Samenvatting. GS Handelscontracten

Samenvatting handelscontracten

JVD

2013

Samenvatting GS Handelscontracten Jonathan Van Dooren

1


JVD

2013

Deel I: Opstart in het handelsverkeer en contracten (Les 1: 27/09/13)

Prijsbewimpeling ! Niet volledig koosjer iets kopen

(Les 2: 04/10/13)

Overzicht deel I • Hoofdstuk 1: Inleiding • Hoofdstuk 2: Opstarten ondernemingsactiviteit • Hoofdstuk 3: Opfrissen verbintenissenrecht • Hoofdstuk 4: Bijzondere contractsclausules Lesmateriaal Collegestof (te kennen voor examen) • Collegesheets/-‐uitleg • B. De Groote, “Elektronische Handel”, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht XIII (B), Mechelen, Kluwer, 2011, p.1743-‐1776. • R. Feltkamp, “Contract, contractsluiting, voorbesprekingen en onderhandelingen – enkel basisnoties”, in Ondernemingscontracten stap voor stap, Larcier, 2013, p.3-‐37. • Change of control: P. Blanchard, “The change of control clause as a stabilisation and safety mechanism”, International Business Law Journal 2006, 159-‐196 • Drag and tag along: K. Block and J. Berg, Towing the Line: An Analysis of Drag-‐ Along Rights Under the Michigan Business Corporation Act, enkel pp. 20-‐21, http://www.michbar.org/business/BLJ/Fall%202008/ block_berg.pdf • Ratchet: M. Woronof and J. Rosen, “Understanding anti dilution provisions in convertible securities”, Fordham Law Review 2005, pp. 129-‐162, http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi? article=4095&context=flr • Divorce clauses: F. De Ly, “Divorce Clauses in International Joint Ventures”, International Business Law Journal 1995, enkel p. 301-‐307!

2


JVD

2013

Minder gebruikt ! Gentlemen’s agreement • Niet juridisch bindend o Kan onder bijzondere omstandigheden aanleiding geven tot buitencontractuele aansprakelijkheid • Info wordt vertrouwelijk gehouden • " Document waar partijen hun goede wil tonen, alvorens een bindend contract te sluiten Letter of intent • Tussenstap • Document met een aantal afspraken • Ook al bindende verplichtingen ! Bv. bij joint venture voorbereiding ! Gemaakte kosten worden netjes verdeeld Term sheet • Geen contract • Document dat niet bindend • Vaak gebruikt in een private equity omgeving ! Partijen waarvan de ene partij ideeën heeft en geen geld en de andere partij geld, maar geen ideeën o Bv. Eisen van de geldschieter # Ik wil 40% aandelen # Ik wil ook mijn zegje doen # " Nieuwe klasse aandelen die ook rechten geven om bv. bestuurders voor te dragen • Document met voorwaarden om in dit geval dus je geld te krijgen • Stel term sheet met handtekening van de investeerder en investeerder trekt zich achteraf terug ! Dit was een geldig aanbod waarop gereageerd werd o Juridisch kan je naar de rechter stappen o In de praktijk zal dit niet gebeuren • Meestal zal de term sheet een te strak aanbod bevatten ! Tegenaanbod en zo zal over en weer onderhandeld worden

3


JVD

2013

4


JVD

2013

Hoofdstuk 1: Inleiding •

Waarom vanuit het ondernemingsperspectief: o Laat toe om het belang van contract(clausules) in de onderscheiden fasen van het ondernemingsbestaan te illustreren o Maakt het mogelijk om naast contractuele aspecten ook te benaderen: # Transactiecontract zelf # Andere aspecten van handelsrelaties (zoals een due diligence, fairness opinion, etc.) # Relatie met financiering en accounting

Hoofdstuk 2: Opstarten onderneming Formaliteiten (Break-‐ out 1) • • • • • • •

Bewijs van kennis bedrijfsbeheer / Diploma hoger onderwijs Inschrijven in de KBO ! Ondernemingsloket (ondernemingsNr = BTWNr) o Bv. Xerius, Acerta, Eunomia, Beroepskennis Zichtrekening openen BTWnummer Sociale zekerheid Verzekering

1. Ondernemingsnummer aanvragen • ID • Attest basiskennis bedrijfsbeheer • BankrekeningNr • Bijzondere: vrije intellectuele beroepen; vergunningen • Vergoeding: 81,5 euro • Weigering ! Vestigingsraad beslist over de beroepen ingesteld door de betrokkenen tegen de weigering van inschrijving 2. Eventueel bewijs beroepskennis • Bouw en elektrotechniek • Rijwielen en motorvoertuigen • Handel en diensten • Voeding • Textielreiniging Waar komt die regeling vandaan? ! Ontwikkeling o Sectorcommissies: groepering erkende nationale beroepsfederaties o Raad voor het gebruik o Hoge raad voor de zelfstandigen en KMO o Minister beoordeelt dossier en beslist 3. Aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds (Acerta, Securex) 4. Aansluiten bij een ziekenfonds (CM, Bond Moysen)

5


JVD

2013

5. Boekhouding inrichten: • Eenvoudig: Kas-‐ en bankboek • Aankoop-‐ en verkoopboek • Inventarisatie 6. Vennootschap 7. Verzekeringen • BA voertuigen (verplicht) • Brandverzekering • Arbeidsongevallenverzekering • Aanvullende verplichtingen in bepaalde sectoren zoals architect, rustoord 8. Personeel • Inschrijven bij de RSZ • DIMONA aangifte (van tewerkstelling) • Inschrijven bij erkend sociaal secretariaat Stel u start en u moet provinciebelasting betalen (bijzondere lokale verplichtingen) • 110 euro in Provincie Oost-‐Vlaanderen ! Jaarlijks (Reprobel ! Kopiëren)

6


JVD

2013

Naast juridische aspecten zijn er ook financiële aspecten: • Opstart vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: financieel plan o Uniek in België # Voordeel: reflectie door de ondernemer zelf # Nadeel: onduidelijk voor buitenlandse ondernemers die zich hier willen vestigen • Ophalen financiering: business plan o Aantonen dat je financieel-‐ en businessgewijs hebt nagedacht Business Plan • Plan objective – mission statement (Pitch) o Pitch = Het kortverhaal ‘wat we gaan doen’ en waarom zijn wij beter dan de rest • Part One -‐ The Business Narrative o 1. Business Profile including the Legal Structure (Juridisch) o 2. Market Profile o 3. Competition Profile o 4. Location and Facilities (if applicable) o 5. Management Profile/Personnel • Part Two -‐ Financial Data (Juridisch) o 1. Statement of Financing Need and Purpose o 2. Start Up Expenses o 3. Capital Equipment List o 4. Income Statement o 6. Cash Flow Analysis o 7. Profit and Loss Projections • Part Three -‐ Supporting Documents including contracts (Juridisch)

7


JVD

2013

Hoofdstuk 3: Opfrissen verbintenissenrecht Een business plan: • Bevat basiselementen maar zeker niet alle juridische aspecten • Het legt de nadruk op de ondernemingsopportuniteiten en de financiële aspecten • Het gaat er van uit dat het juridische kader gepast is/ dan wel op gepaste wijze is aangepakt: o Is er met belangen en risico’s ook contractueel rekening gehouden? Wat zijn die? o Hoe omzetten in contracten? o Hoe zit het met controle, nieuwe financieringsbehoeften, overdrachten? Is daar rekening mee gehouden? Intro: oplossingsgericht handelen " Business lawyer • 4 belangrijke beginselen om rekening mee te houden voor goede contracten! • Adverse selection o Afkomstig van Akerloff (`70) ! Illustratie tweedehandsmarkt voor auto’s # Partijen weten van elkaar nooit alles # Bv. De verkoper weet altijd veel meer dan de koper o Hoe pak je dit aan als koper? ! Gids gemiddelde kwaliteit # Probleem als je je auto echt goed hebt onderhouden, dan krijg je je auto niet verkocht voor het geld dat je wil ! Weggaan van de gewone ‘kapaza’ # De goede tweedehandsauto’s vertrekken van de markt ! Kwaliteit daalt ! Markt loopt leeg o Hoe kan je dit verhelpen? Want in alle contracten informatie-‐assymetrie # Aansprakelijkheid # Garanties en vrijwaring o Stel: echtscheiding ! ‘ik heb de beste advocaat’ # Wat doen advocaten om aan te tonen dat ze ‘de beste zijn’? ! Hoe weet je dat je een goede advocaat kiest? • Rankings (waarde betwistbaar) ! Enkel in business environment • Hoge prijzen ! ‘Wij zijn dat waard’ • Obvious ! Reputation ! Dure auto’s • Zelfde voor banken (KBC-‐toren) o Tegenovergestelde: Argenta o Verzekeringen # Je wil een levensverzekering • Bent u terminaal ziek? • Rookt u? • Drinkt u?

8


JVD

2013

Als men ervan uitgaat dat mensen gemiddeld zoveel drinken/ zoveel roken ! Dan zal u geen interesse meer hebben om een levensverzekering af te sluiten o Verkopen van een onderneming # Hoe kan je als koper voldoende weten wat je aan het kopen bent? • Juridische due dilligence o " Hoe kan ik rekening houden bij onderhandelingen dat als we in een contract komen en er rijst een probleem, dat we dit kunnen oplossen •

•

Moral hazzard o Je hebt een verzekering ! ‘ Ik ben toch verzekerd’ o Je denkt eraan een verzekering te nemen. De verzekeraar gaat de premies gaan bepalen, hij wil winst maken. Een brandverzekering is niet verplicht. Ga je een verzekering nemen? # Jij zal zeggen: “Ik ben voorzichtig, die premie is veel te hoog voor mij, ik neem die verzekering niet.” # Gevolg: enkel de risicovolle personen zullen een verzekering nemen. Dat willen de verzekeraars niet. # " Als oplossing zullen ze een franchise bepalen " Eens verzekerd, wordt men roekelozer. De verzekeraar dekt zich in door een franchise te bepalen o Poetsvrouw die thuis komt kuisen # Eerste maand doen ze hun best, daarna verslapt dit # Waarom zouden ze hard werken als ze een vast contract hebben # Oplossen ! Prikkels zodat ze goed blijven werken • Systeem bonussen • Bij de verkoop ! Commissies o Question: How can we ascertain that a joint venture partner will act in the interest of the joint venture when it has corporate opportunity outside the joint venture? # Aandeelhouders: hoe weet je of ze werken? Je hebt een aandeel gekocht, maar je gaat niet naar de vergadering dus er is geen controle: dat moet worden opgelost. o Moral Hazard (uit het Engels: moreel risico) is een economisch begrip dat verwijst naar veranderingen in het gedrag van partijen indien zij niet direct risico lopen voor hun daden. Dit kunnen economische agenten zijn waardoor moral hazard samenhangt met principaal-‐agentproblematiek. De term vindt onder andere toepassing in de economie, statistiek en verzekeringswezen. 9

Samenvatting handelscontracten •

•

JVD

2013

Specificity of asset o Het probleem dat activa zeer specifiek kunnen zijn. Vaak worden goederen gemaakt op bestelling: specifiek volgens je vereisten. Er wordt geleverd en je moet betalen # Stel: het product komt niet 100% overeen met wat je hebt gevraagd # Jij zegt: “Ik betaal slechts 80% van wat is overeengekomen. Verkoop het maar aan een ander.”: zal niet gemakkelijk lukken # Hold-‐up probleem = ex post probleem o Oplossing: Bij het tot stand komen van de overeenkomst zal men zich indekken: reeds een voorschot laten betalen, in schijven laten betalen # Nieuw gebouw zetten ! Wettelijk geregeld ! Zoveel voorschot en zoveel schijven o Bij een contract op lange termijn zal men een prijsclausule invoeren. Men zal dus op voorhand allerhande clausules opnemen in je contract o Specificity wijst op de investering (geld of human capital) die gedaan wordt voor een bepaalde transactie en die voor die specifieke transactie de grootste (of zelfs de enige) waarde heeft. In een koop-‐verkoop ligt die investering vooral bij de verkoper. Oplossing: via voorschot/in schijven betalen Exogenous risk o Risico’s die je niet onmiddellijk kan gaan vaststellen o Risicoverdeling (wijzigingsclausules) # Risk of changing external circumstances # Alterations in prices:allerhande wijzigingsclausules inzake prijzen # Alterations in costs # Alterations in demand # The Role of Lawyers: allocating the risk to the party that is best able to bear it o Service level agreement # ‘Gedurende 95% van de tijd garanderen wij dat u toegang heeft tot uw programma’ o Legal compliance: om alle regels te laten naleven

10


JVD

2013

Opfrissen verbintenissenrecht met rechtsvergelijkende noot alsook in elektronisch perspectief ! Zie slides 31 -‐ 37 31 •  Klassieke bronnen •  Bronnen Elektronische Handel: –  BW •  1101 ev BW –  EU: •  Richtlijn 2000/31/EG –  Rechtspraak betreffende bepaalde –  Bijzonder wetgeving:bv. juridische aspecten van de •  WMPC diensten van de informatiemaatschappij met •  Contract: “een contract is name de elektronische een overeenkomst handel, in de interne markt •  Vele andere die meestal waarbij een of meer betrekking hebben op personen zich jegens een consumentenbescherming of meer andere verbinden in Elektronische omgeving iets te geven, te doen, of –  Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde niet te doen” (1101 BW) juridische aspecten van de –  tautologisch diensten van de informatiemaatschappij 32 •  Verbintenissen: •  Dienst van de informatiemaatschappij: –  Rechtsverhouding tussen twee of meer –  Iedere dienst die personen op grond gewoonlijk tegen waarvan één of meer vergoeding langs personen gehouden elektronische weg op zijn tot een in geld afstand en op individueel waardeerbare of verzoek van een afnemer afdwingbare prestatie verricht wordt. te volbrengen jegens één of meer andere personen

Verbintenissenrecht

Verbintenissenrecht

11


JVD

2013

33

Verbintenissenrecht •  Om iets te doen, niet te doen of te geven •  Middelen- of resultaatverbintenis •  Intuitu personae of intuitu pecuniae •  Eenzijdig of wederkerig •  Vergeldend of aleatoir •  Vrijgevig of bezwarend

34

•  Dienst: ruim toepassingsgebied (ook online verkoop) –  Expliciet uitgesloten: •  Sommige taken advocatuur •  Publieke taken notaris •  Gokactiviteiten

•  Dienstverleners in België gevestigd (duurzame vestiging onbepaalde tijd)

Verbintenissenrecht •  Bronnen van verbintenissen •  Voorwaardelijke verbintenis vs verbintenis onder tijdsbepaling

•  Op afstand: zonder gelijktijdige aanwezigheid: sms, internet •  Langs elektronische weg: verzenden en ontvangen via elektronische apparatuur (voor verwerking en opslag van gegevens en geheel via draden of andere middelen verzonden, doorgeleid en ontvangen)

12

Samenvatting handelscontracten 35

JVD

2013

Verbintenissenrecht •  Op individueel verzoek: onderscheid push and pull: push zoals televisie is publiek; pull of point to point : verzoek door de afnemer •  Gewoonlijk tegen vergoeding

13


2013

Verbintenissenrecht

36

•  • 

Precontractuele verhoudingen: –  Onderhandelingen: vrijheid •  Zorgvuldigheid: –  Geen spreekplicht MAAR: –  Info die onderhandelaars 1) bezitten of geacht te bezitten krachtens hun positie (deskundige) en 2) weten of behoren te weten dat de andere partij ze nodig heeft/belangrijk acht en 3) het niet weet of behoort te weten –  Info moet juist zijn •  Wettelijke vereiste tot informatieontsluiting zoals bv bij WMPC: art. 4: “Ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst moet de onderneming te goeder trouw aan de consument de behoorlijke en nuttige informatie geven betreffende de belangrijkste kenmerken van het product en betreffende de verkoopsvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan informatie en rekening houdend met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik.”

