is te vaag om op te vertrouwen. Het uitgangspunt is echter dat veelal mag worden afgegaan op wat door de wederpartij wordt medegedeeld. Dat geldt in het bijzonder indien de wederpartij met feitelijke en controleerbare informatie komt. Of de wederpartij de inlichting op eigen initiatief dan wel als antwoord op een gestelde vraag gaf, is niet relevant. Ook is niet relevant of de wederpartij de inlichting te goeder trouw dan wel te kwader trouw gaf ondanks het feit dat de wet spreekt over “te wijten aan de tegenpartij”. De wet vereist niet dat de wederpartij van de dwalende zelf een juiste voorstelling van zaken had en begreep dat de dwalende zich een valse voorstelling vormde omtrent een bepaalde omstandigheid. Goede of kwade trouw (schuld of toerekenbaarheid) speelt wel een rol bij een evt. vordering tot schadevergoeding van de dwalende op grond van onrechtmatige daad. Zwijgen van de wederpartij Art 6:228 lid 1 sub b stelt dat Indien de wederpartij i.v.m. hetgeen zijn omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. 1973 Van der Beek – Van Dartel Koop appartement dat gevorderd wordt. Er geldt een mededelingsplicht. Koper van een woonhuis verkeerde in de veronderstelling het huis zelf te kunnen betrekken. De gemeente had echter aan de verkoper, al voordat de koopovereenkomst werd gesloten, laten weten dat het huis zou worden gevorderd (hetgeen inhield dat de gemeente woningzoekenden zou aanwijzen aan wie het huis verhuurd moest worden). Over de aanschrijvingen van de gemeente had de verkoper niets aan de koper meegedeeld. Het Hof oordeelde dat op de verkoper de plicht rustte daarvan mededeling te doen aan de koper. Dit uitgangspunt legde de HR ten grondslag aan zijn beslissing dat het beroep op dwaling van de koper gehonoreerd moest worden.

1.

Een mededelingsplicht mag niet al te snel worden aangenomen. In het algemeen geldt dat aan vier voorwaarden met zijn voldaan: De wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte. In beginsel is vereist dat de wederpartij de omstandigheid waaromtrent de ander dwaalt, zelf kent. Denkbaar is echter dat op de wederpartij van de dwalende een plicht rust een onderzoek in te stellen t.a.v. bepaalde feiten en van de uitkomst daarvan mededeling te doen. Zo rust op de bedrijfsmatige handelende professionele verkoper van een tweedehands auto tegenover een particuliere, niet-deskundige koper de plicht te onderzoeken of die auto aan bepaalde veiligheidseisen voldoet. Indien de verkoper daarbij iets ontdekt dat van belang is voor de veiligheid van de koper, rust op hem ongevraagd een mededelingsplicht. Ook op een onwetende professionele verkoper rust dus in geval ernstige gebreken een mededelingsplicht, omdat de verkoper het gebrek had moeten ontdekken. De HR is wel terughoudend met het aannemen van dergelijke onderzoeksplichten. 1986 Ernst – Crombag 49

Mededeling van makelaar. Indien de verkoper tijdens de onderhandelingen over de verkoop van een huis meedeelt, dat het pand “bij zijn weten” niet in een bestemmingsplan valt, mag de koper hierop niet zonder meer afgaan, omdat deze mededeling te vaag is om op te vertrouwen. Er rust op de makelaar geen verplichting om onderzoek te doen naar een bestemmingsplan en dus gold er ook geen mededelingsplicht jegens de dwalende. 2. 3.

De wederpartij weet of hoort te weten dat het punt in kwestie voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de overeenkomst (kenbaarheidvereiste, zie hierboven). De wederpartij moet er rekening mee houden dat de andere dwaalt. Dit vereiste houdt in dat de mededelingsplicht niet pas ontstaat op het moment dat hij weet dat de ander dwaalt, maar al als hij daar rekening mee moet houden. 1979 Van Hensbergen – Den Haag Sloop, verkoop, geen sloop, geen verkoop? De omstandigheid dat zijn huis in de toekomst gesloopt zou worden, was reden voor verkoper Van Hensbergen zijn huis aan de gemeente te verkopen. De dwaling van de verkoper hing echter samen met een op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst reeds ingetrokken plan tot sloop. De gemeente had Van Hensbergen daarover moeten informeren voordat zij het bod aanvaardde.

4.

De wederpartij had naar maatschappelijke opvattingen de dwalende behoren in te lichten. Bij dit vereiste gaat het om de vraag of de wederpartij de dwalende uit de droom had moeten helpen. E.e.a. zal steeds afhangen feitelijke omstandigheden. Bijv. indien iemand op een rommelmarkt een ets op de kop tikt die naar zijn overtuiging van Rembrandt is, behoeft de verkoper hem niet uit de droom te helpen. Bij de erkende antiquair kan dat anders liggen, mede omdat deze als deskundige kan worden beschouwd. Ook de prijs van de ets kan hierbij een rol spelen. De onderzoeksplicht van de wederpartij van de dwalende vormt een onderdeel van zijn mededelingsplicht en moet van de onderzoeksplicht van de dwalende worden onderscheiden (zie hieronder). Wederzijdse dwaling; (art 6: 228 lid 1sub c ). Indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste veronderstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden (wederzijdse dwaling). 1959 Kantharos van Stevensweert: Wederzijdse dwaling & verkopersdwaling. Zowel koper als verkoper realiseerden zich niet dat het object een zeldzame beker uit de antieke oudheid betrof. Toen dat later bekend werd beriep de verkoper zich op dwaling, stellende dat hij de beker zeker niet voor de overeengekomen prijs verkocht zou hebben indien hij geweten had dat het voorwerp een zo zeldzaam stuk was. Volgens de HR geeft een verkoper, die een hem toebehorende zaak voor een bepaalde prijs van de hand doet, de kans prijs dat de zaak achteraf eigenschappen zal blijken te bezitten, waarvan hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen vermoeden kon hebben. Dit geval valt onder huidig recht onder art. 6:228 lid 2, de verkeersopvattingen.

Wederzijdse dwaling impliceert dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan en dat deze veronderstelling ook voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst een rol heeft gespeeld. Dat is bijv. niet het geval wanneer iemand een cadeau koopt voor een bruidspaar en dat aan de verkoper vertelt, terwijl geen van beiden weet dat het bruidspaar de verloving intussen heeft verbroken. Onderzoeksplicht van de dwalende Op degene die een overeenkomst wenst te sluiten, rust in beginsel de verantwoordelijkheid door zelfstandig onderzoek een beeld te krijgen van al hetgeen voor hem van essentieel belang is m.b.t. de overeenkomst. Het is niet vereist dat hij alles wat te ontdekken valt ook ontdekt. Het gaat erom of hij daartoe redelijkerwijs voldoende in het werk heeft gesteld. Bijv. iemand kan aan zijn onderzoeksplicht hebben voldaan door het inwinnen van ontoereikende inlichtingen bij de bevoegde gemeenteambtenaar, ook al zou hij door het raadplegen van het bestemmingsplan wel de benodigde info hebben verkregen. Aan de andere kant zal het feit dat het verrichten van onderzoek onmogelijk is de dwalende op 50

zich niet kunnen baten bij een beroep op dwaling art 6:228 jo art 3:11. Deze onderzoeksplicht van art 3: 11 is niet opgenomen in lid 1 van art 6: 228, maar vloeit voor uit de in lid 2 van art 6: 228 BW genoemde in het verkeer geldende opvattingen. Een onderzoeksplicht wordt in het algemeen snel aangenomen voor feiten die eenvoudig te ontdekken zijn. Bijv. wie ongezien een slecht onderhouden pand koopt kan geen beroep doen op dwaling. Kan de dwalende rechtens gedwongen worden tot het verrichten van onderzoek (art 3:296)? De opvatting van de meeste schrijvers is dat dit niet kan. Het gaat hier niet om een verplichting in de zin van art 3:296, maar om een zgn. Obliegenheit (=verplichting in oneigenlijke zin). Iemand die een dergelijke Obliegenheit niet nakomt pleegt geen wanprestatie, maar verspeelt slechts het recht op een hem toekomende bevoegdheid. 1990 Van Geest – Nederlof : Ondeskundige koper van tweedehands auto; onderzoeksplicht. De HR overweegt dat, wanneer op de wederpartij een mededelingsplicht rust, de redelijkheid en billijkheid er zich in het algemeen tegen zullen verzetten dat zij aanvoert dat de dwalende het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten, omdat zij zelf geen onderzoek heeft gedaan. Het enkele feit dat de koper ondeskundig is brengt niet mee dat hij op straffe van verlies van het recht zich op dwaling te beroepen, verplicht is een dergelijk onderzoek te doen verrichten.

Verhouding tussen mededeling- en onderzoekplicht Er bestaat een wisselwerking tussen de mededelingsplicht van de wederpartij en de onderzoeksplicht van de dwalende. In een concrete casus kan er geen sprake zijn van een tegelijkertijd schenden: de conclusie moet of luiden dat de mededelingsplicht is geschonden (en de dwalingactie kan worden toegewezen) of de onderzoeksplicht is geschonden (en de dwalingactie blijft voor rekening van de dwalende). De vraag waar de mededelingsplicht van de ene partij in een onderzoeksplicht van de andere partij omslaat (en vice versa) moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Wel zijn er enkele richtlijnen. De eerste richtlijn volgt uit het Baris/Riezenkamp-arrest: de omvang van de onderzoeksplicht wordt mede hierdoor bepaald dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. Wie een onjuiste mededeling doet, kan zich er in beginsel niet op beroepen, dat de dwalende zelf op onderzoek had moeten uitgaan. Voorwaarde is wel dat de dwalende op deze mededelingen mocht afgaan. Indien de verkoper een bepaald feit uitdrukkelijk of impliciet heeft gegarandeerd, behoeft een beroep op dwaling niet meer aan de orde te komen. Indien het gegarandeerde feit zich niet voor blijkt te doen, schiet de verkoper toerekenbaar tekort in de nakoming van de verbintenis. De tweede richtlijn is dat iemand die zijn mededelingsplicht schendt zich in het algemeen niet kan beroepen op het ontbreken van onderzoek bij de dwalende. De strekking van deze regel is om ook de onvoorzichtige koper bescherming te bieden. 1998 Offringa – Vink & Rosberg: Koop van een woning die na levering ernstige gebreken vertoont. Het gaat hier om de onderlinge verhouding tussen datgene wat de verkoper moet meedelen en datgene waarvoor de koper zelf verantwoordelijk is. Het enkele feit dat de ene partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. De vraag moet gesteld worden of de verkopers naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren de koper mededeling te doen van de hun bekende ernstige scheurvorming van structurele aard, toen zij constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was geen nadere vragen te stellen hoewel hem was medegedeeld dat er scheurvorming was en hij ook scheurvorming had geconstateerd.

De derde richtlijn is dat in het algemeen gesproken bij gevallen van wederzijdse dwaling de nadruk meer op de onderzoeksplicht zal liggen dan bij gevallen van eenzijdige dwaling. Bij eenzijdige dwaling is de dwaling immers opgewekt door de wederpartij en zullen er duidelijke gronden moeten bestaan om de dwaling alsnog voor rekening van de dwalende te brengen. Bij de wederzijdse dwaling heeft de wederpartij niet aan de dwaling bijgedragen: in die gevallen ligt een zwaardere rol van de onderzoeksplicht (en meer in het algemeen van art 6:228 lid 2) voor de hand. Verhouding tussen deskundige en ondeskundige partijen 51

Bij de afweging tussen onderzoeksplicht of mededelingsplicht speelt ook een rol in hoeverre een der partijen deskundig is op het terrein waarop de overeenkomst wordt gesloten. Mate van deskundigheid vloeit voort uit de in art 6: 228 lid 2 genoemde omstandigheden van het geval. Twee vuistregels: 1. Een deskundige dwalende zal eerder zijn onderzoeksplicht schenden en zal dus eerder een beroep op dwaling daarop zien stranden. Deze regel geldt niet zonder meer indien een ondeskundige zich door een deskundige laat bijstaan: dat hangt af van het aandeel dat de deskundige in het tot stand komen van de rechtshandeling heeft. Blijft de deskundige op de achtergrond dan is er minder reden om de regel toe te passen dan wanneer de deskundige de hoofdrol speelt. Overigens is een ondeskundige niet zonder meer verplicht om een deskundige in te schakelen. 2. Op een deskundige rust eerder een mededelingsplicht, indien hij tegenover een ondeskundige dwalende staat en van relevante feiten op de hoogte is. Ook kan er onder omstandigheden uit hoofde van die deskundigheid sprake zijn van een bijzonder soort mededelingsplicht: geen mededelingsplicht betreffende de feitelijke situatie maar betreffende risico’s die de (potentiële ) dwalende loopt. 1990 Van Lanschot – Bink Moeder Bink stelt zich borg voor een lening die de Van Lanschot bank aan haar zoon heeft verstrekt voor zijn bedrijf. Als het mis gaat met het bedrijf, beroept zij zich op dwaling t.a.v. de borgtocht. Een professionele kredietverlener als de bank is in de regel beter in staat om het risico dat de borg loopt te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan. De dwaling komt slechts voor rekening van de particuliere borg (lid 2), indien de bank de borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht.

Indien een contracterende partij besluit tot inschakeling van een deskundige is die toegevoegde deskundigheid van invloed op de eisen die aan de onderzoeks – c.q. mededelingsplicht van de inschakelende partij kunnen worden gesteld. Zo werd in het misverstandarrest door de HR overwogen dat bij gebruik van een voor misverstand vatbare uitdrukking in een overeenkomst voor de uitleg c.q. gevolgen daarvan tussen partijen o.m. van belang is of de andere partij zich bij de onderhandelingen over die overeenkomst had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze de betekenis van die term kende en de andere partij daaromtrent voorlichtte. Toekomstige gebeurtenis (art 6: 228 lid 2) De dwaling moet betrekking hebben op feiten die bestaan op het moment dat de overeenkomst wordt aangegaan. Dwaling betreffende feiten die zich op dat moment nog niet hebben voorgedaan, leveren geen grond op voor een vernietigingsactie. Vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige gebeurtenis betreft. Dit wil niet zeggen dat toekomstverwachtingen m.b.t. een zaak nooit een grond kunnen zijn voor een beroep op dwaling. De HR gaat ervan uit dat toekomstverwachtingen die betrekking hebben op de gevolgen of consequenties van bestaande eigenschappen geen toekomstige omstandigheden zijn in de zin van art 6:228 lid 2. 1966 Booy – Wisman Verkoop mobiele kraan. Verkoper Booy deelt aan koper Wisman mee, dat het gewenste kentekenbewijs voor de kraan zeker zal worden verstrekt. Na de koop wordt dat echter wegens foutieve afmetingen geweigerd. Volgens de HR wordt de onderzoeksplicht van de dwalende beperkt indien de wederpartij hem onjuiste mededelingen doet of inlichtingen geeft waarop de dwalende mocht afgaan. Bij het sluiten van de overeenkomst bezat de kraan eigenschappen die naar de toen geldende voorschriften vereist waren voor het verkrijgen van een kentenkenbewijs. Het gaat hierbij dus niet om toekomstverwachtingen, maar om bestaande omstandigheden.

Het feit dat de toekomst anders uitpakt dan een van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst gedacht heeft, kan onder omstandigheden leiden tot de mogelijkheid de rechter te vragen de overeenkomst te ontbinden of te wijzigen op grond van de “onvoorziene omstandighedenregeling” van art 6:258 BW. Met dwaling heeft dit echter niets te maken. Aard van de overeenkomst ( art 6: 228 lid 2) 52

Een beroep op dwaling slaagt ook niet als de dwaling i.v.m. de aard van de overeenkomst voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Zo zal een beroep op dwaling worden afgewezen als de kans op dwaling uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd. Bijv. koop tegen een extreem lage prijs. Voorbeeld: borgtochtovereenkomst. Als iemand zich als professional (bank, gemeente) borg stelt voor een ander geldt in beginsel dat wederzijdse dwaling ter zake van de financiële positie van de schuldenaar naar de aard van de overeenkomst voor rekening van de borg behoort te blijven. Is de dwaling van de borg veroorzaakt door de wederpartij bij de borgtocht, dan is wel een beroep op dwaling mogelijk. Voorbeeld: vaststellingsovereenkomst. Dit is een overeenkomst waarbij partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil betreffende hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan. Vaak komen partijen er na onderhandelingen zelf uit: de zaak wordt geschikt. Het resultaat daarvan wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Hierbij is een beroep op dwaling niet mogelijk t.a.v. omstandigheden waarover het geschil of de onzekerheid bestond. De overeenkomst is immers juist bedoeld om dit geschil of deze onzekerheid te beëindigen. Dit sluit echter niet uit dat indien een partij over zoveel betere informatie beschikt of op zo onbehoorlijke wijze zelf info verstrekt, dat zij zich t.a.v. de vaststellingsovereenkomst een beroep op dwaling door de wederpartij moet laten welgevallen. 1995 ABN Amro – Hendriks Vaststellingsovereenkomst tussen bank en cliënt die schade heeft geleden als gevolg van handel in opties. Volgens de HR heeft de bank cliënt niet juist ingelicht over diens rechtspositie jegens de bank en over veel gunstigere door de bank met andere cliënten getroffen regelingen. Daarmee staat nu vast dat de bank de vertrouwenspersoon van de cliënt blijft, ook nadat de cliënt haar wegens wanprestatie aansprakelijk heeft gesteld. Juist de de bijzondere vertrouwensrelatie en het verschil in deskundigheid brengen mee dat de cliënt die m.b.v. onjuiste uitspraken over zijn recht op schadevergoeding een voor hem nadelige overeenkomst van dading sluit, die wegens dwaling moet kunnen vernietigen.

In het verkeer geldende opvattingen en andere omstandigheden (art 6: 228 lid 2). Onder de in het verkeer geldende opvattingen valt: - Wanneer de dwalende zijn onderzoekingsplicht niet is nagekomen - Wanneer sprake is van verkopersdwaling (arrest Kantharos van Stevensweert). Onder andere omstandigheden valt: - De uiteenlopende deskundigheid van partijen bij een overeenkomst. 6.3

Samenloop met andere leerstukken Naast of i.p.v. een dwalingsactie staat de dwalende nog een aantal andere mogelijkheden ter beschikking. Te denken valt aan een actie op grond van bedrog of op grond van onvoorziene omstandigheden. Denkbaar is ook dat een actie op grond van dwaling wordt gecombineerd met een actie uit onrechtmatige daad. Een actie uit dwaling leidt uiteindelijk slechts tot vernietiging van de overeenkomst. Het is echter mogelijk dat de benadeling van de dwalende daarmee niet voldoende is gecorrigeerd bijv. omdat deze kosten heeft moeten maken. Maar als de wederpartij te goeder trouw een onjuiste mededeling doet, is een actie op grond van onrechtmatige daad niet mogelijk. Ook bij wederzijdse dwaling is een vordering op grond van onrechtmatige daad nooit mogelijk, aangezien niet aan het vereiste van toerekenbaarheid kan worden voldaan. De dwalende kan ook een beroep doen op wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) van de wederpartij. Hij kan i.p.v. ageren op grond van dwaling en de overeenkomst vernietigen ook uitgaan van de geldigheid van de overeenkomst en betogen dat de prestatie niet aan het conformiteitvereiste van art 7:17 voldoet: hij heeft niet de zaak gekregen die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

53

Contractuele uitsluiting van een beroep op dwaling Bij een overeenkomst kan een beroep op dwaling worden uitgesloten door termen als “voetstoots” of “koop op eigen bate en schade”. Niet de aard (art 6: 228 lid 2), maar de inhoud van de overeenkomst sluit dan een beroep op dwaling uit. Zo’n beding zal overigens in strijd zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien dit wordt gedaan door de partij die de dwaling zelf heeft veroorzaakt. Bij consumentenkoop is de uitsluiting van een beroep op dwaling niet mogelijk wegens het bepaalde in art 7:6. Een beroep op dwaling kan ook rechtstreeks worden uitgesloten door woorden als “koper kan zich ter zake van deze overeenkomst niet op dwaling beroepen”. In het algemeen wordt aangenomen dat zo’n beding geldig is. Ook dan kan een beroep hierop echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 6.4

Bedrog Bedrog is een handelen of nalaten met de opzet een ander te misleiden (waardoor die ander in dwaling komt te verkeren) en hem daardoor te bewegen een rechtshandeling te verrichten. Voorwaarden: 1. Opzet om de ander te misleiden. 2. Causaal verband; de bedrogene zou zonder het bedrog de rechtshandeling niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben verricht. Onder opzet valt ook de voorwaardelijke opzet d.w.z. de situatie waarin iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn bedrog de ander tot een voor hem nadelige rechtshandeling zal bewegen en hij dit gevolg voor lief neemt. Samenhang en onderscheid tussen dwaling en bedrog Dwaling en bedrog vertonen in de praktijk een grote samenhang. Hetzelfde feitencomplex geeft vaak zowel een actie op grond van bedrog als een actie op grond van dwaling: primair vordert men vernietiging op grond van bedrog en subsidiair op grond van dwaling. Daarnaast is op grond van dezelfde feiten soms ook een beroep op misbruik van omstandigheden (art 3:44 lid 4) of op een geestelijke stoornis (art 3:34 lid 3) mogelijk. Verschillen tussen dwaling en bedrog: 1. Bij bedrog staat het onrechtmatige gedrag van de bedrieger vast en daarmee ook diens aansprakelijkheid. Bij dwaling is dit niet noodzakelijkerwijs het geval. 2. Bij dwaling is een wijziging van de overeenkomst wel mogelijk (art 6:230) en bij bedrog niet (art 3:54 BW handelt alleen over misbruik van omstandigheden) 3. Bij bedrog ,anders dan bij dwaling- speelt de onderzoeksplicht geen of een veel bescheidener rol. 4. De gronden voor dwaling staan limitatief in de wet opgesomd terwijl dat bij bedrog niet het geval is (“of andere kunstgrepen”). Kunstgrepen Er zijn drie categorieën: 1. Opzettelijk onjuiste mededeling: Eén onjuiste mededeling is daartoe voldoende. Echter niet iedere mededeling die bezijden de waarheid is, kan als bedrog worden gekwalificeerd: een algemene aanprijzing van iemand die iets te koop aanbiedt moet met een korrel zout te worden genomen (art 3:44 BW laatste zin). Dit impliceert dat enige overdrijving in advertenties e.d.toegestaan is, ook al gaat het vaak om een opzettelijk gedane onjuiste mededeling met het oogmerk om klanten tot kopen te bewegen. 2. Opzettelijke verzwijging: Er is verschil met de situatie waarin iemand onopzettelijk iets vergeet. De vraag is in hoeverre je e.e.a. kunt bewijzen. 3. Andere kunstgrepen: Bijv. het opgeven van een valse naam of een niet bestaand adres. Het vervalsen van bepaalde stukken (balans, verlies- en winstrekening) om iemand te bewegen tot het overnemen van een bedrijf. Iemand presenteert zich in een valse hoedanigheid bijv. taxateur van bepaalde kunstvoorwerpen etc. 54

Geen onderzoeksplicht Bij bedrog geldt geen onderzoeksplicht. M.a.w. het bedrog hoeft niet verschoonbaar te zijn. Het zou niet redelijk zijn dat iemand die een ander eerst heeft bedrogen hem vervolgens tegenwerpt dat hij beter had moeten opletten of dat hij wel erg naïef was. Een bedrieger hoeft niet beschermd te worden tegen naïviteit van de dwalende. In verband met de verschoonbaarheid kan het zijn dat een actie op grond van bedrog wel slaagt, maar een actie op grond van dwaling niet. Causaliteit en naïviteit Bedrog wordt gemeten naar subjectieve maatstaven. Mensen met minder kennis, voorzichtigheid of levenservaring zijn nu eenmaal gemakkelijker te bedriegen. Dit kan anders liggen als de bedrogene wordt bijgestaan door een deskundige. Diens deskundigheid wordt dan toegerekend aan de bedrogene en een actie op grond van bedrog zal daarmee minder snel worden gehonoreerd. Als dat toch gebeurt, zal de bedrogene veelal wel de deskundige kunnen aanspreken op grond van wanprestatie. 1969 Beukinga – Van der Linde Hier besliste de HR dat voor de vraag of er sprake is van bedrog, niet van belang is of een mens van normale gaven, levenservaring en voorzichtigheid door de kunstgrepen tot het aangaan van de overeenkomst zou zijn bewogen, maar of de wederpartij zonder de kunstgrepen daartoe niet zou zijn overgegaan.

55

LEH 7 7.1

Bedreiging, misbruik van omstandigheden en de actio Pauliana

Bedreiging Bedreiging of dwang is de onrechtmatige handelswijze waardoor men iemand een zodanige vrees voor een mogelijk nadeel inboezemt, dat deze daardoor wordt bewogen een rechtshandeling te verrichten teneinde de verwezenlijking van dit nadeel te voorkomen (art 3:44 lid 2). Iemands wil wordt op gebrekkige wijze gevormd, maar er is geen sprake van discrepantie tussen wil en verklaring. Een rechtshandeling die onder invloed van bedreiging tot stand is gekomen is vernietigbaar. Vereisten: 1. Een (actief) bewegen tot het verrichten van een rechtshandeling. De bedreiging kan tegen de betrokkene zelf zijn gericht, maar ook tegen een derde. Het nadeel kan zowel materieel als immaterieel zijn, bijv. verliezen van de goede naam. Voor de vraag hoe ruim de kring van derden moet worden getrokken, is beslissend in hoeverre een redelijk oordelend mens door de bedreiging van derden kan worden beïnvloed. 2. Objectieve relevantie en onrechtmatigheid. Bedreiging is onrechtmatig indien gebruik wordt gemaakt van een ongeoorloofd middel bijv. wapen, maar ook indien een geoorloofd middel wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven. Bijv. dreigen om het faillissement van iemand aan te vragen als hij niet… Dit is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Een redelijk oordelend mens moet door de bedreiging tot het verrichten van de rechtshandeling bewogen kunnen worden. Er wordt rekening gehouden met alle omstandigheden als ouderdom en ontwikkeling van de betrokkene, maar ook met iemands tijdelijke geestelijke of lichamelijke toestand bijv. i.v.m. oververmoeidheid. Het gaat dus niet zoals bij bedrog om een zuiver subjectieve toetsing (de bedrogene zoals hij is), al wordt wel rekening gehouden met subjectieve elementen. Bijv. bedreiging van een bejaard persoon waarvoor de bejaarde in de kracht van zijn leven niet zou zijn gezwicht, kan dus tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedreiging leiden. Voor de beoordeling zijn o.m. van belang de reële alternatieven voor het verkrijgen van de af te persen prestatie, de ernst van de gevolgen van het al dan niet ingaan op de bedreiging, de hoedanigheid van partijen (bedrijf, consument) en de evt. deskundige bijstand van de bedreigde. 3. Een causaal verband tussen de bedreiging en het verrichten van de rechtshandeling. De bedreigde dient aannemelijk te maken dat hij de overeenkomst zonder de bedreiging niet of niet onder dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten. Een staking is in het algemeen dus geen bedreiging Een bijzondere categorie wordt gevormd door de gevallen van economische bedreiging. In het bedrijfsleven komen contracten om verschillende redenen niet zelden onder grote economische druk tot stand. Op zichzelf levert deze druk nog geen bedreiging op. Dat is pas het geval als op de wederpartij onrechtmatige druk wordt uitgeoefend om een rechtshandeling te verrichten. Dit soort gevallen bevindt zich op de grens met misbruik van omstandigheden. 1992 Van Meurs – Ciba/Geigy Economische bedreiging. Ex-werknemer tekent finale kwijting (“ter zake van alle vorderingen voortvloeiend uit het dienstverband dat tussen partijen heeft bestaan”), omdat anders de reeds overeengekomen schadevergoeding niet zal worden gestort.

Vindt de bedreiging door een derde plaats en dus niet door de (potentiële) wederpartij dan is art 3:44 lid 5 van toepassing (zie verderop deze leereenheid). 7.2

Misbruik van omstandigheden Financiële moeilijkheden, emotionele afhankelijkheid etc. kunnen iemand ertoe brengen een rechtshandeling te verrichten waartoe hij onder meer normale omstandigheden niet zou zijn overgaan (art 3:44 lid 4). De opsomming is enuntiatief (niet uitputtend maar als voorbeeld). Misbruik van omstandigheden kan worden gezien als de “zwakke” vorm van bedreiging.

56

Vereisten 1. Een persoon moet zich in een bijzondere omstandigheid bevinden die hem ertoe kan brengen een rechtshandeling te verrichten die hij anders niet verricht zou hebben. 2. De wederpartij weet dat de ander in zo’n bijzondere omstandigheid verkeert en stuurt er desondanks toch op aan dat die rechtshandeling tot stand komt (misbruik) maatschappelijk onbetamelijk gedrag. 3. Een causaal verband tussen de omstandigheden waarin het slachtoffer zich bevindt en het sluiten van de overeenkomst. Voor de beoordeling zijn o.a. van belang de aard van de omstandigheden waarvan gebruik is gemaakt, de wijze waarop dit is gebeurd en de verhouding tussen partijen. Er zijn: 1. Situaties waarin iemand zich in een dwangpositie bevindt, al dan niet samenhangend met een noodsituatie. 2. Situaties waarin iemand zich in een zodanige geestelijke of psychische conditie bevindt, dat hij zijn belangen niet goed kan overzien. Dwangpositie: de enkele wetenschap dat de wederpartij onder druk van een bepaalde omstandigheid een rechtshandeling verricht die hij anders niet zou hebben verricht is niet voldoende voor het aannemen van misbruik van omstandigheden. Bijv. iemand die in financiële moeilijkheden zit geld lenen is geen misbruik. Als je daarbij een extreem hoge rentevergoeding eist echter wel. 1979 Brandwijk Bierafname verplichting voor 25 jaar. De rechter stelt vast dat de brouwerij met het bierafnamebeding misbruik maakte van de onderlinge verhouding, in het bijzonder de afhankelijke positie van de caféhouder en het vertrouwen dat de brouwerij moet worden geacht bij hem te hebben genoten. Het enkel misbruik maken van de economische dwangpositie waarin een partij zich bevindt, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet het oordeel dat misbruik van omstandigheden heeft plaatsgevonden. Daarvoor is meer nodig, bijv. dat de wederpartij voor zichzelf of voor een derde een klaarblijkelijk onevenredig voordeel heeft bedongen.

