Samenvatting Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde Overeenkomst voor financiering van de bouw van 43

Knowledge Portal AB 2011/353 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Instantie

Annotator LJN Wetsbepaling

AB 2011, afl. 46 01-12-2011 201007466/1/V6. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) 6 april 2011 (Mrs. M.G.J. Parkins-de Vin; M.A.A. Mondt-Schouten, H.G. Sevenster) C.M. Saris BQ0302 Wav art. 1, 2, 15, 18, 19, 19a en 19d

Titel Wav-boete. Reikwijdte werkgeversbegrip. Verwijtbaarheid. Schending van de redelijke termijn Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde ‘Overeenkomst voor financiering van de bouw van 43 appartementen (…) te Diemen’ tussen appellante A en bedrijf A van 21 september 2005, blijkt dat appellante A het door haar ontwikkelde bouwplan voor het project aan bedrijf A heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen, is de rol van appellante A bij de uitvoering van het project zodanig dat grond bestaa...

Samenvatting Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde ‘Overeenkomst voor financiering van de bouw van 43 appartementen (…) te Diemen’ tussen appellante A en bedrijf A van 21 september 2005, blijkt dat appellante A het door haar ontwikkelde bouwplan voor het project aan bedrijf A heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen, is de rol van appellante A bij de uitvoering van het project zodanig dat grond bestaat voor het oordeel dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid ten dienste van appellante A is verricht, en zij derhalve als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. (...) Dit in aanmerking genomen en gelet op het hiervoor onder 2.3.1 vermelde ruime werkgeversbegrip, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat appellante A niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Dat, naar appellante A stelt, voormelde activiteiten, met uitzondering van de regeling omtrent de hypotheken, uit de rol als financier van het project zijn voortgevloeid en ter beheersing van de financiële risico's hebben gediend, doet hier, gelet op het ruime werkgeversbegrip van de Wav, niet aan af. Deze activiteiten wijzen op een mate van invloed van appellante A op de totstandkoming en het verloop van het project die loutere financiering te boven gaat.

Partijen Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 22 juni 2010 in zaak nr. 09/4950 in het geding tussen: appellante A, als rechtsopvolger van appellante B, en de minister.

Tekst 1. Procesverloop Bij besluit van 25 augustus 2008 heeft de minister aan appellante B een boete opgelegd van € 19.000

wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 2 november 2009 heeft de minister het daartegen door appellante B gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen, red.). Bij uitspraak van 22 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door appellante A ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 25 augustus 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.). Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht (niet opgenomen; red.). Appellante A heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en appellante A, vertegenwoordigd door mr. H.A. Samuels Brusse-van der Linden, advocaat te Utrecht en door bedrijfsjurist Z. en ontwikkelaar Y. bij appellante A, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 ( Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1 o, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 o tot en met 3 o, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Wav (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500 per persoon per beboetbaar feit gesteld. 2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 29 januari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen, van Ghanese onderscheidenlijk Turkse nationaliteit, op 8 maart 2007 op een bouwplaats aan het locatie-A te Diemen, arbeid hebben verricht, bestaande uit opruimwerkzaamheden onderscheidenlijk

het verplaatsen van stenen, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Aan appellante B, rechtsvoorganger van appellante A (hierna beide: appellante A), is een boete opgelegd van € 16.000 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en van € 3.000 voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. 2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellante A niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt omdat zij in een te ver verwijderd verband tot het daadwerkelijk uitvoeren van de bouwwerkzaamheden, door bedrijf A gevestigd te a-plaats, heeft gestaan. Hiertoe voert de minister, samengevat weergegeven, aan dat appellante A als projectontwikkelaar het initiatief heeft genomen tot het ontwikkelen van het project op de genoemde locatie door onder meer de aankoop van grond, dat appellante A door beheersmaatregelen, te weten de financiering, grip op het project heeft gehouden en dat bedrijf A weliswaar met de verkrijgers van de woningen in het pand de koopen aannemingsovereenkomsten heeft gesloten, maar dat de betalingen van de termijnen door de kopers via appellante A zijn gegaan. Appellante A heeft voorts activiteiten ondernomen om de verkoop van die woningen te bewerkstelligen, promotieactiviteiten ondernomen, opdrachten aan de makelaar en notaris gegeven, de werkzaamheden van de makelaar gecontroleerd, de gehele facturering aan de verkrijgers verzorgd, de debiteurenadministratie gevoerd, btw afgedragen en zorg voor afname van de door bedrijf A onverkochte woningen gedragen. Bovendien diende bedrijf A al hetgeen van belang was inzake de bouwactiviteiten aan appellante A te rapporteren, zo voert de minister aan. De stelling van appellante A, dat ten tijde van de controle 88% van de woningen in handen was van particulieren en de resterende 12% was verkocht, maar nog niet was geleverd, doet aan het werkgeverschap van appellante A niet af, aangezien de door de vreemdelingen verrichte arbeid, gelet op de verwevenheid van haar belangen in het project, mede ten behoeve van appellante A is verricht, aldus de minister. Dat appellante A, naar zij stelt, niet in staat zou zijn geweest om te controleren op naleving van de Wav, laat volgens de minister onverlet dat het op haar weg had gelegen maatregelen te treffen ter voorkoming van overtreding van de Wav. 2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav ( Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende ( Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). 2.3.2. Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde tussen appellante A en bedrijf A van 21 september 2005 (hierna: de financieringsovereenkomst) en de daarbij behorende bijlagen, waaronder de overeenkomst inzake planovername, blijkt dat appellante A het door haar ontwikkelde bouwplan voor het project aan bedrijf A heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen, is de rol van appellante A bij de uitvoering van het project zodanig dat grond bestaat voor het oordeel dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid ten dienste van appellante A is verricht, en zij derhalve als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Hiertoe is van belang dat appellante A het project heeft geïnitieerd door de ontwikkeling van het bouwplan, de aankoop van de grond waarop het bouwplan is gerealiseerd en de aanvraag van een bouwvergunning. Tevens is van belang dat in de financieringsovereenkomst is bepaald dat appellante A zorg draagt voor de afname van de, na bouwkundig gereedkomen van het project, nog onverkochte woningen en de kosten draagt voor het in stand houden van de nog onverkochte woningen in de periode na bouwkundig gereedkomen tot oplevering aan de verkrijgers. Ook is van belang dat in de financieringsovereenkomst is bepaald dat appellante A de activiteiten onderneemt die noodzakelijk zijn om de verkoop van de woningen te bewerkstellingen, waaronder de promotie en de opdrachten aan de makelaar en notaris, waarvan bedrijf A bovendien expliciet is uitgezonderd. In dit kader zal blijkens de financieringsovereenkomst onder meer de verkoop van de te bouwen woningen geschieden door bemiddeling van een door appellante A aan te wijzen makelaar, die zal trachten primair met de te komen tot een arrangement betreffende onder meer hypothecaire leningen en verzekeringen. Eveneens is in aanmerking genomen dat bedrijf A aan appellante A dient te rapporteren over de voortgang en al hetgeen van belang is aangaande het ontwikkelingsproces en de bouwactiviteiten. Dit in aanmerking genomen en gelet op het hiervoor onder 2.3.1 vermelde ruime werkgeversbegrip, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat appellante A niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Dat, naar appellante A stelt, voormelde activiteiten, met uitzondering van de regeling omtrent de hypotheken, uit de rol als financier van het project zijn voortgevloeid en ter beheersing van de financiële risico's hebben gediend, doet hier, gelet op het ruime werkgeversbegrip van de Wav, niet aan af. Deze activiteiten wijzen op een mate van invloed van appellante A op de totstandkoming en het verloop van het project die loutere financiering te boven gaat. Het betoog slaagt. 2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van appellante A tegen