• •

• • •

•

•

• •

JVD

Elektronisch handel en contracteren: –  Onderhandelingen: vrijheid van dienstverlening maar beperkingen die niet specifiek en uitsluitend betrekking hebben op onlinediensten zijn nog mogelijk (bv gereglementeerde beroepen); hybride valt er ten dele onder (bv boeken en boekenprijs) en andere uitzonderingen (bv verzekeringen) –  Wettelijke informatieontsluitingsplicht: • 

• 

Artikel 7: –  Naam –  Geografisch adres –  Snelle contactgegevens –  HR nummer (indien van toepassing) –  Onder vergunningsstelsel: toezichthoudende autoriteit –  BTW nummer –  Gedragscodes –  Beroepsvereniging Prijsaanduiding (wijze waarop; maar indien WMPC van toepassing ook artikel 5 daarvan: prijsduiding moet in die gevallen): –  Duidelijk –  Ondubbelzinnig –  Incl of excl belastingen –  Incl of excl leveringskosten

Precontractueel ! Heel weinig regels Je moet niet spreken MAAR: o De auto die je tweedehands verkoopt heeft al een pere total meegemaakt ! Is er een verplichting dat je dit moet meedelen dat je auto pere total is geweest? # Prof denkt nog van niet # Als je het hard drijft en naar de rechtbank moet, zal je het vlaggen hebben # " Puur verbintenisrechtelijk dus niet Stel dat de koper vraagt ‘heeft de auto ooit een ongeval gehad?’ dan moet je dit mededelen Spontaan hoef je dit niet te zeggen Bij banken ! Verplichting om zich ter goede trouw op te stellen tegenover de cliënt o Vragenlijst om jou het beste product aan te bieden o In Nederland moet men zeggen ‘sorry, wij hebben geen producten voor u’ ! Te ver? o In achterhoofd crisis ! Smerige financiële producten Eeuwenoude discussie ! Vraagstuk ! Hongersnood op Grieks eiland en een handelaar kwam een dag eerder als de rest aan op het eiland ! Verkoopt graan tegen zeer hoge prijs o Moet hij zeggen dat er de volgende dag nog handelaars komen (en dus verkopen tegen lagere prijs)? Neen, niet spontaan o Maar als ze het hem vragen zou hij wel moeten antwoorden Om te beschermen soms wel ! WMPC ! Art. 4 o Redelijk voorzienbare gebruik ! Hoe ver gaat dit? o Anders aansprakelijk precontractueel Elektronisch handelen en contracteren ! via internet, weinig onderhandelingsruimte Wat in de wet staat niet kennen voor examen (niet meebrengen) 14


JVD

Verbintenissenrecht wettelijke •  Ook algemene informatieontsluiting : bv KBO •  Ook informatieinwinningplicht •  Noot: hoe stap je best in onderhandelingen: let op opportunity cost (Verbeke: BATNA: best alternative to a negotiated deal) –  Afbreken: •  Subjectief recht •  Niet kennelijk onredelijk

• 

•  •  • 

2013

Dienstverlener moet ook: duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze (makkelijk toegankelijk) info geven over: 1° de talen waarin het contract kan worden gesloten; 2° de verschillende technische stappen om tot de sluiting van het contract te komen; 3° de technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat de order wordt geplaatst; 4° uitsluitsel omtrent de vraag of de dienstverlener het gesloten contract zal archiveren en of het toegankelijk zal zijn. De contractuele bepalingen en de algemene voorwaarden van het contract moeten de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven. Bijzonderheden jegens consumenten: zie om artikel 45 WMPC Afbreken: geen regels: gemeen recht niet aangepast Mogelijkheid om invoerfouten op te sporen (afwijken kan bij B2B)

15


Verbintenissenrecht •  Aanbod:

•  Order:

–  Vast en precies –  Voldoende nauwkeurig –  Onderscheid met voorstel –  Denatureren voorbehoud –  Duur: redelijke termijn

•  Aanvaarding: –  Volle akkoord –  tegenaanbod

•

•

•

2013 (Les 3: 11/10/13)

38

JVD

–  –  –  –  – 

Neutraal begrip Geen eigen betekenis Neigt naar bestelling Vergt bevestiging Geen verzakingsrecht (maar WMPC)

•  Hou ook rekening met geldigheidsvereisten: –  –  –  – 

Bekwaam Voorwerp Oorzaak Toestemming

Botten in de etalage voor 200 euro ! Is dit een aanbod ? ! Een aanbod (naar consumenten toe) o Niet 100% afgelijnd o Als je binnenstapt ! “Ik wil die schoenen daar” ! Geen discussie o In GB wordt het niet beschouwd als een aanbod ! Het is een voorstel om te onderhandelen Order ! Bestelling plaatsen o In handelsomgeving ! Geen verzaking o Consumenten ! WMPC o Geldigheidsvereisten Bekwaam ! Vanaf 7/8 jaar gaat men ervan uit dat je voor kleine bedragen kan kopen

16


•  Algemene voorwaarden: Battle of the forms: –  First blow approach –  Last shot approach –  Knock out approach –  Loudest shout approach •  Plaats en tijdstip: –  Waar aanbieder kennis nam of geacht werd kennis te nemen: suppletief

• • •

2013

Verbintenissenrecht

•

JVD

•

•  •  •  • 

Ter beschikking stellen contract: bv via e-mail zenden of laten downloaden Ontvangstbevestiging met samenvatting (bij B2B afwijken mogelijk) Bedenktermijn (14 dagen (art 47 WMPC)) Plaats en tijdstip: art. 10, 3° “de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht.” wanneer OK; waar? B2B kan afwijken

Battle of the forms ! Wiens algemene voorwaarden zijn van toepassing? o First blow ! Eerste o Last shot ! Laatste o Knock out ! Vergelijken # Identieke voorwaarden toepassen en voor de rest terugvallen op gemeen recht o Loudest shout ! Duidelijkste Wat in België? ! Knock out, maar niet volledig zeker Bedenkingstermijn ! In WMPC, niet in normale handelsomgeving Wanneer men via fax (zeer laat) een antwoord stuurt op vrijdag ! Onregelmatig tijdstip, de kennisneming kon dan niet, dus pas de maandag daaropvolgend vanaf openingsuren Plaats ! Winkelplaats, maatschappelijke zetel

17


2013

Verbintenissenrecht •  Totstandkoming: –  Consensueel –  Soms ook plechtig of zakelijk –  Bijzondere vereisten: •  Consumentenkrediet •  Huwelijksbureau

• • 41

JVD

•  Functionele gelijkstelling vorm (transversale of catch all bepaling): “aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van contracten langs elektronische weg is voldaan, wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste zijn gevrijwaard.” (artikel 16)

Met uitzondering van een paar zaken die men echt geregeld heeft In België ! Als er bijzondere eisen zijn in de omgeving om het contract tot stand te laten komen ! Partijen moeten het zelf maar uitvechten

Verbintenissenrecht •  Ruime interpretatie van vormvereiste: –  Alle soorten vormvoorschriften –  In alle etappes

•  Wetgever vulde drie aspecten zelf in:

–  Geschrift –  Handtekening –  Geschreven vermelding

18

Samenvatting handelscontracten Slides 42-‐51 Verbintenissenrecht •  Geschrift: “een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten 42 ervan zijn” (artikel 16 Wet elektr. handel) Verbintenissenrecht •  Elektronische handtekening: “gegevens in elektronische vorm, vastgehecht aan of logisch geassocieerd met andere elektronische gegevens, die worden 44 gebruikt als middel voor authentificatie.” (artikel 4 wet elektronische handtekening) Verbintenissenrecht •  Geschreven

50

vermelding: “om het even welk procédé dat waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van degene die zich verbindt”. (artikel 16 Wet elektr. handel)

JVD

2013

Verbintenissenrecht •  Handtekening: kan voldoen “een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont” (1322, lid 2 BW) Met:

43

Verbintenissenrecht geavanceerd: + a) zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden : b) zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren; c) zij wordt aangemaakt met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden; d) zij is op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft verbonden, dat elke latere wijziging van de gegevens kan worden opgespoord; (artikel 4 wet elektronische handtekening)

45

+ certificatie = assimilatie

Verbintenissenrecht •  • 

51

Alle andere vereisten: –  Trek je plan: redelijkheid –  Toetsing: rechter Uitzonderingen: Artikel 16 is niet van toepassing op de contracten die tot één van de volgende categorieën behoren : 1° contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten; 2° contracten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechtbank, de autoriteit of de beroepsgroep die een publieke taak uitoefent; 3° contracten voor persoonlijke en zakelijke zekerheden welke gesteld worden door personen die handelen voor doeleinden buiten hun handels- of beroepsactiviteit; 4° contracten die onder het familierecht of het erfrecht vallen.

19


•  Sanctie: burgerrechtelijk •  Bewijs •  Tenietgaan van verbintenissen •  Einde overeenkomst

•

•

2013

Verbintenissenrecht

• •

JVD

•  Sanctie: burgerrechtelijk + evtl ook strafrechtelijk: PV + geldboetes •  Bewijs: soms omkering bewijslast: “Ten aanzien van de consumenten heeft de dienstverlener de plicht te bewijzen dat aan de eisen voorzien in de artikelen 7 tot 10 is voldaan”

Sancties: naast burgerlijk ook strafrechtelijk (met geldboetes) Hoe gaan verbintenissen teniet? o Verstrijken van termijn o Schuldvergelijking o Uitvoeren ! Betalen Hoe komt een overeenkomst ten einde? o Opzeggen (bij onbepaalde tijd) o Ontbinding Ex tunc? Of ex nunc? o Nietigheid ( ex tunc, er is nooit een overeenkomst geweest) o Intuitu personae ! overlijden o Verval o Verbreken ! Ex nunc o Onderling akkoord

20


JVD

2013

Slide 53 ! Breakout ! Structuur van een contract • • • • • • • • • • • •

Titel Contractspartijen Voorwerp Datum en plaats Aantal exemplaren Handtekeningen Einde-‐wijzen Duur Betalingsmodaliteiten Algemene voorwaarden Sanctieregime Bevoegde rechtbank (+ toepasselijk recht)

" Om rechtsgeldig te zijn, zijn 2 exemplaren genoeg " Kot via vastgoedmakelaar, hoeveel contracten? 4 • Kotbaas • Makelaar • Ikzelf • 1 ter registratie

21


JVD

2013

Hoofdstuk 4: Bijzondere contractclausules Contractclausule bij start activiteiten van belang kunnen zijn: o (1) CoC: change of control of controlewijzigingsbeding o (2) Tag en drag along: regelingen inzake overdracht van aandelen o (3) Ratchet en anti-‐dilutie: nieuwe financieringsronde o (4) Regeling omtrent de beëindiging van een samenwerking

•

(1) Change of control clause

Gebruikt in: o Aandeelhoudersovereenkomst o Kredietovereenkomst o Huurovereenkomst o Consultancy (aanneming) o Licentieovereenkomst o Distributieovereenkomst o Joint venture contracten • Veronderstel ! 1e master en je hebt er genoeg van ! U heeft een bachelordiploma en kan dus zelfstandig aan de slag ! Je wil café openen o In een vennootschapsvorm ! Je richt met 100 pond een Britse ltd. Op o Je gaat het niet alleen doen ! Partner in crime # 80 procent voor jou # 20 procent voor partner • Je ziet het groot ! Structureren o Holding opzetten en het café in een aparte vennootschap steken die 100% heeft in de cafévennootschap Ik Partner 80% 20% •

•

•

Vennootschap (Holding)

100% 80% InBev Cafévennootschap 20% Duurste? ! Bar en tap o Oplossingen? Duvel of Inbev contacteren ! Inbev geeft support: # Lening en Inbev wil een deel van de aandelen (20%) van de cafévennootschap # Café is dus verdeeld 20% en 80% De zaken gaan goed ! Je wil weg en verkoopt je 80% aan een derde o Probleem? Inbev wordt plots geconfronteerd met een totaal ander iemand o Inbev heeft dus een overeenkomst nodig met jouw ltd. ! Bv. Als jij je aandelen verkoopt dan heeft Inbev de mogelijkheid om zijn aandelen te verkopen of om zijn lening direct op te vragen 22


JVD

2013

Shareholder agreements: •

In case of a change of control of Ltd. Love is considered, Heiny beer company must be informed and has a preemptive right to acquire the shares of Ltd. Love. Change of control shall mean circumstances when any person, company, body or entity acquires shares in the company which if take together with all the other shares by the acquirer and persons acting in concert with it would result in the acquirer gaining an overall controlling interest in the company. Control shall be defined on a de facto basis which shall in any event include an interest of fifty per cent or more.

•

" Hoe ga je een change of control clause gaan formuleren? o Je wil zeggenschapsrecht gaan houden o Controle, wijzing op het niveau van de holding (Love) o Loop jij weg, dan heeft de Brouwer het recht erover geïnformeerd te worden. o “Preemptive right to acquire the shares of Ltd. Love” = Betreft een voorkooprecht o Wat is change of control? (= het tweede waarover wordt gesproken) + je moet controle zelf ook nog gaan definiëren (daar kunnen onduidelijkheden over bestaan)

•

What is control? ! Many related though not identical approaches: o Takeover regulation: Directive 2004/25/EG of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids:

#

#

# #

#

5.1: De lidstaten dragen er zorg voor dat een natuurlijke of rechtspersoon die, ten gevolge van eigen verwerving of verwerving door in onderling overleg met hem handelende personen, effecten van een vennootschap als bedoeld in artikel 1, lid 1, in zijn bezit krijgt ... rechtstreeks of middellijk een bepaald percentage van de stemrechten in de vennootschap vertegenwoordigen waarmee de zeggenschap over de vennootschap wordt verkregen, verplicht is een bod uit te brengen ... 5.3: Het in lid 1 bedoelde percentage van de stemrechten waarmee de zeggenschap wordt verkregen en de methode voor de berekening ervan, worden vastgesteld overeenkomstig de voorschriften van de lidstaat waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft

" Regel geldt alleen voor beursgenoteerde bedrijven (+/-‐ 120) Iemand verwerft meer dan 30% ! Verplichting ! Die nieuwe aandeelhouders moeten aan de oude aandeelhouders (die niets te maken hebben met de controlewijziging) de kans geven om uit de onderneming te stappen ! Je moet een overnamebod uitbrengen • Ook in GB, Duitsland ! Als je meer dan 30% van de aandelen verwerft moet je een bod uitbrengen ! Vermoeden dat je controle wil verwerven Bv. Kinepolis is een beursgenoteerde vennootschap ! Stel: ik ben 60% aandeelhouder en ik verkoop mijn aandelen aan X. De overige 40% krijgt verplicht de mogelijkheid om hun aandelen aan dezelfde voorwaarden te verkopen

23


JVD

2013

Waarom de drempel van 30%? • De meerderheid van de op de AV aanwezige stemmen beslist • Er komt niet meer dan 60% naar de AV’s ! Met 30% heb je dus de meerderheid o Competition perspective: Council regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) #

#

3.2. Control shall be constituted by rights, contracts or any other means which, either separately or in combination and having regard to the considerations of fact or law involved, confer the possibility of exercising decisive influence on an undertaking, in particular by: (a) ownership or the right to use all or part of the assets of an undertaking; (b) rights or contracts which confer decisive influence on thecomposition, voting or decisions of the organs of an undertaking

#

Je gaat de controle gaan bepalen vanuit het competitieperspectief ! Non compete clause = Je mag elkaar geen concurrentie aandoen Vanaf wanneer wordt de concurrentie uitgeschakeld? In geval van een controlewijziging? ! Je zult dus clausules moeten opnemen met betrekking tot de change of control

# #

o Andere voorbeelden # Als jij je belang laat zakken onder de 50% ! dan volstaat dit als controlewijziging en heb ik rechten ! Dit is perfect mogelijk om in contract op te nemen # Stel dat je sterft (voorbeeld café) ! Is dit een controlewijziging (kinderen erven aandelen) ? • Geen antwoord ! Vooraf opnemen en bepalen in het contract

Financing contracts: •

“The borrower must promptly notify the agent if it becomes aware of any person or group of persons acting in concert gaining control of the borrower. The Agent must promptly notify each lender of any such notification. Each lender may within 30 days of becoming aware of any person or group of persons acting in concertgaining control of the borrower by notice to the borrower”.