Bestrijding van misbruik van economische machtspositie is ook denkbaar via actie op grond van bedreiging (art 3:44 lid 2), strijd met de openbare orde (art 3:40 lid 1), strijd met redelijkheid en billijkheid (art 6:248) of d.m.v. toetsing van algemene voorwaarden. Situaties waarin sprake is van een noodtoestand vallen alleen onder misbruik van omstandigheden (art 3:44 lid 4)en niet onder bedreiging (art 3: 44 lid 2). Geestelijke en psychische conditie Situaties waarin iemand zich in een zodanige geestelijke of psychische conditie bevindt, dat hij zijn belangen niet goed kan overzien De wederpartij die dit weet of moet begrijpen en die de ander toch beweegt tot het aangaan van een rechtshandeling maakt misbruik van omstandigheden. Er bestaat een duidelijke samenhang met het aangaan van een overeenkomst onder invloed van een geestelijke stoornis. In één casus kan daarom tot zowel een vordering op grond van art 3:34 BW als tot een vordering op grond van art 3:44 lid 4 BW aanleiding geven. Daarnaast is samenloop mogelijk met art 6:228 BW (dwaling). Nadeel: factor of voorwaarde Hoewel voor misbruik van omstandigheden niet de eis wordt gesteld dat de rechtshandeling nadelig is voor degene die bewogen wordt tot het verrichten van de rechtshandeling, zal niettemin het al of niet aanwezig zijn van nadeel vaak relevant zijn voor het oordeel of er sprake is van misbruik van omstandigheden, waarbij nog moet worden aangetekend dat ook immaterieel nadeel een rol kan spelen. Financieel nadeel is geen noodzakelijke en geen voldoende voorwaarde voor het aannemen van misbruik van omstandigheden. Art 3:54 BW behandelt de mogelijkheid van wijziging van de rechtsgevolgen van een rechtshandeling ter opheffing van het nadeel. Verhouding tussen bedreiging en misbruik van omstandigheden Een onderscheid tussen bedreiging en misbruik van omstandigheden is, dat voor het laatste niet vereist is, dat de wederpartij het initiatief tot de overeenkomst neemt of op andere wijze de wilsvorming van de benadeelde beïnvloedt. Daarnaast bestaat er een onderscheid tussen misbruik van omstandigheden 57

enerzijds en bedreiging en bedrog anderzijds. Bij bedreiging en bedrog moet de ander door de bedreiging of het bedrog (derhalve het gedrag van de wederpartij) tot het aangaan van de overeenkomst zijn bewogen. Bij misbruik van omstandigheden daarentegen dient de ander door die omstandigheden tot contracteren te zijn bewogen ofwel de wederpartij had gezien de omstandigheden van handelen moeten afzien. Het belang van het onderscheid ligt o.m. in het feit dat art 3:54 BW (de bevoegdheid om vernietiging van de rechtshandeling te voorkomen door het geleden nadeel op te heffen) alleen van toepassing is op misbruik van omstandigheden en niet bij bedreiging en bedrog. Wilsgebreken veroorzaakt door een derde Art 3:44 lid 5 bepaalt dat indien een verklaring tot stand komt door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden door iemand die geen partij is bij de rechtshandeling, op dit gebrek geen beroep kan worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen. Bijv. iemand verkoopt zijn huis juist omdat de buren hem daartoe pressen door bedreiging van geweld, daardoor kan hij zich niet op die bedreiging beroepen jegens de koper. Is de wederpartij dus te goeder trouw dan zal de benadeelde niets anders resten dan een actie jegens de derde op grond van onrechtmatige daad (dus schadevergoeding en geen ontbinding; een evt. schadevergoeding kan ook in natura plaatsvinden (art 6:103). Onder een derde in de zin van art 3: 44 lid 5 valt niet de vertegenwoordiger van de wederpartij. Indien de vertegenwoordiger bedrog pleegt, is art 3: 44 lid 5 niet van toepassing en kan door de wederpartij op het wilsgebrek ook een beroep worden gedaan indien de principaal geen reden had om het bestaan van het wilsgebrek te veronderstellen. 7.3

Voortbouwende en samenhangende rechtshandelingen Partijen kunnen een overeenkomst sluiten die tot doel heeft een nadere regeling te treffen t.a.v. (een bepaald onderdeel van) een tussen hen bestaande rechtsverhouding. Blijkt achteraf dat die rechtsverhouding ontbreekt, dan komt die voortbouwende overeenkomst in de lucht te hangen. Een voortbouwende overeenkomst is op die grond vernietigbaar, behalve wanneer dit ontbreken voor rekening behoort te blijven van degene die zich erop beroept (art 6:229).

7.4

Samenloop Soms is samenloop met dwaling mogelijk. Het voordeel van vernietiging op grond van art 6:229 is dat aan minder vereisten dan art 6:228 BW hoeft te worden voldaan. Art 6:229 vereist dat partijen er tegenover elkaar van zijn uitgegaan dat aan de gesloten overeenkomst een bestaande rechtsverhouding ten grondslag ligt. Ook indien een van de partijen weet dat deze veronderstelling onjuist is, kan een beroep op art 6:229 gerechtvaardig zijn. 1998 Jans – Fiat Credit 6:229 De huurkoper van een auto beriep zich op dwaling, omdat de auto gebreken bleek te hebben als gevolg van een aanrijding in het verleden. De huurkoper stelde, dat als gevolg van de vernietiging van de uurkoopovereenkomst met het autobedrijf de daarbij behorende financieringsovereenkomst met de bank evenmin in stand kon blijven. De HR oordeelde dat tussen beide overeenkomsten inderdaad een zodanige samenhang kan bestaan (bijv. indien beide overeenkomsten in een akte zijn opgenomen), dat de financieringsovereenkomst het lot van de huurkoopovereenkomst moet delen.

Uitzonderingen op de hoofdregel van de vernietigbaarheid (deel 2 art 6:229): de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of omstandigheden van het geval kunnen ertoe leiden dat de gevolgen van de voortbouwende overeenkomst voor rekening blijven van degenen die zich op het ontbreken van een onderliggende rechtsverhouding beroept. Deze komen overeen met de uitzonderingen van art 6:228 lid 2 BW. 7.5

Actio Pauliana Algemeen; In beginsel is de debiteur met zijn hele vermogen aansprakelijk jegens zijn schuldeisers (art 3:276). De schuldeisers hebben er dan ook belang bij dat het vermogen van de debiteur voldoende is en blijft om daarop hun vordering te verhalen. De actio Pauliana (art 3:45 ev), ook wel Pauliana genoemd, biedt een schuldeiser de mogelijkheid te voorkomen dat zijn verhaalsrecht in gevaar komt door dat de schuldenaar benadelende transacties met derden afsluit. Het verhaalsrecht beperkt echter niet de beschikkingsbevoegdheid van de debiteur. 58

De regeling in het BW moet worden onderscheiden van de faillissementspauliana(art 42 FW) die geregeld is in de Faillissementswet. Deze is het wapen van de faillissementscurator t.b.v. de boedel en dus van de gezamenlijke schuldeisers. De BW-Pauliana is het wapen van de individuele schudeisers; zij geldt alleen buiten het faillissement. De vereisten zijn echter bijna gelijk. De actio Pauliana kan samenlopen met andere acties. Indien een rechtshandeling aan de omschrijving van art 3:45 voldoet, kan zij ook in strijd zijn met de goede zeden. Ook kan sprake zijn van een onrechtmatige daad. Vereisten: 1. De debiteur heeft een rechtshandeling verricht 2. De rechtshandeling geschiedde onverplicht. 3. De rechtshandeling benadeelt een of meer schuldeisers in hun mogelijkheid tot geldelijk verhaal (art 3:276). 4. De debiteur wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling deze benadeling tot gevolg zou hebben. 5. Bij een meerzijdige en eenzijdige gerichte rechtshandeling die anders dan om niet zijn verricht, moet ook de geadresseerde of de wederpartij hebben geweten of behoren te weten dat de rechtshandeling deze benadeling tot gevolg zou hebben. Onverplichte rechtshandeling D.w.z. dat het om een rechtshandeling gaat, waartoe men op grond van de wet of een overeenkomst niet verplicht was. Ook het voldoen van een natuurlijke verbintenis is een onverplichte rechtshandeling; net als de betaling van een niet opeisbare schuld. De actio Pauliana is alleen geschikt voor het aantasten van rechtshandelingen. Dit impliceert dat zij niet van toepassing is op feitelijke handelingen van de schuldenaar die tot benadeling van de schuldeiser leiden bijv. het in brand steken van het eigen huis, kort en klein slaan van de kostbare inboedel. Ook kan het niet-verrichten van een rechtshandeling die de vermogenspositie van de schuldenaar zou verbeteren, niet op grond van de actio Pauliana worden aangepakt bijv. het niet aanvaarden van de aangeboden schenking, het niet indienen van de vordering in een faillissement, het laten verlopen van een verjarings- of een vervaltermijn. Wel kan er dan sprake zijn van een onrechtmatige daad. De betaling van een opeisbare schuld is geen onverplichte rechtshandeling: aan die betaling kunnen de schuldeisers niets veranderen, ook al zou de betaling van de ene (grote) schuld er toe leiden dat andere crediteuren (met kleine vorderingen) het nakijken hebben. Op dit punt verschilt de BW-actio Pauliana met de Fw-actio Pauliana. Benadeling in de mogelijkheid tot geldelijk verhaal De onverplicht verrichte rechtshandeling dient de schuldeisers te benadelen in hun mogelijkheden tot geldelijk verhaal. Benadeling in de mogelijkheid tot het vorderen van nakoming valt daar in beginsel niet onder (Pauliana leer in enge zin). Art 3:45 is niet beperkt tot de schuldeisers die een geldsom te vorderen hebben. Ook degenen die recht hebben op de overdracht van een zaak of jegens wie de schuldenaar tot een doen of niet-doen is gehouden, kunnen de actio Pauliana inroepen. Dat kan echter alleen voor zover zij door de rechtshandeling zijn benadeeld in hun verhaalsrecht. Het recht om vernietiging te vorderen komt slechts toe aan de schuldeisers. Dat betekent dat bijv. de aandeelhouders van een NV/BV geen actio Pauliana toekomt voor rechtshandelingen door de vennootschap die de aandeelhouder benadelen: de aandeelhouder is immers geen schuldeiser.

Actio Pauliana biedt ook bescherming aan degene die pas schuldeiser werd na het verrichten van de benadelende rechtshandeling(art 3: 45 lid 1 laatste zin). Wetenschap van benadeling De schuldeiser dient te bewijzen dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling een of meer schuldeisers zou benadelen. Opzet is dus niet vereist. Zou de schuldenaar de bedoeling hebben om te benadelen, dat is deze rechtshandeling ook in strijd met de goede zeden en dus niet slechts vernietigbaar maar nietig (art 3:40 lid 1). 59

Gaat het om eenzijdig gerichte of meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet dan geldt voorts als eis dat de geadresseerde c.q. wederpartij van de benadeling wist of behoorde te weten (art 3:45 lid 2). Omdat dit vereiste veelal moeilijk te bewijzen is, geven de artt 3:46 jo 3:47 een aantal wettelijke vermoedens. De schuldeiser kan daarvan gebruik maken voor zover het gaat om onverplichte rechtshandelingen die binnen een jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond zijn verricht. Het is aan de schuldenaar om de deze vermoedens te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs. De art 3:45 e.v. geven geen expliciete regeling van de gevolgen van een door de schuldenaar verrichte rechtshandeling om niet. In art 3:45 lid 1 en 2 ligt echter besloten dat de schuldeiser in zo’n geval slechts hoeft aan te tonen dat wetenschap van benadeling bij de schuldenaar (en dus niet ook bij de wederpartij) aanwezig was. Van belang is art 3:45 lid 3 dat bepaalt dat indien een rechtshandeling om niet wegens benadeling wordt vernietigd, deze vernietiging niet werkt t.a.v. de verkrijger te goeder trouw voor zover hij aantoont dat hij niet ten gevolge van de rechtshandeling was gebaat. Dit is bijv. het geval wanneer het verbruikt is of omdat het aan een ander is geschonken. Positie van derden In art 3:48 BW worden derden op wie de schuldeiser zijn vordering kan verhalen gelijk gesteld met de schuldenaar. Heeft de schuldeiser verhaal op de goederen van een derde en verricht de derde een voor de schuldeiser nadelige rechtshandeling dan kan de schuldeiser derhalve de actio Pauliana inroepen. Indien een rechtshandeling op grond van de actio Pauliana wordt vernietigd, kan dat een domino-effect hebben op de rechten van derden. Om dit te voorkomen bepaalt art 3:45 lid 5 dat rechten worden geëerbiedigd, die derden te goeder trouw anders dan om niet hebben verkregen op goederen die het voorwerp waren van de vernietiging. De derde te goeder trouw die om niet verkrijgt, wordt beschermd voor zover hij niet door de rechtshandeling is gebaat.

60

LEH 8 Nietigheid en vernietigbaarheid Een rechtshandeling is geldig indien zij voor wat betreft haar vorm, inhoud en wijze van totstandkoming voldoet aan de door de wet gestelde vereisten. Gevolgen van vernietiging en nietigheid van rechtshandelingen (Leer der nulliteiten) De wet stelt eisen aan de totstandkoming van een rechtshandeling / overeenkomst en de inhoud. Voldoet de rechtshandeling niet aan deze vereisten dan is sprake van een onvolmaakte rechtshandeling. Onvolmaakte rechtshandelingen kunnen worden onderverdeeld in: ◊ Rechtshandelingen die van rechtswege nietig zijn. Nietig wil zeggen dat aan de rechtshandeling niet de beoogde rechtsgevolgen worden verbonden. Een rechtshandeling is van rechtswege nietig wanneer de nietigheid krachtens wetsbepaling intreedt. ◊ Rechtshandelingen die vernietigbaar zijn. Bij een vernietigbare overeenkomst geeft de wet aan een contractspartij de bevoegdheid om de betreffende overeenkomt te vernietigen. Tot het moment van vernietiging zijn aan een vernietigbare rechtshandeling in beginsel de normale rechtsgevolgen verbonden. 8.1

Nietigheid Nietigheid van rechtswege verschilt niet van de nietigheid na vernietiging. Nietigheid kan worden onderscheiden in: ◊ Absolute nietigheid, waarbij geldt dat de nietigheid werkt tegenover iedereen en iedereen kan de nietigheid laten gelden (bijv. overeenkomst in strijd met de openbare orde). ◊ Relatieve nietigheid wil zeggen dat de nietigheid slechts werkt ten aanzien van bepaalde personen of in bepaalde situaties is uitzondering (bijv. actio Pauliana). Wat is nietigheid? Een nietige rechtshandeling kan wel rechtsgevolgen in het leven roepen en onder omstandigheden kunnen zelfs (enkele van) de door partijen beoogde rechtsgevolgen, ondanks de nietigheidssanctie, toch in leven blijven. Een nietige rechtshandeling kan rechtsgevolgen hebben: ● Namelijk op grond van regels die de nietigheid van de door partijen beoogde rechtsgevolgen voorkomen of beperken. De nietige rechtshandeling blijkt dan slechts krachteloos te zijn: ◊ In bepaalde onderdelen (partiële nietigheid) ◊ In haar uitwerking (conversie) ◊ Tijdelijk (bekrachtiging en convalescentie) ◊ Tegenover sommigen (relatieve nietigheid) De achtergrond is dat weliswaar op grond van het algemeen belang bepaalde rechtshandelingen nietig worden verklaard, maar dat de gevolgen van de nietigheid niet verder hoeven te gaan dan de wetgever of de rechtsorde met de regel beogen te bereiken. ● In de sfeer van de onverschuldigde betaling. Indien ter uitvoering van een nietige overeenkomst reeds prestaties zijn verricht, zijn die prestaties zonder rechtsgrond verricht. Dit betekent dat er onverschuldigd is gepresteerd en dat dit onverschuldigd betaalde kan worden teruggevorderd. Indien de prestatie niet op geld behoort te worden gewaardeerd, bijv. bij prestaties in strijd met de goede zeden, ontstaat er geen terugvorderingsrecht (art 6:211). Indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, bijv. schilderwerk, treedt, voor zover dit redelijk is, de waarde van de verrichte prestatie daarvoor in de plaats (art 6:210 lid 2). Partiële nietigheid (art 3:41) Deze is van toepassing ongeacht of de nietigheid van rechtswege of door een beroep op een vernietigingsgrond is ontstaan. Uitgangspunt bij toepassing van dit art. is dat de overeenkomst in een nietig en een geldig deel kan worden gesplitst. ► Er bestaat geen onverbrekelijk verband. Als een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft; blijft het restant van de rechtshandeling in stand. Er zijn div. wetsartikelen die zelf aangeven dat een bijkomend beding nietig is. De betreffende voorwaarde 61

is dan nietig en wordt zij voor ongeschreven gehouden. Het kan ook gaan om nietigheid van een hoofdverplichting. Het zal dan m.n. gaan om het geval waarin de hoofdverplichting splitsbaar is en het restant van de rechtshandeling voor beide partijen zinvol is. ► Er bestaat wel een onverbrekelijk verband. Als het restant van de rechtshandeling in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel dan is de rechtshandeling in het geheel nietig. Volgens de wet dient bij het beantwoorden van de vraag of er een onverbrekelijk verband bestaat te worden gelet op inhoud (hetgeen partijen hebben verklaard) en strekking (hetgeen partijen hebben beoogd) van de rechtshandeling. M.a.w. zouden de partijen de overeenkomst ook zonder het nietige deel zijn aangegaan? Hierbij zal moeten worden gekeken naar de objectieve voorkeuren van partijen d.w.z. de voorkeuren van partijen die in de rechtshandeling tot uitdrukking zijn gekomen. De interne (subjectieve) voorkeuren spelen geen rol. Wel van belang is de vraag in hoeverre het door partijen overeengekomen evenwicht in de prestaties op enigerlei wijze kan worden gehandhaafd. Conversie (art 3:42) Art 3:42 is van toepassing ongeacht of de nietigheid van rechtswege of door een beroep op een vernietigingsgrond is ontstaan. Onder bepaalde voorwaarden kan een nietige rechtshandeling van rechtswege worden geconverteerd in een geldige rechtshandeling. Van rechtswege wil zeggen dat partijen er geen beroep op hoeven te doen om haar te laten intreden. De rechter hoeft de conversie niet uit te spreken maar kan volstaan met haar te constateren, zonodig ambtshalve. Evenmin is vereist dat partijen beseffen dat conversie plaatsvindt: indien partijen zonder het te weten een nietige rechtshandeling verrichten, wordt deze geconverteerd indien aan de eisen is voldaan. Conversie kan zelfs plaatsvinden indien partijen zich ervan bewust zijn dat zij een nietige rechtshandeling verrichten. Het hoeft niet te gaan om een geheel nietige rechtshandeling, maar kan zij ook een enkel nietig beding betreffen. De inhoudelijke grondslag van de conversie is gelegen in de redelijkheid. Er zijn belangrijke verschillen tussen conversie en partiële nietigheid: ♦ Bij conversie gaat het in principe om een kwalitatief nietigheidsprobleem (de rechtshandeling als zodanig is gebrekkig), bij partiële nietigheid om een kwantitatief nietigheidsprobleem (de rechtshandeling is deels gebrekkig). ♦ Bij conversie worden de met de rechtshandeling nagestreefde doeleinden langs een nieuwe weg bereikt, terwijl bij partiële nietigheid een bepaald deel van de met de rechtshandeling nagestreefde doeleinden in het geheel niet wordt bereikt. In de praktijk verdient het daarom aanbeveling om eerst de mogelijkheden van art 3:42 te onderzoeken en pas dan die van art 3:41. Voorwaarden voor conversie: ♦ De strekking van de nietige rechtshandeling moet beantwoorden aan die van een geldige rechtshandeling. Dat betekent dat van de nietige rechtshandeling eerst de strekking dient te worden vastgesteld: wat hebben partijen er mee beoogd? Het gaat daarbij om de maatschappelijke of economische doeleinden. Vervolgens moet worden gezocht naar een tweede, als geldig aan te merken, rechtshandeling die dezelfde strekking heeft. De tweede rechtshandeling moet wel rechtsgeldig zijn. Zij mag dus niet op haar beurt in strijd zijn met de wet, openbare orde, goede zeden of strijd met het wettelijk systeem. Bijv. A en B sluiten een arbeidsovereenkomst met een proeftijd van 1 jaar. Art 7:652 lid 1 bepaalt echter dat elk beding waarbij een proeftijd van langer dan 2 maanden wordt overeengekomen, nietig is. In beginsel zou het nietige beding worden geconverteerd in een beding van 2 maanden. Echter omdat dit art. strekt tot bescherming van de werknemer en in dit geval dus ook onredelijk zou zijn naar de werknemer toe, vindt er geen conversie plaats en is er dus sprake van een arbeidsovereenkomst zonder proeftijd. ♦ Aangenomen moet kunnen worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht indien van de eerste rechtshandeling zou zijn afgezien wegens haar ongeldigheid. Hiervoor is niet beslissend waar de persoonlijker voorkeur van partijen naar uit zou zijn gegaan, maar wat langs meer objectieve weg omtrent inhoud en strekking van de tweede rechtshandeling moet worden 62

aangenomen. Vaak zal het erom gaan of beide partijen met de vervangende rechtshandeling (in economisch opzicht) verkrijgen wat zij blijkens hun nietige overeenkomst wilden bereiken. Aan dit vereiste is dus niet voldaan indien een der partijen de rechtshandeling dan niet zou hebben verricht en dit voor de wederpartij kenbaar was. Het is niet uitgesloten dat conversie plaatsvindt tegen de wil van partijen. Het is immers niet hun wil m.b.t. de conversie die beslissend is, maar wat zij blijkens hun wilsverklaring in het kader van de nietige rechtshandeling willen bereiken. ♦ De conversie mag niet onredelijk zijn jegens een belanghebbende die niet als partij tot de rechtshandeling heeft meegewerkt. De wetgever heeft hier m.n. gedacht aan degene tot wie een eenzijdige rechtshandeling wordt gericht. Bijv. art 7:670 lid 1 bepaalt dat een werkgever een arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid tenminste twee jaar heeft geduurd. Een dergelijke opzegging is nietig. Evt. zou deze opzegging kunnen worden geconverteerd in een opzegging met een aangepaste opzeggingstermijn nl. een termijn die gaat lopen vanaf de dag dat de werknemer weer beter is. De HR oordeelde echter dat zo’n conversie onredelijk is jegens de betrokken werknemer. Het opzeggingsverbod heeft nl. mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (ijzeren proeftijd). Ook bij sommige bedingen in de algemene voorwaarden zou conversie onredelijk zijn jegens de wederpartij. Bijv. een beding waarbij overeengekomen is dat het geregeld afleveren van bepaalde zaken of het geregeld doen van verrichtingen leidt tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing tot meer dan een jaar. Een dergelijk beding is onredelijk bezwarend (art 6:236 sub j). Een dergelijk beding wordt dus niet geconverteerd van bijv. 5 jaar in 1 jaar omdat het jegens de wederpartij onredelijk is indien de gebruiker van de algemene voorwaarden op die manier bezwarende bedingen deels zou kunnen redden d.m.v. conversie. Bekrachtiging of convalescentie (art 3:58 lid 1). Bekrachtiging is bij alle rechtshandelingen mogelijk, maar is alleen van toepassing op de nietigheid van rechtswege. Indien een vereiste voor geldigheid van een overeenkomst ontbreekt, komt de vraag op wat rechtens is wanneer op en later tijdstip dit ontbrekende vereiste alsnog wordt vervuld. Art 3:58 lid 1 bepaalt dat de nietige overeenkomst door het in vervulling gaan van het ontbrekende geldigheidsvereiste alsnog geldig wordt. Bijv. A verkoopt zijn fiets aan B. Hiervoor is nodig een geldige leveringshandeling, beschikkings-bevoegdheid van de vervreemder en een geldige titel. A blijkt achteraf niet beschikkingsbevoegd te zijn en de overdracht AB is dus in beginsel nietig. Enkele maanden later wordt A alsnog eigenaar van de fiets en dit heeft als gevolg dat de overdracht, met terugwerkende kracht, geldig wordt.

Vereist is dat alle onmiddellijke belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt. Uit deze beperking volgt dus logischerwijs dat bekrachtiging niet kan voorkomen bij nietigheden ten gevolge van een beroep op een vernietigingsgrond. Onder onmiddellijke belanghebbenden vallen niet alleen de partijen bij de overeenkomst begrepen, maar ook derden, zoals de beslaglegger of de beperkt gerechtigde. Zij moeten de handeling als geldig hebben aangemerkt d.w.z. dat deze geacht wordt de handeling als geldig aan te merken, indien hij geen beroep op de nietigheid heeft gedaan en evenmin een gedraging heeft verricht die zich niet verdraagt met de rechtshandeling indien zij geldig zou zijn geweest. Buiten het bereik van art 3:58 BW vallen de nietige rechtshandelingen van een handelingonbekwame (minderjarige of curandus). Lid 2 van dit artikel bepaalt dat deze rechtshandelingen niet geldig worden door het feit dat de betrokkene handelsbekwaam wordt. Art 3:58 lid 3 bepaalt dat inmiddels door derden verkregen rechten aan de bekrachtiging niet in de weg behoeven te staan, mits deze rechten worden geëerbiedigd. Bekrachtiging moet worden onderscheiden van bevestiging (art 3:55), waarbij het niet gaat om nietigheid maar om een vernietigbare rechtshandeling. Bevestiging wil niet meer zeggen dan dat afstand wordt gedaan van de bevoegdheid om te vernietigen.

63

Relatieve nietigheid Het betreft situaties waarin een rechtshandeling –van rechtswege of na vernietiging- geldig is t.o.v. sommige betrokkenen, maar nietig t.o.v. een of meer anderen. Voorbeelden zijn vooral te vinden in het goederenrecht. Relatieve nietigheid moet worden onderscheiden van partiële nietigheid. Bij partiële nietigheid is de rechtshandeling deels geldig en deels nietig, maar het geldige deel werkt tegenover iedereen (absolute werking). Bij relatieve nietigheid blijft de inhoud van de rechtshandeling zelf buiten schot, maar zij werkt tegenover de een wel en tegenover de ander niet. Toestemming van een derde Art 3:57 ziet op de situatie waarin voor een beoogd gevolg van een rechtshandeling de toestemming o.i.d. van een derde nodig is bijv. gemeenteraad. Dit betekent dat de rechtshandeling zelf geldig is, maar dat slechts het intreden van de rechtsgevolgen afhankelijk is van de toestemming. In feite gaat het hier om een bijzondere vorm van een voorwaardelijke rechtshandeling (art 3:38): de werking van de rechtshandeling is afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis. De betekenis van dit artikel zit in de uitdrukkelijke mogelijkheid voor onmiddellijke belanghebbenden om t.a.v. het verkrijgen van de toestemming druk uit te oefenen op de wederpartij. De strekking van dit art. is het verkorten van de periode waarin onzekerheid heerst over de vraag of er toestemming zal worden gegeven. Heeft op zich niets te maken met nietigheid, maar dit art. heeft nogal wat overeenkomsten met andere rechtsfiguren die de gevolgen van nietigheid beogen te voorkomen of te beperken.

8.2

Vernietigbaarheid Een vernietigbare rechtshandeling heeft in beginsel dezelfde rechtsgevolgen als een geldige, onaantastbare rechtshandeling. In een later stadium kan zij deze gevolgen echter met terugwerkende kracht verliezen. De gevolgen van de rechtshandeling worden dus bedreigd door de vernietiging, maar deze dreiging hoeft zich niet te realiseren. Een rechtshandeling kan worden vernietigd zowel door degene in wiens belang de vernietingsgrond is geschreven bijv. de bedrogene, als door de rechter op vordering van degene in wiens belang de vernietigingsgrond geldt. Het gevolg is steeds dat de rechtshandeling geacht wordt van meet af aan nietig te zijn geweest. Het gevolg van deze nietigheid na vernietiging van een rechtshandeling is hetzelfde als bij een nietige rechtshandeling. De vernietiging heeft goederenrechtelijk effect d.w.z. bij een verkoop die vernietigd wordt is de verkoper steeds eigenaar gebleven van de verkochte zaak. Door dit causale stelsel ontstaan risico’s voor derden die grotendeels worden opgevangen door de bepalingen van art 3:86 en art 3:88. Terugwerkende kracht Art 3:53 bepaalt dat de rechtshandeling met terugwerkende kracht nietig is (werking ex tunc). D.w.z. dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen wordt teruggebracht in de staat waarin zij zich voor het verrichten van de rechtshandeling bevond. Er zijn twee mogelijke situaties: ▪ Geen van de partijen heeft nog iets gedaan ter uitvoering van de overeenkomst. Met het vervallen van de overeenkomst komen de verbintenissen te vervallen. ▪ Eén of beide partijen hebben de overeenkomst al (deels) uitgevoerd. De rechtsgrond komt dan met terugwerkende kracht te vervallen en de prestaties zijn dus onverschuldigd verricht. Op grond van art 6:203 moeten deze prestaties over en weer ongedaan worden gemaakt. (Let wel niet art 6:271 want dit artikel geldt t.a.v ontbinding) Bij verkoop ontstaat voor de koper geen plicht tot overdracht omdat hij nooit eigenaar is geweest, maar een plicht tot feitelijke teruggave. De verkoper kan de zaak evt. revindiceren. Ongedaanmaking is mogelijk maar bezwaarlijk Indien de al ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt, kunnen partijen aan de rechter verzoeken om een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking te ontzeggen, evt. onder het opleggen van een verplichting tot schadevergoeding jegens de daardoor benadeelde (art 3:53 lid 2). De rechter kan dan aan de vernietiging terugwerkende kracht 64

ontzeggen en bijv. alleen werking ex nunc aannemen, of haar beperkte terugwerkende kracht toekennen. Hij kan echter ook aan een deel van de rechtshandeling de vernietigingsgevolgen onthouden. Is de ongedaanmaking van de gevolgen onmogelijk, dan is niet art 3:53 lid 2 van toepassing, maar de regeling van de onverschuldigde betaling (art 6:203 jo 6:210). Is de onmogelijkheid te wijten aan een toerekenbare tekortkoming van de debiteur, dan is deze schadeplichtig (art 6:74). Wijziging i.p.v. vernietiging Bij dwaling, de voortbouwende overeenkomst en misbruik van omstandigheden is het mogelijk om niet alleen uit te gaan van vernietiging, maar ook van wijziging (art 6:230 BW resp. art 3:54), waarbij er twee mogelijkheden zijn: een buitengerechtelijke wijziging (lid 1) en een gerechtelijke wijziging (lid 2). De wijzigingsbevoegdheden gelden niet bij bedreiging en bedrog. De wetgever vond dat degene die hiervan het slachtoffer wordt, vrij moet zijn om de rechtsverhouding met de bedrieger/ bedreiger te verbreken, ook als deze aanbiedt om het nadeel op te heffen. Verschillen tussen art 3:53 lid 2 enerzijds en art 3:54 BW en 6:230 BW anderzijds: ▪ Bij art 3:53 gaat het om de situatie waarin de rechtshandeling reeds is vernietigd. De wijzigingsbevoegdheid van de rechter heeft betrekking op de ongedaanmakingsfase: indien ongedaanmaking bezwaarlijk is, kan hij aan een vernietiging geheel/ gedeeltelijk haar werking ontzeggen. Bij het art 3:54 BW en art 6:230 BW gaat het om een fase eerder: de vernietigbaarheid van de rechtshandeling wordt opgeheven na een wijzigingsvoorstel van de wederpartij of een wijziging door de rechter. ▪ Art 3:53 geldt voor alle vernietigingsgronden en het art 3:54 BW en art 6:230 BW slechts voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden, dwaling en de voortbouwende overeenkomst. Wijzigingsvoorstel van de wederpartij De wederpartij kan een voorstel doen om de gevolgen van de rechtshandeling zodanig te wijzigen, dat het nadeel op afdoende wijze wordt opgeheven (art 3:54 lid 1 en art 6:230 lid 1). Is dit wijzigingsvoorstel afdoende, dan vervalt de bevoegdheid tot vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden, dwaling en voortbouwende overeenkomst. Indien degene die bevoegd is tot vernietiging het “afdoende voorstel” aanvaardt, vervalt zijn vernietigingsbevoegdheid en wordt de rechtshandeling conform het voorstel gewijzigd. Aanvaardt degene die bevoegd is tot vernietiging het “afdoende voorstel” niet, dan is desondanks zijn vernietigingsgrond vervallen. De overeenkomst blijft dan in zijn oorspronkelijke vorm bestaan, omdat de voorstellen tot wijziging niet zijn aanvaard. Als degene die bevoegd is tot vernietiging toch een niet-afdoend voorstel aanvaardt, vervalt daarmee zijn vernietigingsbevoegdheid ook, echter niet op grond van art 3:54 lid 1 c.q. art 6:230 lid 1, maar op grond van het feit dat degene die bevoegd is tot vernietiging afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Een nadeel dat alomvattend is, kan niet door een wijzigingsvoorstel van de wederpartij worden gerepareerd. In zo’n geval is ieder wijzigingsvoorstel gedoemd te mislukken. Bijv. iemand is door misbruik van omstandigheden bewogen om een sierraad van € 200.000 te verkopen. Onder gewone omstandigheden zou hij dat sierraad nooit hebben verkocht, dus ook niet voor € 250.000. Het nadeel kan dus alleen worden gecompenseerd als hij het sierraad weer terug zou krijgen.