het besluit van 2 november 2009, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt. 2.5. Appellante A heeft in beroep betoogd dat de overtreding haar niet kan worden verweten, aangezien zij geen betrokkenheid bij en zeggenschap over het feitelijke bouwproces heeft gehad. 2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 2.5.2. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 ( AB 2009/111 , red.) heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 2.5.3. Op grond van de financieringsovereenkomst heeft bedrijf A de activiteiten verricht welke noodzakelijk waren om het project te realiseren. Niet valt in te zien dat appellante A in dat verband geen afspraken kon maken met bedrijf A om te voorkomen dat bij de uitvoering van het project vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid zouden verrichten. Appellante A heeft niet bedongen dat bedrijf A erop toe zou zien dat vreemdelingen gerechtigd zijn hier te lande arbeid te verrichten. Appellante A heeft evenmin met bedrijf A afspraken gemaakt over de wijze waarop dat toezicht zou worden uitgeoefend. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat appellante A al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen en is evenmin sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Het betoog faalt. 2.6. Appellante A heeft voorts in beroep betoogd dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. Volgens appellante A heeft de redelijke termijn op 22 november 2007 een aanvang genomen, aangezien op die datum belanghebbende is gehoord en hem is medegedeeld dat appellante A werd verdacht van overtreding van de Wav, zodat zij in redelijkheid hieraan de verwachting kon ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Ook indien de redelijke termijn een aanvang heeft genomen met de boetekennisgeving van 12 maart 2008 is de redelijke termijn overschreden, aldus appellante A. 2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr. 200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr. 200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%. 2.6.2. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav ( Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, p. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld

uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van belanghebbende van 22 november 2007 is vermeld dat één van de inspecteurs heeft medegedeeld dat appellante A als werkgever wordt gezien en dat een boeterapport gericht aan haar zal worden opgemaakt. Deze enkele mededeling is te onbepaald van aard om als een handeling in voormelde zin te kunnen worden aangemerkt. Anders dan appellante A betoogt, heeft voormeld verhoor op 22 november 2007 derhalve niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen. 2.6.3. Aangezien appellante A aan de boetekennisgeving van 12 maart 2008 wel in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De rechtbank heeft op 22 juni 2010 uitspraak gedaan. Op dat moment was de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM met ruim drie maanden overschreden. Gegeven het in 2.6.1. overwogene, dient de boete met 5% te worden verminderd. Naast deze vermindering is voor schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht wegens overschrijding van de redelijke termijn geen plaats. Het betoog slaagt. 2.7. Gegeven hetgeen in 2.6.3. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van appellante A tegen het besluit van 2 november 2009 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 22 juni 2010 in zaak nr. 09/4950; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond, voor zover het de hoogte van de boete betreft; IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 november 2009, kenmerk WBJA-JA-WAV 2008/27878/BOB, voor zover het de hoogte van de boete betreft; V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 augustus 2008, kenmerk 070800381/03, voor zover het de hoogte van de boete betreft; VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 18.050 (zegge: achttienduizend vijftig euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 2 november 2009, voor zover het de hoogte van de boete betreft; VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij appellante A in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874 (zegge: achthonderd vierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan appellante A het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297 (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt. Noot Deze en de hierna volgende uitspraken zijn opgenomen, omdat zij interessant zijn met het oog op de reikwijdte van het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen (‘Wav’). In de uitspraak van 12 januari 2011 ging het over een boete van € 4.000 die de Minister van SZW (‘Minister’) had opgelegd aan eenmanszaak ‘bl-escort’ voor het tewerkstellen van een escortdame uit Roemenië. In bovenstaande uitspraak van 6 april 2011 had een projectontwikkelaar een boete van € 19.000 opgelegd gekregen voor onder meer het zonder vergunning tewerkstellen van vreemdelingen die op een bouwplaats door een aannemer waren ingeleend om opruimwerkzaamheden te verrichten. De Afdeling komt tot de conclusie dat bl-escort geen werkgever is, omdat er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen de escortdame en het bemiddelingsbedrijf en in de andere uitspraak oordeelt zij dat de projectontwikkelaar die geen gezagsrelatie had met de vreemdelingen wèl werkgever is in de zin van de Wav. Twee opmerkelijke uitspraken? Het werkgeversbegrip in de Wav blijkt in de praktijk (nog steeds) tot de nodige discussie te leiden. Onder werkgever verstaat art. 1 sub b onder 1 Wav: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf

een ander arbeid laat verrichten. Daaronder valt zowel de formele werkgever (degene die een arbeidsovereenkomst heeft met de werknemer) als de feitelijke werkgever ( Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13/14). In de wetsgeschiedenis is bepaald dat het gaat om een ruim werkgeversbegrip. In de memorie van antwoord staat over de reikwijdte van het werkgeversbegrip “met de ruimere definitie van het begrip werkgever kan nu ook het verschijnsel van het tewerkstellen van buitenlanders als zelfstandigen worden aangepakt. Door de gekozen definitie is iedereen werkgever die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende” ( Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2). In de zaak van bl-escort ging het om een bedrijf dat bemiddelde voor escortdames. Bl-escort was beboet omdat zij bemiddelde voor een vreemdelinge/escortdame uit Roemenië. De escortdame in kwestie had overigens een tewerkstellingsvergunning als zelfstandige, maar via bl-escort kreeg zij gemiddeld twee à drie keer per week klanten. De werkzaamheden van bl-escort betroffen het maken van afspraken tussen een klant en een escortdame, het bepalen van de prijs en het wegbrengen van de escortdame naar het besproken adres. Van het bedrag dat de klanten betaalden, ontving bl-escort een vast bedrag. Verder adverteerde bl-escort voor de dames. De afspraken over de handelingen die de dames al dan niet wilden verrichten, lagen schriftelijk vast. De Rechtbank Rotterdam had het beroep van bl-escort gegrond verklaard en de boete herroepen (uitspraak niet gepubliceerd). De Rechtbank had geoordeeld dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en dat bl-escort slechts bemiddelde. De Minister ging in hoger beroep, maar ving opmerkelijk genoeg bot bij de Afdeling. De (meervoudige kamer van de) Afdeling komt tot de conclusie dat bl-escort geen werkgever is, omdat er onvoldoende aanknopingspunten zouden zijn voor het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding tussen bl-escort en de desbetreffende escortdame. De Afdeling achtte daartoe onder meer van belang dat het de vreemdeling vrijstond om de afspraak te weigeren, dat de escortdame meer kon verdienen voor extra handelingen en dat bl-escort een standaardbedrag verdiende met de bemiddeling. Over die conclusie valt absoluut anders te denken. Alleen op basis van de wettekst zou je verwachten dat bl-escort als werkgever zou worden aangemerkt. Bl-escort laat immers in de uitoefening van zijn bedrijf een ander arbeid verrichten. Dat de vreemdelinge in kwestie (ook) als zelfstandige werkt en daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft, doet daaraan mijns inziens niet af, omdat de werkzaamheden plaatsvonden via bl-escort. Bovendien heeft de wetgever expliciet overwogen dat een gezagsverhouding niet relevant is voor het werkgeversbegrip. De door de Afdeling relevant geachte omstandigheden zouden op basis van de wetsgeschiedenis juist pleiten voor de stelling dat bl-escort werkgever is. De tweede uitspraak verbaast weliswaar in het licht van de hiervoor besproken zaak, maar ligt wel in lijn met de principiële uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 ( AB 2010/184 ) waarin zij het ‘invloedcriterium’ introduceerde ten aanzien van de vraag wanneer een (rechts)persoon die op grote(re) afstand van de vreemdelingen staat als feitelijk werkgever kan worden aangemerkt. In ieder geval moeten (project) ontwikkelaars en banken zich bij het sluiten van (financierings)contracten in verband met de realisatie van een bouwproject, dat zij niet zelf uitvoeren, ook bewust zijn van de implicaties die de Wav voor hen meebrengen. In hierboven vermelde uitspraak had de Minister de projectontwikkelaar in kwestie beboet voor de omstandigheid dat vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning op een bouwplaats opruimwerkzaamheden hadden verricht (welke overtreding beboetbaar is gesteld in art. 2 jo art. 1 lid 1 sub b jo. art. 18 lid 1 Wav)) en het niet opnemen van een kopie van het identiteitsdocument van de vreemdelingen in zijn administratie (welke overtreding beboetbaar is gesteld in art. 15 lid 2 jo. art. 18 lid 1 Wav). De vreemdelingen in kwestie waren in dienst bij onder meer een asbestverwijderingsbedrijf. De aannemer die het bouwplan realiseerde, had de vreemdelingen ingeleend op zijn bouwplaats in Diemen. Ten tijde van de overtreding was de ontwikkelaar eigenaar van 12% van de door aannemer gebouwde appartementen. De Rechtbank Arnhem oordeelde dat de projectontwikkelaar geen werkgever was en dat de boetes daarom ten onrechte waren opgelegd (Rb. Arnhem 22 juni 2010, LJN BN2440). Daartoe achtte de Rechtbank het van belang dat de ontwikkelaar geen opdracht had gegeven tot het verrichten van de bouwwerkzaamheden, het enkele ontwikkelen van een bouwproject (onder andere het indienen van de bouwaanvraag) in een te verwijderd verband staat tot het daadwerkelijk uitvoeren van de bouwwerkzaamheden en het niet gebleken was dat de projectontwikkelaar niet de bevoegdheid had dan wel in staat was de arbeid van de vreemdelingen te verhinderen. Uit de financieringsovereenkomst kon volgens de Rechtbank ook geen werkgeverschap worden afgeleid, omdat niet viel in te zien dat de ontwikkelaar binnen die overeenkomst invloed had kunnen uitoefenen ter voorkoming van de illegale tewerkstelling. De Afdeling kwam op basis van de financieringsovereenkomst wèl tot de conclusie dat de ontwikkelaar als werkgever kon worden aangemerkt. Volgens de Afdeling was de rol van de projectontwikkelaar zodanig dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid ten dienste van de ontwikkelaar is verricht. Daartoe achtte de

Afdeling van belang dat de ontwikkelaar de gronden heeft aangekocht, de aanvraag om een bouwvergunning heeft ingediend en de ontwikkelaar (blijkens de financieringsovereenkomst) de niet verkochte woningen zou terugkopen, de ontwikkelaar de promotie exclusief regelt, de makelaar aanwijst die de verkoop van de woningen begeleidt en dat de bouwer aan de ontwikkelaar dient te rapporteren over de voortgang van de bouwactiviteiten. Deze activiteiten wijzen volgens de Afdeling op een mate van invloed van de ontwikkelaar op de totstandkoming en het verloop van het project die loutere financiering te boven gaat. Dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen de ontwikkelaar en de vreemdelingen die door de aannemer waren ingeleend doet hier dus niet terzake en is (opmerkelijk genoeg) ook niet onderzocht door de Afdeling. In elk geval leidt het ‘invloedcriterium’ tot een voor de praktijk bizarre situatie. Hoe zou de Afdeling de zaak hebben beoordeeld wanneer de Minister ook alle andere (vermoedelijk particuliere) eigenaren van de woningen als werkgever van de vreemdelingen had beboet? Misschien dat herijking van het werkgeversbegrip in het kader van de implementatie van Richtlijn 2009/52/EG (tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen ( PB L 168/24)) voor gevallen zoals deze mede daarom in de rede ligt ( Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 2)? Wat voor de praktijk van belang is, is dat bedrijven zich moeten realiseren dat wanneer zij indirect te maken hebben met het tewerkstellen van werknemers zij hun contracten ‘Wav-proof’ moeten maken. Op basis van de huidige lijn in de jurisprudentie is het zo dat werkgevers alleen in dat geval een goed verhaal hebben wanneer zij zich in het kader van de verwijtbaarheid/evenredigheid van boetes op boetematiging of nihilstelling beroepen. Uiteraard hebben die bedrijven dan wel de medewerking nodig van hun contractspartij, wat niet altijd het geval zal zijn. Zie hierover nader de annotatie van O.J.D.M.L. Jansen van ABRvS 14 september 2011, AB 2011/294 . Op basis van de huidige jurisprudentie moet een ‘Wav-proof’ contract aan nogal wat voorwaarden voldoen, wil een beroep op afwezigheid van verwijtbaarheid slagen. Werkgevers zullen in hun contracten uitdrukkelijk moeten bedingen dat de wederpartij (en de door hem ingeschakelde bedrijven) de Wav moet(en) naleven (ABRvS van 17 maart 2010 LJN BM3244 AB 2010/184 , m.nt. O.J.D.M.L. Jansen). Verder moeten in het contract afspraken worden gemaakt over de wijze waarop de wederpartij toezicht uitoefent op de naleving van de Wav (ABRvS van 4 mei 2010, AB 2010/184 ). Voor een van de weinige zaken waar het contract wel voldeed, kan gewezen worden op ABRvS 23 september 2009, AB 2009/401 , m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. De jurisprudentie heeft de Minister inmiddels ook verankerd in de toelichting op artikel 9 van zijn nieuwe Beleidsregels boeteoplegging Wav (‘Beleidsregels’) van 27 oktober 2011 (Stcrt. 2011 nr. 19841). Een ‘Wav-proof’ contract alleen is niet voldoende; de werkgever moet blijkens de jurisprudentie van de Afdeling ook laten zien daadwerkelijk toezicht/controle uit te voeren op de naleving van de Wav (onder andere ABRvS van 4 mei 2010, AB 2010/184 , m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, ABRvS van 23 september 2009, AB 2009/401 , m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS van 17 maart 2010 LJN BM3244, AB 2010/184 , m.nt. O.J.D.M.L. Jansen). Overigens leidt het controlevereiste in de praktijk tot nogal wat problemen, zeker wanneer de tewerkstelling zich op grote afstand van een werkgever afspeelt. Waaraan een controle precies moet voldoen zodat een werkgever zich met succes op het evenredigheidsbeginsel of de afwezigheid van/verminderde verwijtbaarheid kan beroepen, bestaat helaas nog geen duidelijkheid. Het had mijns inziens op de weg van de Minister gelegen om daarover in de Beleidsregels duidelijkheid te bieden. De Minister volstaat enkel met de opmerking in de toelichting bij artikel 9: ‘ook gedurende de uitvoering van het werk, zal een opdrachtgever zich er met regelmaat van moeten vergewissen dat het bedrijf, dat hij voor de uitvoering van het werk inschakelt, zich gedurende de gehele duur van de opdracht inzet om aan de eisen van de Wav te voldoen.’ Dit betekent dat het voor werkgevers nog lang onduidelijk zal blijven wanneer zij verschoond zullen blijven van Wav-boetes. Het zou de praktijk beslist helpen wanneer de Afdeling in een volgende zaak kritischer naar de Beleidsregels kijkt. Deze uitspraak is ook gepubliceerd in JV 2011/216. C.M. Saris