•

" Diegene bij wie de controlewijziging zich voordoet, moet dit (verplicht) meedelen aan de andere partij binnen een redelijke termijn of “promptly” = onmiddellijk. Je moet als medecontractant een redelijke termijn krijgen om je positie in het contract te bekijken. Hier heb je 30 dagen Change of control clausules ontstaan in het kader van financieringsovereenkomsten ! Bij leningen aan ondernemingen ! Zodra de ondernemer zijn aandeel verkoopt, zal de bank haar lening kunnen terugvragen Stel: een onderneming wordt overgenomen (betrouwbaar: veel groter eigen vermogen dan vreemd vermogen). Er zijn nieuwe aandeelhouders. De

•

•

24


JVD

2013

onderneming wordt overgenomen door een onderneming met een groter vreemd vermogen dan een eigen vermogen. De bank wil dit niet, wil aanvullende zekerheden of van de lening vanaf Lease contracts: • “If Tenant is a corporation, then a transfer of stock (by a single transfer or by multiple transfers

effected pursuant to a common plan) or any other transaction (such as, by way of example, the issuance of additional stock, the redemption of stock, a stock voting agreement, a change in classes of stock or a merger or consolidation involving Tenant) which transfer or other transaction results in a change of control of Tenant (or, in the event of a merger or consolidation involving Tenant, a change of control of the resulting corporation), shall be deemed, for all purposes, an assignment of this lease, ...”

•

Huurovereenkomst ! Change of control clausule inbrengen o Bv. Die onderneming wordt overgenomen door een onderneming die veel schulden heeft. De verhuurder wil in geval van change of control de mogelijkheid behouden om de huurovereenkomst op te zeggen o Nuance ! In België rekening houden met de dwingende bepalingen van de huurwetgeving o Bv. opzeg ! Je kan niet zomaar iemand buitenzetten ! Het zal dus niet makkelijk zijn om een change of control clausule op te nemen

Consulting contracts • = Niet mogelijk naar Belgisch recht o Komt internationaal voor, maar niet in België̈ o Bij grote ondernemingen heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur een persoonlijke adviseur die de voorzitter in zijn belangen bijstaat o Stel: De voorzitter wijzigt (wat frequent gebeurt): als adviseur (werknemer) ben je niet tevreden met de nieuwe voorzitter. Aan de werknemer wordt de mogelijkheid geboden om de overeenkomst op te zeggen wegens change of control ! In België̈ is dit niet mogelijk, je bent gebonden door het arbeidsovereenkomstenrecht. Intellectual property rights

25


JVD

2013

Juridische analyse • Intuitu personae contract van bijzondere aard o Je stelt vertrouwen in de personen die achter een onderneming zitten ! Dus je gaat een intuitu personae contract gaan afsluiten. Je zult je verbinden aan de personen binnen de onderneming. “We gaan een contract sluiten, zolang die personen aanwezig zijn in de onderneming” • Probleem: « you cannot shake hands with a legal entity » " Overeenkomst creëren om zo de personen achter de vennootschappen te vatten • Doelen: o Mededinging ! Je wil niet dat iets in handen van de concurrent valt o Confidentialiteit ! Je wil niet dat een derde die de onderneming eventueel overneemt dezelfde know-‐how kan gebruiken # “Wanneer jullie onderneming wordt overgenomen, zullen we alles van ons er terug uithalen.” o Risicomanagement ! Bv. Bij banken # Alle banken passen een soort criterium toe om uw risicocategorie te bepalen # Van zodra een vennootschap wordt overgenomen ! Risico’s veranderen ! De bank wil rechten # Bv. Bank geeft lening aan Venn. A (90 in kapitaal, en 10 als lening) # Tweede Venn. B (20 kapitaal en uitstaande leningen van 180) waarmee A fuseert " Banken zullen deze situatie ook in hun overeenkomst vatten • Nieuwe vennootschap AB (met kapitaal 110 en leningen 190) " De fusie wijzigt de verhoudingen sterk ! De bank wil/moet zichzelf beschermen o Anti-‐overname # Als je Bv. een bepaald actief wil (intellectueel eigendomsrechten) en een overnamebod moet doen ! Het kan zijn dat door deze clausules die rechten wegvallen ! Minder interessant # Change of control ! Bank neemt lening terug ! De aandeelhouders moeten dit betalen en dit is de koper # Stel onderneming (kapitaal 90 en lening 10) • Je hebt 46 nodig om de controle te krijgen • Het kan zijn dat de bank (door nieuwe controle) haar 10 terugwil • Als er niet echt geld in de vennootschap zit, dan zal deze 10 van de koper moeten kopen " De controle over de onderneming kost de koper dus bruto 56 # Bij grote ondernemingen • 1 miljard aan activa, gefinancierd voor 600 miljoen met leningen

26


JVD

2013

Om de boel over te nemen zal je enorm veel geld moeten ophoesten als de leningen moeten worden terugbetaald door change of control clausules = Clausules die het voor een aantal ondernemingen moeilijk maken om andere ondernemingen over te nemen • = Handig én wettelijk toegestaan •

#

•

•

Validiteit: o Algemeen: ja, kan zonder problemen opgenomen worden ! Maar niet in alle soorten overeenkomsten (Bv. arbeidsovereenkomst) # ! In arbeidsovereenkomsten (ook huurovereenkomsten) veel dwingend recht (opzeggingstermijnen, …) o Formaliteiten (best practice in Nederland, etc.) # Stel grote NV gaat grote lening aan bij de bank, wie gaat er tekenen in naam en voor rekening van de vennootschap? • Gedelegeerd bestuurder mag tekenen en vennootschap is gebonden ? " Geen dagelijkse bevoegdheid " Heeft voorafgaandelijke toestemming nodig van de raad van bestuur # Stel lening wordt getekend na de beslissing van de raad van bestuur die de gedelegeerd bestuurder de machtiging heeft gegeven ! Alles ok? Neen • " Art. 556 W.Venn. ! Formeel overeenkomstig Art. 556 W.Venn. is de instemming van de algemene vergadering van de aandeelhouders vereist wanneer er sprake is van een aantasting van het vermogen van de vennootschap Denk bij de redactie aan: o Controle o Controlewijziging (ketting) ! Als er een ketting is, zeker de ketting in ogenschouw nemen # Rechtspraak ! In kader concessie ! Werkt de controlewijziging ook in de ketting? Het was niet duidelijk voortvloeiend uit de clausule ! Rechter besliste van wel o Rechtsgevolgen ! Welke rechten wil je? o Kennisgevingsregeling bij controlewijziging en formaliteiten ! Wanneer moet de controle wijziging gemeld worden? o Controlerecht beneficiaris beding

(Slides voorbeeld delhaize/cofinimmo)

27


JVD

2013

(2) Change of control/drag and tag along Opmerking omtrent voorkooprecht/interne structurering en controlewijziging bij meer dan twee partijen ! Voorbeeld Stel familiebedrijf met 5 aandeelhouders ! Samen 10 000 aandelen ! Verdeling: A 2000 B 3000 ! 750 C 2000 ! 500 D 2000 ! 500 E 1000 ! 250 A wil zijn aandelen verkopen (2000) • Kunnen de andere aandeelhouders dat vermijden? Je kunt overeenkomsten sluiten om gedurende bijvoorbeeld vijf jaar een onvervreemdbaarheidsclausule te sluiten • Maar: je kunt niemand dwingen om de rest van zijn leven in de onderneming te blijven: je creëert zo dode hand " Je kunt voorkooprecht inlassen " De aandeelhouders hebben te allen tijd het recht de aandelen over te kopen • Wat is de verdeling van de 2000 aandelen? • Evenredig met het aantal aandelen= pro rata op basis van de resterende aandelen = 8000 A Stapt er uit (2000) Belang B = 3000 ! 3/8 ! 3/8 van 2000 = 750 Belang C = 2000 ! 2/8 ! 2/8 van 2000 = 500 Belang D = 2000 ! 2/8 ! 2/8 van 2000 = 500 Belang E = 1000 ! 1/8 ! 1/8 van 2000 = 250 Aandelen overdragen ! Je kan niet verplicht worden er altijd te blijven ! Je wil eruit! Stel: D wil niet kopen, wat gebeurt er met die aandelen? ! Die 500 aanbieden onder de resterende aandeelhouders (B,C en E) • 500 in zesden veredelen want B,C en E hebben samen 6000 • B heeft 3/6 ! 3/6 van 500 = 250 • C heeft 2/6 ! 2/6 van 500 = 167 • E heeft 1/6 ! 1/6 van 500 = 83 " Einde A Is weg B 3000 + 750 + 250 = 4000 C 2000 + 500 + 167 = 2667 D 2000 (wou 500 uit verdeling van A niet kopen) E 1000 + 250 + 83 = 1333 Samen 10 000

28

Samenvatting handelscontracten • •

JVD

2013

Wanneer moet een partij die niet aan de pro rata regeling wil deelnemen ! Wanneer moet hij dit zeggen? Dit moet reeds voor de pro rata verdeling In plaats van 2 keer pro rata ! Ineens gaan bevragen en direct de 2000 van A in zesden delen o Belangrijke nuance in controleperspectief! o Uitkomst hetzelfde, maar in 2 fasen heb je de mogelijkheid dat bepaalde partijen een deel meestappen en een deel niet (eerste ronde wel en tweede ronde niet) (2.1) Verkoop aan een derde partij (drag along) Ik

Honey

80% 20% Ltd. Love Stel je zegt ik verkoop mijn 80% aan partij X " Probleem? Derde partij (X) zegt, ik wil geen vergelijk met diegene met 20%, ik wil de aandelen enkel als ik de volle 100% kan krijgen Oplossen op voorhand? • Aandeelhoudersovereenkomst ! Jezelf voorzien van een call-‐optie van 20% • Eventueel in de statuten • Drag-‐Along Rights o If a Selling Stockholder is selling Offered Securities to a Third Party Purchaser pursuant to Section 3.1, then such Selling Stockholder shall have the right, but not the obligation, upon the terms set forth in the Offering Notice, to require the Other Stockholder and each of its Permitted Transferees (each, a “Dragged Stockholder”) to sell to the Third-‐Party Purchaser o Drag along –right = Recht voor de meerderheidsaandeelhouder, wanneer hij zijn aandelen overdraagt aan een derde, hij de overige aandeelhouders kan verplichten om ook mee hun aandelen over te dragen o (Weinig rechtspraak in België)

29


JVD

2013

Drag Along ! Juridische kwalificatie? • Onherroepbaar mandaat (wordt meestal aanvaard indien in gemeenschappelijk belang LG en LH) o Aanvaard indien er gemeenschappelijk belang is met lastgever en lasthebber ! Welk belang? Niet echt sterk, wel mogelijk • Beding ten behoeve van een derde ! Niet optimaal • (overdraagbare) call-‐optie (anders gewone call optie maar nadeel dubbele transactie) o ! Waarom liefst overdraagbaar? Anders moet hij de andere aandelen eerst zelf kopen (belastingsgewijs ook niet interessant) o Prijs afhankelijk van prijs door derde en meerderheid overeengekomen: bepaalbaar? # Gevaar op collusie? Lage prijs van grote aandeelhouder, dan moeten de andere aandeelhouders ook hun aandelen voor een lage prijs wegdoen ! Eventueel oplossen door externe expertise o Uitsluitende door meerderheid: nee maar overwegend (stelt sommige rechtsleer en rechtspraak in Frankrijk) • In VS als stemafspraak: subject to customary exceptions, if holders of the majority of the shares approve a proposed sale of the company to a third party, X will agree to approve the proposed sale o (Gevaarlijk in ons Vennootschapsrecht) Drag Along ! Inhoudelijke aspecten • Welke soorten vervreemdingen het recht afroepbaar maakt • Termijnen waarbinnen recht moet gebruikt worden • Voorwaarden die meerderheidsaandeelhouder moet bedingen • Eventueel voorwaarden die minderheid moet naleven (bv. Altijd volle eigendom behouden) • Prijsbepaling • Fairness opinion • Schadevergoeding bij schending Drag Along ! Statutair of aandeelhoudersovereenkomst? • Aandeelhoudersovereenkomst: Geldig • Statutair: o Bij oprichting; verdedigbaar o Unaniem: verdedigbaar o Statutenwijziging (75%): betwistbaar # Statutenwijziging ! nieuwe verplichtingen op aandeelhouders (mag normaalgezien niet zomaar) " Best niet statutair

30


JVD

(2.2) Verkoop aan een derde partij (Tag along)

2013 (Les 4: 18/10/13)

Tag along • If a Selling Stockholder is selling Offered Securities to one or more Third Party Purchasers pursuant to Section 3.1, then the Other Stockholder and its Permitted Transferees (each, a “Tag-‐Along Rightholder”) shall have the right to sell to the Third Party Purchaser(s), • " Recht dat ook in aandeelhoudersovereenkomst zal voorkomen • " Voor de minderheidsaandeelhouder ! Die wanneer de meerderheidsaandeelhouder zijn deel verkoopt het recht heeft om zijn aandelen mee te verkopen Tag Along ! Juridische kwalificatie • (Je hebt geen relatie met de derde dus het zal moeten via de relatie met de meerderheidsaandeelhouder) • Put optie (aan meerderheidsaandeelhouder): leidt tot dubbele overdracht o " Dubbele overdracht (is niet optimaal) ! fiscale nadelen • Sterkmaking: schending leidt tot vergoeding o ! Verplichting op de meerderheidsaandeelhouder om ook de koper warm te maken voor de aandelen van de minderheidsaandeelhouder • Combi: sterkmaking met put optie • Gevaar kwalificatie leeuwenbeding ! Risico’s mislopen door de put optie • Belang definiëring overdracht (inclusief APA) • Voorbeeld Nokia ! Een groot deel van Nokia aan Microsoft verkocht (belang van CoC)

31


JVD

2013

(3) Ratchet en anti-‐dilutie: nieuwe financieringsronde Herfinanciering • Na de opstart loopt alles financieel vaak nog niet als verwacht • Indien nieuwe financiering nodig is kan dit de juridische en financiële positie van de ondernemer en eerste investeerders beïnvloeden o Gevoelig ! Meerderheidsaandeelhouders kunnen hun meerderheid verliezen • Juridisch kader om dit aan te pakken moet reeds aanwezig zijn bij de opstart! ! Constructie van de ratchet Ratchet • Ratchet is een techniek van aanpassing van de uitgifteprijs en (aantal) aandelentoewijzing die afhankelijk is van toekomstige financieringsrondes, en toekomstige performantie of groeivoet van de vennootschap, … • Anti-‐dilutie prijsbescherming geeft een investeerder het voordeel van de verwerving van nieuwe aandelen bij de uitgifte van nieuwe aandelen in een latere uitgifteronde en aan een lagere prijs (down round) • Deze prijs van de aandelen in een latere ronde wordt beschouwd als lager indien het lager is dan de prijs vooropgesteld in de latere uitgifteronde (vaak de prijs uit de eerste kapitaalronde) • " Naast het voorkeurrecht heel belangrijk bij herfinancieringsoperaties • " Bescherming tegen verwatering financieel • " Compensatie voor diegene die vooraf er al inzaten voor de prijs lager werd • Rechtsleer maakt soms onderscheid tussen ratchet en anti-‐dilutie: anti dilutie slaat dan op het percentage dat niet mag inkrimpen, ratchet op de financiele effecten waar geen verwatering mag ontstaan. • Weighted ratchet: The resetting allotment price is lowered to a price that is a weighted average of the price at which the company issued shares valuing the company at the pre-‐adjusted price. It has two sub-‐types viz., narrow based weighted average ratchet and broad based weighted average ratchet " Voornamelijk nadruk op het financiële " Je investering

•

destijds niet volledig laten verwateren, zeggenschap van minder belang Full ratchet: The resetting allotment price is lowered to the lowest price, that is lower than

investor’s purchase price, regardless of the number of shares issued (but not weighted average price)