Het voorstel moet tijdig worden gedaan. In de praktijk zal meestal nadat een beroep gedaan is gedaan op een vernietigingsgrond de vraag opkomen of het nadeel door een wijziging van de overeenkomst kan worden opgeheven. Vandaar dat wordt aangenomen dat in geval van een buitenrechtelijke vernietiging nog onverwijld na ontvangst van de vernietigingsverklaring door de wederpartij, een wijziging kan worden voorgesteld. Wijziging door de rechter Ook de rechter kan worden ingeschakeld om de gevolgen van een onder invloed van dwaling, voortbouwende overeenkomst of misbruik van omstandigheden gesloten overeenkomst te wijzigen (art 65

3:54 lid 2 en art 6:230 lid 2). De rechter kan op verlangen van een van de partijen, i.p.v. de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen. Een ambtshalve bevoegdheid heeft de rechter niet: indien de dwalende partij slechts vernietiging vordert, heeft de rechter geen bevoegdheid tot wijzigen. Ook het omgekeerde geldt: indien uitsluitend wijziging van de overeenkomst wordt gevorderd, kan de rechter geen vernietiging uitspreken. De rechter is echter niet verplicht om de overeenkomst op verzoek te wijzigen (lees “kan” in art 6:230 lid 2). De woorden “op verlangen van een der partijen” betekenen dat partijen dit niet alleen als eiser naar voren kunnen brengen, maar ook als gedaagde bij wijze van verweer. Bevestiging (art 3:55 lid 1) Een vernietigbare rechtshandeling kan worden bevestigd door degene die bevoegd is tot het vernietigen. Met die bevestiging komt de bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond te vervallen. Bevestiging kan pas plaats vinden vanaf het moment dat de verjaringstermijn begint te lopen (art 3:52 lid 1). Voor die tijd heeft de betrokkene niet de bevoegdheid tot vernietiging. Degene die gedwaald heeft of bedrogen is, is zelf bevoegd om te bevestigen, omdat hij een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. Dat ligt anders bij handelingsonbekwamen. De wettelijke vertegenwoordiger is degene die een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. In deze situatie geldt hetzelfde als bij vernietiging van een rechtshandeling door een handelingsonbekwame (zie hieronder). Aan de bevestiging zijn geen vormvoorschriften verbonden (art 3:37 lid 1). Wel dient uit de verklaring duidelijk te blijken dat de betrokkene definitief de geldigheid van de rechtshandeling bevestigt. Terugwerkende kracht is hier niet aan de orde. Het enige probleem is dat de rechtshandeling bedreigd wordt met vernietiging; zolang deze vernietiging echter niet plaatsvindt, heeft zij dezelfde rechtsgevolgen als een onaantastbare rechtshandeling. Er valt dus niets te repareren en terugwerkende kracht kan daarom geen rol spelen. Bij de actio Pauliana hebben alle schuldeisers het recht om een rechtshandeling te vernietigen waardoor zij worden benadeeld. Indien één van de schuldeisers afstand doet van zijn bevoegdheid om een beroep te doen op een vernietigingsgrond, heeft dat slechts effect tussen deze schuldeiser en de schuldenaar. Andere schuldeisers zij er niet aan gebonden: de bevestiging werkt hier dus relatief. Van bevestiging moet de rechtsfiguur rechtsverwerking worden onderscheiden. Anders dan bevestiging steunt rechtsverwerking niet op de rol van de vernietigingsbevoegde. Onder omstandigheden koppelt het recht aan bepaalde gedragingen van de vernietigingsbevoegde het gevolg, dat hij het betreffende recht heeft verwerkt. Het vormt een toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Bijv. art 6: 89, art 6:191 en art 7: 23. Rechtskarakter van de bevestiging De bevestiging kan worden beschouwd als een rechtshandeling, want het is een handeling met een beoogd rechtsgevolg. Algemeen wordt aangenomen dat het een eenzijdige rechtshandeling is. Er bestaan echter verschillende opvattingen over de vraag of zij gericht of ongericht is. Termijnstelling Art 3: 55 lid 2 bevat een duimschroefbepaling: een onmiddellijk belanghebbende kan degene die tot vernietiging bevoegd is een redelijke termijn stellen. Heeft deze persoon binnen die termijn geen keuze gemaakt tussen bevestiging en vernietiging, dan vervalt zijn bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Dit geldt voor zowel de bevoegdheid om vernietiging te vorderen als om de bevoegdheid als verweer te voeren. Reageert degene die tot vernietiging bevoegd is wel, dan kan hij of mededelen dat hij de rechtshandeling vernietigt of hij kan haar bevestigen. In elk geval kan de wederpartij van de tot vernietiging bevoegde als onmiddellijk belanghebbende worden aangemerkt. Daarnaast kan men ook denken aan derdeverkrijgers (“onmiddellijk belanghebbenden”). Art 3:55 lid 2 is dus niet beperkt tot partijen bij de overeenkomst. De lengte van de redelijke termijn is niet in de wet bepaald. Het ligt voor de hand dat deze van geval tot geval kan verschillend; de redelijkheid zal in het algemeen meebrengen dat de wederpartij enige tijd wordt gegund voor het maken van een afweging. 8.3

Vernietiging van rechtshandelingen

66

Algemeen. Art 3:49 bepaalt dat de vernietiging van een rechtshandeling kan plaatsvinden d.m.v. een buitengerechtelijke verklaring (art 3:50) en d.m.v. een rechterlijke uitspraak (art 3:51). De keuze tussen beide mogelijkheden is in beginsel overgelaten aan degene die bevoegd is tot vernietiging. Buitengewone vernietiging Voordelen: bespaart tijd en geld, niet alleen voor partijen, maar ook voor de staat geconfronteerd wordt met een geringer beroep op de rechter. Nadelen: kan rechtsonzekerheid met zich meebrengen omdat de vraag of er terecht een beroep op de vernietigingsgrond is gedaan niet altijd eenduidig is te beantwoorden. Evenmin zal altijd duidelijk zijn of een verklaring vernietiging impliceert (art 3:37 lid 1). Bovendien zal, indien partijen onenigheid krijgen over de vernietiging, uiteindelijk toch weer de rechter moeten worden ingeschakeld. Uitzondering: registergoederen Op de algemene mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging bestaat slechts één uitzondering, en wel bij rechtshandelingen die betrekking hebben op registergoederen (art 3:50 lid 2). Indien zo’n rechtshandeling heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot de leveringsakte van een registergoed, kan er geen buitengerechtelijke vernietiging meer plaatsvinden tenzij alle partijen erin berusten. Hiervoor is vereist dat geen der partijen laat blijken dat zij zich tegen de vernietiging verzet of zal verzetten. Zie art 3: 56 voor begrip partij. Deze kan vormloos geschieden (art 3:37 lid 1). Al spreekt het voor zich dat het om redenen van bewijs aanbeveling verdient om de verklaring schriftelijk (bij aangetekend schrijven) uit te brengen. Reden dat de wetgever dit zo heeft gesteld is dat het vaak gaat om personen van wie niet steeds mag worden verwacht dat zij over voldoende juridische kennis beschikken. De wetgever heeft willen voorkomen dat de wederpartij van deze personen een beroep op de vernietiging zou kunnen afwijzen, omdat deze niet schriftelijk is gesteld. Let op! De ontbinding van een wederkerige overeenkomst kan op grond van art 6:267 kan ook zowel door een buitengerechtelijke verklaring als door een rechterlijke uitspraak. Een verschil is echter dat de wetgever t.a.v. de buitengerechtelijke ontbinding als eis stelt dat deze schriftelijk plaatsvindt. Door wie en aan wie? Een buitengerechtelijke verklaring wordt afgelegd door degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat (art 3:50 lid 1). De vernietiging van de rechtshandeling van een handelingsonbekwame moet geschieden door de wettelijke vertegenwoordiger. Deze bevoegdheid van de vertegenwoordiger werkt privatief d.w.z. dat de handelingsonbekwame de bevoegdheid tot vernietiging mist. Vernietigt de handelingsonbekwame toch, dan moet deze rechtshandeling niet als vernietigbaar maar als ongeldig worden aangemerkt. De verklaring dient te geschieden aan hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Het is niet nodig dat de buitengerechtelijke verklaringen elk van de partijen gelijktijdig bereikt. Indien de verklaringen niet in tijd samenvallen, is pas sprake van een rechtsgeldige vernietiging op het moment dat de verklaringen alle partijen hebben bereikt. De rechtshandeling wordt dan geacht van de aanvang af nietig te zijn geweest. Art 3:56 geeft aan, aan wie in geval van een eenzijdige rechtshandeling de buitengerechtelijke vernietiging dient te worden gericht. ▫ Bij een eenzijdige gerichte rechtshandeling, bijv. opzegging van een arbeidsovereenkomst, is dat de geadresseerde, bijv. werkgever. ▫ Bij een eenzijdige niet-gerichte rechtshandeling, bijv. het maken van een testament, degenen die onmiddellijk belanghebbenden zijn bij de instandhouding van de handeling, bijv. de erfgenamen. Vernietiging door de rechter Art 3:51 lid 1 bepaalt dat een rechterlijke uitspraak een rechtshandeling vernietigt, doordat in de uitspraak een beroep in rechte op een vernietigingsgrond wordt aanvaard. De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling moet worden ingesteld tegen degene die partij zijn bij de rechtshandeling (lid 2). Het gaat hier om dezelfde personen als aan wie de buitengerechtelijke verklaring moet worden gericht. Stelt iemand voor de rechter een rechtsvordering tot vernietiging in en wordt hij door de rechter in het gelijk gesteld, dan heeft de rechterlijke uitspraak constitutieve werking: de uitspraak van de rechter, waarin het beroep op de vernietigingsgrond wordt aanvaard (d.w.z. dat het niet nodig 67

is dat de rechter met zoveel woorden de overeenkomst vernietigd)vernietigt de rechtshandeling. Indien iemand de rechtshandeling echter eerst buitenrechtelijk vernietigt en een daarover ontstaan conflict vervolgens aan de rechter voorlegt, ligt dat anders. Stelt de rechter in dat geval vast dat de buitengerechtelijke verklaring geldig is uitgebracht, dan is het vonnis van de rechter declaratoir: de rechter constateert de vernietiging. De gevolgen van het onderscheid tussen constitutief en declaratoir vallen in de praktijk weg, omdat vernietiging in beide gevallen terugwerkende kracht heeft. Drie manieren om een beroep in rechte te doen op een vernietigingsgrond: ▫ Rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst instellen. ▫ Hij kan als gedaagde wachten tot hij in reconventie (= procedure met een tegenclaim van de gedaagde) vernietiging vordert bijv. omdat hij wordt gedaagd om zijn deel van de overeenkomst na te komen. ▫ Hij kan zich in rechte verweren dat hij bijv. gedwaald heeft en daarom niet mee werkt, hij vordert dan niet in reconventie vernietiging, maar hij doet slechts bij wege van exceptief verweer een beroep op dwaling art 3:51 lid 3 BW.(zie hieronder). Beroep op vernietigbaarheid bij wijze van verweer Een beroep op de vernietigingsgrond kan in rechte bij wijze van verweer te allen tijde geschieden (art 3:51 lid 3) en dus ook nadat de verjaringstermijn is verstreken (zie hieronder). De gedachte achter deze regel is dat zolang de wederpartij stilzit en deze blijkbaar geen gebruik wil maken van de rechtshandeling, bijv. om nakoming te vorderen, ook de andere partij niet het initiatief tot vernietiging behoeft te nemen bij bijv. dwaling. Begint de wederpartij uiteindelijk toch nog een procedure (mits de vordering nog niet verjaard is) dan loopt hij het risico de vernietigbaarheid van de rechtshandeling alsnog voor de voeten te worden geworpen. Dit risico had hij kunnen voorkomen door gebruik te maken van de regeling van de termijnstelling in art 3:55. Uitzonderingen in art 6:89 en art 7:23 (is uitwerking van art 6:89). Art 7:23 bepaalt dat de koper zich er niet meer op kan beroepen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (nonconformiteit) indien hij de verkoper niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken hiervan in kennis stelt. De rechtsvordering van de koper verjaart twee jaar na kennisgeving; ook is dan een beroep in rechte op non-conformiteit bij wijze van verweer niet meer mogelijk. De regeling van art 7:23 geldt voor alle gevallen waarin wordt betoogd dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en dus ook voor een vordering tot vernietiging op grond van dwaling. Dat betekent dat een beroep op dwaling bij wijze van verweer bij de koopovereenkomst aan de verjaring van art 7:23 bloot staat en dus afwijkt van art 3:51 lid 3. Wel kan de koper zijn recht op vermindering van de koopprijs door gedeeltelijke ontbinding of schadevergoeding tegenwerpen. Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond is bij wijze van verweer ook mogelijk ter afwering van een andere rechtsmaatregel (art 3:51 lid 3). Hierbij kan worden gedacht aan parate executie door pandof hypotheekhouder, aan executie op grond van een authentieke akte of aan derdenbeslag. In zo’n geval hoeven niet alle partijen in rechte te worden betrokken, maar wel moet aan de partijen die niet in het geding zijn verschenen mededeling van het beroep op de vernietigingsgrond worden gedaan (art 3:51 lid 3 zin 2). Verjaring; Art 3:52 lid 1 geeft als regel dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren na drie jaar. Dat geldt niet alleen voor de vernietiging in rechte, maar ook voor de vernietiging buiten rechte. Op de verjaringstermijnen van art 3:52 zijn de algemene bepalingen over verjaring van titel 3.11 van toepassing. Dit betekent o.m. dat de termijn kan worden gestuit of verlengd. Ondanks de uniforme verjaringstermijn van drie jaar kunnen er uiteindelijk grote verschillen ontstaan, omdat het tijdstip waarop de termijn aanvangt per geval verschilt. Sub a: Bij vernietigingsvordering bij onbekwaamheid begint de termijn te lopen op het moment dat de onbekwaamheid eindigt of op het moment dat de handeling ter kennis komt van de wettelijk vertegenwoordiger. Zodra één van de twee termijnen is verstreken, is de vordering verjaard. Sub b: Bij bedreiging of misbruik van omstandigheden begint de verjaringstermijn te lopen op 68

het moment dat deze invloed opgehouden heeft te werken. Sub c: Bij dwaling, bedrog of benadeling begint de verjaringstermijn te lopen op het moment dat de dwaling het bedrog of de benadeling is ontdekt. Sub d: De termijn in andere gevallen vangt aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietigen aan de vernietiger ten dienste is komen te staan. Bijv. de termijn tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van een geestelijke stoornis (art 3:34) begint te lopen zodra de stoornis is beëindigd. Na de verjaring van de rechtsvordering vervalt ook de mogelijkheid om door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen (art 3:52 lid 2) Een gedraging die kan worden gekwalificeerd als bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling, zal in de regel (bij dwaling minder vaak) tevens een onrechtmatige daad opleveren. De actie hieruit verjaart op grond van art 3:310 BW vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Bij de vernietiging van een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden geldt op grond van art 6:234 lid 4 een bijzondere aanvangstermijn voor de verjaring: de termijn bedoeld in art 3:52 lid 1 onder d, begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Samenvatting: Wanneer vervalt de vernietigingsbevoegdheid? 1. Verjaring (art.3.52 lid 2) (geldt niet voor exceptief verweer) 2. Door bevestiging (= eenzijdige rechtshandeling). 3. Als vernietigingsbevoegde binnen de hem gestelde termijn geen keuze daartoe maakt. 4. Als tegenpartij tijdig een wijziging van de rechtsgevolgen voorstelt, dat het nadeel afdoende opheft.

69

LEH 9

Algemene voorwaarden Algemeen Nette algemene voorwaarden hebben in de maatschappij een nuttige functie. Het werkelijke probleem is dan ook niet dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd, maar is veeleer gelegen in het gegeven dat in zulke algemene voorwaarden als onredelijk te beschouwen clausules (kunnen) voorkomen, aan de werking waarvan de wederpartij zich blootstelt zonder zich dat voldoende te realiseren. De rechter heeft bij gebreke van toegespitste wetgeving voorheen gewerkt met een aantal algemene leerstukken: Totstandkoming en uitleg Strijd met de goede zeden Redelijkheid en billijkheid Afdeling 6.5.3 en haar doelen Aan deze nieuwe wettelijke afdeling liggen drie doeleinden ten grondslag: 1. Zij strekt ertoe de rechterlijke controle op de inhoud van de algemene voorwaarden te versterken, ter bescherming van de personen ten opzichte van wie de voorwaarden worden gebruikt. 2. De regeling beoogt een zo groot mogelijke mate van rechtszekerheid te bieden, zowel t.a.v. de toepasselijkheid van algemene voorwaarden als t.a.v. de (on)geoorloofdheid van hun inhoud. 3. De afdeling bevat regels die, voortbouwend op enige, in de praktijk reeds ontwikkelde initiatieven, overleg tussen belanghebbenden over de inhoud van de algemene voorwaarden stimuleren. EG-richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten schrijft aan de staten voor dat hun nationale wetgevingen de consument tenminste de in de richtlijn vervatte bescherming moet bieden.

9.2

Toepassingsterrein Afdeling 6.5.3 is toepasselijk op alle obligatoire overeenkomsten m.u.v. arbeidsovereenkomsten en collectieve arbeidsovereenkomsten (art 6:245). Op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen vinden de bepalingen in principe overeenkomstige toepassing op grond van art 6:216. Dwingend recht: Art 6:246 bepaalt dat van de artt 6:231-6:244 niet kan worden afgeweken. Hoewel de woorden “kan niet” een van rechtswege gegeven nietigheid suggereren, is het naar het wettelijke systeem aannemelijk dat het hier gaat om een vernietigbaarheid (ten gunste van de wederpartij van de gebruiker). Art 6:246 is immers een regel die uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen, zodat art 3:40 lid 2 tot vernietigbaarheid doet concluderen. Begripsomschrijving algemene voorwaarden Dit zijn een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (art 6:231 sub a), m.u.v. kernbedingen. Door de woorden “een of meer” kan een op zichzelf staand standaardbeding al een algemene voorwaarde zijn. Indien de definitie niet van toepassing is blijft deze afdeling buiten beeld. Dan gelden de algemene leerstukken: Totstandkoming en uitleg (art 3:33-3:35 BW, art 6:217 e.v.) Redelijkheid en billijkheid (art 6:248). Schriftelijke bedingen Het vereiste dat het moet gaan om schriftelijke bedingen moet ruim worden opgevat: niet relevant of bedingen zijn gedrukt, of steeds opnieuw worden geprint, getypt of geschreven. Niet relevant of ze zijn vastgelegd in een akte of in een los stuk zijn vastgelegd. Ook is nog sprake van een schriftelijk beding wanneer een op schrift gestelde voorwaarde mondeling aan de wederpartij wordt medegedeeld. Bestemmingscriterium Bedingen moeten zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Omdat m.a.w. de voorwaarden voor meermalig gebruik moeten zijn bestemd, spreekt men van bestemmingscriterium. 70

De bewijslast rust op de wederpartij ten opzichte van wie de voorwaarden zijn gehanteerd. Dit is meestal geen probleem: - In het leeuwendeel van de gevallen zet de gebruiker “algemene voorwaarden” boven clausules. - De voorwaarden zijn in een flinke oplage gedrukt. - Voorwaarden kunnen gedeponeerd zijn bij een griffie van een rechtbank of KVK. - Voorwaarden kunnen gepubliceerd zijn in een nieuwsblad. - Ook kan relevantie toekomen aan het gedrag van branche-organisaties bijv. Bovag. Als zij de algemene voorwaarden voorschrijft dan is op die grond al sprake van algemene voorwaarden. Of de gebruiker inderdaad van plan was om de voorwaarden meermalig te gebruiken is niet doorslaggevend; het komt aan op hetgeen redelijkerwijze omtrent de bestemming van de bedingen mag en moet worden aangenomen. Bijv. iemand wil zich belangrijker voordoen dan hij is en laat algemene voorwaarden zetten boven de gehanteerde clausules. In dit geval gaat het om een eenmalige transactie, maar nog is er sprake van algemene voorwaarden.

Ook kan bestemming voor gebruik in meerdere gevallen indirect worden aangetoond, door te bewijzen dat de voorwaarden in het verleden al een aantal malen eerder in overeenkomsten zijn gebruikt (+/- 4 à 5 inclusief het eigen contract). Uitzondering: kernbedingen Onder de kern van de prestatie vallen de essentiële punten van de overeenkomst. Als vuistregel kan gelden dat die afspraken als kernbeding zijn beschouwen, zonder welke de overeenkomst bij gebreke aan voldoende bepaalbaarheid (art 6:227) niet geldig tot stand zou komen. Soms wordt het ontbreken van een afspraak op een essentieel te noemen punt door de wet opgevangen, zodat toch een bindende overeenkomst kan en zal ontstaan. Bijv. art 7:4 BW als een koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd. !!Prijsbepaling blijft echter naar haar aard een kernbeding zodat afd. 6.5.3 niet van toepassing is!!!. Bedingen als: de prijs moet binnen een week worden betaald, de verkoper kan onder omstandigheden de prijs nog verhogen, er is geen verrekening met een tegenvordering mogelijk etc. worden opgenomen naar aanleiding van een andere prestatiekern en vormen dus als zodanig nooit een kernbeding. De HR heeft bepaald dat de ter zake van kernbedingen gemaakte uitzondering zo beperkt mogelijk moet worden opgevat. Zie hiervoor Arrest Assoud/Nationale Sporttotalisator (1997). Assoud meende een grote prijs in de Lotto te hebben gewonnen maar de Nationale Sporttotalisator weigerde uit te keren omdat het originele formulier niet op de in het lottoreglement aangegeven wijze bij haar was binnengekomen. De HR oordeelde dat de betreffende bepalingen in het reglement, hoe belangrijk dan ook, niet als kernbeding konden worden aangemerkt.

Eind 1999 is de uitzondering voor kernbedingen in het kader van een EG-richtlijn uitgebreid met “voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”. Hoewel de EGrichtlijn alleen betrekking heeft op consumentenovereenkomsten, is de ingreep in art 6:231 sub a van algemene aard. Onhelder geformuleerde kernbedingen bijv. prijsbepaling via een duister rekenmodel, vallen dus wel degelijk onder de werking van afd. 6.5.3. Gebruiker en wederpartij Gebruiker is degene die de algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt (art 6:231 sub b). Wederpartij is degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard (art 6:231 sub c). Moet de gebruiker dezelfde persoon zijn als degene voor/ door wie de voorwaarden zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen? Bijv. bij de koop van onroerend goed wordt veel gebruik gemaakt van in het notariaat opgestelde standaardbedingen. De meeste schrijvers hanteren het gezichtspunt dat de gebruikte voorwaarden niet zijn opgesteld om door een van deze betrokkenen in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen; het gaat voor deze partijen om een zuivere incidentele handeling. Aanbod en aanvaarding

71

Nu algemene voorwaarden in wezen gewone contractuele bedingen zijn kunnen zij alleen tot inhoud van de overeenkomst worden na aanbod en aanvaarding. Model van aanbod en aanvaarding van toepassing art 6:217 e.v. en art 3.33 e.v. inzake wil, verklaring en vertrouwen. De HR heeft herhaaldelijk overwogen dat voor het overeenkomen van algemene voorwaarden, ook in het handelsverkeer, geen andere eisen gelden dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen. De eis van een aanbod betekent dat de gebruiker zijn wederpartij op enigerlei wijze moet aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de te sluiten overeenkomst wens opgenomen te zien. Dit kan gebeuren d.m.v. een mondelinge mededeling, een passage in een brief of een aanduiding in het briefhoofd. Ook de terhandstelling van de voorwaarden zal een aanbod opleveren, zelfs als de gebruiker er niet uitdrukkelijk bij zegt dat hij ze in de tot stand te brengen overeenkomst wil opnemen. Van een aanvaarding zal sprake zijn indien de wederpartij daartoe haar wil tot uitdrukking brengt (art 3:33), dan wel een gedraging verricht waaruit de gebruiker in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een aanvaardingswil mag afleiden (art 3:35). De aanvaarding is een vormvrije rechtshandeling (art 3:37) die ook in een stilzwijgen tot uitdrukking kan komen (art 3:33) of door de ander uit een stilzwijgen mogen worden afgeleid (art 3:35). Tegenwoordig is in de wet bepaald dat de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen, althans voor de contractsluiting aan te geven dat ze ter inzage liggen en op verzoek zullen worden toegezonden (zie hieronder). De wederpartij zal dus duidelijk met de algemene voorwaarden (moeten) worden geconfronteerd. Gaat de wederpartij na een dergelijke confrontatie de overeenkomst aan zonder nog over de algemene voorwaarden te reppen dan is de conclusie gerechtvaardigd dat die voorwaarden stilzwijgend zijn aanvaard. Wat rechtens is indien de contractanten elk naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen (battle of forms) wordt geregeld in art 6:225 lid 3 BW. Arrest Petermann – Frans Maas Aanvaarding van algemene voorwaarden die in een andere taal zijn gesteld. De HR overweegt dat Petermann als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten; als Petermann van de betekenis van de tekst niet zeker was, had zij Frans Maas om opheldering moeten vragen. Zij heeft nu bij Maas het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij met toepasselijkheid van de voorwaarden instemde. Arrest Visser/Avero (1997) Een installateur had twee sets algemene voorwaarden alternatief van toepassing verklaard, zonder dat op begrijpelijke wijze was aangegeven welke set in dit geval van toepassing zou zijn. De HR oordeelde dat geen van beide voorwaardenpakketten tot de overeenkomst was gaan behoren.

In de praktijk komen soms nagekomen verwijzingen voor, waarbij de gebruiker zijn algemene voorwaarden pas introduceert op een moment dat de overeenkomst al tot stand is gekomen. Rechtens is sprake van een aanbod tot uitbreiding van het contract met de algemene voorwaarden. Als de wederpartij niet reageert, zal de gebruiker doorgaans niet mogen uitgaan van stilzwijgende aanvaarding. De algemene voorwaarden zijn dan niet tot de contractsinhoud gaan behoren en afd. 6.5.3 is niet van toepassing. Aanvaarding voorwaarden als geheel Art 6:232 bepaalt dat een wederpartij –degene die de gelding van de algemene voorwaarden (als complex) heeft aanvaard dan ook aan de algemene voorwaarden is gebonden, als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud ervan niet kende. De aanvaarding hoeft niet op de inhoud van elk beding te zien, maar slechts op het complex van de algemene voorwaarden. Dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kent, vormt geen belemmering voor gebondenheid aan die algemene voorwaarden, zelfs niet als de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij die inhoud niet kende. Wel dient de wederpartij van het bestaan van de algemene voorwaarden kennis te dragen, anders kan geen sprake zijn van aanvaarding. 1994 Van der Breggen – TNO Onderzoek naar de calorische waarde van stroopwafels. Aan TNO zijn gedurende een aantal jaren regelmatig opdrachten gegeven, waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren. Nu na de onderhavige factuur nimmer is geprotesteerd maken de algemene voorwaarden van wederpartij TNO deel uit van de overeenkomst van partijen.

72

Bij aanvaarding van het complex algemene voorwaarden gelden alle individuele bedingen als correct overeengekomen, maar indien zich er onredelijk bezwarende voorwaarden tussen bevinden, kunnen die vervolgens via art 6:233 sub a BW ter zijde worden gesteld. Uitleg algemene voorwaarden Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Algemene voorwaarden worden meestal door één partij ingebracht en zijn veelal door haar - althans te haren behoeve- opgesteld. Om deze reden is in art 6:238 lid 2 bepaald dat bij twijfel over de betekenis, de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert. (uitleg contra proferentem). Alleen voor de consument is dit wettelijk vastgelegd. In andere gevallen ligt het voor de hand om waar redelijke twijfel mogelijk is, de wederpartij het voordeel te gunnen. Wanneer partijen een individuele afspraak hebben gemaakt, zal die afspraak evt. andersluidende algemene voorwaarden ter zijde stellen. De contractanten mogen en moeten er wederzijds van uitgaan dat wat door hen is afgesloten ook werkelijk de inhoud van de tot stand gebrachte overeenkomst vormt. Passages die in de algemene voorwaarden zijn bijgetypt of bijgeschreven, zullen in principe voorrang hebben boven de standaardtekst. Orderbevestigingen Indien in een orderbevestiging wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer en de opdrachtgever protesteert vervolgens niet tegen de gelding van de voorwaarden, dan worden deze voorwaarden geacht deel uit te maken van de overeenkomst. In gevallen waarin het gebruikelijk is om orderbevestigingen te sturen, komt de overeenkomst namelijk tot stand op het tijdstip van ontvangst van die orderbevestiging door de wederpartij. Facturen en algemene voorwaarden Het verwijzen naar algemene voorwaarden in de factuur is in het algemeen te laat om die voorwaarden tot onderdeel van de overeenkomst te maken. Het herhaaldelijk in facturen verwijzen naar algemene voorwaarden kan echter wel een rol spelen spelen t.a.v. de vraag of die voorwaarden onderdeel zijn geworden van een daarna gesloten overeenkomst, indien in een contact tussen partijen over het bestaan van die voorwaarden is gesproken. 1991 Van Lente – Ossfloor BV In dit arrest oordeelde de HR dat in een contractuele relatie tussen professionele partijen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het algemeen niet reeds mag worden aangenomen, enkel omdat de facturen betreffende eerdere transacties tussen partijen de mededeling bevatten dat bepaalde voorwaarden van toepassing zouden zijn. In een bepaalde branche of in een bepaalde zakelijke relatie kan de factuur echter mede de functie hebben van een opdracht-(of order) bevestiging van een mondeling gesloten overeenkomst. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden waarnaar in zo’n factuur wordt verwezen, dient in dat geval eerder te worden aangenomen, aldus de HR in het arrest NWB – Codex Regres

9.3

Vernietigingsgronden Wederpartijen kunnen bedingen in algemene voorwaarden op twee verschillende gronden vernietigen. 1. Indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (art 6:233 sub a) 2. Indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art 6:233 sub b) (letterlijke wettekst).