Voetnoten [*]

Christien Saris is advocaat bij Stibbe.

copyright Kluwer last update: 2011-12-08



AB 2011, afl. 46 01-12-2011 201006100/1/V6. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) 12 januari 2011 (Mrs. H. Troostwijk, M.A.A. Mondt-Schouten, A.B.M. Hent) C.M. Saris BP0561 Wav art. 1, 2, 15, 18, 19, 19a en 19d, VWEU art. 45, 48, 49, 54

Titel Wav-boete. Reikwijdte werkgeversbegrip. De minister kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat uit de verklaringen van wederpartij en de vreemdeling blijkt dat tussen hen sprake was van een gezagsverhouding. Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdeling tijdens het verhoor door de inspecteur heeft verklaard werkzaam te zijn als zelfstandige en een of twee keer per week via wederpartij te werken. Zij staat sinds februari 2008 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ...

Samenvatting De minister kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat uit de verklaringen van wederpartij en de vreemdeling blijkt dat tussen hen sprake was van een gezagsverhouding. Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdeling tijdens het verhoor door de inspecteur heeft verklaard werkzaam te zijn als zelfstandige en een of twee keer per week via wederpartij te werken. Zij staat sinds februari 2008 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder de handelsnaam Balkanis. Op 5 juni 2008 heeft de vreemdeling een vreemdelingendocument ontvangen voor arbeid als zelfstandige geldig van 4 juni 2008 tot en met 19 mei 2013. Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdeling en de wederpartij blijkt weliswaar dat wederpartij afspraken maakte met de klant over het basistarief per uur en over het tijdstip, maar daaruit blijkt ook dat het de vreemdeling vrijstond de afspraak te weigeren. Voorts blijkt uit de verklaringen dat de vreemdeling tijdens een opdracht meer kon verdienen dan het basisbedrag, omdat zij voor extra handelingen een aanvullend bedrag in rekening bracht. (..) Hetgeen de minister heeft aangevoerd kan derhalve niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat de vreemdeling arbeid als zelfstandige in het kader van haar vrijheid van vestiging heeft verricht. Gelet hierop kan de minister niet worden gevolgd in zijn standpunt dat wederpartij als vergunningplichtig werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, kan worden aangemerkt

Partijen Uitspraak op het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 mei 2010 in zaak nr. 09/4411 in het geding tussen: wederpartij en de minister.

Tekst 1. Procesverloop

Bij besluit van 24 juli 2009 heeft de minister wederpartij een boete van € 4000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 20 november 2009 heeft de minister het door wederpartij daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen; red.). Bij uitspraak van 20 mei 2010, verzonden op 25 mei 2010, heeft de rechtbank het door wederpartij daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 24 juli 2009 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.). Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 juli 2010. Deze brieven zijn aangehecht (niet opgenomen; red.). Wederpartij heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 november 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. E.F. Roskott en mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en wederpartij, in persoon en bijgestaan door mr. J. Berkouwer, advocaat te Schiedam, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 ( Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1 o, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8000 gesteld per persoon per beboetbaar feit. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54, tweede alinea, van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het

land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden. Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd ( Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4). 2.2. In het arrest van 20 november 2001, nr. C-268/99 ( AB 2001/413 , m.nt. I. Sewandono; red.), Jany e.a., (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in punt 70 overwogen: ‘70. Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend, te weten: — zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, — onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en — tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.’ 2.3. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 juni 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 28 mei 2008 een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden verrichtte die bestonden uit het zich aanbieden als escortdame. Het proces-verbaal van bevindingen van 14 november 2008, op ambtsbelofte opgemaakt door een brigadier van politie Zuid-Holland Zuid, houdt in dat door deze ambtenaar van de vreemdelingenpolitie op 28 mei 2008 omstreeks 12:30 uur telefonisch contact is opgenomen met bl-escort, de onderneming van wederpartij. Hierbij deed hij zich voor als klant. Hij werd te woord gestaan door wederpartij die de afspraak maakte en hem daarbij een Oost-Europese dame aanbood. Hierbij werd een prijs van € 110 afgesproken. Omstreeks 20:30 uur werd de vreemdeling door wederpartij bij het controleadres afgezet, aldus dit proces-verbaal. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling houdt in dat zij sinds februari 2008 als zelfstandige in de escortprostitutie staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als zij zelf geen werk heeft, krijgt zij een of twee keer per week een opdracht via bl-escort. wederpartij heeft haar gevraagd of zij die dag een klus wilde doen. Hij heeft haar zelf weggebracht. Wederpartij heeft op 3 maart 2009 verklaard destijds te bemiddelen tussen verschillende escortdames en de klanten en te zorgen voor veiligheid en vervoer. De vreemdeling werkte sinds februari 2008 via bl-escort. Zij kreeg vijf tot tien keer per maand een klant aangeboden. Daarnaast had zij haar eigen klanten, maar wederpartij weet niet hoeveel. Hij heeft namens bl-escort bij de politie en de Immigratie- en Naturalisatiedienst geïnformeerd of vreemdelingen uit Roemenië in Nederland mochten werken. Bij een eerdere controle van de vreemdeling op 28 maart 2008 is de vreemdeling als zelfstandige aangemerkt. Volgens wederpartij staan de afspraken met de escortdames niet op papier. Afgesproken was dat de prijzen afhankelijk zijn van de regio. Het vaste bedrag dat de dames van de klanten ontvingen was € 100, hiervan kreeg bl-escort € 50. Bl-escort kreeg niets van het geld dat de dames met extra diensten verdienden. wederpartij adverteerde op internet met foto's van de dames. Als een klant met de vreemdeling wilde afspreken, werd zij eerst door wederpartij gebeld. Zij besliste of zij akkoord ging met de gemaakte afspraak. De dames moesten vooraf aangeven wanneer zij beschikbaar waren. Er waren schriftelijke afspraken gemaakt met de dames over wat zij wel en niet wilden doen. Anders dan de andere dames had de vreemdeling een eigen chauffeur. 2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en dat wederpartij slechts als bemiddelaar is opgetreden.