" De positie van de oorspronkelijke investeerders wordt volledig geborgd

32


JVD

Voorbeeld:

You Investor 1

price per share 1

aantal aandelen 600000

% 60%

waarde 600000

% 60%

1

400000

40%

400000

40%

Down round: New investor invests 500000 euro but requires in return 50% of the shares (due to losses the company has lost half of its value)

o Aandelen uitgeven aan 1 euro ! 600 000 uitgeven = 600 000 euro o ! Niet genoeg! ! Vol miljoen nodig ! + Investor 1 o "1 000 000 aandelen staan uit Balans Activa Kas 1 000 000

Balans na 2 jaar Passiva 1 000 000

Activa Kas 500 000

Passiva 1 000 000 Overgedragen verlies (-‐) 500 000

o (Na 2 jaar verlies geleden)

o "Vers kapitaal nodig! Andere investeerder zoeken ! Down round # Hij steekt er 500 000 euro in en wil hiervoor 50% van de aandelen # Investeerder 2 zal dus 1 000 000 aandelen hebben tegen 0,5 euro per aandeel o "Hierna zijn er dus 2 miljoen uitstaande aandelen ! Helft voor down rond investeerder o " You valt terug op 30% en investor 1 op 20% ! Vandaar belang ratchet

•

2013

Full ratchet schedule: First investor wants to keep its 40% position o Veronderstel situatie ! Nieuwe aandeelhouder is bereid in te treden en wil 500 000 investeren voor helft aandelen + Oude aandeelhouder die geen voorkeurrecht gebruikt, maar wel zijn 40% wil houden o " De ene wil 50, de ander 40, dus jij zal moeten zakken naar 10 o Full rathcet ! Op voorhand ‘ik zal nooit zakken beneden 40’ # " Nieuwe structuur • Jij zakt naar 10% • 1 heeft 40% • 2 heeft 50% 33

Samenvatting handelscontracten #

# #

JVD

2013

Bij notaris ! hoeveel aandelen zullen er nu zijn ? " 6 miljoen • Jij ! 600 000 • 1 ! 2 400 000 • 2 ! 3 000 000 Wat met de waarde ? De onderneming is 1 miljoen waard ! De fractiewaarde van een aandeel zal nog 0,16 zijn

New financing : Ratchet • Weighted average schedule: first round investor wants to protect the financial interest (and not in particular the voting rights) • Start is still: new investor wants to invest 500.000 $ and wants 50% of the shares (before start of anti-‐dilution technique of first round investor) : • Formule: CP2 = CP1 * (A+B) / (A+C) with: o “CP2” is the adjusted Conversion Price (the CP in effect immediately after the down-‐ round) = Conversieprijs; o “CP1” is the unadjusted Conversion Price (the CP in effect immediately prior to the down-‐round); (In ons voorbeeld 1) o “A” is the total number of shares outstanding immediately prior to the down-‐round; (In ons voorbeeld 1 miljoen) o “B” is the number of shares that would have been sold if the shares sold in the down-‐ round had been sold at a price per share equal to CP1 (In ons voorbeeld 500 000) ; o “C” is the number of shares sold in the down-‐round (In ons voorbeeld 1 miljoen). o " CP2 = 1 * (1,5 mil) / (2 mil) = 0,75 o " 400 000 / 0,75 = 533 000 ! Zoveel zal investor 1 na deze kapitaalverhoging met weighted ratchet hebben • New investor wants to invest 500.000 $ and wants 50% of the shares (before start of anti-‐dilution technique of first round investor) : • Formule: CP2 = CP1 * (A+B) / (A+C) • Investor in down round has no longer the 50% (after the anti-‐dilution of the first round investor is applied). If this is unacceptable for the investor in the Down round an iteration procedure is applied to increase the number of shares of the down round investor to 50%. o De nieuwe investeerder zal net geen 50% hebben o Voor het anti-‐dilutieproces heeft hij 50% o Achteraf heeft hij net geen 50%

34


JVD

2013

Herfinanciering: Ratchet •  • 

• 

New investor wants 50% of the shares: in the previous sheet it results in the allocation of 1,133,333 shares Formule: CP2 = CP1 * (A+B) / (A+C) iteration CP2 = conversionprice CP1 = $1.00 A = 1,000,000 B = 500,000 C = 1,133,333 CP2 = $1.00 * (1,000,000 + 500,000) / (1,000,000 + 1,133,333) CP2 = $1.00 * (1,500,000) / (2,133,333) CP2 = $0.703125 Anti-dilution of the first investors results in the acquisition of 168.889 shares (400,000/0.703125), results for the down round 50% investor to the acquisition of 1,168,889, etc. etc. and finally ends up to:

o Altijd opnieuw en opnieuw o " Uiteindelijk komt men tot het aantal aandelen dat de nieuwe investeerder wel 50% heeft achteraf o Niet op examen berekenen # Wel kennen full ratchet, de weighted en de average weighted o " Een ondernemer zal graag een weighted ratchet hebben (hij behoudt veel meer) ! Vaak gebruikt in alle start-‐ups waar private equity deelneemt o Bescherming eerste investeerder ook bij weighted ratchet

35


JVD

2013

Ratchet

Herfinanciering: Ratchet • 

In the event that the Company issues additional securities at a purchase price less than the current Series A Preferred conversion price, such conversion price shall be adjusted in accordance with the following formula: [Alternative 1: “Typical” weighted average: CP2 = CP1 * (A+B) / (A+C)

• 

(A + B) ----------(A + C) where: “CP2” is the adjusted Conversion Price (the CP in effect immediately after the down-round); “CP1” is the unadjusted Conversion Price (the CP in effect immediately prior to the down-round); “A” is the total number of shares outstanding immediately prior to the downround; “B” is the number of shares that would have been sold if the shares sold in the down-round had been sold at a price per share equal to CP1; and “C” is the number of shares sold in the down-round. [Alternative 2: Full-ratchet – the conversion price will be reduced to the price at which the new shares are issued.] CP2 = CP1 X

•  •  •  •  • 

36


JVD

2013

(4) Divorce clauses •

Zoals in huwelijk ! Prenup o Wanneer vastleggen? ! Op voorhand ( bij het opzetten van de zaak)

Casus • Philips en Dauwe Egberts o Samenwerken op vlak van onderzoek en ontwikkeling ! Senseo (samenwerkingsverband) o Dauwe Egberts was snoodaard ! In senseopads moet 7,5 gram koffie en Dauwe Egberts deed er maar 7 gram in o "Rechtbank # Jaren procederen # Minder leuk vanuit optiek bedrijfsjurist ! Contracten gefaald • Een Russian roulette = hard approach • Soft approach ! Werkt in de praktijk vrij vaak o Bv. Escalation clause # Stel partijen komen niet meer overeen # Als die Joint Venture board ruzie begint te maken ! Onafhankelijke voorzitter probeert eruit te geraken # Als Voorzitter niet werkt ! Expert of derde ! Meestal zal men naar de raad van bestuur gaan # " Werkt louter bij (kleinere) twisten # Soms meer nodig " Hardere clausules

37


JVD

2013

Russian Roulette/Texas Shoot out • Russian Roulette/Texas Shoot out ! 2 verschillende ! Komen op hetzelfde neer • " Soort techniek waarbij je één van de partijen met de hele joint venture gaat opzadelen (Roulette is verkopen $! Shootout is kopen) o Men zit vast = Dead lock o Als het nog niet opgelost is ! Recht van de ene partij om een andere partij eruit te gooien # Moeilijkheid ! 2 opposing interest partijen o Je wil het ‘onder ons’ houden ! Know how niet aan derden/concurrenten overdragen ! Alles verkopen is dus geen optie o Onderling oplossen # Ieder van de partijen heeft het recht de andere partij uit te kopen of omgekeerd # Ieder van de partijen heeft het recht zijn aandelen aan te bieden aan de andere partij • Russian Roulette o Dit systeem laat je pas in werking treden als je ziet dat er niets anders is om eruit te geraken, Bv. Je hebt al 30 dagen onderhandeld, maar je komt niet tot een oplossing. “We komen er niet meer uit, we willen van joint venture af, maar daar zit veel in.” # Je kunt zeggen dat één partij bereid is om aandelen te verkopen # Één partij (A) neemt initiatief: “Ik ben bereid mijn aandelen te verkopen aan 100 euro per aandeel, take it or leave it.” # Ofwel zegt de andere partij (B): OK (dan is de zaak opgelost) # Ofwel zegt de andere partij: “De aandelen zijn slechts 10 euro per aandeel waard. Ik verwerp jouw aanbod om tegen 100 euro aandelen over te kopen, dus ik heb het recht om tegen 100 euro mijn aandelen aan jou te verkopen.” ! A kan worden gedwongen de aandelen tegen 100 euro per aandeel te kopen. Dit is een risico voor A # " A zal dus heel goed gaan berekenen wat de werkelijke waarde is van de aandelen o Voorbeeld Senseo: Stel aandeel is 100 waard ! Clausule waarin de mogelijkheid er is voor beide partijen (eerst is eerst) om de aandelen te verkopen aan de andere # Philips en Dauwe Egberts ! Philips biedt zijn aandelen aan voor 200 ! Grootste probleem is dat de prijs niet correct zal zijn # Stap 2 ! Dauwe Egberts zegt ‘goed zot’ ! 200 is te veel ! Onmiddellijk ook een recht inbouwen dat bij niet-‐aanvaarding van Dauwe Egberts, dat Dauwe Egberts zijn aandelen voor dezelfde prijs (200) kan verkopen aan Philips # Gevolg " Partijen zijn niet direct geneigd om een prijs ver boven de werkelijke waardeprijs te vragen o Een van de problemen ! Wat is de bepaalbaarheid van de prijs ? ! Hof van Cassatie Frankrijk

38


JVD

2013

Texas shootout o Russian roulette ! Verkoper biedt aan o Via Texas Shootout (variante op Russian Roulette) ! Ik bied jou de mogelijkheid om je aandelen aan mij te verkopen o In geval van een Texas Shoot out biedt A aan de aandelen van B te kopen tegen 20 (de waarde van de aandelen is 80) # Ofwel zegt B: OK # Ofwel is B niet tevreden met de prijs en verwerpt deze het aanbod van A. Dan gaat men veelal onder gesloten enveloppe een overnamebod doen om de andere zijn aandelen te kopen. Wie het meeste biedt, kan ze kopen en wordt aandeelhouder

o Probleem ! Deterrance clause (afschrikkingsmiddel) ! Als het te koop aangeboden wordt en de andere partij is het niet eens ! Auction organiseren # 2e aspect ! men gaat ook nog eens een beroep doen op experten (waardeoordeel) • Over heel het geheel nog een groot probleem o Bij Russian roulette zal de waarde ergens rond de effectieve waarde liggen o ‘In joint venture nooit 50/50 nemen’ ! Werkelijkheid is anders # Juist omwille van het feit dat het geen 50/50 is, zijn er dergelijke clausules nodig o We weten niet wat de toekomst brengt ! Wie van de 2 zal Bv. in verschrikkelijk moeilijke papieren zitten? o Stel Dauwe Egberts in moeilijke papieren ! Russian roulette ! Philips biedt haar aandelen aan voor 20 en Dauwe Egberts zal moeten weigeren want ze hebben geen geld !Dan zal Philips de aandelen van Dauwe Egberts kunnen kopen voor 20 # Tegemoetkomen? • Verplichting externe expert ! Deze zijn niet gratis o Deterrence clausule # Dergelijke verkoop mag plaatsvinden ! Niet exact de prijs van de experten ! Verkopen (90%) aankopen (110%) # Vind je deterrence clausule eigenlijk goed ? ! Je moet opletten dat je de percentages niet te hoog te zet # Je wil er eventueel uitstappen ! Kans op expertise ! De waarde kan 20% stijgen boven de eigenlijke prijs ! Ze zullen dus misschien te veel geld moeten betalen # " Detterence clausule kan dus afschrikkingsmiddel zijn voor de gehele procedure Volgende deel: • Contracten bij een onderneming in going concern o Preambule o Hardship en overmacht o Bankconvenant o EAC en interpretatie o Andere boiler plate clausules

39


JVD

2013 (Les 5: 25/10/13)

Deel II: Contracten in going concern

Overzicht deel II • Hoofdstuk 1: Preambule-‐recitals • Hoofdstuk 2: Hardship en overmacht (force majeure) • Hoofdstuk 3: EAC en interpretatie • Hoofdstuk 4: Andere boiler plate clausules Lesmateriaal Collegestof (te kennen voor examen) o Collegesheets/-‐uitleg o L. Moris, “Preambules”, in Gemeenrechtelijke clausules, G.-‐L. Ballon e.a. (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2013, 311-‐324. o A. Draulans en J. Rasquin, “Overmachts-‐, imprevisie-‐ en hardshipclausules”, in Gemeenrechtelijke clausules, G.-‐L. Ballon e.a. (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2013, 1191-‐1253. o W. Vaassen, “Entire Agreement Clausules”, in Gemeenrechtelijke clausules, G.-‐ L. Ballon e.a. (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2013, 71-‐113.

Hoofdstuk 1: Preambule-‐recitals

•

Recitals = inleidende preambule o Recitals komen vaak voor o Je gaat eerst het contract identificeren (Bv. koop – verkoop, huurovereenkomst, ...) Daarna heb je een stukje tekst: een verhaaltje o Een recital behoort misschien tot het contract, maar pas wat erna komt, is overeengekomen

•

Voorbeeld o “M. is specialised in international project managership and contracting in the engineering

field and wishes to further expand its activities by means of association with P. To enable both companies to benefit from the possible introduction of the ... Filter to the ... Mining and Metallurgical Industries. With this purpose in mind, , M. has approached P. The P. Group is active in international engineering design and contracting industry, particularly those concerning plants of a Metallurgical nature and incorporating applications of the filter. Therefore, it would appear that the abovementioned Groups have a common interest of forming a joint venture in order to promote the P. Filter in application in ... Therefore the following has been agreed upon ...”

o " Een bepaalde partij is gespecialiseerd in international project managership and contracting in the engineering field. M. is bij P. Langs geweest, M. had interesse in een samenwerking: joint venture. Ze komen samen om één en ander te regelen

40


•

•

JVD

2013

Preambule = “Gedeelte van de overeenkomst dat voorafgaat aan het bindende gedeelte van de overeenkomst en waarin de contractpartijen een aantal nuttig geachte verklaringen opnemen, die in beginsel louter op zichzelf niet bindend zijn maar bijdragen tot de interpretatie van de bepalingen die in het bindende gedeelte van de overeenkomst zijn opgenomen” (L. Moris, p. 314) o = Niet bindend o Heel vaak mededelingen gedaan door een partij ! Maar als er ooit iets misloopt zal de rechter hier misschien naar kijken (wil van de partijen) o Vorm: # Start: “witnesseth” or “whereas”/ “overwegende dat” # End: “now, therefore, it is agreed as follows…”/ “zijn de partijen als volgt overeengekomen” Meeste contracten bevatten recitals (85% van de contracten): o Kenmerken van de partijen duiden: # Expertise # Bezit van waardevolle informatie # Kennis van praktijk in bepaalde gebieden o Doel waarom partijen/partij het contract sloot o Geest waarin het contract werd gesloten # = optimale sfeer om een contract te sluiten o Omstandigheden die het sluiten van de overeenkomst voorafgingen of begeleidden o Andere mogelijke elementen die de partijen van belang achten o Relatie met andere overeenkomsten (Belangrijk!) o Verloop van de onderhandelingen tot het sluiten van het contract te duiden # Onderhandelingen ! Dan letter of intent en daarna uiteindelijk overeenkomst # In welk stadium je je bevindt, vaak komen raamcontracten voor ! Vaak stappen ondernemingen naar financiële instellingen waar ze al raamcontracten sluiten en daarna gedetailleerde overeenkomsten o Toestand van de zaak die voorwerp van overeenkomst uitmaakt o Definities Is het noodzakelijk om recitals op te nemen? Het gaat om verklaringen die partijen nuttig vinden te vermelden o Vaak zijn het niet de juristen die de preambule er absoluut willen in hebben