73

Onredelijk bezwarende bedingen Met de opsomming in art 6:233 sub a BW verschaft de wetgever geen criteria, die rechtstreeks tot een bepaalde uitkomst zouden voeren, maar alleen gezichtspunten die aanwijzingen kunnen opleveren welke bij de oordeelsvorming moeten worden betrokken. Aard en overige inhoud Als een contract dat bijv. een ongewoon gunstige prijsstelling kent of voor de wederpartij op een andere manier bijzonder voordelig is, kan dat betekenen dat een algemene voorwaarde minder snel onredelijk bezwarend wordt verklaard, zeker wanneer er verband bestaat tussen het voordeel en de voorwaarde. Wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen: Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen door de gebruiker eenzijdig opgestelde voorwaarden en voorwaarden die in goed overleg tussen organisaties van betrokkenen (branche- en consumentenorganisaties) zijn ontstaan: de laatste zullen vaak minder snel onredelijk bezwarende zijn dan de eerste. Ook kan het gegeven dat de algemene voorwaarden tussen partijen uitdrukkelijk zijn doorgesproken, een aanwijzing geven dat zij minder snel als onredelijk bezwarend moeten worden beschouwd. In het verlengde hiervan ligt de uit de jurisprudentie bekende factor “de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest. Deze factor kan echter ook onder overige omstandigheden worden ondergebracht. Wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval Deze zijn van algemene resp. zeer algemene aard en laten ruimte voor het meewegen van allerlei gegevens van de betreffende casus. Een belangrijke overige omstandigheid is gelegen in de hoedanigheid van partijen: zijn de gebruiker en de wederpartij bedrijfs- of beroepsuitoefenaar, overheidslichaam of consument? Eraan verwant zijn wegingsfactoren als maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, hun (on)deskundigheid, evt. bijstand door een deskundige derde. Bij de restcategorie der overige omstandigheden valt ook, inhakend op de rechtspraak van de HR inzake exoneratiebedingen, de denken aan: de aard en de ernst van de fouten waarop het beding betrekking heeft, de aard en de ernst van de voorzienbare schade etc. De toetsing heeft een bij uitstek concreet karakter. Het is een open norm die pas in de praktijk van de rechtstoepassing haar contouren krijgt. Het is voor de vernietiging niet voldoende dat de algemene voorwaarden de wederpartij bezwaart, d.w.z. een benadeling bevat t.o.v. wat normaliter rechtens zou zijn. Er moet sprake zijn van een onredelijk bezwarend beding. Relatie met de redelijkheid en billijkheid: art 6:233 sub a is niet te beschouwen als een Lex specialis t.o.v. art 6:248 lid 2, eerder is sprake van alternativiteit. De gerechtigde kan kiezen tussen de twee routes en heeft dus grote bescherming om dat beroep niet kan afketsen omdat men dat doet op het “verkeerde”artikel. De aanwezigheid van art 6:233 sub a BW plaatst art 6:248 lid 2 niet geheel buiten spel: ▪ Het artikel kan nog van toepassing komen in situaties die buiten het formele beschermingsbereik van art 6:233 sub a BW vallen bijv. omdat de niet aan de wettelijke begripsomschrijvingen is voldaan of in gevallen waarin de wederpartij van een beroep op art 6:233 is uitgesloten. ▪ De toetsing aan art 6:233 sub a BW blijft naar haar aard beperkt tot het moment van de contractsluiting. Is een algemene voorwaarde- naar dat moment beoordeeld- niet onredelijk bezwarend, maar vinden er naderhand omstandigheden plaats die een beroep erop toch mogelijk zouden maken dan geldt alleen art 6:248 BW. Het honoreren van een beding wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid leidt materieel tot hetzelfde resultaat als het honoreren van een beroep op de vernietigbaarheid van dat beding. Het leidt ertoe dat het beding uit deze overeenkomst buiten toepassing wordt gelaten. Het beding blijft echter wel deel uitmaken van de overeenkomst en kan evt. later van toepassing zijn op de rechtsverhouding van partijen. Leidt een rechtstreeks beroep op art 6:233 jo art 6:236 of art 6:237 tot vernietiging van het betreffende beding dan maakt het geen deel meer uit van de overeenkomst.

74

Consumentenbescherming De wetgever heeft een aantal lijsten opgesteld, waarmee de open norm van art 6:233 sub a BW van een andere invulling wordt voorzien (art 6:236-238). Deze lijsten gelden alleen bij overeenkomsten tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (= consument). Er zij twee eisen: ▪ De wederpartij moet een natuurlijke persoon zijn. Rechtspersonen voldoen niet aan de eis, ook niet als het gaat om bijv. een kleine vereniging of stichting die feitelijk bezien misschien niet veel van een natuurlijke persoon verschilt. ▪ De betrokkene mag niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen. Hij moet als particulier, als privé persoon handelen. Onder beroep zijn vrije beroepen te verstaan bijv. advocaat, notaris. Bedrijf omvat alle overige situaties van professioneel optreden. Meestal is dit wel duidelijk doordat het onderwerp van de overeenkomst veelzeggend is. Bijv. student die kamer huurt is een consument, degene die een winkelpand huurt is geen consument.

Er zijn echter twijfelgevallen m.n. wanneer de overeenkomst over zaken gaat die voor meerdere doeleinden kunnen dienen. Daarom heeft de wetgever gekozen voor een subjectieve benadering: per saldo zijn het de bedoelingen van de handelende persoon die bepalen of hij al dan niet in de uitoefening van een beroep op bedrijf handelt. Aan de zijde van de gebruiker worden voor de toepasselijkheid van de lijsten van art 6:236-238 geen verdere voorwaarden gesteld. Het is dus onverschillig of de gebruiker een natuurlijke persoon is of een rechtspersoon, en ook of hij al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt. Zwarte lijst Art 6:236 bevat bedingen die, indien opgenomen in algemene voorwaarden, door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Tegenbewijs is niet mogelijk: indien een beding in art 6:236 voorkomt, is dat enkele feit al voldoende om tot een onredelijk bezwarend karakter te concluderen, zodat het beding op grond van art 6:233 sub a BW kan worden vernietigd. Voorbeelden: - de opdrachtgever dient de hele prijs binnen een week na de contractsdatum te betalen, ook al zou de opdrachtnemer zijn prestatie op dat moment nog niet hebben verricht (sub c) - het bedrijf is bevoegd de overeengekomen prijs met max 10% te verhogen; de wederpartij is zonder meer gehouden de verhoogde prijs te betalen (sub i) - een door de wederpartij aan ons gerichte schriftelijke verklaring verkrijgt eerst werking, wanneer onze directie van de inhoud van deze verklaring heeft kennisgenomen (sub l).

Grijze lijst Art 6:237 wijkt op dit punt van de zwarte af dat de erop staande bedingen niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, maar slechts worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dit geeft de gebruiker van de algemene voorwaarden de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren dat het beding dus geen onredelijk bezwarend karakter droeg. Art 6:237 schept niet zelf vernietigbaarheid, maar dient in samenhang met art 6:233 sub a te worden gelezen. Voorbeelden: - Het hotel behoudt zich het recht voor om i.p.v. de verhuurde bruidssuite enige andere suite aan huurder ter beschikking te stellen; huurder dient met het hem geboden alternatief genoegen te nemen (sub c). - Opdrachtnemer zal de werkzaamheden in principe binnen een jaar verrichten en anders binnen het tijdvak dat hij meent nodig te hebben (sub e) - Ons bedrijf is niet aansprakelijk voor bij of ten gevolge van de werkzaamheden aan personen of zaken toegebrachte schade (sub f) - Deze overeenkomst kan door elk van beide partijen worden opgezegd; de minimale opzegtermijn bedraagt 6 maanden (sub l)

Art 6:238 lid 1 bevat een derde lijst met twee aan vertegenwoordigingssituaties gewijde bedingen. Art 6:239 geeft aan dat de onderdelen a-n van art 6:237 bij AMVB gewijzigd kunnen worden en dat langs deze weg ook hun toepassingsgebied kan worden beperkt. Zo kan flexibel worden opgetreden als zich in de praktijk een probleem voordoet dat niet op de lijst is geregeld (uitbreiding) dan wel als juist de 75

vermelding op de grijze lijst voor bepaalde gevallen problematisch blijkt (inperking). E.e.a. geldt alleen voor de grijze lijst; de zwarte lijst is te fundamenteel om anders dan via een normale wetswijzigingprocedure aangepast te kunnen worden. Alvorens een voordracht tot vaststelling, wijziging of intrekking van een maatregel als bedoeld in art 6: 239 lid 1 te doen, kan de Min van Justitie de naar zijn oordeel representatieve organisaties horen van hen die bij het sluiten van de overeenkomsten waarop de maatregel betrekking heeft, algemene voorwaarden plegen te gebruiken en van hen die daarbij als hun wederpartij plegen op te treden. Het besluit treedt niet in werking dan nadat twee maanden zijn verstreken sinds de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het is geplaatst (art 6: 239 lid 3). Reflexwerking De lijsten van art 6:236-238 BW gelden weliswaar alleen voor consumenten, maar er zou een indirecte werking (=reflexwerking) van uit kunnen gaan ten gerieve van andersoortige wederpartijen. Doet nu een niet-consument een beroep op art 6:233 sub a dan zal het eventuele gegeven dat het gaat om een op een consumentenlijst voorkomend beding een argument kunnen zijn ter onderbouwing van de stelling dat het beding in casu een onredelijk bezwarend karakter krijgt. Reflexwerking zal zich sterker voordoen naarmate de wederpartij in kwestie feitelijk bezien meer overeenstemming met een consument vertoont. Daarom komen het meest in aanmerking kleine verenigingen of stichtingen die qua organisatie en deskundigheid nauwelijks boven het consumentenniveau uitstijgen, en in de tweede plaats natuurlijke personen die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen, maar op een terrein dat niet dat van hun expertise is. Bijv. een kleine ondernemer die zijn bedrijfspand van een nieuwe verwarmingsinstallatie laat voorzien. Geen a-contrario effect De wetgever heeft bepaald dat aan de wettelijke lijsten geen a contrario effect toekomt (dus niet: dit beding valt buiten de lijst, dus de wetgever vindt het niet onredelijk bezwarend). Over andere bedingen verschaffen de lijsten geen info, ook niet in indirecte vorm. De toetsing van niet zelf op een lijst staande bedingen is principieel aan de open norm van art 6:233 sub a BW overgelaten, zodat het puur van de omstandigheden van het geval zal afhangen of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Relatie met consumentenkoop : Indien een verkoper algemene voorwaarden hanteert en de koop een consumentenkoop is, leert art 7:6 lid 1 dat de rechten en vorderingen die wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming toekent, niet kunnen worden beperkt of uitgesloten (op straffe van nietigheid op grond van art 3:40 lid 2 BW: de wetsbepaling strekt uitsluitend ter bescherming van een van de partijen) . Die regel geldt voor alle bij consumentenkoop gemaakte bedingen, zowel wanneer zij van een individueel karakter zijn als wanneer zij in algemene voorwaarden zijn opgenomen. Dit is dus een andere mogelijkheid voor de consument bij algemene voorwaarden die zijn rechten en bevoegdheden beknotten dan art 6:233 sub a BW. Tussen beide mogelijkheden heeft de koper de vrije keuze. Behalve wanneer het betreffende beding op de zwarte lijst van art 6:236 staat en dus op die grond zonder meer vernietigbaar is, zal een beroep op art 7:6 voor de koper veelal aantrekkelijker zijn om dat dit geen ruimte voor discussie open laat (bij art 6:237 mag de gebruiker nog tegenbewijs leveren). De regeling van de consumentenkoop biedt ook bescherming tegen niet-algemene voorwaarden, terwijl de afd. 6.5.3 inzake algemene voorwaarden ook op andere overeenkomsten dan consumentenkoop betrekking heeft. Schending informatieplicht Art 6:233 sub b BW bepaalt dat de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Biedt de gebruiker deze mogelijkheid niet dat zijn dus alle betrokken bedingen vernietigbaar. De wet maakt het zo tot de verantwoordelijkheid van de gebruiker van algemene voorwaarden om voor een voldoende kenbaarheid ervan te zorgen (informatieplicht). De gebruiker pleegt geen onrechtmatige daad of wanprestatie, maar ondergraaft 76

slechts zijn eigen rechtspositie in die zin dat hij zich blootstelt aan vernietiging van zijn algemene voorwaarden door de wederpartij. Terhandstelling Op welke wijze kan de gebruiker aan zijn informatieplicht voldoen? Art 6:234 lid 1 sub a BW bepaalt dat de gebruiker voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Hieraan voldoet niet alleen de werkelijke overhandiging van een papier waarop de voorwaarden zijn weergegeven, maar ook de toezending daarvan. Dat de voorwaarden in een folder of een prospectus zijn afgedrukt is op zichzelf geen bezwaar, mits het voor de wederpartij maar voldoende duidelijk is dat de algemene voorwaarden daarin zijn opgenomen. Indien de algemene voorwaarden op diskette of cd-rom staan of via de mail worden toegestuurd is dit op zich voldoende, mits de gebruiker zich ervan heeft vergewist dat de wederpartij over de noodzakelijke computerapparatuur beschikt. Is dit niet het geval, of blijft er onduidelijkheid over bestaan, dan zal de voorwaardengebruiker de tekst in traditionele zin ter hand moeten stellen. Het enkel bieden van de mogelijkheid om de tekst via een website te downloaden zal in het algemeen geen terhandstelling opleveren; aldus verlangt de voorwaardengebruiker van de ander een mate van inspanning die niet meer met art 6:234 lid 1 is te verenigen. De eis der terhandstelling is een uitwerking van het een redelijke mogelijkheid bieden van art 6:233 sub b BW en dient dus in het licht van die basisnorm te worden geïnterpreteerd. Dit betekent dat de wederpartij, indien zij dit wenst, een zekere tijd moet worden gegund om van de overhandigde voorwaarden kennis te nemen. Ook moeten de algemene voorwaarden qua grootte leesbaar zijn (te klein valt niet onder de redelijke mogelijkheid). Terinzagelegging en toezending op verzoek Indien terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk is biedt art 6:234 lid 1 sub b BW de mogelijkheid door voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend te maken dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een bepaalde KVK of bij de griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Het gaat hier niet om een volwaardig alternatief, maar om een weg die alleen bewandeld mag worden als de eerste onbegaanbaar blijkt. Die onbegaanbaarheid kan bestaan in een werkelijke onmogelijkheid , bijv. een telefonisch gesloten overeenkomst, of een praktische verhindering zoals bij bepaalde massacontracten, bijv. openbaar vervoer. In dit soort gevallen treedt voor de plicht tot terhandstelling een tweeledige mededelingsplicht in de plaats: de gebruiker moet mededelen (a) dat en waar de voorwaarden kunnen worden ingezien en (b) dat hij ze op verzoek zal toezenden. Dit moet plaatsvinden voor de totstandkoming van de overeenkomst. In de praktijk blijkt de wederpartij zelden geneigd te zijn de contractssluiting uit te stellen. Meestal zal zij zonder de voorwaarden te kennen of in de hand te hebben tot contracteren overgaan. Toezending naderhand uit het oogpunt van besluitvorming heeft geen zin meer; wel vanuit het oogpunt dat de wederpartij alsnog van de voorwaarden kan kennisnemen en zich daarmee een beeld kan vormen van haar rechtspositie (dossierfunctie). Daarom geeft de wet aan dat als de wederpartij de gebruiker om toezending verzoekt, deze de algemene voorwaarden onverwijld en op zijn kosten aan haar cliënt moet toesturen. Doet zij dat niet dan zijn de voorwaarden vernietigbaar art 6:234 lid 2. “Onverwijld” wil zeggen zonder vertraging en geeft daarom wat meer rek dan het elders voorkomende “terstond”. Als vuistregel geldt dat de gebruiker in ieder geval nog onverwijld geldt, als hij de algemene voorwaarden verstuurt op de tweede werkdag na binnenkomst van het verzoek. Het in de art 6:234 lid 1 en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toepassing redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd art 6:234 lid 2. Dan kan worden volstaan met de mededeling dat de algemene voorwaarden bij de gebruiker ter inzage liggen of bij een KVK of rechtbankgriffie zijn gedeponeerd. Bij deze uitzonderingsregel denkt de wetgever aan een beperkte groep gevallen, waarin het gaat om zeer omvangrijke, soms boekwerken vullende algemene voorwaarden, bijv. bij openbare nutsbedrijven. De bewijslast hiervoor rust bij de gebruiker. Van de gebruiker kan soms wel worden verlangd dat hij een uittreksel of samenvatting van de meest relevante bepalingen aan de wederpartij ter hand stelt. 77

Onheldere voorwaarden In hoeverre moeten algemene voorwaarden ook voor de gemiddelde wederpartij begrijpelijk zijn. Wanneer de gebruiker bepaalde voorwaarden wezenlijk eenvoudiger had kunnen en moeten opstellen, zodat hij onnodig het kenbaarheidbelang van de wederpartij heeft geschonden, kan een vernietiging van die voorwaarden op grond van art 6:233 sub b gerechtvaardigd zijn. Echter niet alle juridische kwesties laten zich simpel en voor niet-juristen inzichtelijke formuleren. Is de gebruiker bij het redigeren van de algemene voorwaarden redelijk (niet onnodig versluierend) te werk gegaan, dan vormt vernietigbaarheid op grond van art 6:233 sub b een te zware sanctie. Dan moet veeleer op art 6:233 sub a BW te worden teruggevallen, in welk kader een evt. ondoorzichtigheid zal meewegen als omstandigheid van het geval. Alternatieve wegen De HR gaat er op grond van art. 6:233 en 6:234 dat de mogelijkheden om de algemene voorwaarden kenbaar te maken door de wet uitputtend zijn bepaald. Zie: Arrest Geurtzen-Kampstaal 1999. De HR oordeelde dat de wetgever art 6:234 lid 1 uitputtend heeft bedoeld. Hij voegt daar echter aan toe dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel meebrengt dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich ook niet op de vernietigbaarheid van een algemene voorwaarden kan beroepen wanneer zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Bijv. het geval waarin partijen al langer met elkaar zaken doen en de algemene voorwaarden al bij een eerdere gelegenheid ter hand werden gesteld en het geval waar in de bedrijfsruimte een duidelijk bord is opgehangen met een tekst van het type: “wij zijn niet aansprakelijk voor…”.

Samenvatting De gebruiker moet, op straffe van nietigheid- de algemene voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand stellen (art 6:234 lid 1), m.u.v. situaties waarin ofwel zulks redelijkerwijze niet mogelijk is (art 6:234 lid 1 sub b), ofwel de wederpartij op het moment van de contractssluiting met het litigieuze beding bekend is of geacht wordt daarmee bekend te zijn. Uitgezonderde wederpartijen Beide vernietigingsgronden van art 6:233 sub a en b BW komen in beginsel toe aan iedere wederpartij, onverschillig of die wederpartij een ondernemer, een particulier, een rechtspersoon of een natuurlijke persoon is. Art 6:235 bepaalt echter dat op de vernietigingsgronden bedoeld in art 6:233-234 BW geen beroep kan worden gedaan door: ▪ Een rechtspersoon als bedoeld in art 2:360 BW die ten tijde van de contractsluiting laatstelijk zijn jaarrekening openbaar (neerlegging in het Handelsregister) heeft gemaakt of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk art 2:403 lid 1 is toegepast. ▪ Een ander partij, indien ten tijde van de contractssluiting bij haar 50 of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens het Handelsregister 1996 blijkt dat bij haar 50 of meer personen (feitelijk) werkzaam zijn. E.e.a. berust op de gedachte dat dergelijke wederpartijen sterke contractanten zijn die geen bijzondere bescherming tegen het gebruik van algemene voorwaarden behoeven. Wel kunnen zij een beroep doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De andere uitzondering op grond van art 6:235 lid 3 geldt voor een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. Deze uitzondering berust op het beginsel de pot verwijt de ketel dat zij zwart ziet. Dit moet restrictief worden geïnterpreteerd. Men neemt meestal aan dat alleen diegenen worden uitgezonderd die zelf nagenoeg hetzelfde pakket algemene voorwaarden hanteren en niet ook contractanten die te midden van diverse andere voorwaarden toevallig de bepaling plegen te gebruiken die in het voorliggende geval het voorwerp van discussie vormt. Beroep door de gebruiker zelf De volmachtgever, in wiens naam de algemene voorwaarden zijn ingebracht en die dus als gebruiker geldt, kan in een positie verkeren die niet veel verschilt van die van een wederpartij. In art 6:235 lid 2 78

komt de wetgever de volmachtgever die door zijn toevallige gebruikersstatus in het nauw dreigt te komen tegemoet: op de vernietigingsgrond van art 6:233 sub a kan mede een beroep worden gedaan door een partij voor wie de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde worden gebruikt, mits de wederpartij meermalen overeenkomsten sluit waarop (nagenoeg) dezelfde voorwaarden van toepassing zijn. Deze uitzondering geldt alleen voor art 6:233 sub a en niet voor sub b. Art 6:233 sub b is een interne kwestie. Vernietiging De wijze waarop de vernietiging in zijn werk gaat en de gevolgen van de vernietiging zijn overgelaten aan het algemene rechtshandelingenrecht zie art 3:49 e.v. Art 6:246 tweede zin bepaalt wel uitdrukkelijk dat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging niet kan worden uitgesloten. Gevolgen van de vernietiging Na de vernietiging van de algemene voorwaarden geldt deze rechtens met terugwerkende kracht als nietig. Het wegvallen van het contractonderdeel doet de vraag rijzen of het restant van de overeenkomst al dan niet het lot van het getroffen beding moet delen partiële nietigheid (art 3:41). Veel gebruikers van algemene voorwaarden voeren een alles–of-niets-beleid en weigeren over hun voorwaarden te onderhandelen. Naar hun subjectief inzicht is de overeenkomst één en ondeelbaar. Zo bezien zou de vernietiging van een algemene voorwaarde steeds het hele contract in zijn val meeslepen. Een objectiverende benadering, waarin niet de persoonlijke bedoelingen van een van de partijen beslissend zijn, maar waarin de gesloten overeenkomst als zodanig centraal staat, maakt het de rechter mogelijk om een zeker beleid te voeren: zolang aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, zal het restant van de overeenkomst overeind blijven en alleen het aangevochten beding zal ter zijde worden gelegd. Ruimte voor uitzonderingen zal m.n. daar bestaan waar de wederpartij in ruil voor het litigieuze beding een bepaald voordeel heeft bedongen, bijv. een prijskorting. Er is dan een direct verband aangebracht tussen het beding en de overeengekomen prijs, dat in de regel als onverbrekelijk is te beschouwen. Wordt in een dergelijke situatie het beding vernietigd, dan zal ook de prijsafspraak sneuvelen en daarmee in principe het hele contract. Conversie ten gerieve van een gebruiker zal niet spoedig worden aangenomen. 9.5

Abstracte toetsing De toetsing op grond van art 6:233 sub a is op concrete contractuele verhoudingen gericht en wordt daarom concrete toetsing genoemd. Daarnaast bestaat de mogelijkheid van een abstracte toetsing van algemene voorwaarden geregeld in de art 6:240-244. Op vordering van consumenten- of ondernemersorganisaties kunnen bedingen in algemene voorwaarden door een bijzondere rechter (Gerechthof te ’s-Gravenhage met evt. een cassatieberoep bij de HR) onredelijk bezwarend worden verklaard en kan het gebruik van die bedingen (of het bevorderen van het gebruik) worden verboden. De art 6:233 sub a, 6:236 en art 6:237 zijn van overeenkomstige toepassing (art 6:240 lid 1) Men noemt dit abstracte toetsing omdat de voorwaarden los van een concreet contract worden getoetst. De vordering kan worden ingesteld tegen de gebruiker of tegen de brancheorganisatie die het gebruik van de voorwaarden bevordert (art 6:240 lid 2). De analoge toepasselijkheid van de zwarte lijst betekent dat het Hof een daarop voorkomend beding zonder meer onredelijk bezwarend zal verklaren (mits het bestemd is om in overeenkomsten met consumenten te worden gebruikt). De analoge toepasselijkheid van de grijze lijst betekent dat de eisende partij -voor zover consumententransacties in het geding zijn- ook hier van de in die lijst vervatte vermoedens zal profiteren; de gedaagde mag nu echter nog tegenbewijs leveren, door aan te tonen dat het betreffende beding voor de situaties waarvoor het bedoeld is niet als onredelijk bezwarend is. Voor niet onder een lijst vallende algemene voorwaarden wordt de discussie uitsluitend door de open norm van art 6:233 sub a beheerst. Als gedaagde fungeert ofwel de gebruiker van de bewuste algemene voorwaarden ofwel een brancheorganisatie die het gebruik van de algemene voorwaarden bevordert (art6:240 lid 2). 79

Op vordering van de eiser kan aan de uitspraak worden verbonden (art 6:241 lid 3): ▪ Een verbod van het gebruik van de door de uitspraak getroffen bedingen of van het bevorderen daarvan; ▪. Een gebod om een aanbeveling tot het gebruik daarvan te herroepen; ▪ Een veroordeling tot het openbaar (laten) maken van de uitspraak, op een door de rechter te bepalen wijze en op kosten van de door de rechter aan te wijzen partij. Deze drie vorderingen kunnen ook in kort geding worden ingesteld; in dat geval is de president van de rechtbank te ’s-Gravenhage bij uitsluiting bevoegd (art 6:241 lid 6). Art 6:243 bepaalt dat een beding in de algemene voorwaarden dat door degene jegens wie een verbod tot gebruik ervan is uitgesproken in strijd met het verbod toch in een overeenkomst wordt opgenomen, is zonder meer vernietigbaar. 1997 Consumentenbond – EnergieNed Krachtens art. 6:240 BW kan een belangenorganisatie als bedoeld in lid 3 de vernietiging vorderen van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Deze toetsing is abstract omdat met bijzondere omstandigheden van een concreet geval geen rekening kan worden gehouden.

Achtergronden De regeling van de abstracte toetsing geeft mede gestalte aan een van de doelstellingen die de wetgever zich bij het vaststellen van afd 6.5.3 had gesteld: het bevorderen van overleg tussen organisaties van betrokkenen. De wet stimuleert beide kampen om constructief dit overleg aan te gaan. Voor een brancheorganisatie die de hantering van algemene voorwaarden bevordert, is de prikkel gelegen in de dreiging dat anders wellicht een actie op grond van art 6:240 tegen haar zal worden ingesteld. Daar komt bij dat clausules die in onderling overleg zijn ontstaan door de rechter niet zo snel als onredelijk zullen worden bestempeld, zodat de brancheorganisatie bij dit overleg een zeker belang heeft (zie art 6:233 sub a ): gelet op de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen). Ook de consumentenorganisaties worden tot overleg aangezet. Art 6:240 lid 4 verklaart een eiser niet ontvankelijk indien niet blijkt dat hij de gedaagde de mogelijkheid heeft geboden om in onderling overleg de algemene voorwaarden zodanig te wijzigen dat de bezwaren die de grond voor de vordering zouden opleveren zijn weggenomen. Standaardregeling Dit is een wet in materiële zin die bestemd is om te gelden voor bepaalde soorten overeenkomsten die in een bepaalde bedrijfstak of door een bepaalde groep beroepsbeoefenaren worden gesloten. Indien een overeenkomst door een der partijen in de uitoefening van haar bedrijf of beroep wordt gesloten, kan deze overeenkomst –behalve aan de wettelijke bepalingen- ook aan een standaardregeling zijn onderworpen, nl. dan wanneer voor de bewuste bedrijfstak/ beroep t.a.v. zo’n overeenkomst een standaardregeling van toepassing is. Hoewel algemene voorwaarden in het spraakgebruik soms ook wel standaardvoorwaarden worden genoemd is dit toch heel wat anders. Standaardisering is van een heel andere aard en origine. Algemene voorwaarden zijn gewone contractuele bedingen, die door de ene partij aan de wederpartij worden voorgelegd. Een standaardregeling daarentegen is een vorm van wetgeving, die van rechtswege toepasselijk is, ongeacht de vraag of partijen dat willen of beseffen. Een standaardregeling wordt vastgesteld, gewijzigd en ingetrokken door een daartoe door de Min. van Justitie te benoemen commissie. Deze vaststelling wordt pas van kracht nadat zij bij Koninklijk Besluit is goedgekeurd en, met het goedkeuringsbesluit, in de Staatscourant is afgekondigd (art 6:214 lid 3). Samenstelling en werkwijze van de commissies worden geregeld bij een afzonderlijke wet, de Wet Commissies Standaardregelingen. Een standaardregeling kan van wettelijke bepalingen afwijken voor zover daarvan afwijking bij overeenkomst -al dan niet met inachtneming van een bepaalde vorm- is toegelaten (art 6:214 lid 4). De standaardregeling zal dus binnen de door de dwingende (formele) wet getrokken grenzen te blijven.