Hiertoe voert hij aan dat uit de verklaringen van wederpartij en de vreemdeling blijkt dat wederpartij de regie voerde over de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, omdat hij de advertenties voor de vreemdeling op de website van het escortbureau plaatste, afspraken maakte met de klanten, de prijs met hen overeenkwam, het vervoer verzorgde, € 50 per opdracht ontving van de vreemdeling en zij in haar administratie geen posten voor acquisitie en vervoer had opgenomen. Dat de vreemdeling gebruik maakte van andere chauffeurs acht de minister niet aannemelijk, omdat dit niet uit de administratie van de vreemdeling blijkt. Dat de vreemdeling geen posten voor vervoer en acquisitie in haar administratie had opgenomen omdat zij gratis zou adverteren en voor haar vervoer gebruik maakte van illegale taxi's die geen rekeningen uitschrijven is volgens de minister evenmin aannemelijk. Voorts acht de minister in de verklaringen van de vreemdeling en wederpartij geen aanknopingspunten aanwezig voor het standpunt dat het voor de vreemdeling mogelijk was om extra geld te verdienen naast het basisbedrag. Daarnaast betoogt de minister onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 5 maart 2008 in zaak nr. 200704574/1 en 7 oktober 2009 in zaak nr. 200808746/1/V6, dat ook indien wederpartij als bemiddelaar handelde, hij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Volgens de minister gingen de activiteiten van wederpartij de werkzaamheden als bemiddelaar te boven. 2.4.1. De minister kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat uit de verklaringen van wederpartij en de vreemdeling blijkt dat tussen hen sprake was van een gezagsverhouding. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaring van de vreemdeling blijkt dat de vreemdeling tijdens het gehoor door de inspecteur heeft verklaard werkzaam te zijn als zelfstandige, haar eigen klanten te hebben en een of twee keer per week via wederpartij te werken. Zij staat sinds februari 2008 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder de handelsnaam Balkanis, opgericht op 21 februari 2008. De bedrijfsomschrijving is prostitutiebedrijf, escortservice en het geven van (erotische) massages. Op 5 juni 2008 heeft de vreemdeling een vreemdelingendocument ontvangen voor arbeid als zelfstandige geldig van 4 juni 2008 tot en met 19 mei 2013. Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdeling en wederpartij blijkt weliswaar dat wederpartij afspraken maakte met de klant over het basistarief per uur en over het tijdstip, maar uit deze verklaringen blijkt ook dat het de vreemdeling vrijstond de afspraak te weigeren. Voorts blijkt uit deze verklaringen dat de vreemdeling tijdens een opdracht meer kon verdienen dan het basisbedrag, omdat zij voor extra handelingen een aanvullend bedrag in rekening bracht. Ter zitting heeft wederpartij onbestreden verklaard dat de vreemdeling ter plekke met de klant de prijs voor de gewenste handelingen besprak. Beiden hebben verklaard dat wederpartij € 50,00 per afspraak ontving van de vreemdeling, ongeacht het door haar verdiende bedrag. Deze bemiddelingskosten werden door wederpartij onder andere gebruikt voor de door hem geplaatste advertenties op internet, veiligheid, bestaande uit een bekend klantenbestand en zo nu en dan het vervoer. De omstandigheid dat wederpartij ten tijde van de controle zorg heeft gedragen voor het vervoer van de vreemdeling, is in het licht van het vorenstaande onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding. Dat de vreemdeling een summiere administratie voerde en daarin geen posten voor acquisitie en vervoer heeft opgenomen, leidt evenmin tot dit oordeel, nu niet is gebleken dat de vreemdeling voor de werkzaamheden die zij buiten wederpartij om verrichtte wel een deugdelijke administratie voerde. De minister heeft voorts nagelaten om kopieën van de in de administratie van de vreemdeling opgenomen stukken bij het boeterapport te voegen, maar heeft volstaan met een opsomming van de aanwezige stukken. Hetgeen de minister heeft aangevoerd kan derhalve niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat de vreemdeling arbeid als zelfstandige in het kader van haar vrijheid van vestiging heeft verricht. Gelet hierop kan de minister niet worden gevolgd in zijn standpunt dat wederpartij als vergunningplichtig werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, kan worden aangemerkt. Het beroep van de minister op voormelde uitspraken van de Afdeling kan niet slagen nu in die zaken niet de vraag of de vreemdelingen arbeid als zelfstandigen hebben verricht ter beantwoording voorlag. Het betoog faalt. 2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, recht doende: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437 (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 448 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.

Noot Zie noot onder AB 2011/353 . C.M. Saris




AB 2011, afl. 48 15-12-2011 201106421/2/V6. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Voorzitter) 12 september 2011 (Mr. H. Troostwijk) C.M. Saris BT2113 Wavart. 1, 2, 15, 18, 19, 19a, 19d; Awb art. 4:87, 6:16, 8:81; Wet RvS art. 49

Titel Wav-boete. Verzoek om schorsing bestuurlijke boete. Onomkeerbare financiële gevolgen. Afwijzing verzoek tot schorsing van Wav-boetes. De jaarrekening 2010, die eerst in een zeer laat stadium is overgelegd, is zo summier en algemeen van aard dat daarmee niet aannemelijk gemaakt moet worden geacht dat indien de rechtsgevolgen van het boetebesluit niet worden geschorst, verzoekster in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren. Bovendien ontbreekt bij die stukken een accountantsverklaring...

Samenvatting Afwijzing verzoek tot schorsing van Wav-boetes. De jaarrekening 2010, die eerst in een zeer laat stadium is overgelegd, is zo summier en algemeen van aard dat daarmee niet aannemelijk gemaakt moet worden geacht dat indien de rechtsgevolgen van het boetebesluit niet worden geschorst, verzoekster in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren. Bovendien ontbreekt bij die stukken een accountantsverklaring. Voorts heeft verzoekster geen pogingen ondernomen om een betalingsregeling te treffen voor betaling van de boete. Onder deze omstandigheden ontbeert het verzoek het voor het inwilligen daarvan noodzakelijke spoedeisende belang en bestaat voor het treffen van de gevraagde voorziening geen aanleiding.

Partijen Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van: verzoekster, te Ammerzoden, tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 10 mei 2011 in zaak nr. 09/575 in het geding tussen: verzoekster en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Tekst 1. Procesverloop Bij besluit van 4 juni 2008 heeft de minister verzoekster een boete opgelegd van € 301.500 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 29 december 2008 heeft de minister het door verzoekster daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door verzoekster daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 december 2008 vernietigd, de boete vastgesteld op een bedrag van € 299.000, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 4 juni 2008 herroepen. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 juli 2011. Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juli 2011, heeft verzoekster de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 29 augustus 2011, waar verzoekster, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Het verzoek strekt ertoe dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit tot het opleggen van de boete worden opgeschort totdat op het hoger beroep is beslist. 2.2. Aan het verzoek heeft verzoekster ten grondslag gelegd dat zij de boete niet kan betalen, ook niet bij wijze van een afbetalingsregeling, omdat dit de continuïteit van haar onderneming in gevaar zal brengen. Voorts heeft verzoekster bij brief van 24 augustus 2011 verwezen naar de jaarrekening 2010 en gesteld dat in opdracht van de minister door de deurwaarder invorderingsmaatregelen zijn uitgevaardigd. Tevens heeft zij daarbij een brief van de minister overgelegd van 5 augustus 2011 waarin hij de invorderingsmaatregelen gedurende zes weken na dagtekening van deze brief opschort, tenzij de voorzitter het verzoek binnen deze termijn afwijst. De jaarrekening 2010, die eerst in een zeer laat stadium is overgelegd, is zo summier en algemeen van aard dat daarmee niet aannemelijk gemaakt moet worden geacht dat indien de rechtsgevolgen van het boetebesluit niet worden geschorst, verzoekster in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren. Bovendien ontbreekt bij die stukken een accountantsverklaring. Voorts heeft verzoekster geen pogingen ondernomen om een betalingsregeling te treffen voor betaling van de boete. Onder deze omstandigheden ontbeert het verzoek het voor het inwilligen daarvan noodzakelijke spoedeisende belang en bestaat voor het treffen van de gevraagde voorziening geen aanleiding. In de lange duur van de procedure is, anders dan verzoekster heeft aangevoerd, geen grond voor een ander oordeel gelegen, nu deze duur is ingegeven door de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 november 2009, waarbij het besluit van 29 december 2008, hangende het beroep bij de rechtbank, is geschorst, alsmede door de beslissing van de minister de zaak aan te houden in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van door de Afdeling gestelde prejudiciële vragen over het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 96/71/EG. Het Hof heeft dit arrest gewezen op 11 februari 2011 en de Afdeling heeft in de zaak waarin bedoelde vragen zijn gesteld uitspraak gedaan op 6 juli 2011 (zaak nr. 200801014/1-A/V6). Voor zover verzoekster ter ondersteuning van haar verzoek heeft verwezen naar de uitspraak van de voorzitter van 14 april 2009 in zaak nr. 200808965/2/V6 en heeft betoogd dat, aangezien door de voorzitter in die zaak een voorlopige voorziening is getroffen ook thans een voorlopige voorziening moet worden getroffen, faalt dit betoog. In die zaak was immers sprake van een andere situatie, reeds omdat de voorzitter in de overgelegde stukken wel grond had gevonden voor het oordeel dat aannemelijk moest worden geacht dat de verzoekster in die zaak in een financiële noodsituatie verkeerde. Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen. 2.3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: wijst het verzoek af. Noot Op 12 september 2011 heeft de Voorzitter van de Afdeling drie uitspraken gewezen naar aanleiding van verzoeken tot schorsing van Wav-boetes ( LJN: BT2113, BT2112 en BT2111). Enkel de eerst genoemde zaak is in dit tijdschrift opgenomen. De drie zaken hebben in elk geval gemeen dat de verzoeken tot schorsing werden afgewezen, omdat de werkgevers in kwestie onvoldoende hadden aangetoond dat betaling van boetes zou leiden tot een (dreigend) faillissement. De opgenomen zaak verdient vermelding in dit tijdschrift, omdat daaruit kan worden afgeleid welke