41


•

•

JVD

2013

Theorie: o Genegeerd in het contractenrecht – waarom worden deze zo vaak opgenomen? o Cf. letters of intent: reflectie van de “meeting of the minds” # Zijn recitals bindend? Je komt ze vaak tegen, maar het is niet geregeld. Je zal telkens moeten kijken naar de waarde die de partijen eraan willen geven in het achterhoofd houdend dat het geen bindend karakter heeft = Beetje zoals een letter of intent o In verdragen en EU-‐stukken: # Treaty interpretation and reasons for acts Juridische analyse: o Geen contractuele rechten/plichten doch er kunnen juridische gevolgen zijn: o Interpretatie/verhinderen van verkeerde interpretatie # Nuttig achten het contract te interpreteren # Stel: er zijn gaten in het contract ! Je kan op de recitals terugvallen. Recitals kunnen misinterpretatie voorkomen als er discussie is o Bewijs tot verval overeenkomst door wegvallen voorwerp of bestaansreden o Helpt om gewijzigde omstandigheden aan te tonen die in een hardship kunnen vervat liggen (maar hardship en “pacta sunt servanda”) / schending verplichtingen (Bv. expert zou nooit dergelijke fout maken) o Helpt om “waarde” precontractuele documenten in te schatten # = Gaten in het contract verder opvullen # Nuance: Entire agreement clause = Alleen dit contract is wat geldt, al de rest wat bestaat, kan niet worden opgeworpen in onze relatie o Helpt om relatie van andere documenten in te schatten o Kan verkeerdelijk “bindende” clausules bevatten # Belangrijke zaken zoals definities: zet dat nooit in recitals, maar in het contract Conclusie: o Meestal geen noodzaak o Indien vereist: voorzichtigheid vereist: zelfde mate van aandacht als “echte” clausules o Nuttig bij interpretatie/oorzaak tot sluiten overeenkomst/ lange onderhandelingen o " Vooral zien dat er geen dingen instaan die achteraf tegen jou kunnen worden gebruikt

42


JVD

2013

Hoofdstuk 2: Hardship en overmacht (force majeure) (2.1) Hardship •

•

Inleidend o 1. Stel: je bent stadionbeheerder. Er is een belangrijke voetbalmatch vanavond. Vorig jaar heb je een contract gesloten dat vanavond die wedstrijd zal plaatsvinden. Kan je iets inroepen? o 2. X heeft een boot nodig die staal kan vervoeren. Hij vraagt aan jou, transporteur om tegen volgende vrijdag staal te leveren in de haven van Antwerpen. Het staal lag op die boot o Bv. Je zegt: Er is overmacht in alle twee de gevallen. MAAR: Is die situatie gelijk in de twee gevallen? # 1. = overmacht (force majeure) Tegen vanavond is er geen kans dat je het stadion in orde krijgt # 2. = anders ! Je moet het staal tegen volgende vrijdag in de haven van Antwerpen leveren. Je hebt een week de tijd om ander staal in Antwerpen te krijgen, het staal op die boot was niet het enige staal in de wereld • Je zult overmacht aanvoeren, maar dat is het eigenlijk niet • Het is moeilijk, maar niet onmogelijk om de verbintenis uit te voeren • " Het is eerder hardship= Het wordt moeilijker, maar niet onmogelijk Algemeen o “.. in the event of a new situation…” o “.. if there is the occurrence of an intervening event or change of circumstances..” o “If for any bona fide cause the revenue accruing to you for this transaction is insufficient to meet the costs..”

o “.. In the event the economic or monetary situation changes..” o “.. If the market conditions develop as follows ..” o “.. au cas où se produiraient des variations très importantes dans la conjoncture ou des modifications très notables dans les conditions économiques ..” o Imprevisieleer kennen we in België niet ! Pacta sunt servanda, tenzij bevrijdende overmacht o Stel dat je krachtige transporteur bent ! clausule: ‘Als onze boot bestuurd wordt door een Italiaanse kapitein’ ! Dan gaan we vrijuit o Overmachtssituatie ! Probleem? Wel kunnen zeggen dat er overmacht is en de andere zegt van niet ! Naar de rechter " Best dus clausules voorzien o Werkelijk voorbeeld: # Importeur van olie die langetermijncontract van 10 jaar had gesloten met een uitvoerder van olie ! 100 dollar voor een vat # 9 maanden later oliecrisis, de prijs steeg met factor 6 dus 600 nu !Exporteur zegt tegen importeur dat hij niet meer aan die prijs kan leveren • De vraag is: “Wordt het voor de importeur onmogelijk om te leveren?” ! Nee

43


JVD

2013

Wordt het moeilijk? ! Ja, de importeur moet zich bevoorraden in de wereld aan 60 hij gaat failliet # Tegenpartij zegt contract is contract ! Importeur koopt aan op de wereldmarkt voor de hogere prijs en rekent het verschil aan aan de exporteur # Rechtbank ! Dom dat je zo een lang contract sluit met vaste prijs zonder enige voorzorg ! Gevolgen dragen o Zowel voor overmacht als imprevisie moet je voor ogen houden: # Wat gaan we kwalificeren als iets wat de uitvoering moeilijk maakt? # Wat dan? Wat zijn de gevolgen? • Contract opschorten • Contract ontbinden • Schadevergoeding o Meestal heb je relatief vage clausules om aan te tonen “Wij hebben te maken met hardship” ! Best niet doen, best duidelijker zijn! •

•

Economische, politieke, juridische en specifieke omstandigheden o “… monetary events and /or alterations ..” o “In the event that during the term of this Agreement the producer basis for … is o o o o o

•

discontinued or ceases to be the representative basis in Europe for the purchase or sale of .. “ “.. a novel economically available source of products..” “.. environmental prescription forcing the designated receiving smetler to undertake new endeavours for providing , eliminating and reducing certain elements in its production process or its emissions..” “.. discriminatory Governmental action or regulations or differential customs duties ..” “ .. changes in monetary values..” “au cas où se produiraient des variations très importantes dans la conjoncture ou des modifications très notables dans les conditions économiques..”

Juridische analyse o Aanpassing overeenkomst wanneer gewijzigde omstandigheden het evenwicht van de verplichtingen van partijen verstoort o Nederland: NBW Art. 6:258 ! De rechter kan op verlangen van een der partijen de

gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend (Mooi systeem, rechter mag ingrijpen in de gevolgen)

o Duitsland § 313 Störung der Geschäftsgrundlage !

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

44


•

JVD

2013

o België ! Niets: pacta sunt servanda # Absoluut onmogelijk • Permanent of tijdelijk? ! Die aspecten zal je moeten opnemen in de hardshipclausule # (maar Cass. 19 juni 2009, DAOR 2010/94, p. 149, noot D. Philippe) o Gerelateerd: # Indexatieclausule, herzieningsclausule, aanpassingsclausule: deze laatsten voorzien in op voorzienbare gebeurtenissen en (automatische) aanpassing # Sommige exoneratieclausules = Mechanismen om een bepaald aspect van hardship op te vangen – indexatieclausules Procedure (Wat moet je procedureel gaan doen?) o 1. Notice/melding # " De andere partij moet weten dat er zich een onvoorziene omstandigheid voordoet # “.. the (prejudiced) party … may by notice request the other for a meeting to

determine if said occurrence has happened .. If the seller and the buyer have not agreed … within sixty days. Either party may require the matter to be submitted for arbitration … The arbitrators shall determine whether the aforesaid occurrence has happened..” " Er moet iets worden voorzien op grond waarvan

#

de medecontractant weet wat je gaat doen bij hardship “If HARDSHIP occurs, A shall notify B thereof within thirty (30) days of becoming aware thereof together with a description of the event and its consequences for A.”

" Melden zodra je kan • Wanneer niet binnen de termijn wordt gemeld, dan moet de andere partij het niet meer zien als hardship • Wanneer de tegenpartij zegt: “Er is geen sprake van hardship.” ! Weerlegging kan je bijna niet vastleggen in het contract • Er wordt met betrekking tot hardshipclausules veel gebruik gemaakt van vertrouwen o 2. Aanpassing van het contract # " Wat ga je ermee doen? (In de veronderstelling dat er sprake is van hardship en de partijen het eens zijn dat er sprake is van hardship) # “ … the (prejudiced) party .. may by notice request the other for a meeting .. to

agree upon what, if any, adjustment in the price then in force under this Agreement and /or other terms and conditions thereof is justified..”

•

" Contract aanpassen, flexibiliteit invoeren o Herziening van de voorwaarden tegen welke we zullen leveren o = Lastig, je gaat fundamentele zaken aanpassen ! Je moet terug een wilsovereenstemming bereiken. Dit is gevaarlijk, er bestaat een grote kans dat deze wilsovereenstemming niet meer zal worden bereikt en dat men beter overgaat tot beëindiging van de overeenkomst

45


JVD

2013

o Als men heronderhandelt is er altijd een ‘underdog’ o Ook een soort vertrouwen in de businesswereld ! Men houdt zeker bij langetermijncontracten wel rekening met elkaar #

“ .. that party shall have the right to require the other party in a joint examination of the position with a view to determining whether revision or modification of the provisions hereof is required and if so what revision or modification would be appropriate and equitable in the circumstances”

o 3. Beëindigen van het contract # “If the parties fail to reach agreement within 60 days of the delivery of such notice,

the party suffering the inequitable hardship may terminate the Contract, effective twelve months after the date of the original notice of hardship by giving a notice of termination within five days of the end of said 60-‐day period…” " Eindigen

van het contract + eventueel schadevergoeding o 4. Schorsen van het contract # “If .. the parties shall fail to agree within a reasonable time to exceed .. days, this

Agreement shall be suspended for a maximum of … months on the written request of either party. Should the cause of such unfairness or undue hardship remain unchanged after this period of suspension, then either party shall be entitled to cancel this Agreement forthwith on written notice without liability for damages.”

" Schorsing van het contract voor een bepaalde periode (Men laat het contract bestaan) • Bv. De voetbalmatch drie maanden later laten plaatsvinden • Hoe? Men zal de meest aangewezen weg kiezen o ijzerplaten vervoeren ! Contract schorsen voor de duur van de staking (3 dagen) o Tomaten ! Dan is 3 dagen vrij lang om te wachten, want tomaten worden snel slecht o 5. Heronderhandelen # “.. three referees who shall be persons fitted by the possession of expert knowledge

for such decision. Each of the parties hereto shall be entitled to appoint one referee and the third one shall be nominated by mutual agreement between the parties or failing such agreement by the President for the time being of the International Chamber of Commerce.”

Denk hierbij ook aan opschorting uitvoering tijdens negotiatie Heronderhandelen kan je tussen partijen doen. Je kan ook onmiddellijk opteren voor het inschakelen van externe partijen o 6. Terugkeer naar de oorspronkelijke voorwaarden? # Stel ! Situatie interestvoeten boven 6% ! Kan ik doorrekenen? ! Heronderhandelen. Wat als de situatie zich herstelt ! Moet er dan opnieuw onderhandeld worden ? # #

o 7. Wanprestatie: inroepen hardship onterecht ! Gevolgen? # (Eventueel uitdrukkelijk ontbindend beding met verhaal kosten)

46


•

JVD

2013

Conclusie o Ontwerpen van hardship clausules is delicaat, in het bijzonder met betrekking tot heronderhandelen # " Er dient veel aandacht te worden besteed aan de wijze van redigeren # Wat is er te kwalificeren als hardship? # Gevolgen met betrekking tot heronderhandelen? Sluit aan bij hardship o Hell en high water clauses (Af en toe gebruikt in kader van overnames) ! Heel vaak voorwaarden in overnameovereenkomsten # Koper mag niet kopen (behalve onder voorwaarden) door mededingingsautoriteit ! Deze clause: Als je geen groen licht krijgt van mededingingsautoriteit is het ons probleem als verkoper niet # "Je neemt de boel over en verkoopt het desnoods opnieuw

(2.2) Bankconvenant

•

•

•

Hardship is te onderscheiden van een bankcovenant: o Debt covenants, also called banking covenants or financial covenants, are agreements between a company and its creditors that the company should operate within certain limits # Hoe ingelast? Wanneer je aan bepaalde criteria niet voldoet (te hoge schuldgraad) ! Bank kan lening onmiddellijk terug opvragen! In de praktijk moeilijk o Breach covenant usually allows creditors to demand immediate repayment (see example next). This rarely happens in practice. The debtor is not usually in a position to make an immediate repayment. A breach of covenants therefore usually leads to a renegotiation of the terms of debt. The debt is likely to be re-‐negotiated on worse terms as a quid pro quo for not demanding immediate repayment # Wanneer niet meer voldaan wordt aan de financiële vereisten (door de onderneming) ! Als financier het recht om hier iets aan te doen (vooraleer er eigenlijke problemen zijn) # In de praktijk kan de onderneming nooit de bank direct terugbetalen ! Men zal de interestvoet omhoog doen 8% in plaats van 5%, anders neemt men de lening werkelijk terug ! U hebt geen keuze want u hebt het geld nodig Verschilpunt: Harship $! Bankconvenant o Bankcovenant heeft betrekking op gedrag betrokken schuldenaar "interne problemen o Bij hardship betreft het externe oorzaak " Externe problemen Bijna steeds in financieringsovereenkomsten

47


•

JVD

2013

Voorbeelden o 1. Borrower shall maintain a ratio of current assets to current liabilities of not less than 1.5 to 1 # = Solvabiliteit moet > 1,5 ! Lopend actief/lopend passief > 1,5 o 2. Borrower shall maintain a ratio of total liabilities to equity of not greater than 3 to 1 and a ratio of consolidated total liabilities to consolidated equity of not greater than 4 to 1 # 1/3 eigen vermogen, 2/3 schulden kan ! Maar niet verder gaan ! Schulden/EV < 3 Bijzondere vormen o Cross default clausule # In geval een covenant in een andere lening wordt gebroken, wordt de lening waarin de cross default clausule staat ook onmiddellijk opeisbaar dan wel voor heronderhandeling opengesteld. Als ondernemer best beperken tot materiële grenzen (Bv. Boven bepaalde bedragen dan wel een “breach” gedurende langere periode) • Bv. “u heeft al 3 leningen” ! Wij willen u ook nog geld lenen met een cross default clause ! Zodra je een andere convenant schendt, dan is de onze ook geschonden o Market-‐flex clausule # Dergelijke clausule biedt kredietinstellingen de mogelijkheid om de voorwaarden waartegen een lening ter beschikking zal worden gesteld, te wijzigen. Het betreft gesyndiceerde leningen die enige tijd in beslag nemen eer zij worden gefinaliseerd • Meestal over gesyndiceerde leningen = Grote bedragen ter beschikking gesteld door verschillende banken samen • Lange onderhandelingen ! Gaande de rit de oorspronkelijke voorwaarden wijzigen voor men finaal contract sluit • Aanhoudend verlies zal tot schending leiden (1 jaar verlies zal convenant niet echt schenden)

•

Recent geval ! Infinity (grote zonnepanelenparken) ! sterk gegroeid ! Aantal keer verlies en enkele financiële doelstellingen niet gehaald ! Bankconvenant geschonden

48


JVD

2013

(2.3) Force majeure Overmacht wordt wel geregeld in België̈ . Waarom willen we dan nog een regeling uitwerken voor overmacht in contracten? ! Risicoverdeling uitbouwen Twee elementen van belang • 1. Omschrijving overmacht • 2. Toepasselijke regime 1. Omschrijving overmacht • Algemeen: “Force majeure are contingencies caused by neither of the parties and which are

unforeseeable at the time of concluding the Contract, uncontrollable and which render the further performance of the contractual obligations impossible…”

•

" Er moeten 3 aspecten in de clausule voorkomen o Onvoorzienbaar # “In the Contract “force majeure” shall mean any occurrence outside the control of the parties preventing or delaying their performance of the contract…”

o Onvermijdbaar # “The contracting parties are relieved of their obligations for partial or complete

failure to comply with the contract liabilities with regard to the delivery terms if such failure is due to force majeure. Force majeure regards all circumstances occurred after the signature of the contract and as a result of any event of exceptional nature, that could not have been anticipated by the contracting parties at the signature of the contract…”

Kan niet op voorhand worden ingeschat, zelfs niet met redelijke voorzorg o Niet toerekenbaar (Buiten controle van de partijen) # “Force Majeure means any event beyond the reasonable control of and without the #

#

fault or negligence of the party affected … which materially and adversely affects the performance by a Party of any obligation hereunder, provided however…” “… in case of force majeure or for any reason beyond its control making it impossible for producer to manufacture or to deliver…”

In Groot-‐Brittannië̈ : Het kan anders worden bekeken per land (verschillende interpretaties/betekenissen van wat “due diligence = redelijke zorg” inhoudt) • Vaak kan discussie ontstaan ! “Wilde staking is overmacht, dus we kunnen niet leveren” ! Is dit nu overmacht of niet? o Bv. Carrefour Brugge: Directie zegt: “Vanaf nu moet je werken aan minder loon.” ! Dan lok je staking uit o Kunnen de partijen hier niets aan verhinderen? Is dit wel overmacht? Algemene clausule o “The Sellers shall not be held responsible for late delivery or non-‐delivery of the goods owing #

•

to generally recognized ‘force majeure’ causes”

o Je kunt het algemeen aanpakken door algemene overmachtsclausules te formuleren ! Algemeen formuleren doe je pas wanneer het niet anders kan want dit geeft weinig meerwaarde

49


JVD

2013

Opsomming o Meestal zie je dat er een opsomming wordt gemaakt van wat voor hen overmacht is (positieve opsomming) of wat voor hen geen overmacht (negatieve opsomming) is o Positieve opsomming # Natural disasters: Act of God – Act of elements • In Angelsaksische contracten spreekt men van ‘Act of God’ • In Oostblok is het ‘Act of elements’ # Armed conflicts # Industrial disputes # Breakdown of machinery and similar accidents • Vanaf wanneer is iets ‘similar’? # Transport difficulties # “... impossibility of the use of railway, port, airport, river transport, roads..”