80

LEH 10

Uitleg en aanvulling van overeenkomsten

De heersende leer maakt een onderscheid tussen uitleg en aanvulling van de overeenkomst en beroept zich hierbij op het Haviltex-arrest. In dat arrest maakt de HR een onderscheid tussen de regeling van de rechtsverhouding van partijen enerzijds en de aanvulling van de overeenkomst doordat een leemte in het contract bestaat anderzijds. Uitleg van een overeenkomst is het vaststellen van de betekenis van de door de contractanten afgelegde verklaringen en de daardoor ontstane rechtsgevolgen. De bedoeling van partijen is daarbij van groter belang dan de letterlijke uitleg van een contract. Aanvulling van de overeenkomst is noodzakelijk indien de afspraken tussen partijen niet volledig zijn en dus een leemte vertonen. In dat geval moet de overeenkomst nader ingevuld door de aanvullende bronnen wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid art 6:248. E.e.a. ligt in het verlengde van wat partijen zelf zijn overeengekomen. Of partijen inderdaad iets ongeregeld hebben gelaten is een uitlegvraag en hangt dus af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden. De bepaling van art 6:248 lid 1 staat in direct verband met die van art 6:227 (bepaalbaarheidseis). Dankzij art 6:248 lid 1 is de inhoud van allerlei verbintenissen bepaalbaar, die dat anders niet zouden zijn. Uitleg aan de hand van de wilsvertrouwensleer; Ook voor de uitleg van overeenkomsten is de wilsvertrouwensleer van art 3:33 en art 3:35 beslissend. 1981 Haviltex Uitleg van de overeenkomst. Hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, is niet slechts een vraag van zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen. Voor de uitleg van contractsbepalingen komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht .

Relevante omstandigheden Net als bij de totstandkomingvraag geldt ook hier dat men een beter inzicht verkrijgt door het vertrouwen te betrekken op de vraag of nader onderzoek naar de bedoelingen van de ander geboden is (onderzoeksplicht). Dus was men te goeder trouw in de zin van art 3:11. Ook hier geldt dat aanleiding tot twijfel en dus tot onderzoek kan liggen in het onverwachte. Belangrijk zijn verder ook de vaardigheden die men bij de ander mag veronderstellen. Voor de professional die een leek tegenover zich heeft, zal er m.n. wanneer de overeenkomst in technische woorden is gegoten- spoedig aanleiding bestaan om te onderzoeken of zijn wederpartij ook bedoelt wat zij lijkt te verklaren. Wordt de wederpartij echter bijgestaan door een deskundige, dan zal voor onderzoek weer minder snel reden bestaan. Men zal er dan doorgaans vanuit mogen gaan dat de wederpartij door de deskundige betreffende de betekenis van de (concept)overeenkomst voldoende wordt voorgelicht. 1977 Ram – Matser Bij een door een professionele verkoper geredigeerd beding ligt het voor de hand onduidelijkheden in beginsel ten gunste van de niet-professionele koper uit te leggen. 1989 Liszkay – Harman Beding van een professionele verzekeraar. Nuancering op het arrest Ram – Matser. Het ligt in het algemeen voor de hand dat, wanneer een door een professionele verzekeraar geredigeerd beding (in algemene verzekeringsvoorwaarden) voor meer dan een uitleg vatbaar schijnt, wordt gekozen voor de uitleg die het minst bezwarend is voor de niet-professionele verzekerde. Doch het hangt van alle omstandigheden van het geval af of die keuze gerechtvaardigd is. Tot die relevante omstandigheden behoren onder meer de aard van de verzekering en het verzekerde risico en de eventuele begeleiding van de verzekerde door een deskundige tussenpersoon bij het tot stand komen van de verzekering. Dat de bewoordingen waarin de overeenkomst is vervat niet beslissend zijn, betekent niet dat zij niet van belang zouden zijn. (overeenkomstig het Haviltexarrest wordt dus rekening gehouden met maatschappelijke achtergrond en rechtskennis van partijen. Naarmate een partij over meer relevante kennis beschikt dient zij de rechtsgevolgen van een omstreden beding eerder te aanvaarden).

81

Uitzonderingen i.v.m. derdenwerking Derden hebben doorgaans geen inzicht in wat zich tussen partijen heeft afgespeeld. Dat zij daarom afgaan op een schriftelijke tekst is logisch; zij kunnen zich zonodig beroepen op de bescherming van art 3:36. Een geslaagd beroep op die bepaling leidt ertoe dat op wat tussen partijen geldt op grond van het Halviltex-arrest tegenover de derde geen beroep kan worden gedaan. De bescherming van de derde is in twee opzichten relatief: zij beperkt zich tot de onderlinge verhouding tussen de derde en de partij tegenover wie de derde staat en bovendien heeft zij slechts betrekking op de handeling die de derde in redelijk vertrouwen op de door de akte gewekte schijn heeft verricht. Uitzondering voor de uitleg van CAO’s. Uit de CAO’s vloeien rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers voort, waarbij die werknemers geen partij zijn en werkgevers mogelijk evenmin. De uitleg verloopt niet volgens het Havitex-arrest. De Hoge Raad hanteert hier een meer strikte uitlegnorm waarbij objectieve maatstaven centraal staan. De bewoordingen van de CAO in beginsel van doorslaggevende betekenis, gelezen in het licht van de hele tekst van de overeenkomst. Er wordt wel naar alle omstandigheden gekeken maar ook naar de tekst, waarbij van belang is de samenhang ervan en de lijn van de bedoelingen. Minder van belang is wat de opstellers van de CAO voor ogen heeft gestaan, voor zover hun bedoeling niet op een of andere wijze voor derden kenbaar was. Ook de goederenrechtelijke overeenkomst die besloten ligt in een notariële akte waarbij een onroerende zaak wordt geleverd, dient, anders dan de verbintenisscheppende (koop)overeenkomst die aan de levering ten grondslag ligt, op objectieve wijze te worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst waarbij een kwalitatieve verplichting in het leven wordt geroepen. Die overeenkomst is naar zijn aard op derdenwerking gericht en in verband daarmee heeft de wetgever openbaarheid willen waarborgen door publicatie van een notariële akte in de openbare registers voor te schrijven. Algemene uitlegregels Ons recht kent geen algemene uitlegregels. De HR erkende in een arrest uit 1989 wel dat uitleg ten nadele van de partij die het voor meer dan een uitleg vatbare beding heeft opgesteld, in het algemeen voor de hand ligt, maar benadrukte hierbij dat de keuze voor de ene of de andere uitleg uiteindelijk van alle omstandigheden van het geval afhangt. De uitleg contra proferentem is wél regel bij uitleg van algemene voorwaarden in verhouding tot consumenten (zie art 6:238 lid 2). Bijzondere uitlegregels Ons recht kent wel uitlegregels voor specifiek omschreven bedingen. Bijv art 6:219 lid 3. Dit artikel legt een beding uit waarbij een van de partijen zich verbindt om, indien de tegenpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (optiebeding of beding) uit als een onherroepelijk beding. De status van een dergelijk uitlegregel is niet meer dan die van een vermoeden: zolang het tegendeel niet wordt aangetoond, moet ervan worden uitgegaan dat partijen met een optiebeding een onherroepelijk aanbod hebben beoogd. Een dergelijke uitlegregel stelt het in het Haviltex-arrest geformuleerde criterium niet ter zijde, maar beslist slechts hoe in het geval van een geschil de stelplicht en de bewijslast moeten worden verdeeld. 10.3 De overige rechtsgevolgen De heersende leer maakt een onderscheid tussen uitleg en aanvulling van de overeenkomst en beroept zich hierbij op het Haviltex-arrest. In dat arrest werd regelde de HR de rechtsverhouding tussen partijen enerzijds en vulde de leemten aan. De wet is daarbij een belangrijke bron voornamelijk met aanvullend recht. Ook gaat de rechter uit van gebruik en gewoonte en het bestendig gebruikelijk beding. Wet Er is een verschil tussen regelend recht en bijzondere uitlegregels. Regelend recht is van toepassing wanneer partijen over het betreffende punt niets zijn overeengekomen. Een uitlegregel veronderstelt daarentegen dat partijen juist wel iets zijn overeengekomen en heeft betrekking op de wijze waarop hetgeen is overeengekomen moet worden uitgelegd. Een dwingende wetsbepaling houdt twee dingen tegelijk in: een regel, en een verbod op het beding dat met die regel in tegenspraak is. Indien partijen het betreffende punt ongeregeld hebben gelaten (en dus niet in strijd met het verbod hebben gehandeld, onderscheidt de werking van dwingend recht zich in 82

niets van die van aanvullende recht: slechts de regel die in de dwingende wetsbepaling besloten ligt, treedt op de voorgrond. Regel en verbod worden actueel wanneer partijen wel een regeling hebben getroffen, die echter in strijd met de dwingende wetsbepaling is. Op grond van art 3:40 lid 2 brengt het verbod hetzij vernietigbaarheid (verbod strekt slechts tot bescherming van een van de partijen) hetzij nietigheid (alle overige gevallen) van het door partijen overeengekomen beding mee. Is het beding nietig (hetzij van rechtswege, hetzij van op grond van een bevoegdelijk gedane vernietiging), dan wordt de daardoor ontstane leemte verondersteld dat de overeenkomst overigens in stand blijft. Er is sprake van zogenaamde partiële nietigheid (art 3:41) waarbij de leemte vervolgens opgevuld wordt met de regel die de dwingende wetsbepaling bevat. Gewoonterecht Art 6:248 BW noemt als bron ook de gewoonte. Een gewoonte is een gedragslijn die zo algemeen wordt gevolgd, dat afwijking ervan als onrecht wordt ervaren. De gewoonte kan algemeen zijn, maar kan ook slechts plaatselijk zijn of in een bepaalde branche bestaan. Algemeen neemt men aan dat regels van gewoonterecht binden, onverschillig of partijen bij het sluiten van de overeenkomst zich het bestaan van de regel hebben gerealiseerd. De gewoonte schept echter slechts recht tussen hen die tot de kring behoren waarin de gewoonte wordt gevolgd. Hierbij dient een ruime maatstaf te worden gehanteerd. Men dient er echter op bedacht te zijn dat partijen vrijelijk van een gewoonte kunnen afwijken. Gewoonterecht komt pas aan de orde voor zover de partijen de betreffende kwestie ongeregeld hebben gelaten. Partijen kunnen een dergelijke afwijking behalve uitdrukkelijk ook stilzwijgend overeenkomen. De gewoonte speelt als rechtsbron thans een veel geringere rol dan vroeger. Gewoonterecht opgevat als volksrecht- was voor de 19e eeuw de grote tegenhanger van het geschreven Romeinse recht. Het gewoonterecht heeft zich slechts als subsidiaire rechtsbron kunnen handhaven: gewoonte bindt slechts voor zover de wet zwijgt. Dat binnen het internationale handelsverkeer nog wel veelvuldig een beroep op gewoonten (handelsgebruiken) wordt gedaan, hangt waarschijnlijk samen met de omstandigheid dat daar geschreven recht, althans geschreven recht met een vergelijkbaar gezag als op nationaal niveau aan de wet toekomt, nog in belangrijke mate ontbreekt. In de 20e eeuw is de betekenis van het gewoonterecht verder afgenomen. Dit hangt samen met: - een afgenomen respect voor tradities in het algemeen. - de opkomst van de redelijkheid en billijkheid al bron van ongeschreven recht. De rechter die van oordeel is dat het fatsoen meebrengt dat men zich tegenover zijn wederpartij op een bepaalde wijze gedraagt, zal zich in onze tijd waarschijnlijk beroepen op de redelijkheid en billijkheid, terwijl in de 19e eeuw een beroep op een onder (fatsoenlijke) burgers bestaande gewoonte meer voor de hand lag. De gewoonte moet worden onderscheiden van de in het verkeer geldende opvattingen. Deze maatstaf voldoet immers niet aan het voor de gewoonte geldende criterium van regelmatig, gevolgde gedragslijn. Bestendig gebruikelijk beding Dit is een overblijfsel uit het OBW van 1838. Het is geen gewoonte. Het zijn voorwaarden of bedingen die een partij vaker of regelmatig gebruikt bij transacties. Naar huidig recht geldt een gebruikelijk beding dat geen kracht van gewoonterecht heeft verkregen, slechts wanneer haar gelding is overeengekomen. Of dat het geval is, moet worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer en hangt dus af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen/ gedragingen mochten afleiden. Het bestendig beding wordt niet genoemd in 6:248, maar kan deel uit maken van contract op basis van 3:33 en 3:35. Redelijkheid en billijkheid Redelijkheid en billijkheid verwijst naar het ongeschreven objectieve recht. Redelijkheid verwijst naar de rede (verstand) en billijkheid naar het gevoel. Bij het juridische gebruik van een van deze termen gaat het niet om een relevant verschil van betekenis; de twee termen moeten als één geheel worden gezien. 83

Volgens art 6:2 lid 1 dienen schuldeiser en schuldenaar zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid beheerst dus niet alleen het contractenrecht, maar ook het hele verbintenissenrecht. Art 6:2 lid 1 wordt t.a.v. het contractenrecht uitgewerkt in de art 6:248 en art 6:258 (onvoorziene omstandigheden) en door de art 6:216 jo 6:248 tot buiten het overeenkomstenrecht uitgebreid. Het gaat in boek 6 om de objectieve of verbintenisrechtelijke goede trouw, welke onderscheiden moet worden van subjectieve of zakenrechtelijke goede trouw (niet weten, noch behoren te weten). De objectieve goede trouw wordt steeds aangegeven met de woorden redelijkheid en billijkheid en de subjectieve goede trouw met goede trouw. I.p.v. kwade trouw wordt in het huidige recht steeds gesproken van niet te goeder trouw. Waar het begrip te kwade trouw in het BW wordt gebruikt, heeft het alleen betrekking op personen die beter wisten bijv. art 6:274 BW. Redelijkheid en billijkheid zijn daarom onontbeerlijk, omdat van partijen niet kan worden verlangd dat zij bij het sluiten van hun overeenkomst met alle mogelijke eventualiteiten rekening houden: de kunnen zich belangrijk wijzigen, tussen partijen kan zich iets voordoen waardoor het overeengekomene in een ander licht komt te staan etc. Met een verwijzing naar hetgeen partijen zijn overeengekomen, komt men er dan niet. Weliswaar biedt soms een aanvullende of dwingende wetsbepaling uitkomst, maar ook de wetgever kan niet alles voorzien –nog daargelaten of het wetboek van een wetgever die dat toch zou proberen, enigszins hanteerbaar zou zijn. Redelijkheid en billijkheid is een open norm. De wet biedt in art 3:12 enkele gezichtspunten die bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eist, behoren te worden betrokken: algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt tot het aannemen van nieuwe verbintenissen of het aanvullen van bestaande. 1962 Staalman – Horeca In dit arrest kwam zowel uitleg als aanvulling aan de orde. De door het bedrijfschap Horeca uit te voeren wachtgeldregeling voorzag in een vermindering van het wachtgeld indien Staalman inkomsten uit hoofde van een dienstbetrekking zou verwerven. Voor het geval dat Staalman inkomsten buiten dienstbetrekking zou verwerven was niets geregeld. De rechtbank (bevestigd door de HR) achtte het niet aannemelijk dat het bedrijfschap de bedoeling had om slechts inkomsten uit dienstbetrekking op het wachtgeld te korten (uitleg). Zij oordeelde (aanvulling) dat, mede gelet op het bepaalde in de Rijkswachtgeldregeling en op de aard van de onderhavige overeenkomst, door de billijkheid gevorderd werd om op dezelfde wijze als ten aanzien van inkomsten uit dienstbetrekking, de niet uit dienstbetrekking verkregen inkomsten te korten.

Rol van de aard van de overeenkomst Welke rechtsgevolgen uit wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid voortvloeien is volgens art 6:248 lid 1 mede afhankelijk van de aard van de overeenkomst. De aard van de overeenkomst is dus niet zelf bron van rechtsgevolgen, maar een gezichtspunt dat bij de beoordeling van wat uit de andere bronnen voortvloeit, behoort te worden betrokken. Bijv. om wat voor soort overeenkomst gaat het? Aan een koopovereenkomst zijn andere rechtsgevolgen verbonden dan aan lastgeving, zowel wat betreft de toepasselijke wettelijke regels, als m.b.t. wat de “redelijkheid en billijkheid” met zich meebrengt of evt. bestaande gewoonten. Van belang is bijv. om wat voor soort koop het gaat: consumentenkoop of koop tussen ondernemers onderling. Rangorde in bronnen Als er sprake is van een aanvullende wet, gewoonte en aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid dan dienen deze beschouwd te worden als aanvullende bronnen. Zij kunnen werking hebben voor zover partijen de betreffende kwestie ongeregeld hebben gelaten. Aanmerkelijk dominanter van karakter zijn dwingende wetsbepalingen en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zij kunnen wat door partijen is overeengekomen ter zijde stellen. Een dwingende wetsbepaling is altijd dominant en gaat boven een ermee strijdige gewoonte. Verder kan redelijkheid en billijkheid een dominant karakter hebben en eraan in de weg staan dat men zich op een aanvullende wetsbepaling of op een regel van gewoonterecht kan beroepen. 84

In de zeldzame situatie dat wat uit een dwingende wetsbepaling voorvloeit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, berust het primaat bij de redelijkheid en billijkheid en kan ook bij iets dat uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zich doen gelden. Bij (zeer) hoge uitzondering kan een dwingende wetsbepaling het afleggen tegen een ermee strijdige gewoonte (in de negatieve betekenis van het in onbruik geraakt zijn van de in de dwingende wetsbepaling neergelegde regel). Opzegging van duurovereenkomsten Een duurovereenkomst is een overeenkomst waaruit voortdurende of telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien, bijv. de arbeidsovereenkomst. Een duurovereenkomst kan ook raamovereenkomst zijn d.w.z. een kader waarbinnen partijen steeds aflopende overeenkomsten sluiten. Bijv. een distributieovereenkomst: de distributeur verkrijgt het recht om conform vastgestelde prijzen van zijn wederpartij producten te kopen om die te verhandelen. Eenzijdige beëindiging (= opzegging) is zowel bij de gewone duurovereenkomst als bij de raamovereenkomst veelal wel mogelijk. Opzegging raakt alleen de toekomst en laat wat al ter uitvoering van de overeenkomst is verricht, in stand. De mogelijkheid tot opzegging staat dus naast de mogelijkheid van toepassing van art 6:258. Aflopende overeenkomsten of kortstondige overeenkomsten kunnen partijen in het algemeen alleen gezamenlijk voortijdig beëindigen door een nieuwe overeenkomst te sluiten waarbij zij het eerder aangegane herroepen. Eenzijdige beëindiging is niet mogelijk: slechts de weg van art 6:258 (onvoorziene omstandigheden) staat open. Tenzij anders is overeengekomen of de wet anders bepaald. Opzeggingsbevoegdheid Welke duurovereenkomsten kunnen inderdaad door opzegging worden beëindigd? Een overeenkomst voor bepaalde tijd of voor het bereiken van een bepaald doel kan in beginsel niet worden opgezegd. In een aantal gevallen geeft de wet het antwoord wanneer kan worden opgezegd, bijv. art 7:408 (opdracht) en art 7:669 (arbeidsovereenkomst). Ook partijen kunnen bij het aangaan van de overeenkomst de mogelijkheid van opzegging regelen. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is moet volgens de HR beantwoord worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid i.v.m. de omstandigheden van het geval. T.a.v. duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan is opzegging zonder meer mogelijk, mits een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen. Wanneer bij de wederpartij bijzonder grote belangen op het spel staan, wordt de opzeggingsbevoegdheid echter beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan m.a.w. zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. In deze gevallen is het criterium voor opzegging dus hetzelfde als dat van art 6:258 voor wijziging of ontbinding door de rechter (overeenkomsten voor bepaalde tijd). Maar al is het criterium gelijk, de wijze van beëindiging blijft verschillen. Opzegging geschiedt door een eenzijdige wilsverklaring van de opzeggende partij; een gang naar de rechter, of de instemming van de wederpartij is niet nodig. Een opzegging heeft slechts betrekking op de toekomst; wijziging of ontbinding op grond van art 6:258 BW kan ook betrekking hebben op de op grond van de overeenkomst verrichte prestaties.

85

LEH 11 Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid Om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten twijfel te stellen, bepaalt art 6:248 lid 2 dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De beperkende werking treft alle tussen partijen “geldende” regels. Redelijkheid en billijkheid kunnen dus niet alleen aanvullend recht, maar dus ook onder omstandigheden dwingend recht opzij zetten. Wel zal een dwingendrechtelijke regel minder snel onaanvaardbaar worden geacht dan een aanvullende regel. De HR heeft de beperkende werking pas in 1967 erkend in het Saladin/HBU arrest. Het ligt voor de hand dat degene die zich op de bijzondere omstandigheden van het betreffende geval beroept, bijzondere omstandigheden in die zin dat redelijkheid en billijkheid tot een andere conclusie zouden nopen, dan op het eerste gezicht uit het overeengekomene, de wet of gewoonte voortvloeit, van die omstandigheden de stelplicht en bewijslast draagt. Tot het moment dat aan die stelplicht en bewijslast wordt voldaan, kan zijn wederpartij zich beroepen op dat wat tussen partijen overeengekomen is. Het beginsel dat men gebonden is aan het gegeven woord resp. de wet, blijft voorop staan. Van het middel van de beperkende werking moet terughoudend gebruik worden gemaakt. Het volstaat niet dat iets anders dan wat uit de overeenkomst of de wet voortvloeit wellicht meer in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid zou zijn geweest. Voor beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is alleen plaats wanneer wat uit wet of overeenkomst voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden. 1967 Saladin – HBU Belegging op advies van de bank. Het antwoord op de vraag in welke gevallen geen beroep kan worden gedaan op een exoneratie-clausule, kan afhankelijk zijn van de waardering van tal van omstandigheden zoals de zwaarte van de schuld, de aard en inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest.

De beperkende werking op grond van art 6:248 BW vindt van rechtswege plaats. Zowel schuldeiser als schuldenaar kan zich op de derogerende werking beroepen. De rechter zal, in geval dat een der partijen zich op dit artikel beroept, slechts constateren hoe de rechtsverhouding tussen partijen is. Art 3:12 geeft enige aanwijzingen hoe men moet oordelen over wat de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval eisen. Of een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zal worden toegewezen is afhankelijk van de gegeven omstandigheden. Het gaat dus steeds om een concrete toetsing. Van belang kunnen omstandigheden zijn als: - De aard van de gesloten overeenkomst. Is het een bijv. een arbeidsovereenkomst of een koopovereenkomst? - De aard van een voor de overeenkomst geldende regel. Vloeit de betwiste regel voort uit partijafspraak of een wet of gewoonte, is de regel van dwingend of van regelend recht, beschermt de regel het individuele of het algemene belang, dan wel de rechtszekerheid? - De reikwijdte van de voor de overeenkomst geldende regel. Heeft de regel een algemene dan wel een bijzondere strekking? Aan een algemene regel zal eerder worden gederogeerd dan aan een regel die voor een bijzonder geval geschreven is. 1998 Kinderdagverblijf Snoopy In de huurovereenkomst tussen Snoopy en verhuurder/gemeente is een beding opgenomen inhoudende dat het zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder verboden is opstallen te stichten op het bijbehorende terrein. De gevraagde toestemming wordt geweigerd en toch plaatst Snoopy een noodlokaal. De rechtbank oordeelt dat de gemeente in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door de toestemming te weigeren. De HR oordeelt dat een beroep op art. 6:248 lid 2 slechts mogelijk is wanneer hetgeen uit wet of overeenkomst voortvloeit in concreto tot onaanvaardbare gevolgen leidt. 1976 Pseudo-vogelpest Verkoop van besmette kippen. Als de verkoper gebreken van het goed, die de koper niet hoefde te verwachten, kende dan kan hij geen beroep doen op enig exoneratiebeding. In het algemeen kan dat ook niet als degene die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten die wetenschap had.

86

Beperkende werking i.g.v. dwingend recht Dat de wetgever de regel zo belangrijk achtte, dat hij partijen het niet heeft toegestaan ervan af te wijken, brengt wel mee dat de rechter een nog grotere terughoudendheid past dan normaal. Het is dan ook vaste rechtspraak dat aan zware eisen moet worden voldaan, alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dubbelrol van de beperkende werking Waarom is de beperkende werking zo belangrijk. Het antwoord ligt besloten in de dubbelrol die de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid binnen het verbintenissenrecht vervult. 1. Het keren van onrecht in concrete situaties. De rechter mag zich niet verschuilen achter partijen of de wet. Wanneer de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet hij de overeenkomst resp. de wet ter zijde stellen. 2. Het biedt de mogelijkheid van verfijning van rechtsregels, van rechtsontwikkeling. Niet zelden is aan de hand van een concreet geval of concrete gevallen een nieuwe regel ontstaan. Toepassingsgebied Op grond van art 6:2 beheerst de “redelijkheid en billijkheid” de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, ongeacht welk rechtsfeit aan het ontstaan van de verbintenis ten grondslag ligt. Dus ook bij een verbintenis tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, moeten de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht worden genomen. Wat de “redelijkheid en billijkheid” betreft doet art 6:248 niets anders dan herhalen van wat al uit art 6:2 volgt. Tal van wetsbepalingen verklaren redelijkheid en billijkheid van toepassing op diverse niet- obligatoire rechtsverhoudingen bijv. verhouding binnen een rechtspersoon (art 2:8). Uit de optelsom van art 6:248 BW en de schakelbepaling van art 6:216 volgt dat de “redelijkheid en billijkheid” ook van toepassing is op de rechtsverhoudingen die voortvloeien uit andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan verbintenisscheppende overeenkomsten. In de rechtspraak is de werking van de “redelijkheid en billijkheid” ook erkend ter zake van onder meer de precontractuele fase (arrest Baris-Riezenkamp), publiekrechtelijke overeenkomsten en alimentatieverplichtingen tussen ex-echtgenoten. Bijkomende rechten en verplichtingen Uit de aanvullende werking van de “redelijkheid en billijkheid” vloeien gewone civiele verbintenissen voor. Het niet-nakomen van een bijkomende verplichting, geeft de schuldeiser daardoor dezelfde bevoegdheden als in ieder ander geval van tekortkoming. Inhoudstoetsing Redelijkheid en billijkheid voorkomen dat iemand zich op de inhoud van een beding in een met de wederpartij gesloten overeenkomst beroept. Het belang van de inhoudstoetsing aan redelijkheid en billijkheid is met de invoering van het NBW sterk afgenomen voor zover de te toetsen bedingen van algemene voorwaarden deel uitmaken. Indien inhoudstoetsing mogelijk is op grond van art 6:233 sub a (open norm), evt. aangevuld met art 6:236 en art 6:237 en het een consument betreft, is voor een inhoudstoetsing op grond van de redelijkheid en billijkheid geen plaats meer. In die zin derogeert de bepaling van art 6:233 sub a aan art 6:248. In alle gevallen waarin art 6:233 niet van toepassing is, bijvoorbeeld een beding dat speciaal met het oog op deze overeenkomst is opgesteld of in geval de wederpartij een grote ondernemer is, zal een oplossing op art 6:248 moeten worden gebaseerd. Wel zal naar de aard van die gevallen voor het oordeel dat de “redelijkheid en billijkheid” zich tegen een beroep op het betreffende beding verzetten, doorgaans niet spoedig aanleiding geven. E.e.a. sluit uiteraard niet uit dat om een andere reden dan een bezwarende inhoud op de “redelijkheid en billijkheid” een beroep wordt gedaan bijv. er wordt een beroep op rechtverwerking gedaan of een beroep op onvoorziene omstandigheden. In al deze gevallen is echter geen sprake van een inhoudstoetsing. 87

Toetsing van exoneratiebedingen Het exoneratiebeding beperkt de aansprakelijkheid van de schuldenaar t.o.v. wat zonder het beding zou gelden. Deze beperking kan allerlei vormen aannemen: de schuldenaar kan zijn aansprakelijkheid geheel uitsluiten, uitsluiten voor wat betreft bepaalde schadeoorzaken en/of zijn aansprakelijkheid beperken tot bijv. het bedrag van de door hem bedongen tegenprestatie. Exoneratiebedingen scheppen vooraf duidelijkheid over de aansprakelijkheidsvraag en vervullen daarmee een belangrijke rol in het maatschappelijke leven. Bijv. verzending van pakketpost door de posterijen geschiedt op eigen risico. Aansprakelijkheid voor verlies of beschadiging is uitgesloten. Desgewenst kan het pakket door de verzender worden verzekerd tegen verlies of beschadiging. Zou de uitsluiting niet van toepassing zijn dan zouden de kosten voor verzending veel hoger zijn. Het exoneratiebeding krijgt echter een bedenkelijke strekking wanneer het zonder goede reden wordt gemaakt, bijv. als de schuldenaar slechts aansprakelijkheid wil ontlopen, en dan met name wanneer het beding ook nog in de kleine lettertjes van een set algemene voorwaarden wordt weggestopt. Sinds 1992 is afd. 6.5.3 toepasselijk indien een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden is opgenomen. Ten opzichte van een consument wordt een exoneratiebeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art 6:233 jo 6:237 sub f). De toetsing van exoneratiebedingen die geen deel uitmaken van de algemene voorwaarden vindt steeds plaats aan de hand van art 6:248. Naarmate de partij die een beroep doet op het exoneratiebeding ter zake van het intreden van de schade een ernstiger verwijt treft, zal hem dat beroep minder snel vrijstaan (zwaarte van de schuld). Of het beroep op het beding inderdaad naar maatstaven van de “redelijkheid en billijkheid” onaanvaardbaar is, hangt echter mede af van de overige omstandigheden. Wanneer het exoneratiebeding wordt gecompenseerd door een verhoudingsgewijs lage prijs, is een beroep op het beding wellicht ook bij de zwaardere vormen van schuld niet ontoelaatbaar (aard en verdere inhoud van de overeenkomst). Dat de partij die de aansprakelijkheidsbeperking bedong een monopolist is, brengt mee dat een beroep op het beding niet snel door de beugel kan (maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen). Maar het pleit vóór de gebruiker van het exoneratiebeding indien blijkt dat zij de wederpartij vooraf op het beding heeft gewezen (wijze waarop het beding tot stand is gekomen), zeker wanneer zij de wederpartij uitdrukkelijk in overweging heeft gegeven een passende verzekering af te sluiten (mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest). De toepassing van art 6:248 lid 2 in het kader van algemene voorwaarden blijft echter mogelijk en soms noodzakelijk; art 6:235 sluit voor grote ondernemingen een beroep op art 6:233 uit, zodat voor hen slechts de weg van art 6:248 BW open staat. 1993 Matatag – De Schelde Exoneratiebeding tussen grote bedrijven. In geval van een overeenkomst tussen twee bedrijven – een rederij en een werf – die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin exoneratiebedingen gebruikelijk zijn, kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van niet-leidinggevend personeel, geheel of ten dele uit te sluiten en in geval van schade op deze uitsluiting dan een beroep te doen. Uit het arrest Matatag-De Schelde blijkt overigens dat een exoneratieclausule tussen grote ondernemingen niet snel als onredelijk bezwarend zal worden aangemerkt.