omstandigheden relevant zijn, wil een schorsingsverzoek (vooruitlopend op de inhoudelijke beoordeling van het boetebesluit) een goede kans maken. Bovendien is de lijn die de Afdeling uitzet ook van belang voor andere boetezaken. Voor zover het gaat om overtredingen begaan vóór de inwerkingtreding van de vierde tranche Awb bepaalt de Wav dat een boete binnen zes weken moet worden betaald nadat die is bekend gemaakt (artikel 19g Wav). Sinds 1 juli 2009 is eenzelfde regeling neergelegd in artikel 4:87 Awb. De wetgever achtte schorsende werking niet gewenst in het kader van het lik-op-stuk-beleid ( Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 19). Met deze uitspraken borduurt de Voorzitter voort op zijn jurisprudentie ten aanzien van schorsing van boetes wegens andere overtredingen dan de Wav. Het moet gaan om een financiële noodsituatie, wil een schorsingsverzoek kans van slagen hebben (o.a. Vz. ABRvS van 21 juni 2011, LJN: BQ9620), 19 maart 2008 ( LJN: BC7585) en 22 januari 2008 ( LJN: BC3020). Dat geldt ook voor Wav-boetes. Een werkgever moet kunnen aantonen dat hij in een penibele financiële situatie verkeert dan wel komt te verkeren ten gevolge van de boeteoplegging. Dat betekent in elk geval dat een of meerdere jaarrekening(en) en een verklaring van een accountant moeten worden overgelegd waaruit blijkt dat betaling van de boetes leidt tot (een dreigend) faillissement (Vz. ABRvS van 22 januari 2008 ( LJN: BG3019 ) en Vz. ABRvS van 12 september 2011 ( LJN: BT2112)). Daarnaast is van belang dat een werkgever de Minister om een betalingsregeling verzoekt (Vz. ABRvS 7 augustus 2008 ( LJN: BD9949) en/of daarop ingaat (Vz. ABRvS van 27 januari 2010 ( LJN: BL1794)). Aangezien de werkgeefster in kwestie een volgens de Voorzitter onduidelijke jaarrekening had overgelegd en geen betalingsregeling had getroffen was onvoldoende aannemelijk geworden dat betaling van een boetebedrag van maar liefst € 301.500 tot een financiële noodsituatie zou leiden. Het schorsingsverzoek werd derhalve afgewezen. De beoordeling van de vraag of sprake is van een slechte financiële situatie gaat soms wel ver, waarbij opvalt dat de Afdeling geen onderscheid maakt tussen zaken waarbij het gaat om één boete van € 8000 (Vz. ABRvS van 12 september 2011 ( LJN: BT2112) of van enkele tonnen (o.a. Vz. ABRvS van 18 juli 2011 ( LJN: BR3188) en 2 maart 2011 ( LJN: BP7096)). Voor de praktijk is verder nog van belang om te wijzen op het gewijzigde beleid van de Minister van SZW met betrekking tot een eventueel te treffen betalingsregeling. Dit beleid hield tot 2010 in dat werkgevers de mogelijkheid hadden om een betalingsregeling te treffen tijdens/na de zitting bij de Afdeling. Dit beleid is inmiddels gewijzigd. Op de website van het Ministerie valt te lezen dat wanneer een werkgever een betalingsregeling wenst, daarvoor binnen twee weken na de datum van de boetebeschikking contact moet worden opgenomen met de Afdeling Bestuurlijke Boete van de Arbeidsinspectie (http://www.arbeidsinspectie.nl/onderwerpen/handhaving/boetes_betalen_bezwaar_en_beroep/). Wanneer daarvan niet tijdig gebruik wordt gemaakt, vervalt die mogelijkheid (Vz. ABRvS 12 september 2011 ( LJN: BT2111)). Voor zaken waarin de Voorzitter de boetes wel schorste, wijs ik op de uitspraken van 14 april 2009 ( LJN: BI1820), 11 maart 2010 (zaaknr. 200909988/3/v6) en 22 december 2008 ( LJN: BG8602). In de laatste twee zaken betrof het overigens een tweede schorsingsverzoek. De boetes werden in die zaken geschorst, aangezien uit de door de werkgever overgelegde gegevens bleek dat sprake was van een financiële noodsituatie (o.a. omdat een financieringsverzoek van een werkgever door de bank werd afgewezen), er invorderingsmaatregelen waren uitgevaardigd en de zittingen in de hoofdzaken reeds waren ingepland. Bovendien werd in de laatst genoemde zaak de omstandigheid van belang geacht dat de Minister na de eerdere uitspraak tot afwijzing van schorsing van de Voorzitter ruim een half jaar had gewacht met het versturen van een aanmaning. C.M. Saris

Voetnoten [*]





AB 2011, afl. 48 15-12-2011 201012735/1/V6. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) 21 september 2011 (Mrs. M.G.J. Parkins-de Vin, D. Roemers, A.B.M. Hent) C.M. Saris BT2154 Wavart. 1, 2, 15, 18, 19, 19a, 19d; Awb art. 7:12

Titel Wav-boete. Werkgeversbegrip. Schending motiveringsbeginsel. Het betoog van de minister dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, met name teneinde schijnconstructies tegen te gaan, een ruim werkgeversbegrip te introduceren, is op zichzelf juist. Die geschiedenis biedt echter geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dien...

Samenvatting Het betoog van de minister dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, met name teneinde schijnconstructies tegen te gaan, een ruim werkgeversbegrip te introduceren, is op zichzelf juist. Die geschiedenis biedt echter geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. De in het besluit van 22 februari 2010 gebezigde bewoordingen geven geen blijk van een door de minister op de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak toegespitste motivering waarom wederpartij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt, dan wel waarom zij voor beboeting in aanmerking komt, zodat hij dat besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft genomen.

Partijen Uitspraak op het hoger beroep van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda van 24 november 2010 in zaak nr. 10/1362 in het geding tussen: wederpartij, gevestigd te Breda, en de minister.