“.. accident to plant …” “ delays of carriers…” “…interruption or delay of transport facilities…” “… complete or partial shutdown of plant by reason of inability to obtain sufficient raw materials or power …” “ … shortage of labour, .. power or fual shortage.. “ “.. lack or failure of supplies of power, raw materials and labour..” “.. disturbance in supplies from normally reliable sources…”

o Negatieve opsomming # “Exceptions applicable to the Company:

The company shall not have the right to consider any of the following circumstances to be an event of Force Majeure that would suspend the performance or excuse the non-‐performance or excuse the non-‐ performance of its obligations under this Agreement: Any delay: In performance by any contractor or subcontractor of the company, including the Construction Contractor.. or any direct or indirect subcontractor to either of them; or in the delivery of equipment and machinery for the Project Facilities;

# #

•

except to the extent that such delay is itself caused by an event which satisfies the criteria set out in Article 16.1.1 in relation to both the Company ad the relevant contractor or subcontractor;

•

any patent or latent defects in any materials, equipment, machinery or parts of the project Facilities; or

•

breakdown or ordinary wear and tear of materials, equipment, machinery or parts of the project facilities

….. “Je moet niet komen aandraven met ..., het is geen overmacht.” Vaak is daar een onderhandelingsaspect aan verbonden ! “Je krijgt een bonus als je op tijd klaar bent.”/“Je krijgt een grotere bonus als je eerder klaar bent.”

50


JVD

2013

“Le fait du prince” o De facto: # “ .. Inability to obtain import or export

permits” “.. inability to obtain necessary construction or exploitation permits..” “..restrictions to transfer currencies” “… limit in the use of energy resources”

Je moet aandacht besteden aan het aspect “le fait du prince” " Dit is een overmachtsclausule waar je niet aan kan doen omdat het op één of andere wijze verbonden is met de overheid • Bv. Geen handel meer met Irak zegt de overheid, enkel medicijnen mogen nog worden geleverd: Je hebt dus overmacht wanneer de overheid ingrijpt en bijvoorbeeld zegt dat er niet meer mag worden geleverd • Bv. Contracten met ontwikkelingslanden: “als je geen vergunning krijgt van de overheid” opnemen in contract # Deze clausule komt meer voor in internationale contracten dan in nationale contracten. In lange termijn contracten is het van belang om iets dergelijk te voorzien # " Wanneer de overheid (op welk niveau ook) enige maatregel neemt en jouw prestatie wordt onmogelijk door deze maatregel ! U bent bevrijd o De jure # A change in law means: # #

a) the adoption, promulgation, modification, repeal or re-‐interpretation after the effective Date by any Governmental Entity of any Law of (country), including, with limitation, a decision of a Governmantal Entity after the Effective Date, which (or the effect of which) amends or conflicts with the Laws of (country) established or in effect as of the Effective Date, or b) the imposition after the Effective Day by a Governmental Entity of any term or condition in connection with the issuance, renewal, extension, replacement or modification of any Consent, that in either case contributes to a Change in Costs, requires a Statutory Modification, renders the Financing Documents unlawful, unenforceable , invalid, or void or establishes requirements for, or imposes restrictions on the construction, operation, maintenance, financing, insurance or ownership of the Complex or the Company, or the prices payable under the Agreement, that are more restrictive or more onerous than the most restrictive or most onerous requirements ….

Het kan ook dat de wet veranderd is ! De overheid kan dit moeilijk inroepen # Voor zelfstandige publieke entiteiten is het wel nog mogelijk # Bv. Voorheen mocht een bepaalde prestatie leveren, maar nu niet meer ten gevolge van een nieuwe wet # Moet je ook opnemen, zeker bij lange termijn contracten Bijzondere omstandigheden: illustratief o “By force majeure are to be meant extraordinary events independent of the Parties’ will that cannot be foreseen or #

•

averted by them even with due diligence, being beyond their control preventing the Contracting Party or Parties to come up to his / their obligation(s) undertaken in this Contract. Disasters, such as inundations, earthquake, stroke of lightning and war are to be considered as such events”

o

o

“The expression ‘force majeure’ shall mean circumstances which were beyond the control of the party concerned exercising the standard of care of a reasonable and prudent operator. Subject to the foregoing and without limiting the generality of the foregoing the following circumstances in particular shall be regarded as force majeure: forces of nature, perils of navigations, … or any cause whether of the kind herein enumerated or otherwise which is beyond the control of the party concerned exercising the standard of care of a reasonable and prudent operator.” “the expression ‘force majeure’ shall mean circumstances (whether of the kind mentioned in subclause (b) of this clause or otherwise) which were beyond the control of the party concerned and which by the exercise of due diligence and reasonable foresight it could not have prevented or overcome. the circumstances which shall (provided they fulfil the requirements of subclause (a) of the clause) be within the definition of Force Majeure shall include but shall not be limited to the following : acts of God or forces of nature..”

51


JVD

2013

2. Toepasselijk regime • Notice/melding o “Upon the occurrence of any such contingencies the party suffering therefrom shall

immediately give the other party notice in writing of the cause of delay…” If by reason of a Force Majeure Event a Party is wholly or partially unable to carry out its obligations under the Agreement, the affected Party shall i) give the other Party notice of the Force Majeure Event(s) as soon as practicable, but in any event, not later than the later of forty-‐eight (48) hours after the affected Party becomes aware of the occurrence of the Force Majeure Event(s) or six (6) hours after the resumption of any means of providing notice between the company and the GOVERNMENT, and ii) give the other Party a second notice , describing the Force Majeure Event(s) in reasonable detail and, to the extent that can be reasonably determined at the time of the second notice, providing a preliminary evaluation of the obligations affected, a preliminary estimate of the period of time that the affected Party will be unable to perform the obligations, and other relevant matters as soon as practicable, but in any event, not later that seven (7) days after the initial notice of the occurrence of the Force Majeure Event(s) is given by the affected Party.”

•

o ! Melding (zo spoedig als je kan) o Wat in geval van laattijdige melding? Bewijs o “The Party so affected shall arrange for the occurrence of the event to be certified to the

other Party by the Independent Engineer or some other mutually acceptable third party.”

•

•

o Vanaf wanneer beschouwen we iets als overmacht? # Definiëren # Wat kan je eraan doen? Sanctionering laattijdige melding of ontstentenis melding o Je kunt na melding dat er overmacht is in actie schieten ! Je moet onmiddellijk informeren als er overmacht is o Soms is het moeilijk om de medecontractant op de hoogte te brengen van overmacht. Hieraan kan de tegenpartij een nuance toevoegen: “Ik zal dit zo snel mogelijk doen.” o Verdere nuance: “Ik zal dit zo snel mogelijk doen vanaf ik zeker ben van mijn stuk dat er overmacht is.” # 1ste fase: melding van overmacht binnen 48 uur # 2de fase: extra tijd om aan te tonen dat effectief sprake is van overmacht o Problemen met het bewijs? (idem imprevisie) # Je zult een procedure vastleggen op welke wijze overmacht moet worden bewezen # Je zult eraan vastknopen: Wat als dat niet tijdig gebeurt? (met betrekking tot de melding + de redenen waarom sprake is van overmacht) • Veelal: Het zal niet meer worden aanvaard als een overmachtssituatie (Dit kan je ook in het contract zetten) Uitsluiten aansprakelijkheid schuldenaar o “The contractor shall not be responsible for any harm or damages that are due to force majeure.”

52


JVD

2013

Gevolgen ! In geval van overmacht, wat ga je doen? o Schorsing met verlenging uitvoeringstermijn

“… the delivery periods shall be increased as far as necessary to compensate the reduction in deliveries caused by the force majeure.”

o Schorsing zonder verlenging uitvoeringstermijn

“… the party so prevented or delayed shall be excused from such performance to the extent and during the period of prevention or delay, without, however, extending the term of this Agreement.” “Buyers shall be at liberty to procure from other suppliers any deficiency of deliveries caused by the operation of this clause.”

o Kosten

“if the event or circumstance is of the kind described in subparagraphs i to iv of clause 19 (definition of force majeure) and in the case of subparagraphs ii to iv occurs in the country, payment of any such costs.” These costs can be detailed – in some contracts they are extensively detailed -‐ but as it is “force majeure” it is sometimes hard to assess ex ante all the details”

Denk ook aan kosten gemaakt om de overmachtssituatie ongedaan te maken ! Wie gaat deze dragen? o Beëindiging of heronderhandelen #

#

“If the effect of Force Majeure continues for more than 120 days both parties shall settle the problem of further execution of the Contract by friendly negociations and reach an Agreement as soon as possible” “…in the event of a delay caused by an occurrence of force majeure continuing for a period exceeding 180 days from the date of the notice referred to in subarticle 2 of this article, and provided that there has not within this period been prior agreement between the two parties in writing to renegociate the terms upon which the Contract should be continued, then either party may express his intention by 30 days notice in writing that the Contract is at an end.”

Denk ook aan wettelijke regeling wederkerige overeenkomsten: • Overeenkomst zonder eigendomsoverdracht: hij die zich beroept op overmacht verliest voordeel prestatie tegenpartij en overeenkomst wordt ontbonden • Overeenkomst met eigendomsoverdracht (bij species): eigendomsoverdracht reeds bij sluiting contract; indien goed teniet voor levering, heeft leverancier toch recht op wederprestatie • Uitzondering: indien schuldenaar reeds in gebreke is gesteld • Let op: Belgisch systeem, andere landen kennen andere regels o Financiële afwikkeling na overmachtssituatie #

“If Force Majeure or abnormal circumstances, as stated above, shall call for termination of the Contract, the Ministry shall pay the Contractor, the following: 1. the amounts payable in respect of the preliminary items as far as the work or service comprised therein has been carried out or performed, and a proper proportion as certified by the Engineer of any such items, the work or service partially carried out or performed. 2. the cost of materials or goods reasonably ordered for the works or temporary works which shall have been delivered tot the Contractor or of which the Contractor is legally liable to accept delivery (such materials or goods becoming the property of the Ministry

53


JVD

2013

upon such payment being made by them). 3. Any additional sum or sums that shall become due in accordance with the provision of Paragraph 1) of this clause. 4. The reasonable cost of repatriation of all the Contractor’s staff and workmen employed on or in connection with the works at the time of such termination. In all case, the Ministry shall be entitled to retain any sum or sums owed by the Contractor in way of advance payments or paid to the Contractor on account of construction, or in any manner pertaining to the construction.”

Ergere gevallen ! Overmacht in geval van projectontwikkeling • Je hebt al veel dingen gedaan Bv. gronden gekocht. Dan is er de vaststelling: “Je krijgt geen exploitatievergunning.” ! Financial settlement moet worden geregeld! • Het gaat om grote bedragen # “Op die wijze gaan we daarmee tewerk gaan.” ! Regeling uitwerken over hoe je het financieel gaat afwerken ! Vaak moet dat binnen een bepaalde termijn plaatsvinden. Je moet het allemaal contractueel gaan vastleggen, want wordt niet in de wet geregeld Notice/ melding einde overmacht o “The affected Party shall also provide notice to the other Party of #

•

i) with respect to an ongoing Force Majeure Event, the cessation of the Force Majeure Event, and, ii) the affected Party’s ability to recommence performance of its obligations under this Agreement. As soon as possible, but in any event, not later that seven (7) days after the occurrence of each of (i) and (ii) above or, where the affected Party has (acting reasonably) vacated the Site, or its relevant property, as the case may be , as a result of such Force Majeure Event, not later than seven (7) days after the date it becomes or should have become aware of such occurrence.”

•

Verzekering tegen overmacht (eventueel hardship) o Je wilt een lange lijst hebben over overmacht ! Moet dat niet worden verzekerd? Je kunt voor alles verzekeringen sluiten. Als overmacht zich voordoet, kan je je indekken o ! Maar dat is verschrikkelijk duur en wordt in de praktijk vaak niet gedaan # Overmacht doet zich in de praktijk niet vaak voor, de premie die je moet betalen is hoog # De kostprijs van overmacht kan niet goed worden ingeschat, daarom hoge premies, want ze willen geen verlies lijden als verzekeraar # Het is beter het risico te gaan nemen

54


JVD

2013

Force majeure versus Hardship • Both kinds of clauses can be similar and sometimes even identical! •

“any cause beyond its control making it impossible or exorbitant from an industrial or commercial standpoint to perform its obligations”

•

Men gaat de twee door elkaar gaan gebruiken o In theorie is er tussen de twee een duidelijk onderscheid o In de praktijk wordt het onderscheid niet of nauwelijks gemaakt " Ze worden naast elkaar gezet. Wordt vaak als één clausule opgenomen in het contract o Bv. “Force majeure and undue hardship

•

9.1 The manufacturer shall not be held responsible to the buyer for any failure to perform, including late delivery or failure to deliver, which failure to perform is caused by occurrences beyond the Manufacturer’s reasonable control, including, but not limited to, late delivery or non-‐delivery of manufacturing materials by suppliers, strikes or other industrial action, suspension of or difficulties in transportation. 9.2. In the event that, due to any reason which was not foreseeable at the time the contract was entered into, and which reason is such as to render the Manufacturer’s obligations excessively onerous in relation to the contractual obligations originally agreed upon and, in any event, is such to increase the Manufacturer’s obligations by more than 20% (twenty percent) compared to the value of such obligations as originally foreseen, then the Manufacturer shall be entitled to request an appropriate revision of the contractual terms or, in the event that the parties are unable to reach an agreement as regards such a revision, the Manufactorer may terminate the contract.”

55


Voorbeeld

JVD

Hoofdstuk 3: EAC en interpretatie

2013 (Les 6: 8/11/13)

•

“this agreement shall mean this present document and all annexes, exhibits and other documents referred to herein or attached hereto and signed or initialled by the parties hereto all of which annexes, exhibits and other documents form an integral part hereof.”