Toetsing exoneratiebeding art 6:248 lid 2 vindt vooral plaats na het sluiten van de overeenkomst en de daarna voorgevallen gedragingen of omstandigheden. Ook gedragingen en omstandigheden voor en bij het sluiten van de overeenkomst kunnen tot toepassing van art 6:248 lid 2 leiden. Voorbeelden hiervan zijn het Saladin-HBU arrest en het Pseudovogelpestarrest. De HR oordeelde in het Botman-Van Haaster arrest (1990) dat een beding naar zijn inhoud onredelijk bezwarend kan zijn, ongeacht de daadwerkelijk gerealiseerde nadelen van het beding. Rechtsverwerking Een toepassing van de “redelijkheid en billijkheid” is rechtsverwerking. Van rechtsverwerking spreekt men wanneer iemand een recht dat hem in beginsel ter beschikking stond wordt ontzegd, wegens de houding die hij t.o.v. zijn wederpartij inneemt. In het bankmanagerarrest (1991) formuleert de HR dat van rechtsverwerking sprake is, indien de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met 88

het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is (arrest Van den BosProvincial 1995). De HR onderscheidt twee gronden voor rechtsverwerking. Er moeten zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan: 1. Hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken (toepassing van het vertrouwensbeginsel art 3:35); 2. Hetzij de positie van de schuldenaar onredelijkheid zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (genoegdoening voor toegebrachte schade). In het BW zijn veel voorkomende gevallen van rechtsverwerking uitdrukkelijk geregeld, bijvoorbeeld: ▪ Niet tijdig protesteren ter zake van gebrekkige prestaties [zie art 6:89(algemeen)en art 7:23 (koop)] ▪ Niet reageren binnen een door de schuldenaar gestelde redelijke termijn (art 6:88). Enkel tijdsverloop is voor rechtsverwerking onvoldoende. De omstandigheid dat de gerechtigde langere tijd heeft stilgezeten, rechtvaardigt dus op zichzelf nog niet de gevolgtrekking dat hij zijn recht heeft verwerkt. Waar het op aankomt, is of de wederpartij aan dat stilzitten in de gegeven omstandigheden het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de gerechtigde zijn recht niet meer zou uitoefenen, dan wel de wederpartij als gevolg van het stilzitten onredelijk zou zijn benadeeld indien de gerechtigde zijn recht alsnog zou kunnen uitoefenen. Hierin onderscheidt rechtsverwerking zich van de extinctieve verjaring van art 3:306 e.v. Voor verjaring van de rechtsvordering is enkel tijdsverloop (voor de duur van de door de wet gegeven verjaringstermijnen) nu juist wel voldoende. Bij rechtsverwerking gaat dus als gevolg van een eigen gedraging het recht verloren nog voordat de vordering is verjaard. Rechtsverwerking moet ook van afstand worden onderscheiden. Afstand van recht (art 6:160) is een rechtshandeling die woorden of gedragingen veronderstelt, waaruit de wil tot afstand mag worden afgeleid. Daarentegen is rechtsverwerking niet gebaseerd op de wil van degene die zijn recht heeft verwerkt, maar berust op een feitelijke gedraging waaraan de wet consequenties verbindt. Tot de jaren tachtig gold ook het nadeelsvereiste (2 zie boven). Het nadeel kan allerlei vormen aannemen: zo kan het nadeel bijv. ook hierin bestaan dat de wederpartij de mogelijkheid is ontnomen om op de financiële gevolgen van een evt. door haar verschuldigde prestatie te anticiperen. Uit het arrest Slee/ Rabobank (1995) volgt echter dat nadeel bij toepassing van die grond niet altijd nodig is. Wel kan dit worden meegewogen met de andere omstandigheden. Bindende partijbeslissing en bindend advies Indien contractueel aan een van de partijen bij een overeenkomst de bevoegdheid is toegekend een voor de partijen bindende beslissing te nemen, spreken we van een bindende partijbeslissing. Bijv. een bepaling in een arbeidscontract met een bestuurder van een bedrijf, waarin aan de RvC de bevoegdheid is toegekend om gratificaties toe te kennen of te weigeren. Zo’n beslissing kan buiten toepassing worden geacht als de beslissing op zich zelf onredelijk is (dit i.t.t. tot bindend advies). Er is sprake van een bindend advies indien aan een derde is opgedragen om in geval van een conflict een voor partijen bindende uitspraak te geven. Bijv. een Cao-bepaling waarin t.a.v. een bepaald geschilpunt aan een onpartijdige deskundige de bevoegdheid tot het nemen van een bindende beslissing is toegekend. Wanneer een bindende partijbeslissing of een bindend advies i.v.m. de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van de “redelijkheid en billijkheid” onaanvaardbaar zou zijn, is de beslissing vernietigbaar (art 7:904 lid 1 jo art 7:906). Onvoorziene omstandigheden Art 6:258 BW maakt het mogelijk dat de rechter i.v.m. het intreden van onvoorziene omstandigheden in de rechtsgevolgen van een overeenkomst ingrijpt bijv. door de overeenkomst te ontbinden. Meestal gaat het om omstandigheden welke na het sluiten van de overeenkomst zijn gewijzigd. Onvoorziene omstandigheden kunnen zich echter ook voordoen, indien bepaalde, door partijen bij het sluiten van de overeenkomst voorziene, wijzigingen niet intreden. Wanneer is plaats voor een ingrijpen door de rechter? Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het begrip “onvoorzien” ziet op de vraag waarin partijen met hun overeenkomst hebben willen voorzien en niet op wat voor partijen ten tijde van het sluiten 89

van de overeenkomst voorzienbaar was. Het komt erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan, of zij een mogelijke onvoorziene omstandigheid (stilzwijgend) hebben verdisconteerd. (Clausula rebus sic stantibus = wezenlijke verandering van omstandigheden). Wat onvoorziene omstandigheden zijn en wat niet zal men daarom door uitleg van de overeenkomst moeten bepalen. Hierbij geldt ook dat de woorden van de overeenkomst niet beslissend zijn; het gaat erom wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer mochten verwachten. Wie bij het aangaan van de overeenkomst over de consequenties van het evt. intreden van een omstandigheid zwijgt, hoewel dat intreden voorzienbaar was, zal door dat zwijgen bij zijn wederpartij doorgaans de indruk wekken dat wat hem betreft die consequenties er niet zijn. Wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten zal binnen de context van de problematiek van de onvoorziene omstandigheden vooral samenhangen met onuitgesproken veronderstellingen, m.a.w. met maatschappelijke (rol)patronen, waarvan partijen intuïtief uitgaan. Binnen bepaalde grenzen hoort het tot de algemeen aanvaarde risico’s die bij de rol van verkoper horen, dat na het sluiten van de koopovereenkomst de marktprijs zal stijgen; zoals het tot de risico’s van de koper behoort dat de marktprijs juist zal dalen. Wie besluit de technische ontwikkelingen niet langer af te wachten en een machine bestelt, behoort het risico dat later betere machines op de markt komen, zelf te dragen. De onvoorziene dienen derhalve exceptioneel te zijn. Twee voorbeelden waarin een beroep op art 6:258 BW wel zal slagen: ▪ De prijsstijging voor een verkoper, maar zo groot dat de verkoper , bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, onvermijdelijk op een faillissement afstevent. De gevolgen van de prijsstijging gaan de verdisconteerde prijsrisico’s te buiten, zodat een beroep op art 6:258 BW mogelijk is. ▪ Een koper wil een gekochte machine afbestellen, omdat het gebruik van de machine door de overheid intussen is verboden, en dus niet omdat de machine technisch achterhaald is. Het doel dat de koper met de overeenkomst had ( ook voor de verkoper kenbaar), nl. om de machine te kunnen gebruiken, is immers bij voorbaat onbereikbaar geworden.

Overeenkomsten met de overheid nemen hierbij een bijzondere plaats in. Het is een publiek belang dat de overheid – i.v.m. nieuwe inzichten of gewijzigde politieke verhoudingen- haar beleid kan wijzigen. Mits de redenen voor een wijziging zwaarwegend genoeg zijn, merkt men bij overeenkomsten met de overheid daarom beleidswijzigingen als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art 6:258 aan. Wel zal de overheid op grond van het beginsel dat algemene belangen niet ten laste van de individuele burger behoren te worden gerealiseerd, de wederpartij schadeloos te stellen. Onvoorziene omstandigheden kunnen van algemene of bijzondere aard zijn. Van algemene aard zijn onvoorziene omstandigheden die op alle overeenkomsten hun uitwerking kunnen hebben zoals: ▪ oorlog, staatsgreep, natuurramp etc. ▪ het van kracht worden van een publiekrechtelijke bepaling ▪ geldontwaarding en wijziging van de munteenheid. In art 6:111 is het nominaliteitsbeginsel neergelegd. Waardevermindering van geld komt voor rekening van de schuldeiser en waardevermeerdering voor rekening van de schuldenaar. ▪ Extreme prijsstijgingen of –dalingen als gevolg van plotseling optredende schaarste of een ruim aanbod van bepaalde goederen. ▪ Van bijzondere aard zijn omstandigheden die slechts op bepaalde overeenkomsten uitwerking hebben. Doordat een beroep op art 6:258 BW slechts bij uitzondering mag worden gehonoreerd, worden aan de stelplicht van de eiser en de motivering van de rechter die het beroep aanvaardt zware eisen gesteld. Omgekeerd kan de rechter die het beroep afwijst met een summiere motivering volstaan. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Art 6:258 BW zegt: de onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten. Men behoort toetsing aan redelijkheid en billijkheid en het onderzoek naar de vraag welk omstandigheden in de overeenkomst zijn verdisconteerd (en dus niet voorzien zijn) niet op te vatten als twee verschillende activiteiten. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen partijen elkaar aan het overeengekomene houden zolang niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden intreden, en omgekeerd 90

kunnen zij elkaar niet aan ongewijzigde instandhouding houden, wanneer zulke omstandigheden juist wel intreden. Daarom moet je dat zinsdeel opvatten dat het onderzoek naar wat wel en niet in de overeenkomst is verdisconteerd, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te geschiedendus rekening houdend met algemeen erkende rechtsbeginselen, met in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen (art 3:12). Art 6:258 is een lex specialis van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Een rechtstreeks beroep op art 6.:2 of art 6.248 kan worden afgewezen, indien dit zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt, dat de rechter meent dat hij slechts bij een constitutief vonnis als bedoeld in art 6:258 aan de belangen van beide partijen en evt. derden voldoende recht kan doen wedervaren. 1993 Campina – Van Jole Campina heeft chauffeur Van Jole een werkgarantie gegeven, maar in het belang van een reorganisatie wordt hij geofferd. Volgens de HR dient de rechter terughoudend te zijn met het aanvaarden van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Zeker als in de overeenkomst de term garantie staat en zonder enig voorbehoud is gemaakt.

Art 6:258 lid 2. Dit lid bepaalt dat voor een rechterlijk ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst geen plaats is voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. D.w.z. wanneer een omstandigheid voor rekening komt van degene die zich erop beroept, kan niet worden gezegd dat de wederpartij naar redelijke maatstaven geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verwachten. Dan is het intreden van die omstandigheid stilzwijgend in de overeenkomst verdisconteerd. Constitutief karakter rechterlijke beslissing De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van de overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden d.w.z. dat de rechterlijke beslissing constitutief is. De rechter constateert niet wat al van rechtswege tussen partijen gold, maar stelt vast, constitueert,wat krachtens zijn vonnis tussen hen geldt. Hierin ligt een verschil met de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van art 6:248 lid 2 en art 6:2, die van rechtswege werkt. Art 6:258 noodzaakt partijen niet de gang naar de rechter te maken. De partijen kunnen zelf bij nadere overeenkomst hun rechtsverhouding aan het intreden van de onvoorziene omstandigheden aanpassen. Er bestaat een zgn. hardshipclausule: waarbij is bepaald dat partijen samen overleg zullen voeren om nadelige omstandigheden op te vangen of als dit overleg niet lukt een arbiter de overeenkomst te laten wijzigen. Modaliteiten Dit is de vorm waarin iets kan worden gegoten; wijze waarop aan iets uitvoering kan worden gegeven. De rechter moet de verlangde wijziging of ontbinding toewijzen of afwijzen. Wijzigen terwijl ontbinding is gevraagd of wijzigen in een andere zin dan is verlangd etc. mag hij niet (de rechter spreekt op verlangen van een van de partijen). Wel mag de rechter op grond van art 6:260 lid 1 de verlangde wijziging of ontbinding aan een voorwaarde verbinden. In dat geval heeft de partij die om het vonnis vroeg de keuze: door te voldoen aan de voorwaarde, doet zij de wijziging of ontbinding intreden. Weigert zij, dan kan haar wederpartij haar alsnog aan de oorspronkelijke overeenkomst houden. Een wijziging of gedeeltelijke ontbinding kan volgens art 6:260 lid 2 ook in die zin voorwaardelijk zijn, dat een van partijen binnen een door de rechter vastgestelde termijn, d.m.v. een schriftelijke verklaring geheel kan ontbinden. Een op art 6:258 gebaseerd vonnis kan terugwerkende kracht hebben. Ook een overeenkomst die geheel of gedeeltelijk is uitgevoerd, kan het voorwerp zijn van een wijziging of ontbinding op grond van art 6:258. Op zichzelf ontneemt een wijziging of ontbinding aan inbreuken op het overeengekomene uit de periode van vóór het rechterlijke vonnis het karakter van de tekortkoming niet, ook niet vanaf het moment dat de schuldenaar zich op art 6:258 heeft beroepen. Behalve wanneer aan de voorwaarden van art 6:263 (onzekerheidsexceptie) is voldaan, verschaft noch het intreden van de onvoorziene omstandigheden noch het beroep op art 6:258 de schuldenaar een opschortingrecht. Hij blijft tot nakoming verplicht en kan dus ook in verzuim raken en zal (aangenomen dat het geen 91

overmacht is) op grond van art 6:74 schadevergoeding verschuldigd zijn. Al deze gevolgen kan de rechter ongedaan maken door aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht te verlenen: wat een tekortkoming was, is het daardoor niet meer; betaalde schadevergoeding kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. De beslissing van de rechter moet zoveel als mogelijk in het verlengde liggen van de risicoverdeling zoals die in de te wijzigen of te ontbinden overeenkomst besloten ligt. Ook de modaliteit die hij kiest zal evenredig moeten zijn aan de ernst en de aard van de ingetreden onvoorziene omstandigheid. Voorbeelden:

De verkoper die door de grote prijsstijging failliet dreigt te gaan is geholpen met een wijziging van de prijs. Ontbinding is een te zwaar middel. De koper die van de machine af wil omdat de overheid deze heeft verboden is niet geholpen met een wijziging van de overeenkomst. Hier is ontbinding de oplossing.

Bepalingen met het oog op derden Derden die aan de overeenkomst gebonden zijn en/of er rechten aan ontlenen,te denken valt aan cessie, schuld, en contractsoverneming en aan de overgang van kwalitatieve rechten en verplichtingen, hebben er ook belang bij zich in het geval van onvoorziene omstandigheden tot de rechter te kunnen wenden. In verband daarmee stelt art 6:258 lid 3 deze derden voor de toepassing van art 6:258 aan partijen gelijk. Art 6:260 lid 3 bepaalt dat als de overeenkomst die door de rechter wordt ontbonden of waarvan de gevolgen worden gewijzigd, ingeschreven is in de openbare registers (transportakte registergoed of een kwalitatieve verplichting) dan is ook de rechterlijke uitspraak vatbaar voor inschrijving. Deze moet dan wel in kracht van gewijsde zijn gegaan of uitvoerbaar zijn bij voorraad (mogelijkheid om een uitspraak onmiddellijk uit te voeren hoewel de hoofdzaak of het hoger beroep nog niet is afgedaan. ). De betekenis van de bepaling ligt in de samenhang met art 3:24 (bescherming verkrijgers tegen niet ingeschreven feiten). Tussen partijen heeft de rechterlijke uitspraak ook zonder inschrijving gezag van gewijsde. Inschrijving voorkomt slechts dat derden een beroep op de bescherming van art 3:24 kunnen doen. Dwingend karakter Uit art 6:250 volgt dat art 6:258 BW dwingend recht bevat. Een beding dat een beroep op art 6:258 uitsluit, zal op grond van art 3:40 lid 2 nietig zijn (de bepaling van art 6:258 strekt immers niet uitsluitend ter bescherming van een der partijen). Het dwingende karakter van art 6:258 verzet zich er echter niet tegen dat partijen wijziging of ontbinding , niet in het algemeen, maar vanwege bepaalde omstandigheden uitsluiten door de mogelijkheid dat die omstandigheden zich voordoen in de overeenkomst verdisconteren. Ook hier moet je er op bedacht zijn dat voor de uitleg van een beding, de bewoordingen niet doorslaggevend zijn. Relatie met andere leerstukken Art 6:258 BW vertoont raakvlakken met de volgende verbintenisrechtelijke leerstukken: ▪ Dwaling (art 6:228). Het verschil met onvoorziene omstandigheden(imprevision) bestaat eruit dat dwaling betrekking heeft op het moment van de contractssluiting, terwijl art 6:258 BW juist ziet op na de contractssluiting opgekomen omstandigheden. Bij een tot het heden herleidbare dwaling over toepasselijke omstandigheden kunnen echter beide regelingen toepasselijk zijn. ▪ Niet-nakoming (art 6:74 BW e.v.). art 6:258 BW speelt ter zake van de tekortkoming een aanvullende rol. Art 6:258 BW kan worden ingeroepen door een debiteur, indien een onvoorziene omstandigheid nakoming voor hem zeer bezwaarlijk maakt, of indien hij door onvoorziene omstandigheden in (langdurige) tijdelijke overmacht komt te verkeren. ▪ Overmacht al dan niet tijdelijk: Let erop dat de crediteur op grond van art 6:265 ook een wederkerige overeenkomst kan ontbinden en daarvoor art 6:258 BW dus niet nodig heeft. Tijdelijke overmacht kan leiden tot een ernstige verstoring van het evenwicht tussen de toegezegde prestaties. Zo kan de waarde van de te leveren goederen tijdens de periode van overmacht sterk zijn gestegen. In deze gevallen van overmacht, (= niet-toerekenbare tekortkoming) kan de redelijkheid en billijkheid ex art 6:258 BW met zich meebrengen dat partijen hun rechtsverhouding dienen aan te passen of beëindigen. 92

LEH 12

Ontbinding en non-conformiteit

12.1 Vereisten voor ontbinding Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art 6:265 lid 1). Een tekortkoming kan bestaan in een geheel niet presteren, in een niet-tijdig presteren of in een ondeugdelijk presteren. Voor ontbinding is niet relevant of de tekortkoming de schuldenaar kan worden toegerekend. Ontbinding van een wederkerige overeenkomst is dus ook mogelijk bij overmacht van de wederpartij. Let op! Voor een vordering tot schadevergoeding op grond van art 6:74 BW is wél relevant of de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Een tekortkoming wordt aan de schuldenaar toegerekend wanneer de tekortkoming te wijten is aan zijn schuld of krachtens de wet, krachtens rechtshandeling of krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art 6:75). Overmacht heeft in beginsel tot gevolg dat de tekortschietende debiteur niet voor de schade van de crediteur aansprakelijk is. Wanneer een partij bij een wederkerige overeenkomst toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van zijn verbintenis, dus wanprestatie pleegt, heeft de wederpartij keuze uit 6 mogelijkheden: 1. Nakoming vorderen (art 3:296 e.v.) 2 Nakoming vorderen gecombineerd met een vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding (art 3:296 e.v. en art 6:74 BW e.v.) 3. Vervangende schadevergoeding vorderen (art 6:87) 4. Algehele ontbinding van de overeenkomst bewerkstelligen (art 6:265 e.v.) 5. Ontbinding van de overeenkomst combineren met een vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding (art 6:265 en art 6:277) 6. Gedeeltelijke ontbinding bewerkstelligen en gedeeltelijk nakoming vorderen (art 6:265 lid 1 jo 6:270). De HR houdt vast aan de opvatting dat een teleurgestelde crediteur erop moet kunnen rekenen dat hij kan ontbinden en wil niets weten van de in de literatuur verdedigde opvatting, dat ontbinding als meest ingrijpende middel pas gerechtvaardigd is als de schuldeiser geen minder vergaande middelen kan aanwenden. Daarmee onderscheidt ontbinding zich dus van een vernietiging op grond van dwaling. Art 6:88 BW kent de schuldenaar de bevoegdheid toe om aan de schuldeiser een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze moet mededelen welke van de hem ten dienste staande middelen hij wenst uit te oefenen. Maakt de schuldeiser binnen de gestelde termijn geen keuze dan kan de crediteur alleen nog maar schadevergoeding en ontbinding vorderen. De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd art 6:89. Daarnaast heeft de koper op grond van art 7:23 een waarschuwings-/klachtplicht. 12.2 Uitoefening van de ontbindingsbevoegdheid Art 6:265 lid 2 bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Indien nakoming nog mogelijk is moet de schuldenaar d.m.v. een ingebrekestelling in verzuim worden gebracht (m.u.v. de gevallen in art 6:83). Een ingebrekestelling houdt in dat de crediteur de debiteur aanmaant alsnog correct na te komen en hem hiervoor een redelijke termijn stelt (art 6:85 lid 1). Is de debiteur binnen de gestelde termijn niet alsnog tot correcte nakoming overgegaan, dan is de schuldenaar na de termijnverstrijking in verzuim. De wederpartij kan ontbinding op twee manieren bewerkstelligen (art 6:267): 1. Door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde (dit is dus een uitzondering op art 3:37 lid 1 dat bepaald dat verklaringen en mededelingen vormvrij kunnen 93

geschieden). Ingevolge art 3:37 lid 3 wordt de ontbinding gerealiseerd op het moment dat de ontbindingsverklaring de wederpartij heeft bereikt. 2. Er kan in rechte ontbinding worden gevorderd. De ontbinding komt dan tot stand door de uitspraak van de rechter. Het betreft een constitutief vonnis. Indien de wederpartij de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring bestrijdt met de stelling dat er geen sprake is van een tekortkoming zal de kwestie toch aan de rechter worden voorgelegd. De rechter toetst dan of er terecht een ontbindingsverklaring is uitgebracht. Zo ja, dan constateert de rechter dat de overeenkomst al door de buitengerechtelijke verklaring is ontbonden (declaratoir vonnis). De art 6:265 e.v. bevatten regelend recht, zo dus ook art 6:267. Partijen kunnen dus overeenkomen dat slechts in rechte ontbinding kan worden gevorderd of dat een enkele tekortkoming de overeenkomst van rechtswege ontbindt. Partijen kunnen ook contractueel de ontbindingsbevoegdheid uitsluiten. Een dergelijk beding in de algemene voorwaarden wordt op grond van art 6:236 sub b BW echter als onredelijk bezwarend aangemerkt (zwarte lijst). Zo’n beding bij consumentenkoop is vernietigbaar op grond van art 3:40 lid 2 BW. De mogelijkheid om in rechte ontbinding te vorderen verjaart door verloop van 5 jaar na ontdekking van de tekortkoming en in ieder geval 20 jaar nadat de tekortkoming is ontstaan (art 3:311 lid 1). Verjaring van de rechtsvordering brengt verval van de bevoegdheid om door een buitengerechtelijke verklaring de ontbinding te bewerkstelligen met zich mee (art 6:268). Verjaring staat echter niet in de weg aan gerechtelijke of buitengerechtelijke ontbinding ter afwering van een op de overeenkomst steunende rechtsvordering of andere rechtsmaatregel (art 6:268). 12.3 Koopovereenkomst Een koopovereenkomst kan ook tot stand komen zonder dat er een prijs is bepaald. In dat geval is de koper een redelijke prijs verschuldigd (art7:4). Door het ongevraagd toezenden van een zaak komt in beginsel geen koopovereenkomst tot stand: degene aan wie de zaak is toegezonden en die redelijkerwijs mag aannemen dat deze toezending is geschied teneinde hem tot een koop te bewegen, mag de zaak om niet behouden (art 7:7). Tenzij de ontvanger te kennen gaf dat hij toezending wenste of althans die schijn heeft opgewekt. Een garantie is een in een garantiebewijs of reclame door de verkoper of de producent gedane toezegging betreffende bepaalde eigenschappen, bij het ontbreken waarvan de consumentkoper bepaalde rechten of vorderingen worden toegekend (art 7:6a lid 1). Een door de verkoper of de producent verleende garantie kan geen afbreuk doen aan rechten of vorderingen die de wet de koper toekent. Art 7: 6a lid 2 bevat enkele regels waaraan een garantie moet voldoen. Consumentenkoop: deze wordt gedefinieerd in art 7:5 lid 1 als de koop m.b.t. een roerende zaak, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. Ook indien de verkoper particulier is, maar zich laat vertegenwoordigen door een professioneel gevolmachtigde, is sprake van consumentenkoop, tenzij de koper wist dat de volmachtgever een particulier was (art 7:5 lid 2). Levering van gas of water via leidingen is uitgesloten van het begrip consumentenkoop (art 7:5 lid 3). Afspraken betreffende het vervaardigen of voortbrengen van consumptiegoederen in het kader van een overeenkomst tot bijv. professionele- aanneming van werk als bedoeld in art 7:750 vallen ook onder consumentenkoop (art 7:5 lid 4). Of een overeenkomst als een consumentenkoop moet worden aangemerkt is van groot belang. Namelijk afd 7.1 is geheel van dwingend recht en heeft een recht van de consumentkoper als bedoeld in richtlijn 99/44/EG voorrang boven de regeling van de rechten van de “gewone” koper in afd 7.1.1. Koop onroerende zaak Per 1 september 2003 is er een aanvulling op titel 7.1 in werking getreden. De belangrijkste wijzigingen zijn: - De koop van een onroerende zaak waarbij een consument is betrokken moet schriftelijk worden aangegaan. De consument heeft bij koop van een onroerende zaak of bij opdracht tot de bouw van een woning een bedenktijd van drie dagen. Deze bedenktijd kan hij tegenover 94

de verkoper slechts eenmaal hanteren (art 7:2). - De mogelijkheid van de verkoper/aannemer om vooruitbetaling van de consumentkoper te bedingen wordt beperkt tot 10% van de koopprijs van het aangenomen werk (art 7:26 lid 4 ). Zo wordt voorfinanciering door de consumentkoper voorkomen. I.g.v. beslaglegging of faillissement kan de koper immers naar zijn geld fluiten en zal hij ook nog een andere aannemer moeten betalen om de woning af te bouwen. Bij koop of aanneming van een nieuw gebouwde woning bestaat de mogelijkheid om 10% van de prijs (aannemingssom) in depot te storten bij de notaris i.v.m. evt. na de levering blijkende gebreken (art 7:767). De ratio van dit artikel is gelegen in de prikkel die naar de aannemer uitgaat om tot herstel van de gebreken over te gaan. - De koop van registergoederen kan worden ingeschreven in de openbare registers met derdenwerking (art 7:3). De koper van een registergoed was niet of slechts indirect (indien sprake was van een onrechtmatige daad van de derde) beschermd tegen wanprestatie van de verkoper die het registergoed voor de levering aan een derde had overgedragen, dan wel verpacht of verhuurd. Ook viste de koper achter het net indien na de koop maar voor de levering van het register goed beslag werd gelegd of de verkoper failliet werd verklaard. Schriftelijkheidsvereiste De koop van een tot woning bestemde onroerende zaak wordt, indien de koper een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan (art 7:2 lid 1). Toestemming van de echtgenoot van de koper moet ook schriftelijk (art 1:88 lid 3). Een briefwisseling of twee op elkaar aansluitende akten voldoet niet aan het in art 7:2 lid 2 gestelde vereiste. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Indien aan dit schriftelijk vormvereiste niet is voldaan, is de koopovereenkomst op grond van art 3:39 nietig. In de koopakte moeten in ieder geval zaken als object, prijs en de personalia van koper en verkoper zijn opgenomen. Daarnaast ligt het voor de hand dat de koopakte ook bedingen bevat over de zakenrechtelijke toestand, obligatoire beperkingen, publiekrechtelijke beperkingen, financiering, garantie, bouwtechnische toestand etc. Elementen als leveringstermijn, grootte van het perceel, of de prijs k.k. of v.o.n. is en de verdeling van de koopprijs over onroerende en roerende zaken zijn in de praktijk wel onderdeel van de koopovereenkomst, maar deze behoren in de visie van de wetgever niet tot de essentialia zonder welke de koopovereenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Het begrip “tot woning bestemde onroerende zaak” moet worden opgevat als een gebouw of een deel daarvan dat woondoeleinden dient. Daartoe behoren ook tweede woningen en vakantie- en recreatiewoningen. Woonboten en woonwagens worden er echter niet tot gerekend omdat zij geen registergoederen zijn maar roerende zaken; zij vallen onder de regeling van de consumentenkoop. Bedenktijd De bedenktijd heeft een tweeledige doelstelling: het biedt de consument zowel de gelegenheid tot het herstellen van een overhaaste koopbeslissing als de mogelijkheid om een of meer deskundigen te raadplegen. De koper kan na ontbinding opnieuw onderhandelen. De verkoper is echter niet gehouden met deze gegadigde opnieuw in onderhandeling te treden. Het is na de ontbinding aan de verkoper om uit te maken met wie hij in onderhandeling treedt. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik heeft gemaakt binnen 6 maanden tussen dezelfde partijen m.b.t. dezelfde woning opnieuw een koop tot stand, dan is een beroep op het wettelijke ontbindingsrecht niet meer mogelijk (art 7:2 lid 2). De bedenktijd is niet van toepassing op huurkoop en koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris (art 7:2 lid 5). Op de bedenktijd is de Algemene termijnenwet van toepassing (art 2 en 3). Dit betekent dat in de bedenktijd ten minste 2 dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag zijn. De termijn begint te lopen op de dag volgend op die van de terhandstelling. Bijv. wordt op vrijdag de door partijen ondertekende koopakte aan de koper ter hand gesteld, dan moet in het normale geval uiterlijk op dinsdag de ontbindingsverklaring de verkoper 95