Tekst 1. Procesverloop Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister wederpartij een boete opgelegd van € 8000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 22 februari 2010 heeft de minister het daartegen door wederpartij gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Bij uitspraak van 24 november 2010, verzonden op 29 november 2010, heeft de rechtbank het daartegen door wederpartij ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het tegen het besluit van 20 oktober 2009 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.). Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 december 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht (niet opgenomen; red.). Wederpartij heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en wederpartij, vertegenwoordigd door [manager] bij wederpartij, bijgestaan door mr. H.T. Kruijt en mr. D. van Tilborg, beiden advocaat te Breda, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 ( Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd ( Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). 2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 september 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 14 november 2008 in de onderneming van belanghebbende, handelend onder de naam bedrijf-A, gevestigd te Breda, een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit arbeid heeft verricht, bestaande uit met een stofzuiger uitzuigen van een auto, waarvan het kenteken op naam van wederpartij was gesteld, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. 2.3. De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdeling op grond van zijn arbeidsverhouding met bedrijf-A als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, dient te worden aangemerkt. Voorts betoogt hij dat wederpartij als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdeling dient te worden aangemerkt, aangezien zij bedrijf-A de opdracht tot de schoonmaak van de auto heeft gegeven, welke via bedrijf-A door de vreemdeling is uitgevoerd. Volgens de minister is de door de vreemdeling verrichte arbeid derhalve ter uitvoering van de opdracht en mede ten behoeve van wederpartij verricht. Bovendien kon wederpartij invloed uitoefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van de opdracht en had van haar mogen worden verwacht dat zij concrete afspraken zou maken over wie de schoonmaakwerkzaamheden zou verrichten en dat zij bijvoorbeeld steekproefsgewijs zou controleren of aan de afspraken werd voldaan, aldus de minister.

2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu ( NJ 2007/479 ; red.)) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. 2.3.2. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling van 14 november 2008 is vermeld dat hij sinds juni of juli 2008 vier á vijf dagen in de week bij bedrijf-A heeft gewerkt, dat eigenaar belanghebbende hem heeft verteld wat hij moet doen en dat hij van belanghebbende loon heeft ontvangen. Gelet hierop bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdeling reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht, dat een gezagsverhouding tussen de vreemdeling en belanghebbende heeft bestaan en dat de vreemdeling als tegenprestatie van belanghebbende een vergoeding heeft ontvangen. De vreemdeling dient derhalve als werknemer van bedrijf-A in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, te worden aangemerkt. Hoewel het betoog van de minister in zoverre terecht is voorgedragen, treft dit, gelet op het volgende, niet het ermee beoogde doel. 2.3.3. In het besluit van 22 februari 2010 heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat het werkgeversbegrip bewust ruim is gedefinieerd alsmede dat weliswaar uit de memorie van toelichting bij de Wav ( Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 4 en 13) en de memorie van toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen ( Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 3) volgt dat is gekozen voor een nadere definitie van het begrip werkgever teneinde schijnconstructies en bewijsproblemen ingeval vermoede overtredingen tegen te gaan en dat deze problematiek zich onder meer voordoet bij werkzaamheden op grond van inlening, (onder)aanneming van werk en indien de vreemdeling als zelfstandig ondernemer optreedt, maar dat deze problematiek niet tot deze gevallen is beperkt en dat nimmer een limitatieve opsomming is gegeven van situaties waarin een persoon of bedrijf als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Volgens de minister belemmert een dergelijke uitleg van het werkgeversbegrip het zakelijk verkeer in Nederland niet ernstig. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat het werkgeversbegrip van de Wav zodanig ruim is dat iedere opdrachtgever als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Volgens de minister zal een bedrijf bij elke opdracht die het verstrekt en bij afname van elk product en elke dienst, van welke aard dan ook en ook indien dit incidenteel is, maatregelen dienen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen, zoals de opdrachtnemer dan wel leverancier van een product of dienst vragen naar de productiewijze alsmede of vreemdelingen in dienst zijn. 2.3.4. Het standpunt van de minister kan niet worden gevolgd. Het betoog van de minister dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, met name teneinde schijnconstructies tegen te gaan, een ruim werkgeversbegrip te introduceren, is op zichzelf juist. Die geschiedenis biedt echter geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. De in het besluit van 22 februari 2010 gebezigde bewoordingen geven geen blijk van een door de minister op de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak toegespitste motivering waarom wederpartij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt, dan wel waarom zij voor beboeting in aanmerking komt, zodat hij dat besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft genomen. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen. Het betoog faalt. 2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. 2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874

(zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 448 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven. Noot Vernietiging door de Afdeling van Wav-boetebesluiten wegens strijd met artikel 7:12 Awb is niet ongewoon. Wav-boetes werden al eerder vernietigd, omdat de Minister onvoldoende had gemotiveerd waarom het bewijs voldeed (o.a. ABRvS van 29 juli 2009 ( LJN: BJ4135) en 20 mei 2009 ( LJN: BI4552)), of waarom de werkgever geen beroep kon doen op (verminderde) verwijtbaarheid of op matiging van boetes wegens schending van het evenredigheidsbeginsel (ABRvS van 24 maart 2010 ( LJN: BL8737) en 5 november 2008 ( JV 2009/10, m.nt. BKO)). Wat deze zaak bijzonder maakt, is dat het bij mijn weten de eerste keer is dat een Wav boete wordt vernietigd, omdat de Minister onvoldoende had gemotiveerd waarom het beboete bedrijf werkgever in de zin van de Wav was. Volgens mij had de Afdeling verder kunnen gaan door de boete te herroepen omdat het bedrijf in kwestie niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Wil de Afdeling het ‘ruime werkgeversbegrip’ met deze uitspraak aan banden leggen? In elk geval leid ik uit deze uitspraak van de meervoudige kamer af dat de Afdeling haar principiële uitspraken in de krantenzaken van 17 maart 2010 ( AB 2010/182 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen), 4 mei 2010 ( AB 2010/183 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen) en 23 juni 2010 (zaaknr. 200908558/1/V6), dat een ieder werkgever is die ‘invloed’ heeft op de werkzaamheden die door een vreemdeling wordt uitgevoerd enigszins nuanceert. In deze zaken werden uitgeverijen van dagbladen beboet voor de bezorging van hun dagbladen door vreemdelingen waarmee ze geen enkele relatie hadden. De Minister stelde zich ook in die zaken op het standpunt dat de Wav een ruim werkgeversbegrip kent en dat uitgeverijen die de bezorging hebben uitbesteed aan een distributiebedrijf als werkgever kunnen worden aangemerkt. De Afdeling ging daarin mee en leidde de invloed op de bezorging af uit het contract dat de uitgeverijen hadden gesloten met het distributiebedrijf. De casus in de onderhavige uitspraak was als volgt. Bedrijf X had schoonmaakwerkzaamheden van een (bedrijfs)auto uitbesteed aan een autoschoonmaakbedrijf. Uit de uitspraak van de Rechtbank Breda blijkt dat er geen contractuele relatie tussen Bedrijf X en het autoschoonmaakbedrijf bestond ( LJN: BP9897 ( NJ 2011/281 )). Het autoschoonmaakbedrijf had vervolgens een van zijn medewerkers, een Bulgaar, zonder tewerkstellingsvergunning, opgedragen om de desbetreffende auto schoon te maken (stofzuigen). Na natrekking van het kenteken van de auto, werd Bedrijf X beboet omdat het als werkgever had moeten zorgen voor een tewerkstellingsvergunning van de Bulgaar (artikel 18, lid 1 jo artikel 2 jo artikel 1, lid 1, sub b van de Wav). Ter zitting bij de Afdeling was discussie ontstaan over de vraag waarom Bedrijf X als werkgever was aangemerkt. De Minister gaf met verwijzing naar de wetsgeschiedenis aan dat de Wav een ruim werkgeversbegrip kent, zodat elk bedrijf/persoon bij elke opdrachtverstrekking aan een ander bedrijf als werkgever kan worden aangemerkt. Volgens de Minister zou het zakelijke verkeer in Nederland daardoor niet ernstig worden belemmerd. De Afdeling ging in dit betoog niet mee. De Afdeling onderschrijft weliswaar dat de wetgever een ruim werkgeversbegrip in de Wav heeft geïntroduceerd, maar dat gaat volgens haar niet zover dat iedere afnemer van een willekeurig product of dienst ongeacht de relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de desbetreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Omdat een in deze zaak toegespitste motivering waarom het bedrijf als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt ontbreekt, vernietigt de Afdeling het boetebesluit wegens strijd met artikel 7:12 Awb. Het had de Afdeling mede in het licht van eerdere jurisprudentie gesierd duidelijkheid te geven wat zij precies onder ‘relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten’ verstaat, zeker wanneer het gaat om ‘werkgevers’ die op grote(re) afstand van de werkzaamheden staan. Ik neem aan dat relevante feiten zijn dat Bedrijf X de vreemdeling niet kende, geen loon betaalde, geen opdracht tot het schoonmaken van zijn auto had gegeven en er geen gezagsverhouding bestond. Wat juridische aanknopingspunten betreft, werd in de krantenzaken het distributiecontract relevant geacht. Bedrijf X zou geen contract hebben met het autoschoonmaakbedrijf. Moet daaruit worden afgeleid dat een mondelinge afspraak geen relevant juridisch aanknopingspunt is of heeft toch het argument doorslag gegeven dat wanneer Bedrijf X als werkgever valt aan te merken het zakelijke verkeer ernstig wordt belemmerd? Ik vermoed dat laatste. Zouden de betrokken staatsraden hebben bedacht dat het door haar geïntroduceerde invloedcriterium ertoe leidt dat wanneer zij hun auto naar de garage brengen voor een jaarlijkse onderhoudsbeurt zij óók als werkgever hebben te gelden en dus kans lopen om een boete opgelegd te krijgen als de monteur een vreemdeling blijkt te zijn?