• •

Interpretatieclausules ! Komt op in veel contracten (EAC is populair) Interpretation clauses = verduidelijking gaan brengen in je contract, los van Art. 1156 BW ! “Deze overeenkomst bevat alles, je moet met niets anders afkomen.” o Bv. Als het contract niet duidelijk is, dan leggen we het uit in het nadeel van de schuldeiser (of schuldenaar)

•

Verschillende soorten interpretatieclausules • Characterization clauses o De regels worden er netjes in opgenomen. Aanduidingen die als interpretatie kunnen worden aangeduid • Contract definities o “Definitions

1.1. (b) Contract means the conditions, the specification, the drawings, the Bill of Quantities, the tender, the letter of acceptance, the contract agreement (if completed) and such further documents as may be espressly incorporated in the letter of acceptance or contract agreement (if completed) ….”

•

o Definities gaat men vaak gebruiken om problemen uit te sluiten o “Wat bedoelen we het met contract?” ! Gaat men daar inzetten Prioriteitsclausules/Ranking clauses o “in the event of any conflict between this contract and any of the attachments hereto, the terms and provisions of this contract shall control. In the event of any conflict among the attachments, the attachment of the latest date shall control.”

•

o Rangorde om mogelijke problemen bij contradicties met bepaalde clausules te vermijden ! Wat komt er eerst ? o Rangorde tussen de onderscheiden documenten Entire agreement clauses (EAC) o = Merger clauses = Integration clauses = Vierhoekenbeding o “This agreement, together with any agreement and other documents to be delivered

pursuant or concurrently hereto constitutes the entire agreement between the parties pertaining to the subject matter hereof and supersedes all prior agreements, negotiations, discussions and understandings, written or oral, between parties. There are no representations, warranties, conditions, other agreements or acknowledgements, whether direct or collateral, expressed or implied, that form part of or affect this agreement. The execution of this agreement has not been induced by, nor do either or the parties rely upon or regard as material, any representations, warranties, conditions, other agreements or acknowledgements not expressly made in this agreement or in the agreements and other documents to be delivered pursuant hereto.”

o " “Daarop gaan we ons steunen en op niets anders.” " Alleen het contract telt # + Er zijn geen andere elementen die er nog deel van uitmaken # + Er zijn geen andere elementen die de uitvoering van de verbintenissen in het contract opgenomen gaan sturen

56


JVD

2013

o Clausule met beding om elementen vreemd aan de overeenkomst niet in te roepen ter interpretatie van de overeenkomst o $! Omgekeerd, veel minder gebruikt: clause de voisinage o Amerikaanse origine: ctrl regeling parol evidence rule (geen externe bewijsmiddelen bij geschreven contract) # Afwijkingen ! Op deze algemene regels bestaan er wel wat uitzonderingen die maken in het bijzonder bij de parole evidence rule het makkelijker om er toch van af te wijken van wat op papier staat o Enge betekenis ! Uitsluiten precontractuele onderhandelingen o Brede betekenis ! Alles buiten contract uitsluiten o Functies kunnen zijn: # Uitsluiting van oudere contracten (of voorbereidingen) # Uitsluiting van precontractuele stukken # Uitsluiting van geschreven of mondelinge beweringen # Uitsluiting van algemene voorwaarden • Example of exclusion of general conditions Entire agreement:

•

“Seller and distributor agree that above terms and conditions included in the attachments and the terms and conditions in seller’s order acknowledgements form, if any, or as changed, or modified in the future at seller’s discretion, are the only terms and conditions of the distributorship and of the sale by the seller and purchase by distributor of the products and that the terms and conditions of this agreement and of seller’s order Opgelet! Jezelf niet in acknowledgements form shall override any terms and de voet schieten à conditions stated in any order or acknowledgements Stel: Vroeger een forms or any other document supplied by distributor. bijzondere Seller shall not be bound by any terms, conditions or confidentialiteitsover prices stated in the distributor’s purchase orders, eenkomst en in d e acknowledgements forms or other documents which nieuwe contracten vary, limit or add to the terms, conditions or prices of niet meer à Dan is this agreement.” de confidentialiteit 1) Dit is een vierhoekenbeding buiten w erking gesteld o Je mag niet naar een ander contract

gaan verwijzen (Je moet uitzonderingen in het contract opnemen: “Behoudens wanneer partijen overeenkomen dat...”) • 2) Geen mondelinge aanpassingen (no oral modifications) o Wat je ook wil wijzigen aan een contract na contractsluiting, er is een nieuw contract voor nodig o Als je dit samen hebt met EAC, dan zou dat in botsing kunnen komen, want je wilt in EAC verhinderen dat een nieuw contract in aanmerking wordt genomen • 1) en 2) kunnen met elkaar in strijd komen. Als je die twee samen hebt, dan moet je een uitzondering maken in de EAC # Uitsluiting van toekomstige contracten/documenten # Uitsluiting van simulatie (nog nooit gezien) = Beperking middelen rechter om de betekenis van het contract te duiden (laten samenvallen van instrumentum en negotium)

57


•

JVD

2013

o Non reliance Clausule ! In bepaalde gevallen gaat men in het contract ook nog eens allerhande warranty’s en represantations in het contract zetten ! “Bepaalde dingen hebben niet geleid tot het sluiten van het contract” o Onderscheid # Interpretatie contract: contractuele waarde van externe elementen wordt ontnomen, doch contractuele elementen mogen (moeten) wel degelijk geïnterpreteerd worden (dit laatste dient desgevallend afzonderlijk uitgesloten via andere clausules Bv. Definitieclausule) # Aanvullende werking van de goede trouw wordt aldus gematigd (men kan goede trouw zelf niet uitsluiten) # EAC = Belangrijke interpretatieclausule die een stukje burgerlijk suppletief recht mooier gaat kaderen maar de werking ervan mag niet overdreven worden # Vaasen (subject to contract) • Meestal gebruikt door partijen die aan het onderhandelen zijn en die maar een beperkte vertegenwoordigings-‐ bevoegdheid hebben ! In dat geval, als er al wat stukken over en weer gaan (typisch Amerikaans) ! We zijn alles al overeengekomen, maar nog niet beschouwen als contract (elk nog eens laten nakijken door raad van bestuur en juridische dienst) (Prof snapt niet waarom Vaassen heir zo vele over uitwijkt) o Geldigheid # In handelscontracten ! Vrije bewijsregeling (perfect geldig) # Consumentencontract ! Nee Art. 74, 21° WMPC (ongeoorloofde (?) wijze inperken bewijsmiddelen) ! Kan dus niet # W. Vaassen: Arbeidsovereenkomst zie artikel 12 AOW “Bij ontstentenis van een geschrift, is het getuigenbewijs toegelaten ongeacht de waarde van het geschil.” • ! In arbeidsovereenkomsten moet je er niet mee afkomen (ter bescherming werknemer) ! Alleen de wijze waarop de argumentatie wordt gevoerd kunnen we vragen bij stellen ! Grondslag lijkt niet Art. 12 AOW Hoofdingen/ Heading clauses o “Headings. The section headings used herein are inserted only as a matter of convenience of reference, and in no way define, limit or describe the scope of this agreement or the intent of any provisions thereof.”

•

o (= minder belangrijk) o Als er een hoofding is, zeggen wat de waarde is ! Geringe waarde (zowel in civil law als in common law zal men dat aan de kant schuiven) Definities o “Material breach means….” o (= minder belangrijk)

58


JVD

2013

Taalclausule o “Authentic text. Should the text of this agreement exist in other languages than the English one, the present English version shall prevail over all other language versions.”

o = Belangrijk o Als er iets verkeerd loopt, welk contract en in welke taal is deze waarop we ons gaan steunen? Welke taal prevaleert? o Voorbeeld: Art. 133 lid 6 W. Venn.

« “sur délibération favorable du comité d'audit … chargé, notamment, d'assurer un suivi permanent des devoirs accomplis par le commissaire » « Na een gunstige beslissing van het auditcomité, … met name belast is met een permanent toezicht op de afgewerkte dossiers van de commissaris” »

•

o ! Franse tekst compleet anders ! Voortdurend opvolgen verrichte taken ≠ permanent toezicht op afgewerkte dossiers No oral modifications (NOM) (sometimes No Real Modifications) o “Any modifications or amendments to the contract will be made by rider in writing to the contract.”

•

o Bepaalde aspecten zijn overbodig, want als je een geschreven overeenkomst hebt, weet je dat je niet moet komen aandraven met “ja, maar hij heeft dit gezegd...” ! Dat gaat niet, dat is in België̈ zo, maar dat is niet in alle landen zo o Deze soort is in Belgische context overbodig, want dit is een standaardregel in België̈ ! Je maakt geen mondelinge wijziging aan een schriftelijke overeenkomst in België o Combinatie van EAC en NOM = Zipper clause Non-‐waiverclauses o “Non Waiver. None of the provisions of this agreement shall be considered waived by a party unless such waiver is in writing and signed by such party. No waiver shall be construed as a modification of any of the provisions of this agreement or as a waiver of any default (present or future) hereunder or breach hereof except as expressly stated in such waiver.”

•

o Non-‐waiver ! Indexatieclausules o Het is niet dat je eenmaal van de regel afstapt dat deze buiten werking wordt gesteld Severability clauses o “If any provision of this contract shall be invalid or without effect in accordance to

applicable law, the remaining provisions shall be valid and enforceable with their terms.”

o = Als om een bepaalde reden een bepaalde clausule niet geldig is dan heeft dit niet tot gevolg dat het hele contract op losse schroeven komt staan o Indien bij essentieel deel van het contract ! Dan wel contract op de helling o Iets dat nietig is en niet essentieel is ! Geen probleem, we laten dat vallen o “Should any provision of this agreement be or become invalid or should this agreement be

o

found to contain a gap, the validity of the remaining provisions shall not be affected thereby. The invalid provision or gap shall automatically be replaced or filled by such other privision coming, if and to the extent legally permitted, as close as possible to what the parties hereto have intended with the valid provision, in particular with respect to any invalid provision, time or period contained herein, or to what they have stipulated if they had considered the issues to be regulated.” To the extend applicable, the obligations of the parties are to be construed in accordance with practices of the international commercial bullion dealer market”.

59


JVD

2013

Good faith and fair dealing o “The parties hereto confirm that the spirit of mutual cooperation and goodwill underlie this agreement, and that the parties shall perform the transactions completed hereunder bases on princples of mutual cooperation”

o Veel partijen staan erop dat dit erin staat (vooral in Amerika) ! Partijen gaan het engagement aan dat ze contracten als goede huisvader en te goeder trouw zullen gaan uitvoeren o In het recht al een basisprincipe van goede trouw # Bij Angelsaksisch recht ligt de algemene nadruk er minder op o Stel dat het er niet in staat? Mag ik dan te kwader trouw werken? # Nuance ! Stel in Amerikaanse of Angelsaksische context ! Mee opletten als het er niet instaat

60


JVD

2013

Hoofdstuk 4: Andere boiler plate clausules •

Assignment clauses o “This agreement shall be personal to the parties to it save that … the benefit of any of its

provisions may be assigned to any company which is subsidiary of the party concerned or which is a holding company of such party or a subsidiary of such holding company …” “This agreement is personal in nature and the parties’ rights hereunder cannot be assigned, nor can the performance of their duties be delegated without the prior, written consent of the other party, such consent not to be unreasonably withheld.”

o Clausules met betrekking tot overdracht ! Wil je schuldvordering overdragen of niet? ! Zeggen of je het eens bent met overdrachten o Soms dien je rekening te houden met de wettelijke regels (van overdracht) o Is het mogelijk om heel de overeenkomst over te dragen aan derde partijen ? ! Letten op 2 dingen! # Wanneer het moet gelezen worden in samenhang met andere clausules ! Bv. Men wil het verhinderen dat er overdrachten van overeenkomsten gescheiden ! Hoe moet men dat dan zien in kader van change of control in vennootschappen? # In bepaalde gevallen is het zinvol als je het echt wil verbeiden ! “verbod tot overdracht” • En niet met “verbod tot overdracht tenzij andere partij instemming geeft” ! Kan aanleiding geven tot discussie voor de rechter ! Je loopt een risico •

Best effort clause o “The Agent agrees to use his best endeavours to promote the sale of the Products in the

Territory in accordance with the Principal’s reasonable instructions and shall protect the Principal’s interests with the diligence of a responsible businessman.”

•

o Clausule dat je je best gaat doen bij de uitvoering van het contract o Wordt vaak opgenomen ! “Alle mogelijke inspanningen” o Nuance in de rechtspraak in VS en GB ! Verschil tussen endeavours en best endeavaurs ? ! Geen antwoord # Beter opvangen door de simpele werking van de goede trouw Penalty clause o “The total amount of the delay penalty will not exceed a maximum of four per cent (4%) if

the price of the Contract.” “Contractor shall pay to the Owner as liquidated damages a sum equal to $50,000 for every period of 10 days which shall elapse between the time mentioned above and the date of Ready for Start-‐Up of such Working Entity, provided however, that Contractor’s liability under this Article 18.2 with respect to any Working Entity shall not exceed an amount equal to 5% of the price of such Working Entity.”

•

o = Strafbeding o In België is er een matigingsrecht Termination clause o “ … if any statement made in this Loan Agreement or at the time of its performance

misleads the LENDERS in their application of any substantial element of the BORROWER’S situation; …”

o = Beëindigen ! Vanaf wanneer het einde ingaat

61


JVD

2013

First refusal clause/most favoured customer clause o “If and to the extent that in any year or quarter A should have requirements of … products

or both in excess of the quantities otherwise deliverable hereunder in that year or quarter, B shall have the first option (to be exercised within thirty (30) days of receiving due and proper notice thereof) to supply on the terms and conditions hereof. If B does not exercise the option to supply any or all of such excess, A shall be free to purchase the deficit elsewhere.”

•

o ! Als eerste het recht om iets te weigeren o Je moet voorzichtig zijn in de redactie ! Is een clausule nuttig/nodig? # Most favoured customer clause (= weigeringsclausule) # = Als er verschillende partijen zijn ! Met wie ga ik onderhandelen en finaal een contract sluiten? o Wordt vaak aangeduid als preemption clause (bestaan veel benamingen voor) Post contractual obligation clause o “Cancellation, expiration or earlier termination of this Agreement shall not relieve Parties

of obligations that by their nature should survive such cancellation, expiration or earlier termination, including, without limitation, warranties, remedies, promises of indemnity and confidentiality”

o Bv. Niet-‐concurrentiebeding o Kan over vanalles gaan ! In welke mate zijn er nog verplichtingen die zich gaan uitstrekken na het einde van de overeenkomst? Vaak met betrekking tot confidentialiteit •

Confidentiality clause (see confidentiality agreement) o “Each of the Parties agrees to keep confidential all information marked confidential and

which, by its very nature, can reasonably be taken to be confidential received from another Party.”

Oefening

o Zelfs na beëindigen overeenkomst

“Annuleringen worden uitsluitend schriftelijk aanvaard bij middel van een aangetekende brief tav de organisator. In geval van annulering negen maanden of meer voor aanvang, zijn slechts dossierkosten verschuldigd. In geval van annulering van zes maanden of meer voor aanvang is 40% van de huurprijs verschuldigd. In geval van annulering minder dan zes maanden voor aanvang is de volledige huurprijs verschuldigd. De vergoeding is verschuldigd op onherroepelijke wijze en onafhankelijk van de reden voor annulering. De organisator kan na annulering overgaan tot nieuwe verhuring zonder mededeling noch compensatie”.