bereikt hebben. Partijen zijn vrij om een langere bedenktijd dan drie dagen overeen te komen. Ontbinding binnen de bedenktijd is vormvrij (art 3:37). Partijen kunnen echter wel overeenkomen dat de ontbinding schriftelijk moet plaatsvinden. Het dwingendrechtelijke karakter van art 7:2 brengt echter met zich mee dat bedingen waarin door het stellen van een vormvereiste voor de ontbindingsverklaring, de ontbindingsbevoegdheid zodanig wordt beperkt dat deze praktisch niet meer valt uit te oefenen, niet geoorloofd zijn. Stel: binnen de bedenktijd van drie dagen na de koop vindt levering van de woning aan de koper plaats en vervolgens maakt de koper gebruik van zijn recht tot ontbinding. In de medewerking van de koper aan de levering zal afstand van de bevoegdheid tot ontbinding op grond van art 7:2 lid 2 besloten liggen, zo al niet van rechtsverwerking sprake is. Omdat de koper die terstond aan uitvoering van de koop door levering c.q. betaling medewerkt, daarmee te kennen geeft dat hij geen bedenktijd meer nodig heeft, omdat hij voldoende zeker is van zijn zaak. Ook ontstaat er een probleem in de verhouding tussen de wettelijke ontbindingsmogelijkheid van art 7:2 en de door de koper of verkoper bedongen contractuele ontbindingsmogelijkheden (verkrijgen van financiering of het vinden van een andere passende woning). Dat een overeenkomst onder opschortende of ontbindende voorwaarde is gesloten, is echter zonder betekenis voor de aanvang van de bedenktijd. De bedenktijd van de koper is dus niet afhankelijk van het in vervulling gaan van de voorwaarde, maar van het moment waarop hem de getekende akte ter hand wordt gesteld. Verplichtingen van de koper De koper is verplicht de prijs te betalen (art 7:26). De betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van de aflevering. Bij een consumentenkoop kan de koper tot vooruitbetaling van ten hoogste de helft van de koopprijs worden verplicht. Bij consumentenkoop verjaart de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs door verloop van twee jaar (art 7:28). De verjaring begint op het moment dat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar wordt (art 3:313). Let wel de rechtsvordering verjaart niet de betaling. De betaling is echter niet meer rechtens afdwingbaar ofwel is een natuurlijke verbintenis. Na ontvangst van de zaak heeft de koper een zorgplicht als hij voornemens is de zaak te weigeren (art 7:29). Wanneer de zaak aan snel tenietgaan of achteruitgang onderhevig is of wanneer de bewaring daarvan ernstige bezwaren of onredelijke kosten zou meebrengen, is de koper verplicht de zaak op een geschikte wijze te doen verkopen (art 7:30). Verplichtingen van de verkoper De verkoper heeft twee hoofdverplichtingen: - De verkoper dient de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen en af te leveren (art 7:9 lid 1). - De overgedragen zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden (art 7:17). Dit is het conformiteitvereiste . Het begrip “afleveren” wordt in art 7:9 lid 2 omschreven als het stellen van de zaak in het bezit van de koper. Aflevering is een aanduiding voor bezitsverschaffing (en verschilt dus van het begrip levering van art 3:84 t.a.v registergoederen. In geval van koop met eigendomsvoorbehoud bestaat de aflevering uit het stellen van de zaak in de macht van de koper. Vanaf het moment van aflevering is de zaak voor risico van de koper, zelfs als de eigendom nog niet is overgedragen (art 7:10). Bij consumentenkoop is de zaak pas vanaf de bezorging voor risico van de koper (art 7:11), zelfs al was deze eerder afgeleverd in de zin van art 7:9. Kosten van aflevering zijn voor de verkoper (art 7:12 lid 1) ook hier gelden bij consumentenkoop strengere regels (art 7:13). De verkoper dient de zaak vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen in eigendom over te dragen m.u.v. die lasten en beperkingen welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard (art 7:15 lid 1). Wordt tegen de koper een vordering ingesteld tot uitwinning van een recht waarmee de zaak niet belast had mogen zijn, dan is de verkoper gehouden in het geding te komen om de belangen van de koper te verdedigen (art 7:16). Indien sprake is van niet-nakoming door de verkoper van diens verplichtingen, gelden bij de koopovereenkomst, naast de algemene regels betreffende niet-nakoming van art 6:74, enkele bijzondere aanvullende regels. Dit betreft het recht om opheffing van een last of beperking die op de zaak rust, terwijl dat niet had gemogen (art 7:20) en het recht op correcte 96

nakoming bij non-conformiteit (art 7:21). Beide bepalingen zijn voor consumentenkoop uitdrukkelijk van toepassing onverminderd alle andere rechten of vorderingen (art 7:22 lid 4). Conformiteitvereiste Voor de koopovereenkomst bepaalt art 7:17 lid 1 dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen, evenals de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien art 7:17 lid 2. Bijv. wie een nieuwe auto koopt hoeft niet d.m.v. een keuring na te gaan of de auto wel in orde is. Hij mag de eigenschappen die voor een normaal gebruik van de auto nodig zijn zonder meer gebruiken. Medelingsplicht verkoper en onderzoeksplicht koper Treden verkoper en koper in onderhandeling over het sluiten van een overeenkomst, dan komen zij tot elkaar te staan in een door eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding en moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. (arrest BarisRiezenkamp). Dit brengt niet alleen mee dat voor de verkoper tegenover de koper een plicht bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de koper onder invloed van onjuiste voorstellingen zijn toestemming geeft, maar ook dat de koper in de regel mag afgaan op de juistheid van door de verkoper gedane mededelingen. Noch de mededelingsplicht van de verkoper, noch de onderzoeksplicht van de koper staat expliciet in de wet vermeld. De onderzoeksplicht van de koper valt af te lijden uit art 7:17 lid 2 BW: en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te twijfelen. Dit geeft aan dat op de koper soms een onderzoeksplicht zal rusten om te bezien of de zaak inderdaad wel voor het normale gebruik geschikt is. De koper mag alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te twijfelen. Waar hij gezien de aard van de te kopen zaak twijfelt of moet twijfelen of de voor een normaal gebruik benodigde eigenschappen aanwezig zijn, moet hij de verkoper vragen stellen of zelf onderzoek verrichten. Let op! Anders dan bij dwaling( art 6:228) vereist art 7:17 niet een schending van een mededelingsplicht door de verkoper. Het is heel goed mogelijk dat een zaak voor normaal gebruik ongeschikt wordt geacht, hoe zeer ook de verkoper de non-conformiteit niet kende en ook niet hoefde te kennen. De koper kan zijn onderzoekplicht beperken door vragen aan de verkoper te stellen. Door een mededeling van de verkoper over een bepaalde eigenschap van de zaak vervalt de onderzoeksplicht van de koper op dat punt. De koper mag afgaan op de juistheid van wat de verkoper vertelt over de eigenschappen van de verkochte zaak. De verkoper die een mededelingsplicht heeft, kan niet aanvoeren dat de koper een onderzoeksplicht heeft. De verkoper heeft een mededelingsplicht indien hij weet of moet weten dat de zaak voor normaal gebruik of gezien wat hij weet over het bijzondere gebruik dat de koper voor ogen staat, ongeschikt is (arrest Geest-Nederlof en arrest Offringa-Vink & Rosberg). In hoeverre op de verkoper een mededelingsplicht ruste of op de koper een onderzoeksplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van belang zijn gezichtspunten als de hoedanigheid van partijen (particulier mag verwachten dat de professionele verkoper hem inlicht indien de zaak niet voor normaal gebruik geschikt is), soort winkel en hoogte van de prijs (waarbij ook moet worden gelet op de omstandigheden waaronder de koop plaatshad, zoals uitverkoop) en de aard van de zaak (nieuw of gebruikt, merkartikel, soortzaak etc.). Bijv. de verkoper van een gebruikte auto heeft een mededelingsplicht over het schadeverleden en de kilometerstand (arrest Gerards-Vijverberg en arrest Van Geest-Nederlof). Waar het, het normale gebruik van de zaak betreft, zal niet snel worden aangenomen dat op de koper een onderzoeksplicht rust; er zal een reden tot twijfel aanwijsbaar moeten zijn bijv. zichtbare slechte staat, melding verkoper, verdacht lage prijs). Het is aan de verkoper om aan te tonen dat voor de koper een reden tot twijfel bestond. Ook hier zal de hoedanigheid van partijen een rol spelen. Op een professionele koper zal een zwaardere onderzoeksplicht rusten dan op een particuliere 97

koper (arrest Schirmeister-de Heus). De omstandigheid dat de auto door twee deskundigen van de koper was onderzocht speelde hierbij geen doorslaggevende rol. Niet uitgesloten is dat de regel van het arrest uitzondering lijdt, bijv. wanneer de koper het risico van zo’n gebrek had aanvaard. Daarbij dient er rekening mee te worden gehouden dat uitlatingen van de verkoper over de conditie, afhankelijk van hun inhoud, aan het aannemen van een dergelijke aanvaarding van het risico van gebreken in de weg kunnen staan. Het schenden van een mededelingsplicht door de verkoper is geen vereiste voor het al dan niet aanwezig zijn van de conformiteit. De schending is echter wel van belang voor de vraag of de verkoper schadeplichtig is op grond van art 6:74 BW. Uitsluitend als de verkoper op de hoogte was of dit behoorde te zijn, is de verkoper schadeplichtig. Een andere zaak dan overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt ook niet aan de overeenkomst (art 7:17 lid 3). Betreft het koop op monster of model, dan moet de zaak daarmee overeenstemmen,tenzij het monster of model slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt zonder dat de zaak daaraan behoefde te beantwoorden (art 7:17 lid 4). De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Ook kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer dit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen die hij aan de verkoper heeft gegeven, tenzij de verkoper hem voor deze gebreken of ongeschiktheid had moeten waarschuwen (art 7:17 lid 5). 1994 Schirmeister – De Heus Koop oldtimer. Ondeskundige verkoper en ondeskundige koper die zich laat bijstaan door twee deskundigen. Ingeval een tweedehands auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, zal als regel moeten worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren.

Bij de beoordeling van de vraag of een op grond van consumentenkoop afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, gelden mededelingen die door of t.b.v. een vorige verkoper van die zaak, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, betreffende de zaak openbaar zijn gemaakt, als mededelingen van de verkoper; behoudens voor zover deze een bepaalde mededeling kende of behoorde te kennen of duidelijk heeft weersproken (herroepen) uiterlijk ten tijd van het sluiten van de overeenkomst, dan wel als de koop door deze mededeling niet beïnvloed kan zijn (art 7:18 lid 1). Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen 6 maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet (art 7:18 lid 2). Als de verkoper bij een consumentenkoop de verplichting heeft zorg te dragen voor installatie van de zaak en deze installatie is ondeugdelijk uitgevoerd, wordt dit gelijk geteld aan nonconformiteit. Dit geldt ook als de installatie door de koper ondeugdelijk is uitgevoerd en dit te wijten is aan de montagevoorschriften die met de levering van de zaak aan de koper zijn verstrekt (art 7:18 lid 3). Bij een executoriale verkoop kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak behept is met een last of beperking die er niet op had mogen rusten, of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist (art 7:19 lid 1). Dit geldt ook als de verkoop bij wijze van parate executie plaatsvindt, mits de koper dit wist of had moeten weten. Bij een consumentenkoop kan de koper zich er echter wel op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (art 7:19 lid 2). Rechtsvorderingen Als een overeenkomst waarbij de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, staan de koper drie extra nakomingacties ten dienste (art 7:21 lid 1): - aflevering van het ontbrekende - herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen - vervanging van de afgeleverde zaak. Bij vordering tot vervanging geldt dat de afwijking van het overeengekomene niet te gering mag zijn. Vervanging kan ook niet worden gevorderd indien de zaak na het tijdstip dat de koper 98

redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moest houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd (art 7:21 lid 1 sub c). De verkoper is verplicht om zijn verplichtingen op grond van art 7:21 lid 3 binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper na te komen. Inzake consumentenkoop geldt de koper slechts dan geen recht op herstel of vervanging van de afgeleverde zaak heeft indien dit onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden (art 7:21 lid 4 en 5). Komt de verkoper bij consumentenkoop zijn verplichting tot herstel niet binnen redelijke termijn na schriftelijke aanmaning na, dan mag de koper het herstel door een derde doen plaatsvinden en de kosten daarvan op de verkoper verhalen (art 7:21 lid 6). Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan heeft bij een consumentenkoop de koper de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art 7:22 lid 1 sub a). Tevens bestaat op grond van art 7:22 lid 1 sub b BW het recht op een evenredige prijsvermindering. De algemene regeling betreffende ontbinding is –tenzij in titel 7.1 ervan wordt afgeweken- van toepassing op de regeling betreffende prijsvermindering (art 7:22 lid 3). De bevoegdheden van art 7:22 lid 1 ontstaan pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden of indien de verkoper tekortschiet in zijn verplichting tijdig en zonder ernstige overlast voor de koper over te gaan tot aflevering van het ontbrekende, herstel of vervanging als bedoeld in art 7:22 lid 2 BW. Klachtplicht en klachttermijn De koper moet binnen bekwame tijd aan de verkoper laten weten dat de geleverde zaak non-conform is (art 7:23). Dit artikel beoogt de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Als de koper niet aan zijn klachtplicht voldoen vervalt elk beroep op het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Als uitgangspunt voor het moment waarop de klachttermijn gaat lopen geldt het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De koper heeft dus een inspectieplicht. Voor eigenschappen waarvan de verkoper de aanwezigheid heeft toegezegd, of als sprake is van feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen, doch die hij niet heeft meegedeeld, geldt dat de koper moet klagen binnen bekwame tijd na de ontdekking ervan. Voor de consumentkoper geldt het criterium “behoren te ontdekken” niet; de consument heeft dus geen inspectieplicht. Bij consumentenkoop moet de kennisgeving geschieden binnen bekwame tijd na het ontdekken van de non-conformiteit, waarbij een kennisgeving binnen twee maanden tijdig is. Rechtsvorderingen betreffende non-conformiteit verjaren twee jaar na de kennisgeving met uitzonderingen voor het verweer tot prijsvermindering wegens non-conformiteit (art 7:23 lid 2) en indien de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper (art 7:23 lid 3). Contractuele afwijking van art 7:17 Bij een consumentenkoop is een afwijking van art 7:17 in strijd met dwingend recht op grond van art 7:6 en dus niet mogelijk. Bij een niet-consumentenkoop is een dergelijk beding wel geldig, maar dat wil niet zeggen dat alles kan. Het beroep op een exoneratieclausule zal in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid zijn als de verkoper gebreken aan de verkochte zaak kende of gezien zijn deskundigheid behoorde te kennen. Daarnaast kan de koper zich op een expliciete of impliciete garantie beroepen. De verkoper staat dan in voor de conformiteit van de afgeleverde zaak. Bij een expliciete garantie wordt uitdrukkelijk door de verkoper gegarandeerd dat de verkochte zaak bepaalde eigenschappen bezit of dat de verkoper instaat voor de afwezigheid van gebreken. Als een verkoper een dergelijke garantie afgeeft, is er geen plaats meer voor een onderzoeksplicht van de koper en een beroep op exoneratie van de verkoper. 1992 Maassluis – Pakwoningen BV Indien er een impliciete garantie in de koopovereenkomst ligt besloten kan de verkoper geen beroep doen op de exoneratieclausule.

Koop op afstand en time-sharing Onder afdeling 9A van titel 7.1 valt niet alleen koop maar ook dienstverlening op afstand zoals opdracht, huur en verhuur. Definitie van overeenkomst op afstand (art 7:46a lid 1): de overeenkomst waarbij, in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt 99

gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand (bijv. internet en telefoon). Onder afdeling 10A van titel 7.1 vallen regels betreffende de bescherming van de verkrijger van een recht van deeltijds gebruik van onroerende zaken ofwel timesharing. 12.4 Gevolgen van ontbinding Door ontbinding van de overeenkomst wordt de tussen partijen bestaande rechtsverhouding volledig ongedaan gemaakt. Ontbinding bevrijdt partijen van de op het moment van de ontbinding nog bestaande verbintenissen (dit is uiteraard anders wanneer de overeenkomst slechts gedeeltelijk wordt ontbonden. Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (art 6:269). Dit betekent niet dat de ontbinding voor de al uitgevoerde verbintenissen geen gevolgen heeft. Voor zover partijen door het nakomen van verbintenissen al uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, zijn zij in beginsel gehouden de al verrichte prestaties ongedaan te maken (art 6:271). Partijen ontlenen aan deze wettelijke bepaling een persoonlijk recht (en geen goederenrechtelijk recht, bijv. revindicatie!) tot teruggave van de al geleverde prestatie. De rechtsgrond blijft in stand. Bijv. iemand heeft een radio gekocht die niet goed werkt. Uiteindelijk besluit hij de overeenkomst te ontbinden. Hij is ook na de ontbinding nog eigenaar van de radio en moet de radio dus opnieuw leveren aan de verkoper. Dit is van belang bij faillissement. Bij faillissement na ontbinding maar voor de levering resteert de verkoper slechts een concurrente vordering. Bij vernietiging kon de verkoper de radio als eigenaar revindiceren. Recht van reclame; Door het recht van reclame (art 7:39-7:44) heef de verkoper een bijzondere ontbindingsmogelijkheid ingeval de koper de aan hem afgeleverde roerende zaak, niet zijnde een registergoed, niet betaalt. Reclameontbinding sluit nauw aan bij ontbinding zoals geregeld in de art 6:265 e.v. zo heeft het inroepen van het recht van reclame geen terugwerkende kracht. Het bijzondere van reclameontbinding is echter dat door de ontbindingsverklaring niet alleen de koopovereenkomst wordt ontbonden, maar dat in beginsel ook het (eigendoms)recht van de koper op de aan hem afgeleverde zaak eindigt en terugkeert in het vermogen van de verkoper (van rechtswege). De reclameontbinding heeft dus niet alleen verbintenisrechtelijke gevolgen (er komt een eind aan de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenissen), maar ook goederenrechtelijke gevolgen. Anders dan bij de gewone ontbinding heeft de verkoper na de ontbindingsverklaring niet een persoonlijk terugvorderingsrecht, maar kan hij de afgeleverde zaak opvorderen krachtens zijn eigendomsrecht: hij kan de afgeleverde zaak revindiceren waardoor de positie van de verkoper in faillissement aanzienlijk wordt versterkt. Art 7:44 BW stelt een vervaltermijn voor het inroepen van het recht van reclame: het reclamerecht vervalt, zowel wanneer 6 weken zijn verstreken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden, als 60 dagen, te rekenen van de dag waarop de zaak onder de koper of onder iemand van zijnentwege is opgeslagen. Het reclamerecht vervalt wanneer de afgeleverde zaak zich niet meer in dezelfde staat bevindt als waarin die zaak werd afgeleverd (art 7:41). Het reclamerecht vervalt ook wanneer de koper de zaak inmiddels aan een derde heeft overgedragen en deze derde redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat het recht van reclame zou worden uitgeoefend (te goeder trouw zijn). Bovendien is vereist dat deze derde anders dan om niet heeft verkregen en dat de levering niet c.p. (bezitter wordt houder) heeft plaatsgevonden (art 7:42).

100

LEH 13

De gevolgen van de overeenkomst ten aanzien van derden I

13.1 Beginsel van de relativiteit van de overeenkomst Aan een overeenkomst kunnen ook rechtsgevolgen ten aanzien van derden toekomen: het uitgangspunt is echter dat moet worden uitgegaan dat alleen partijen kunnen worden gebonden. Dit beginsel berust op de gedachte dat het individuele rechtssubject zeggenschap heeft over zijn eigen rechtspositie d.w.z. autonomie. Uit de erkenning van de autonomie vloeit wat betreft het goederenrecht voort dat men slechts bevoegd is over zijn eigen goederen te beschikken (beschikkingsbevoegdheid). Tegelijkertijd vloeit er m.b.t. het verbintenissenrecht uit voort dat men slechts bevoegd zijn eigen persoon te binden (relativiteitsbeginsel). Men zal het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst zo moeten zien, dat het slechts inhoudt dat een overeenkomst alleen voor partijen verbintenissen doet ontstaan. M.a.w. het zijn alleen partijen die op grond van de overeenkomst elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. Tegen het feitelijke nadeel dat derden als gevolg van een overeenkomst lijden, kunnen zij niet met een beroep op het relativiteitsbeginsel opkomen. Soms kunnen zij dat wel op een andere grond. Schuldeisers die door een overeenkomst in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, staat de actio Pauliana (3:45) ter beschikking. Soms zal het aangaan van een overeenkomst een onrechtmatige daad tegenover een derde kunnen betekenen. De derde heeft dan recht op schadevergoeding. Er bestaan uitzonderingen op het beginsel. Wat een uitzondering echter is hangt o.a. af van de definitie die je hanteert van het begrip “partij”. Zou men in het geval van vertegenwoordiging in de principaal een derde zien en de vertegenwoordiger als partij aanmerken, omdat hij degene is die feitelijk bij de totstandkoming van de overeenkomst is betrokken, dan zou vertegenwoordiging een uitzondering zijn. Echter ons recht ziet juist in de achterman een partij en in zijn vertegenwoordiger juist niet. Vertegenwoordiging is naar algemeen aanvaarde opvattingen dus geen uitzondering. De heersende leer merkt alleen zij die, hetzij in persoon hetzij d.m.v. een vertegenwoordiger een overeenkomst zijn aangegaan, als partij bij een overeenkomst aan.

-

-

Geen uitzonderingen op het relativiteitsbeginsel Of sprake is van een uitzondering hangt ook af van de wijze waarop men het relativiteitsbeginsel formuleert. In de literatuur is wel bepleit het beginsel zo te omschrijven dat het zich alleen verzet tegen derdenwerking, ten laste of t.b.v. de derde, buiten de derde om. Het is immers niet in strijd met de autonomie van het individu wanneer door toedoen van anderen voor hem verbintenissen ontstaan, als voor dat ontstaan bovendien de instemming van dat individu nodig is. Dus Die gevallen waarin derdenwerking inderdaad de instemming van de derde veronderstelt, vormen daarom ook geen uitzondering op het relativiteitsbeginsel. Het derdenbeding vormt geen uitzondering op het relativiteitsbeginsel omdat voor derdenwerking aanvaarding door de derde nodig is (art 6:253 lid 1). De overgang van een kwalitatief recht op grond van art 6:251 is ook geen uitzondering, omdat de derde de overgang van het recht kan afwijzen (art 6:251 lid 3). Verkrijging onder algemene titel (zie art 6:249) vormt ook geen uitzondering op het relativiteitsbeginsel. Het art bepaalt dat in beginsel zowel de rechten als de plichten van de rechtsvoorganger overgaan op de opvolger onder algemene titel. Een rechtsopvolger onder algemene titel treedt in de plaats van zijn rechtsvoorganger. Het belang van art 6:249 schuilt daarin dat wordt aangegeven dat bij overeenkomsten de rechten en verplichtingen niet altijd overgaan op de rechtsopvolger onder algemene titel. Bijv. arbeidsovereenkomst eindigt door dood van de werknemer. Art 6:249 is vooral van belang voor twee van de drie in art 3:80 lid 2 genoemde gevallen van verkrijging onder algemene titel: erfopvolging en juridische fusie van rechtspersoon. Boedelmenging heeft, ondanks de bepaling van art 6:249, voor contractuele verhoudingen tussen de echtgenoten en derden nauwelijks betekenis. Op grond van de boedelmenging die door de huwelijkssluiting optreedt (mits de echtgenoten in gemeenschap van goederen huwen) valt de uit een overeenkomst voortvloeiende vordering in de gemeenschap. De bestuursregeling van art. 1:97 e.v. staat er echter aan de weg dat de echtgenoot die een overeenkomst niet zelf is aangegaan, de rechten uit die 101

overeenkomst zou kunnen uitoefenen. Eerst de ontbinding van het huwelijk brengt daar (voor de helft) verandering in (art 1:102). Dat op grond van art 1:95-96 voor de schulden van ieder der echtgenoten verhaal op de gemeenschapsgoederen mogelijk is, is een ander verhaal. Opvolgers onder bijzondere titel Naast opvolgers onder algemene titel kent de wet ook opvolgers onder bijzondere titel (art 3:80 lid 3) bijv. degene aan wie een goed is overgedragen. Blauwboer Berlips Je kunt in een overeenkomst iets bedingen ten gunste van een derde, maar niet een derde binden zonder diens toestemming.De contractuele verplichting om de weg te bestraten blijft rusten bij de oude eigenaar van de weg. Zodoende maakt de Hoge Raad een duidelijke scheiding tussen absolute en relatieve rechten, oftewel zakelijke en persoonlijke rechten. De koper van de weg heeft niets te maken met de verplichtingen die zijn voorganger op zich genomen heeft.

In de wet geregelde gevallen van derdenwerking Deze zijn opgenomen in titel 5 van boek 6: - kwalitatieve rechten (art 6:251) - kwalitatieve verplichtingen (art 6:252) - derdenbeding (art 6:253-256) - blokkering van de paardensprong (art 6:257). Voor de rest staat er hier en daar door het BW verspreid een artikel. Overgang van kwalitatieve rechten Een uit een overeenkomst voorvloeiend recht gaat van rechtswege over op (art 6:251 lid 1): a. De verkrijger onder bijzondere titel van een goed. Een onderneming is een geheel van goederen en schulden dus geen goed in de zin van art. 3.1. Onder goed in de zin van art 6:251 mag echter mede worden begrepen een onderneming. In de praktijk zal het meestal gaan om rechten die verband houden met registergoederen, maar het kan ook een recht betreffen dat verband houdt met een roerende zaak bijv. garanties en toezeggingen. Voor vorderingen heeft art 6:251 geen zelfstandige betekenis: kwalitatieve rechten zullen ook nevenrechten in de zin van art 6:142 zijn en gaan dus al op grond van die bepaling over op de verkrijger van de vordering. b. Indien het recht op overgang vatbaar is Wanneer partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend overeenkomen dat een aan de door hen te sluiten overeenkomst te ontlenen recht persoonsgebonden zal zijn, zij sluiten de mogelijkheid van overdracht aan een derde uit, is voor een overgang op grond van art 6:251 geen plaats. c. Mits tussen het recht en het goed een zodanig verband bestaat, dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt. Hoe nauw moet dat verband zijn? De wetsgeschiedenis geeft als aanwijzing dat e.e.a. moet worden beoordeeld “lettende op de praktische betekenis van het recht” en “naar redelijkheid”. Niet ieder overblijvend belang, hoe gering ook, is voldoende om de toepasselijkheid van art 6:251 uit te sluiten. Op een overgang op grond van art 6:251 is art 6:145 van toepassing: de overgang laat de verweermogelijkheden van de schuldenaar onverlet. De verplichting tot het verrichten van tegenprestaties Art 6:251 lid 2 bepaalt dat met het kwalitatieve recht ook de evt. ertegenover staande verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie op de verkrijger van het goed overgaat. Bijv. de koper van een woning kan gebruik maken van het serviceabonnement dat de vervreemder m.b.t. de in de woning aanwezige cvinstallatie met een installatiebedrijf afsloot. De koper is dan t.o.v. het installatiebedrijf -voor wat betreft de periode na verkrijging- tot betaling van het abonnementsgeld verplicht. De vervreemder blijft naast de verkrijger jegens de wederpartij aansprakelijk. Dit is redelijk, want de wederpartij heeft de verkrijger niet op zijn betrouwbaarheid als schuldenaar kunnen beoordelen. Betaalt de verkoper, dan kan hij uiteraard verhaal halen op de koper, maar hij draagt het risico van diens insolventie. De verkoper die dat niet wil, zal het serviceabonnement voor het moment dat de koper de woning verkrijgt, moeten opzeggen. Maar wanneer hij dat niet doet, is hij niet aansprakelijk, voor zover het installatiebedrijf, in het geval van wanbetaling, het verschuldigde bedrag onnodig laat oplopen, 102

doordat het niet, op het moment dat daar aanleiding voor bestaat, gebruik maakt van bijv. het recht op ontbinding. Uitzonderingen Art 6:251 verleent aan de overeenkomst van rechtswege derdenwerking. Indien de derde daarvan niet gediend is, kan hij bij de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen, bedingen dat geen overgang plaatsvindt (art 6:251 lid 4). Laat hij dat na, dan kan hij, zowel voor als na de verkrijging van dat goed, tot de wederpartij bij de overeenkomst een verklaring richten dat hij de overgang van het recht niet aanvaardt (art 6:251 lid 3). De reden om de overgang van de hand te wijzen, kan gelegen zijn in de verschuldigde tegenprestatie, maar ook een louter voordeel behoeft een verkrijger zich niet te laten opdringen, indien hij er geen prijs op stelt. De wetgever vindt de mogelijkheid om overgang te kunnen afwijzen zo belangrijk dat het partijen niet is toegestaan af te wijken van art 6:251 lid 3 en art 6:250.

a. b.

c. d.