Ik ben van mening dat de Afdeling voor ‘juridische aanknopingspunten’ beter aansluiting had kunnen zoeken bij andere bepalingen in de Wav die zich richten tot de werkgever. Ik doel daarbij op artikel 15 en 23 van de Wav (vgl. Rb. Amsterdam van 3 april 2009 ( LJN: BI7456) en 30 september 2009 zaaknr. 07/3954 (niet gepubliceerd)). Over de reikwijdte van het werkgeversbegrip in relatie tot die bepalingen heeft de Afdeling zich bij mijn weten nog niet uitgelaten. Artikel 23 Wav biedt een vreemdeling de mogelijkheid om bij zijn werkgever (in de zin van de Wav) een loonvordering in te stellen wanneer hij wordt onderbetaald. Niet valt in te zien hoe de Bulgaar een (succesvolle) loonvordering had kunnen instellen tegen Bedrijf X. Ook volgt uit artikel 15 Wav naar mijn idee dat het werkgeversbegrip, gedefinieerd in artikel 1, lid 1, sub b Wav, niet zo ruim is als de Minister stelt. Op grond van dit artikel dient de formele werkgever de identiteit van de vreemdeling te controleren en een kopie van zijn ID in zijn administratie bewaren. Werkt een vreemdeling bij een andere werkgever dan dient de formele werkgever een kopie van zijn ID aan de feitelijke werkgever toe te sturen. De feitelijke werkgever dient voordat de vreemdeling aan het werk gaat zijn identiteit aan de hand van de toegezonden kopie te controleren. Met andere woorden artikel 15 Wav veronderstelt een feitelijke relatie tussen de vreemdeling en de feitelijk werkgever. Denk daarbij aan inlening, onderaanneming of detachering. Overtreding van de verplichtingen van artikel 15 levert afzonderlijke beboetbare feiten op (artikel 18, lid 1, Wav). Artikel 15 Wav, dat volgens de Minister een belangrijk instrument is om de naleving van de Wav te kunnen handhaven, is sinds 2000 in de Wav opgenomen. Met dit artikel beoogde de wetgever de verbetering van de doelmatigheid en doeltreffendheid van de handhaving van de Wav door uitbreiding van de identificatie- en bewaarplicht ten behoeve van de feitelijke werkgever. Die plicht lag tot dan toe enkel bij de formele werkgever ( Kamerstukken II 1999/2000, 27 022, nr. 3, p. 7). Na invoering van dit artikel heeft de Arbeidsinspectie een instrument in handen om de werkgever (zowel de feitelijke als de formele) te dwingen zijn administratie in orde te maken ( Kamerstukken II 1999/2000, 27 022, nr. 5, p. 17). Volgens de Minister zou de Arbeidsinspectie bij elk onderzoek in het kader van de Wav controleren of de (formele/feitelijke) werkgever over een administratie beschikt ( Kamerstukken II 1999/2000, 27 022, nr. 5, p. 27). Volgens de Minister was Bedrijf X werkgever. In zijn optiek had Bedrijf X dus van het autoschoonmaakbedrijf een kopie van het ID van de Bulgaar moeten ontvangen én had het zijn identiteit had moeten controleren. Nu Bedrijf X dat niet had gedaan, had de Minister daarvoor óók een boete op kunnen leggen, hetgeen overigens niet is gebeurd. Dat Bedrijf X als werkgever heeft te gelden, lijkt mij niet te volgen uit de Wav, noch uit de bedoeling van de wetgever, zodat de Afdeling naar mijn idee had moeten concluderen dat Bedrijf X geen overtreding had begaan. De opvatting van de Minister dat een ruime uitleg van het werkgeversbegrip niet leidt tot een belemmering van het zakelijke verkeer in Nederland, is de vraag. Duidelijk is dat artikel 15 van de Wav niet alleen voor klanten en het autoschoonmaakbedrijf tot een onevenredige verzwaring van de administratieve lasten leidt. Maar ook worden vele andere branches in Nederland geraakt door de ruime uitleg van het werkgeversbegrip. Denk bijvoorbeeld aan (klanten van) leasebedrijven, fietsenmakers, wasserettes en postbedrijven. In elk geval dienen uitgeverijen van dagbladen, folders en tijdschriften — nu de Afdeling hen als werkgever aanmerkt — dagelijks enkele duizenden bezorgers die zij niet kennen, niet betalen en waarmee zij geen gezagsverhouding hebben overal in het land te controleren op hun identiteit aan de hand van de kopieën die de distributiebedrijven hen voorafgaand aan hun werkzaamheden moeten toesturen. Dat de Afdeling ook in andere zaken worstelt met de reikwijdte van het werkgeversbegrip — en niet altijd even consistent is — blijkt ook uit de zaken van 12 januari 2011 ( AB 2011/354 ) en 6 april 2011 ( AB 2011/353 m.nt. C.M. Saris). C.M. Saris

Voetnoten [*]



Samenvatting Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde Overeenkomst voor financiering van de bouw van 43

Recommend Documents