Kwalitatieve verplichtingen Bij overeenkomst kunnen door partijen kwalitatieve verplichtingen in het leven worden geroepen indien voldaan is aan de volgende vereisten: Het moet gaan om een verplichting m.b.t. een aan de schuldenaar toebehorend registergoed (d.w.z. onroerende zaken, teboekgestelde schepen, luchtvaartuigen en beperkte rechten op dergelijke goederen, alsmede aandelen in de genoemde goederen). De verplichting moet voortvloeien uit een overeenkomst. Bij die overeenkomst moet door partijen zijn overeengekomen dat ook derden aan die verplichting gebonden zullen zijn. Partijen kunnen bedingen dat de verplichting zal overgaan op rechtsopvolgers onder bijzondere titel. partijen kunnen ook bedingen dat de verplichting (mede) zal overgaan op degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het goed zullen krijgen, zoals huurders en vruchtgebruikers. De verplichting moet als inhoud hebben een dulden of een niet-doen. Het beding moet worden neergelegd in een notariële akte en ingeschreven in de openbare registers. Zij die het registergoed of een recht daarop verkrijgen, raken van rechtswege aan het beding gebonden. De derdenwerking die aan de kwalitatieve verplichting verbonden is, is alleen dan aanvaardbaar, wanneer het bestaan van de verplichting voor derden verkrijgers behoorlijk kenbaar is. Daarom gelden wat betreft publiciteit dezelfde eisen als voor beperkte rechten op het registergoed. Is voor de verplichting een tegenprestatie overeengekomen, dan gaat bij overgang van de verplichting, het recht op de tegenprestatie mee over, voor zover deze betrekking heeft op de periode na de overgang en ook het beding omtrent de tegenprestatie in de registers is ingeschreven (art 6:252 lid 4). Art 6:252 lid 5 bepaalt dat het artikel n.v.t. is op verplichtingen die een rechthebbende beperken in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren (=blokkeringsclausules). Een beding waarbij een van de partijen beperkt wordt in zijn bevoegdheid een hem toebehorend registergoed te vervreemden of te bezwaren, heeft ingevolge art 3:83 geen goederenrechtelijke (zakelijke)werking, d.w.z. doet geen afbreuk aan de beschikkingsbevoegdheid van die partij. Zo’n beding heeft echter tussen partijen wel obligatoire werking. De partij die in strijd met het beding zijn goed vervreemdt of bezwaart, schiet te kort in de nakoming van zijn verbintenis en is op grond van art 6:74 BW schadeplichtig of gebonden een evt. overeengekomen boete (art 6:91) te betalen. Werking tegen derden en faillissement Uit art 6:252 lid 3 blijkt dat zelfs na inschrijving het beding tegen sommige derden niet werkt: derden met een beperkt recht dat ouder is dan de inschrijving van de kwalitatieve verplichting (sub a), beslagleggers wier beslag ook van voor de inschrijving van de kwalitatieve verplichting dateert (sub b) en zij die aan zo’n anterieure gerechtigde of anterieure beslaglegger hun recht ontlenen (sub c). I.v.m. de betrokkenheid van derden, is ook de regeling van art 6:252 lid 3 dwingend van karakter (art 6:250). Hoe is de positie van de schuldeiser in het faillissement van de schuldenaar? Anders dan andere schuldeisers, hoeft degene t.b.v. wie een kwalitatieve verplichting bestaat, zijn vordering niet ter verificatie in te dienen; de curator kan het registergoed alleen met inachtneming van de kwalitatieve 103

verplichting vervreemden. Wanneer de inschrijving van de kwalitatieve verplichting van na de faillietverklaring dateert, is dat uiteraard anders (art 35 a Fw). Erfdienstbaarheden Kwalitatieve verplichtingen vertonen veel overeenkomst met erfdienstbaarheden. Een erfdienstbaarheid is een last, waarmee een onroerende zaak –het dienende erf- t.b.v. een andere onroerende zaak –het heersende erf- is bezwaard (art 5:70). Een erfdienstbaarheid blijft op de zaak rusten na vervreemding van de zaak (droit de suite). Ook een erfdienstbaarheid kan in beginsel alleen een dulden of een niet-doen tot inhoud hebben (maar wel verplichting erf zo in te richten dat heersend erf van de erfdienstbaarheid gebruik kan maken). Op dat beginsel maakt de wet in art 5:71 echter een aantal uitzonderingen. Voor de vestiging van een erfdienstbaarheid is een notariële akte vereist, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers (art 3:89 jo art 3:98). De erfdienstbaarheid gaat, als beperkt recht, van rechtswege over op degene die het dienend erf onder bijzondere titel verkrijgt. Verschillen tussen erfdienstbaarheden en kwalitatieve verplichtingen: - Een erfdienstbaarheid is een beperkt recht op een onroerende zaak. Let wel!!Een onroerende zaak (art 3:3) is een beperkter begrip dan registergoed (art 3:10). - Een erfdienstbaarheid strekt ten behoeve van een (andere) onroerende zaak. Bij een erfdienstbaarheid heeft men dus altijd te maken met een dienend en een heersend erf. Een kwalitatieve verplichting geldt ten behoeve van een persoon. - Een kwalitatieve verplichting is geen beperkt recht; de verplichting rust op een persoon (=persoonlijk recht). Een kwalitatieve verplichting ontstaat uit overeenkomst. Het overeengekomene is tussen partijen ook zonder notariële akte en inschrijving daarvan geldig. Voor derdenwerking is die inschrijving echter wel vereist. Omdat de kwalitatieve verplichting geen beperkt recht is, gelden daarvoor de algemene regels van het goederenrecht, bijv. droit de suite, niet. De derdenwerking moet door partijen apart worden overeengekomen. - Een kwalitatieve verplichting is, als verbintenis, aan de regels van boek 6 onderworpen. Nietnakoming van de verplichting kan leiden tot een opschortings- of ontbindingsbevoegdheid van de crediteur of tot schadeplichtigheid van de debiteur. Voor zowel de erfdienstbaarheden als kwalitatieve verplichtingen geldt dat ongeacht een andersluidend beding, de verkoper instaat voor de afwezigheid van lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers, doch daarin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet waren ingeschreven (art 7:15 lid 2). Kettingbedingen D.w.z. een clausule in een overeenkomst m.b.t. een registergoed, waarin wordt bedongen dat de verplichting ten aanzien van het betreffende registergoed, zal overgaan op volgende eigenaren van dat registergoed. Het kettingbeding is niet in de wet geregeld. Wel wordt daarbij gebruik gemaakt van art 6:253 (derdenbeding). Kettingbeding kent geen droit de suite Bijv. gemeente verkoop grond aan A onder de verplichting dat A binnen 10 jaar daarop een woning bouwt. De gemeente bedingt daarbij ook dat A bij een evt. overdracht aan een derde deze verplichting t.b.v. de gemeente door zal geven. A moet dan overeenkomen met B dat deze de grond zal bebouwen en dat deze op zijn beurt het beding ook weer zal doorgeven. Op nietnakoming wordt een boete gesteld, welke betaald moet worden aan de gemeente. De verplichting komt niet op B te rusten door de kwalitatieve werking van het beding, maar doordat B deze verplichtingen zelf heeft aanvaard toen hij de koopovereenkomst met A sloot. T.a.v. de overeenkomst tussen A en B is de gemeente derde De ketting kan echter wel worden doorbroken. Indien B bij verkoop en overdracht aan C de bedingen niet aan C doorgeeft, is C niet gebonden. Wel kan de gemeente B aanspreken tot betaling van de boete, maar daarmee is de grond niet bebouwd. Bovendien kan B niet solvent blijken te zijn. Via een omweg van de onrechtmatige daad kan e.e.a. wel worden bereikt. Maar dan moet C aangesproken kunnen worden. De rechter kan de pleger van een onrechtmatige daad de plicht opleggen de schade in natura te vergoeden. (zie arrest Curacao-Boye onder). Van deze constructie wordt gebruik gemaakt in die gevallen 104

waarin een kwalitatieve verplichting niet mogelijk is: bij verplichtingen om iets te doen of te geven en in het geval van art 6:252 lid 5. De zwakte van het kettingbeding ligt in het zuiver obligatoire karakter ervan: het voortbestaan van het recht van de schuldeiser hangt bij iedere vervreemding af van de vraag of het beding door de schuldenaar inderdaad wordt doorgegeven. De verkoper moet de koper van een kettingbeding op de hoogte stellen. De verkoper is nl. verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, m.u.v. die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. In het geval van faillissement van de schuldenaar heeft de schuldeiser slechts een concurrente vordering. Wijziging of ontbinding; Art 6:259 bevat een speciale regeling voor wijziging of ontbinding door de rechter van bepaalde langlopende overeenkomsten. De mogelijkheden zijn; ontbinding op grond van art 6:265 en wijziging of ontbinding op grond van art 6:258. Art 6:259 heeft betrekking op overeenkomsten die ertoe strekken een rechthebbende op of een gebruiker van een registergoed als zodanig te verplichten tot een prestatie die niet bestaat in of gepaard gaat met het dulden van het voortdurende houderschap. Hiermee wordt m.n. gedoeld op kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen. Hieronder vallen niet huur- en pachtovereenkomsten die strekken tot voordurend houderschap. Overeenkomsten kunnen door de rechter worden ontbonden of gewijzigd op twee verschillende gronden: 1. Indien het algemeen belang zich verzet tegen het ongewijzigd voortduren van de verplichting. Vereiste is wel dat ten minste 10 jaar zijn verlopen sinds het sluiten van de overeenkomst. 2. Indien de schuldeiser bij de nakoming van de verplichting geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren. 1985 Curacao – Boye A geeft het kettingbeding ten gunste van Boye niet door aan Curaçao. Dat de verkrijger van de door zijn wederpartij gepleegde wanprestatie profiteert, is niet voldoende. Of onrechtmatig is gehandeld door Curaçao ten opzichte van Boye is afhankelijk van de volgende omstandigheden: - bekendheid bij Curaçao met het beding bij de aankoop. - ernst van het nadeel dat Boye zal lijden bij de doorbreking van het kettingbeding. - mate waarin Curaçao de wanprestatie van A heeft beïnvloed.

Bij wijziging of ontbinding kan de schuldenaar belang hebben omdat potentiële kopers zich door het enkele bestaan van de kwalitatieve verplichting of het kettingbeding laten afschrikken, waardoor de waarde van het registergoed negatief wordt beïnvloed. Voorbeeld: Een kwalitatieve verplichting of kettingbeding dat een agrarische bestemming voorschrijft. Wanneer het algemeen belang meebrengt dat een andere bestemming wenselijk is bijv. op grond van overwegingen van sociaal economische aard of omwille van het milieu en de schuldenaar wil die andere bestemming realiseren. De beperking van 10 jaar geldt niet wanneer schuldenaar zich op een geldend bestemmingsplan kan beroepen (art 6:259 lid 2 zin 2).

de

Net als bij het toepassen van art 6:258 gelden ook m.b.t. art 6:259 de nadere bepalingen van art 6:260 BW. Dat betekent o.a. dat de rechter aan wijziging of ontbinding de voorwaarde kan stellen dat de schuldeiser schadeloos wordt gesteld. I.v.m. het beginsel dat “algemene belangen” niet ten laste van de individuele burger behoren te worden gerealiseerd, zal in het geval van toepassing van art 6:259 lid 1 sub a, voor het toekennen van een dergelijke schadeloosstelling veelal alle aanleiding bestaan. 13.4 Derdenbeding Art 6:253 maakt een voor de praktijk belangrijke uitzondering op het beginsel dat uit overeenkomsten geen rechten voor derden voortvloeien. Indien een overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt, schept die overeenkomst voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze tegen een van hen een beroep op de overeenkomst te doen (bijv. het recht om zich te beroepen op een exoneratieclausule in de overeenkomst). Betrokken personen: - Bedinger (stipulator): degene die iets t.b.v. een derde bedingt - Belover (promissor): degene die zich tot een prestatie tegenover een derde verbindt - Begunstigde (derde): degene te wiens behoeve bedongen is. De bedoeling van partijen om aan de derde een recht te verschaffen moet duidelijk tot uiting komen. Het is niet noodzakelijk dat de derde op het moment van sluiten van de overeenkomst al is omschreven en 105

aangewezen, zelfs niet dat de derde op dat moment al bestaat. Bijv. een werkgever kan met een huiseigenaar afspreken dat deze het huis zal verhuren aan een toekomstige werknemer die de werkgever op dat moment nog moet vinden. Van een derdebeding is alleen sprake wanneer de overeenkomst ertoe strekt de derde een zelfstandig vorderingsrecht tegen de promissor te verlenen. Dat is een kwestie van uitleg. Partijen kunnen aan het recht van de derde een last verbinden, d.w.z. zij kunnen overeenkomen dat, tegenover het recht dat de derde volgens het beding toekomt, op de derde ook bepaalde verplichtingen zullen rusten. Bijv. de detailhandelaar die goederen laat versturen via een vervoerder komt met deze overeen dat de geadresseerde tot vergoeding van de vervoerskosten verplicht zal zijn. De derde verkrijgt het recht op de te zijnen behoeve prestatie pas als hij het beding aanvaardt. Deze bepaling is van dwingend recht. Dat de derde moet aanvaarden, houdt verband met het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst: partijen kunnen de derde niet zomaar verplichtingen in de schoenen schuiven en kunnen hem ook niet tegen zijn zin een voordeel opdringen. De aanvaarding kan door een vormvrije klaring (art 3:37 lid 3). De eenvoudigste manier waarop de derde het beding kan aanvaarden, is een vordering tot nakoming instellen tegen de belover (of jegens de belover een beroep doen op een exoneratiebeding in de overeenkomst). In beginsel is voldoende dat deze verklaring tot een van de beide andere betrokkenen is gericht (art 6:253 lid 3). Een derde die niet ook de andere betrokkene laat weten dat hij het beding aanvaardt, kan echter onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen. Is een beding onherroepelijk en tegenover de derde om niet gemaakt, dan geldt het als aanvaard, als het ter kennis is gekomen van de derde endoor deze niet onverwijld is afgewezen (art 6:253 lid 4). Een derdenbeding is anders dan om niet, zodat de regel van art 6:253 lid 4 niet opgaat indien tegenover het recht dat het beding de derde verschaft, een tegenprestatie van de derde staat. Een dergelijke tegenprestatie kan besloten liggen in een voorafgaande overeenkomst tussen de stipulator en de belover. Bijv. iemand koopt een computer tegen een hogere prijs dan normaal, met het beding dat de verkoper voor de derde een cursus computergebruik voor beginners zal regelen. Het derdenbeding vervult een belangrijke rol bij de levensverzekering. Bij de schadeverzekering echter krijgt men vaak te maken met de problematiek van art 6:251 (kwalitatieve rechten). Bij een brandverzekering wordt vaak bepaald dat bij eigendomsoverdracht van het huis de verzekering eindigt soms wordt bepaald dat de dekking na de overdracht nog 60 dagen voortduurt. Bij een autoverzekering wordt in de praktijk altijd overeengekomen dat bij eigendomsoverdracht de verzekering eindigt. Bijv. Als A echter een partij goederen verkoopt aan B en A zegt toe de goederen te bezorgen en ze onderweg te verzekeren tegen verlies en schade, dan zal het recht juist wel overdraagbaar zijn (mits partijen dat niet uitsluiten) en op B overgaan.

Als A zich tegen de gevolgen van zijn wettelijke aansprakelijkheid voor schade aan derden toegebracht i.v.m. zijn motorvoertuig verplicht verzekert bij een verzekeraar, dan zal B die gewond raakt met een aanrijding met dat motorvoertuig van A aan de gesloten overeenkomst als derde volgens de algemene beginselen van het recht geen rechtstreeks aanspraak op de verzekeraar kunnen ontlenen. De Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, waarbij aan de eigenaar van een motorrijtuig de verplichting wordt opgelegd zijn WA te verzekeren, kent echter een speciale regeling; art 6 WAM kent aan de benadeelde een eigen recht (=action directe) op vergoeding van schade tegen de verzekeraar toe. Het derdenbeding moet worden onderscheiden van de mogelijkheid dat men zich sterk maakt voor een derde, d.w.z. ervoor instaat dat die derde iets zal doen of nalaten. Men spreekt dan van een garantieovereenkomst. Deze overeenkomsten vormen geen uitzondering op het beginsel dat overeenkomsten een derde niet binden: immers, de derde wordt door de toezegging niet gebonden. Degene die zich sterk maakt, wordt schadeplichtig indien de derde tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis. Het derdenbeding moet ook worden onderscheiden van de vertegenwoordiging. Kenmerkend onderscheid is dat de vertegenwoordiger op naam van zijn achterman handelt, terwijl de stipulator in eigen naam handelt, hoewel t.b.v. de derde. Daaruit volgt dat enerzijds de stipulator zelf partij is en de vertegenwoordiger niet. Anderzijds wordt de derde in het geval van een derdenbeding eerst door de aanvaarding partij, terwijl de vertegenwoordigde dat al is van de aanvang af. Het verschil wordt kleiner wanneer je het derdenbeding met onbevoegde vertegenwoordiging vergelijkt. In dit geval kan de achterman door te bekrachtigen zich tot partij bij de overeenkomst 106

maken, op een vergelijkbare wijze als dat het geval is bij een derdenbeding de derde dat door aanvaarding kan. Maar ook dan blijven er verschillen. In het geval van een derdenbeding is ook de stipulator partij; de onbevoegde vertegenwoordiger is dat niet. En in het geval van onbevoegde vertegenwoordiging kan, behalve de achterman zelf, ook de wederpartij de achterman tot partij maken, namelijk door een geslaagd beroep op de bescherming van art 3:61 lid 2 te doen. Herroeping Zolang het beding niet is aanvaard, kan het door de bedinger worden herroepen (art 6:253 lid 2). Hiervan kan in de overeenkomst worden afgeweken. Zo kunnen partijen overeenkomen dat het beding zelfs na aanvaarding herroepen kan worden. Ook kunnen partijen overeenkomen dat het beding niet herroepen kan worden. De bedinger doet er echter verstandig aan in ieder geval de belover te berichten. Stel dat de derde na ontvangst van een tot hem gerichte herroeping, tegenover de belover verklaart dat hij het derdenbeding aanvaardt en dat de belover hierop presteert. Van een rechtsgeldige aanvaarding door de derde is geen sprake: het derdenbeding was al herroepen. De belover zal er zich op kunnen beroepen dat hij, omdat hij van de herroeping niets wist, op redelijke gronden aannam dat de derde tot de prestatie gerechtigd was, zodat hij op grond van art 6:34 BW niet nogmaals behoeft te betalen. Zo zou de bevoegdheid van de bedinger om op grond van art 6:255 i.p.v. de derde iemand anders als rechthebbende aan te wijzen illusoir worden, ook al was de door hem gedane herroeping op zich geldig. De bedinger kan de derde tot schadevergoeding aanspreken op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art 6:212) of op grond van onrechtmatige daad. Ook de bedinger die zijn herroeping alleen tot de belover richt, is niet zonder meer veilig. De derde kan bepaalde uitgaven doen (die hij anders achterwege zou hebben gelaten) bijv. omdat hij zich op de nakoming van een aan het derdenbeding verbonden last voorbereidt. De schade die de derde hierdoor leidt kan onder omstandigheden, analoog aan wat voor de precontractuele fase wordt aangenomen, door de bedinger behoren te worden vergoed. Aanwijzing van een ander dan de derde Wanneer de bedinger het derdenbeding tijdig heeft herroepen, of de derde het beding heeft afgewezen, kan de bedinger volgens art 6:255 lid 1 hetzij zichzelf hetzij een andere derde als rechthebbende aanwijzen. In het laatste geval geldt ook voor de nieuw aangewezen derde dat deze het beding moet aanvaarden (art 6:253 lid 1). De belover heeft er belang bij om te weten tegenover wie hij moet presteren. Aan onzekerheid daarover kan hij volgens art 6:255 lid 2 een einde te maken door de bedinger een redelijke termijn te stellen waarbinnen de aanwijzing van een nieuwe derde moet geschieden. Wijst de bedinger binnen de termijn geen nieuwe derde aan, dan wordt hij geacht zichzelf als rechthebbende te hebben aangewezen. De belover kan in dat geval dus veilig betalen aan de bedinger zelf. Positie van de derde na aanvaarding Nadat de derde het beding heeft aanvaard, geldt hij als partij bij de overeenkomst (art 6:254 lid 1). De aanvaarding werkt niet terug. Desondanks kan de derde, indien dit met de strekking van het beding in overeenstemming is, daaraan rechten ontlenen over de periode voor de aanvaarding( art 6:254 lid 2). Na de aanvaarding ontstaat een driepartijenovereenkomst. De bedinger kan naast de derde nakoming jegens de derde de belover vorderen, tenzij de derde zich daartegen verzet (art 6:256). De bedinger en de derde kunnen samen de overeenkomst ontbinden in geval van tekortkoming van de belover (art 6:279 lid 3). Pas door aanvaarding verkrijgt de derde zijn recht. De keerzijde daarvan is, dat de belover pas vanaf het moment dat het beding is aanvaard, jegens de derde tot nakoming verplicht is. Uit de strekking van het derdenbeding kan echter wat anders voortvloeien; de wet wijst daar uitdrukkelijk op in art 6:254 lid 2 BW. Wanneer de bedinger heeft bedongen dat de derde zich kan beroepen op een tussen bedinger en belover overeengekomen exoneratie, zal de derde er doorgaans pas aan denken wanneer hij door de belover aansprakelijk wordt gesteld. In zo’n geval geldt dat het met de strekking van het beding in overeenstemming is, dat de derde er ook over de periode vóór de aanvaarding rechten aan kan ontlenen.

107

LEH 14 Gevolgen van de overeenkomst t.a.v. derden Art 6:1 zegt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit, maar men neemt aan dat niet nodig is dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel steunt. Voldoende is, zo aanvaardde de HR in het arrest Quint-Te Poel, dat het ontstaan van een verbintenis past in het stelsel van de wet en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen. In beginsel kunnen n.a.v. een overeenkomst dus ook buiten de wet om voor derden verbintenissen of andere rechtsgevolgen ontstaan, hetzij ten voordele, hetzij ten nadele van de derde. Derdenwerking van exoneratiebedingen Kan degene die in een overeenkomst heeft bedongen dat hij niet aansprakelijk zal zijn voor aan de wederpartij toegebrachte schade, deze exoneratieclausule ook tegenwerpen aan een derde, indien deze hem aanspreekt tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad? Verschillende wetsbepalingen geven een contractspartij de bevoegdheid zich tegenover een derde te beroepen op een uit overeenkomst voortvloeiend verweermiddel (zoals een exoneratiebeding). Bijv. art 6:107 lid 2 en art 6:108 lid 2 Beide handelend over schadevergoeding bij letsel resp. overlijden. Buiten de specifiek door de wetgever geregelde gevallen bestaat echter grote onzekerheid. De HR heeft in een aantal gevallen derdenwerking van exoneratiebedingen aanvaard. 1969 Gegaste uien De Klerk gaf Roteb opdracht tot het gassen van uien (er liggen echter ook de uien van Noordermeer, hetgeen Roteb niet wist). Roteb had t.o.v. De Klerk een exoneratie. De HR aanvaarde derdenwerking van de exoneratieclausule en achtte daarbij de volgende omstandigheden van belang: - De uien van Noordermeer lagen in de cellen van de Klerk - Noordermeer had de Klerk geheel de vrije hand gelaten bij het gassen van de uien - Daardoor had Noordermeer een situatie in het leven geroepen waarin Roteb erop mocht vertrouwen dat de exoneratie voor alle bij de Klerk opgeslagen uien zou gelden.

De HR stelde dat het exoneratiebeding in redelijkheid tegen derden gelden is tenzij zich een bijzondere omstandigheid zou voordoen. Zo’n bijzondere omstandigheid zou er zijn: - Als de aansprakelijkheidsbeperking van dien aard was dat de derde met het bestaan van zo’n beding geen rekening hoefde te houden.. Op ongebruikelijke (extra bezwarende) bedingen hoeft de derde echter niet bedacht te zijn. Ook hier geldt kennis en ervaring van derde. - Als de derde op grond van gedragingen van degene die zich erop of anderen, erop mocht vertrouwen dat de aansprakelijkheidsclausule niet tegen hem zou gelden. Securicor HR 12 januari 1979 De bankiers van de Makro CV gaan een vervoersovereenkomst aan met Securicor. Op een dag wordt één van de wagens beroofd. Kan het exoneratiebeding dat tussen Securicor en de Bankiers geldt ook tegen de Makro worden ingeroepen? Het antwoord is bevestigend. De volgende omstandigheden waren van belang: 1. het beding was niet ongebruikelijk; 2. Securicor en de Makro hadden regelmatig contact; 3. er zijn geen aanwijzingen dat dit beding niet op derde van toepassing is. 1986 Citronas Derdenwerking van exoneratie? Contractuele bedingen zijn in beginsel alleen van kracht tussen partijen, tenzij: De derde degene die de exoneratie gebruikt heeft doen vertrouwen dat de exoneratie ook tegen hem (de derde) tegengeworpen kon worden (Gegaste uien). gezien de aard van de overeenkomst en het desbetreffende beding i.v.m. de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept (Securicor) Het stelsel van de wet Er werd i.c. geen derdenwerking aangenomen omdat in de wettelijke regeling van de overeenkomst van vervoer over zee juist wel bepalingen betreffende derdenwerking van contractuele bedingen zijn opgenomen.

Als je de criteria van Securicor toepast op de casus van Citronas dan krijg je het volgende: - Alle partijen handelden bedrijfsmatig - Wie regelmatig goederen laat vervoeren over zee, zoals Citronas, weet dat daarbij stuwadoors worden ingeschakeld - Citronas kon om dezelfde reden bedacht zijn op het bestaan van algemene stuwadoorsvoorwaarden 108

- Het beding was niet ongebruikelijk. Echter er waren ook duidelijke verschillen: - Citronas had met andere belanghebbende geen regelmatig, dagelijks contact - In de wettelijke regeling van de overeenkomst betreffende vervoer over zee zijn nu juist wel enige bepalingen opgenomen m.b.t. derdenwerking van contractuele bedingen. In dit stelsel moet volgens de HR het geval van Citronas worden ingepast. Deze wettelijke bepalingen houden juist in dat de daarin geregelde derdenwerking niet geldt voor stuwadoors. In die gevallen waarin de derde inderdaad een contractueel beding kan worden tegengeworpen, behoort de positie van de derde niet slechter te zijn dan wanneer hij bij de overeenkomst partij was geweest. Dat betekent dat de derde zich tegenover het beding bijv. op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moet kunnen beroepen. Samenhangende overeenkomsten In meer recente rechtspraak van de HR is nog een andere buitenwettelijke vorm van derdenwerking aanvaard, in gevallen van wat men zou kunnen aanduiden als samenhangende overeenkomsten of samenhangende rechtsverhoudingen. Arrest Jans/FCN (1998). Jans had op basis van huurkoop een auto gekocht van Hameetman en deze gefinancierd middels een overeenkomst met FCN. Gesteld dat Jans de huurkoopovereenkomst kan vernietiging op grond van dwaling of ontbinding wegens een tekortkoming, wat is dan het lot van de financieringsovereenkomst? Is het mogelijk dat tussen beide overeenkomsten een zodanig verband bestaat, dat de vernietiging of ontbinding van de huurovereenkomst tot gevolg heeft dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de financier evenmin in stand kan blijven. Het antwoord van de HR is bevestigend, zij het dat de vraag of een nauwe verbondenheid tussen beide overeenkomsten bestaat, een vraag is van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. (concrete uitleg) Die lotsverbondenheid van de beide samenhangende overeenkomsten beperkt zich niet tot kwesties van vernietiging en ontbinding: ook een aan de ene contractuele rechtsverhouding ontleend opschortingsrecht, zal aan de wederpartij bij de andere overeenkomst kunnen worden tegengeworpen.

Paardensprong I.v.m. een beperking van de aansprakelijkheid van de wederpartij, spreekt men haar ondergeschikte aan. Bijv. een verzamelaar van glazen kunstvoorwerpen laat zich verhuizen door een verhuizer. Vanwege de waarde bedingt de verhuizer dat in geval van schade aan de te verhuizen zaken er een maximum schadevergoeding zal gelden. Tijdens de verhuizing laat een van de mannen een voorwerp vallen, waarvan de waarde hoger is dan de maximum schadevergoeding. De verzamelaar spreekt vervolgens de man aan voor het bedrag van de schade waarvoor hij bij de verhuizer niet terecht kan. Indien een contractspartij de aansprakelijkheid voor zijn ondergeschikte heeft uitgesloten, kan ook die ondergeschikte zich op deze uitsluiting beroepen (art 6:257). Doel van art 6:257 is: 1. Ter bescherming van de onderschikte; het artikel is dus ook van dwingend recht (art 6:250) om te voorkomen dat alle niet verzekerde schade zou kunnen worden afgewenteld op de ondergeschikte. De ondergeschikte wordt hier tegen al voldoende beschermd door art 6:170 lid 3 als de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beide aansprakelijk zijn dan hoeft de ondergeschikte niet in de schadevergoeding bij te dragen. Let op het “tenzij”in art 6:170 lid 3. 2. Het verschaffen van dezelfde afweermiddelen aan de ondergeschikte als aan zijn werkgever toekomen. Het verschil met de arresten Citronas, gegaste uien en Securicor is gelegen in het volgende. In deze arresten ging het om de vraag of een (exoneratie)beding door de partij die het heeft gemaakt, behalve tegen de wederpartij, ook tegen een derde kan worden ingeroepen. Hier gaat het om het spiegelbeeld: kan aan een partij een exoneratiebeding of ander contractueel verweermiddel, behalve door de wederpartij, ook door een derde worden tegengeworpen. M.a.w. de arresten Citronas, gegaste uien en Securicor zien op de werking van het overeengekomen ten nadele van een derde, terwijl art 6:257 juist ten voordele van een derde strekt. 109

Dat de ondergeschikte het verweermiddel kan inroepen als ware hij zelf partij bij de overeenkomst, leidt ertoe dat de ondergeschikte bijv. voor eigen opzet of bewuste roekeloosheid aansprakelijk is, zodat ook de werkgever eigen opzet of bewuste roekeloosheid aansprakelijk zou zijn geweest; het beding dat dit uitsluit is nl. nietig wegens strijd met de goede zeden. Maar er is nog een artikel waarmee de werkgever geconfronteerd kan worden bijv. art 6:233 (algemene voorwaarden). Steeds geldt dat de ondergeschikte niet beter af is, dan wanneer hij in de schoenen van zijn werkgever zou staan en dus als partij een beroep op het verweermiddel had kunnen doen. Het begrip “ondergeschikte”: niet beslissend is of de hulppersoon zijn werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst verricht, maar uitsluitend of zijn “werkgever” te allen tijde instructies kan geven (gezagsverhouding) over de wijze waarop de ondergeschikte zijn werkzaamheden dient te verrichten. Ook een ambtenaar is dus in de regel een ondergeschikte. Echter voor een zelfstandige hulppersoon, zoals een onderaannemer, geldt art 6:257 dus niet. Een blokkering van de paardensprong waarvan ook niet-ondergeschikten profiteren, kent het BW wel in de regeling van de bewaarnemingsovereenkomt art 7:608 BW en de vervoersovereenkomst art 8:363. Niet uitgesloten lijkt dat art 6:257 in voorkomende gevallen op niet-ondergeschikten analoog kan worden toegepast. Ook kan zijn opdrachtgever de niet-ondergeschikte contractueel de positie verschaffen die de wetgever hem heeft onthouden, nl. door aan zijn overeenkomst met de wederpartij het derdenbeding te verbinden dat op de aan hem toekomende verweermiddelen ook zijn niet-ondergeschikte hulppersonen zich zullen kunnen beroepen. 14.2 Onrechtmatig handelen van een derde tegenover een van de partijen bij een overeenkomst Dat uit een overeenkomst in beginsel geen rechten en verplichtingen voor derden voortvloeien, betekent niet dat derden nimmer rekening hoeven te houden met hetgeen door partijen is overeengekomen. Zij zullen de overeenkomst onder omstandigheden moeten respecteren. Anders kunnen ze worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Hetzelfde geldt voor het bewust profijt trekken van zo’n wanprestatie (toerekenbare tekortkoming). De gegeven koopoptie was niet overgegaan op rechtsopvolger omdat deze verplichtingen uit overeenkomst welke verband houden met een (onroerende) zaak niet overgaan op een opvolger onder bijzonder titel (zie arrest Blaauboer-Berlips). De rechtsgevolgen gelden wel voor rechtverkrijgenden onder algemene titel (art 6:249). Ook de koper van een (onroerende) zaak die, wetende dat zijn voorganger verplicht is een kettingbeding t.b.v. een derde door te geven, die zaak koopt zonder dat kettingbeding in de overeenkomst op te nemen handelt onder omstandigheden onrechtmatig arrest Curacao – Boye. De nadruk ligt op de regel dat zulk handelen onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. De enkele wetenschap van de derde dat zijn wederpartij bij de te sluiten overeenkomst door aldus overeen te komen, wanprestatie zal plegen in een eerder gesloten overeenkomst is niet voldoende. Evenmin als het enkele feit dat de derde van een dergelijke wanprestatie profijt trekt. Per 1 september 2003 kan de koop van registergoederen worden ingeschreven in de openbare registers met derdenwerking (art 7:3). Inschrijving beschermt de koper tegen wanprestatie van de verkoper die na de koop onbelast levert aan een derde, tegen beslaglegging en tegen faillissement. Belangen van derden bij overeenkomsten Partijen dienen bij uitvoering van een contract ook rekening te houden met de belangen van derden. Redelijkheid en billijkheid kan in zo’n geval leiden tot recht op schadeloosstelling (zie arrest Vleesmeesters Versman- Alog. Hier pleegde Alog wanprestatie door het contract met Aldi in een bedrijfspand te verbreken. In het huurcontract tussen Alog en Euroinvest had Alog zich echter verplicht een supermarkt uit te baten. Euroinvest eist ontruiming bedrijfspand. Dus ook Vleesmeesters moest ontruimd. Hij klaagt Alog aan voor wanprestatie.

110

Wilma Caris

14 april 2010

111