•

Is dit een opzegbeding of een schadebeding? o Dit is een opzeggingsbeding ! Je krijgt een recht om ermee te stoppen en daarvoor moet een vergoeding worden betaald o Geen schadebeding want er is geen wanprestatie geweest o " Het kan dus niet gematigd worden o (We zouden het wel kunnen nietig verklaren als rechtsmisbruik) 62


JVD

2013

Deel III: Transactiestappen geanalyseerd

Overzicht deel III A • Hoofdstuk 1: Transactie: inleiding • Hoofdstuk 2: Non-‐disclosure agreement • Hoofdstuk 3: Letter of intent (en letter of comfort) • Hoofdstuk 4: Fairness opinion • Hoofdstuk 5: Due diligence Lesmateriaal Collegestof • Collegesheets • E. Janssens, “Overeenkomsten die de finale overeenkomst “voorbereiden””, in Ondernemingscontracten, R. Feltkamp, E. Janssens en J. Lemmens (eds.), 2013, Brussel, Larcier, 175-‐202. • A.C. Triest, “De patronaatsverklaring”, Jura Falconis 2003-‐2004, 817-‐854. • E. Janssens, “Het grondig onderzoek van de onderneming voorafgaand aan de herstructurering”, in Ondernemingscontracten, R. Feltkamp, E. Janssens en J. Lemmens (eds.), 2013, Brussel, Larcier, 161-‐174. • F. Placenti, “Investment Banking Fairness Opinions: When Is Fair Not Really Fair?”, NACD Directors Monthly 2004, 13-‐15. Inleidend

Hoofdstuk 1: Transactie: inleiding

Transactie: voorbeeld

shareholders

shareholders

Company A

Company B

Transactie: voorbeeld shareholders

Company A

Company B

63


JVD

2013

Transactie: andere vormen MBO/MBI

• • • • •

Vaak structureren middels een management –buyout/in Vennootschap met al managers ! Buyout Managers die denken een vennootschap veel beter te runnen ! Buyin Art. 629 W.Venn. Vaak probleem ! Men is geen personeelslid meer en dan valt men onder verbod van Art. 629 W.Venn. Transactie: andere vormen LBO

•

Meestal leveraged buy ins/outs " Beroep doen op financiering van banken (want bedragen die men onmogelijk kan ophoesten als management)

Andere vormen van transacties • APA = Assets purchase agreement = Alle activa van de vennootschap acquireren • Merger (fusie) and division (splitsing) • LBU = Leveraged Build Up = Aantal vennootschappen gaan zich reorganiseren/fuseren om een nieuwe entiteit te creëren • Carve-‐out – overdracht bedrijfstak • Take over bid • Auctions

64


JVD

2013

(1.1) Aandelentransactie 2 keuzes o Ofwel aandelen acquireren o Ofwel assets acquireren • Share deal ! Via aandelen gaan verkopen o 100 aandelen en daar geld voor betalen ! loopt makkelijk en veilig o De koper zal waarschijnlijk niet tevreden zijn met 88% van de aandelen, zal 100% willen • Voordelen o Makkelijk ! Alles blijft bestaan o De identiteit van de vennootschap verandert niet (Bv. wanneer er sprake is van een bekend merk) o De vennootschap blijft ook bestaan. De continuïteit is gegarandeerd (naam, vergunningen, licenties, ... moeten niet worden overgedragen) o Well identified object (aandelen!) Pas op voor wettelijke en statutaire beperkingen wat betreft aandelenoverdracht # Bv. Kruisparticipaties, personeelsleden die aandelen verkrijgen moeten die dikwijls een aantal jaar behouden, maar hier zijn dan bijzondere regels van toepassing in geval van overdracht van onderneming # Er zijn ook personeelsaandelen en je moet die meenemen naar de onderhandelingen van de vennootschap die je wilt overdragen. Je moet kijken of zij in de vennootschap willen blijven # Bescherming van de koper? # Tax advantages # Use of collateral # Beslissende macht ! De aandeelhouders • Als je aandelen gaat verkopen beslissen de aandeelhouders • Als je activa gaat kopen dan beslist de raad van bestuur (groot verschil) Het kan zijn dat je de statuten moet wijzigen omdat het doel wijzigt • Nadelen o Beschermingsgewijs is het lastig (de bescherming van de koper is klein) # Heel weinig bescherming ! Enkel de aandelen worden beschermd # Stel: het PC-‐systeem crasht. Dit kan impliceren dat de waarde van het bedrijf daalt ! Dit is een verborgen gebrek (is niet in de Due Diligence tot uiting gekomen), maar hangt niet vast aan de aandelen # " Je koopt de aandelen, niet de stukken van het bedrijf, de stukken hangen vast aan de onderneming. Je moest de onderneming maar onderzoeken als koper = Due Diligence # Maar: De verkoper heeft toch een mededelingsplicht? • Ja, maar waar eindigt de mededelingsplicht en eindigt de onderzoeksplicht?

•

65


JVD

2013

Men verwacht een behoorlijke Due Diligence van de verkoper in het handelsrecht # Oplossing • De koper kan waarborgen of garanties gaan vragen voor het bedrijf. MAAR dit zal zich veruiterlijken in de kostprijs • Dus ! Best enkel voor de essentiële zaken De financiering is moeilijker # Men kan geen hypotheek vestigen op aandelen ! Enkel in pand geven kan, maar je krijgt er dan niet veel voor # Art. 629 W. Venn.: Voor de financiering van de aandelen mag je niet de activa van je vennootschap gaan gebruiken • = Vestzak – Broekzak – Operatie # Tenzij: MBO (management buy-‐out) ! Hierbij is er het probleem dat managers dan werknemers moeten zijn en dikwijls worden die bezoldigd onder de vorm van managervennootschappen # Uitzondering: Het personeel (de meerderheid moet betrokken zijn) mag effectief zeggen ! We gaan als zekerheid activa gebruiken om de aandeelhouders uit te kopen = Management buy out # Het management koopt aandelen ! Mag activa dan niet als zekerheid gebruiken, want dat zijn geen werknemers meer Je moet rekening houden met onder andere het voorkooprecht Je moet ook rekening houden met de wettelijke beperkingen # Bv. aandelen in het bezit van het personeel, kruisparticipaties, ... Aandelen zijn niet afschrijfbaar (Activa wel) Kopen van de verschillende aandeelhouders = Meerdere partijen en meerdere contracten " Meer problemen •

o

o o o o

66


JVD

2013

(1.2) Activatransactie •

2 Keuzes o Ofwel aandelen acquireren o Ofwel assets acquireren

•

Asset deal ! Activa gaan verkopen o Geen aandelen, maar activa gaan verwerven o Stel dat in een familiebedrijf de jongste generatie het bedrijf wil laten overnemen, maar dat de oudere generatie, die Bv. nog 10% heeft, dit niet wil. Dikwijls zal de verkoper maar tevreden zijn met 100%, want dit is interessanter: # Fiscaal (minder belastingen indien volledige overname) # Vennootschapsrechtelijk (10% aandeelhouder zal binnenkort, na omzetting Europees recht, de vergadering bijeen kunnen roepen) o " Wat doe je dan? Alle activa verkopen! Je kunt alles van activa gaan overdragen Men kan aan cherry picking doen ! Men gaat er de goede delen uithalen en de rest laat men liggen o Probleem: Hoe ga je schulden, schuldvorderingen gaan overdragen? ! Niet onoverkomelijk, er kunnen oplossingen worden gevonden # Objects: Assets (and liabilities = schuldvorderingen??) # Liabilities zijn moeilijker over te dragen dan assets. Meestal wel geld van verkoop activa om schulden in te lossen Voordelen o Grotere bescherming van de koper dan bij aandelenoverdracht ! Hier wordt men wel beschermd in geval van verborgen gebreken # De koper geniet een grotere bescherming wanneer hij activa zal gaan verwerven (en 10-‐jarige aansprakelijkheid van architect en aannemer), maar daartegenover staan veel voorwaarden o Principe van cherry picking o Je onderhandelt met de Raad van Bestuur = 1 partij, 1 contract Nadelen o Heel veel voorwaarden (many requirements) # Je hebt een notaris nodig o Specific rules for the assignment of certain assets # Er zijn heel vaak voorwaarden en specifieke regels bij het kopen van activa • Bv. authentieke akte moet binnen 1 maand verlijd worden, want de fiscus wil zijn geld o Tax issues # Registratierechten (onroerende goederen) als men de assets koopt o Collateral o Beslissende macht ! De Raad van Bestuur of de zaakvoerder kan activa verkopen, tenzij anders in de wet

•

•

•

67


JVD

2013

o Als je alle assets verkoopt ! Dan zit je op een pot geld , maar dit is misschien niet je doelstelling ! Dus je moet doelstelling wijzigen

68


JVD

2013

(1.3) Transactieproces •

Er gaat behoorlijk veel tijd over zo’n transactie ! Creëert risico ! Als jurist meot je dit indekken o NDA (non disclosure) ! Closing : Gemiddeld 260 dagen (kleine 9 maanden) in België

• •

Vooraf misschien eerst nog letter of intent 1. Analyse ! Adviseurs bieden hun diensten aan verkoper/koper aan (engagement letters) 2. Financiering onderzoeken ! Uitgeven nieuwe aandelen ? ! Meer in kader van vennootschapsrecht 3. Analyse met betrekking tot de aandelen ! Vooral voor beursgenoteerde bedrijven 4. Management ! Informele benadering ! Managers moeten het een en ander aankleden 5. Letter of intent ! Vooral hier interessant voor juristen 6. Due Diligence! Soms vertaald als boekenonderzoek maar due diligence is ruimer (Zal soms al ontwerp zijn voor de aandeelhoudersovereenkomst) 7. Goedkeuring mededingingsautoriteit of FSMA 8. Ondertekenen ! Na ondertekenen zal nog een tijd vergaan tot de daadwerkelijke closing ! Vaak zijn de approvals van stap 7 nog niet gegeven (lange termijnen voor onderzoek)

• • • • • • •

69


JVD

2013

Transactieproces oprichten Joint Venture • Legal issues (business strategy is the client’s decision) o Initial document # Confidentiality agreement # MoU or Loi o Structuring the JV # Contributions # Legal form, location, etc. # Proportions of equity shares # Management structure o Due diligence o Preparations o Regulatory approvals and third party consents o Drafting legal documents # Transfer agreements (intra group) # Contribution agreement # Shareholders’ agreement # JV articles association # Service agreements (= Bijstand moederbedrijven) o Signing o Closing • Verschil ! Share purchase agreement en Joint Venture? o Veel meer bepalingen bij JV omdat ze moeten samenwerken (2 individuele ondernemingen) met elkaar en dus moeilijker o Share purchase= 1 onderneming

70


JVD

2013

Hoofdstuk 2: Non-‐disclosure agreement • •

•

(2.1) Inleidend Geheimhouding = Iets op grond van een wettelijke bepaling niet verder vertellen ! Afdwingbaar Confidentialiteit = Informatie niet gaan verspreiden ! Niet wettelijk afdwingbaar o Artikel 1134 BW ! Te goeder trouw ! Er wordt een bepaalde discretie gevraagd = Niet sterk om voor rechter aan te wenden Voorbeeld Onderneming A

Dochteronderneming B

Onderneming C

Dochteronderneming D

o Het zou goed passen om een onderneming E op te richten die bestaat uit een deel van onderneming B en een deel van onderneming D ! Daar zijn veel personen bij betrokken: # De commissaris controleert # Advocaten op verschillende niveaus ! Van gehele vennootschap of van deelbelangen (Bv. afzonderlijk voor raad van bestuur) # Externe accountant bij dochteronderneming • Legt zich toe op zelfde activiteiten van revisor, maar minder uitgebreid (Bv. boekhouden, fiscaliteit, advies, ...) • ! Bevindt zich tussen bedrijfsrevisor en boekhouder o Je wilt niet dat alle informatie zomaar publiek wordt gegooid ! Hoe zal je dat waarborgen? # Overeenkomst sluiten: is dit noodzakelijk? Geen andere mogelijkheden? # Art. 1134 BW ! Goede trouw: Te algemeen, vage norm # Art. 1382 BW ! Stel: De transactie gaat niet door en X gaat informatie doorvertellen: Op Art. 1382 BW beroepen? ! Ja # Deontologie van advocaat vergt dat je je mond houdt, zelfs als er dienaangaande geen overeenkomst is • = Gedragsregels die de advocaat moet hanteren (Kan 3 maand schorsing van de advocaat tot gevolg hebben wanneer hij zijn mond opent, maar daardoor wordt de schade aan de onderneming niet ongedaan gemaakt) • Het probleem is hier dat wanneer de onderneming geschaad is, zal zij hier geen schadevergoeding uit kunnen halen # Beroepsgeheim van de advocaat, externe accountants en bedrijfsrevisoren! (Art. 458 Sw.) ! Strafrechtelijk sanctie • Art. 309 Sw. ! Handelt over fabrieksgeheimen • AOW ! Zodra je als werknemer in dienst bent • Voor bedrijfsjuristen ! Confidentialiteitsverplichting # Bedrijfsjuristen: Wet van 2000 # Werknemers: WAO

71


JVD

2013

" MAAR deze zijn allemaal zeer sterk aan de persoon verbonden " MAAR bankiers en consultants hebben geen beroepsgeheim, ook al zijn ze zeer vaak betrokken bij transacties ! Ze hebben wel confidentialiteitsverplichting • Art. 1134 en 1182 BW kan je hanteren, maar zijn te vage normen en internationaal moeilijk afdwingbaar ! Daarom confidentialiteitscontract! o " DUS Sluit confidentialiteitsovereenkomst! # #

•

•

•

(2.2) Confidential information Information that an entity wants to keep “secret” o Moeilijk te omschrijven Soorten ! Variety of different kinds: o Law prescribes information to be kept secret (eg. physician) ! Door de wet voorgeschreven (Bv. dokters) o Tradable trade secrets (eg customers list) ! Verhandelbare bedrijfsgeheimen (Bv. cliëntenlijsten zijn activum van de onderneming) o Rights derived from respect for private and family life (eg European Convention Human Rights) ! Algemene rechten in private en familiale omstandigheden o Secrets regarding illegal activities ! Geheimhouding omtrent illegale praktijken worden sowieso verzwegen (Bv. omkoping, ‘blood money’) o Data that must be disclosed (insider trading) ! Geheim te houden gegevens, die onder bepaalde wetgeving wel zo snel mogelijk moeten worden bekendgemaakt (Bv. handel met voorkennis, Prijsgevoelige info) Omschrijving o Undisclosed information in TRIPs ! NDA is te vinden in TRIPs reglementering = Trade Related aspects of Intellectual Propertyrights Information that (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; = Geheimen die niet

algemeen bekend zijn of niet gemakkelijk toegankelijk zijn voor personen, andere dan diegene die er normaal mee omgaan (b) has commercial value because it is secret; = Commerciële waarde (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret. = Hij die controle mag uitoefenen, zal

ervoor zorgen dat ze geheim blijven

(d) lawfully within control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices

72


JVD

2013

Voorbeeld NDA o THIS AGREEMENT IS MADE

THIS ........................ DAY BY AND BETWEEN ………., whose registered office is at ……………. AND N.V., whose registered office is at ................... , When appropriate each of these parties will be hereinafter individually referred to as "Party" and/or "receiving Party" and/or "communicating Party", and collectively referred to as "Parties";

! Beginnen met identificatie van de partijen o HAVING WITNESSED :

WHEREAS, the Parties have engaged in and/or wish to carry on confidential discussions and/or negotiations in the framework of the ……………project and; WHEREAS, the Parties expect that during the aforesaid discussions and/or negotiations it may be necessary for each Party, either itself or through a third party, to disclose information which herein below is defined as "Confidential Information", to the other Party; AND WHEREAS, the Parties wish to reciprocally protect and safeguard their respective proprietary rights in respect of aforesaid Confidential Information and desire to lay down their respective rights and obligations in relation thereto in the present Agreement,

# # #

“Whereas” = Recitals/preambules Wat zijn de 2 grote zaken die je met informatie kan doen? ! Meedelen of zelf gebruiken In dit geval wordt veel minder gesproken over het zelf gebruiken van de informatie (er wordt enkel gesproken over het openbaar maken van informatie en niet over het zelf gebruiken van de vertrouwelijke informatie) ! Je moet erop letten dat de overeenkomst sluitend is

o NOW THEREFORE THE PARTIES HAVE HEREBY AGREED THE FOLLOWING

Definition "Confidential Information" denotes any and all information, including but not limited to ideas, discoveries, inventions, specifications, formulae, programs, plans, drawings, models, requirements, standards, financial data, trade‑ and manufacture secrets, as well as any and all intellectual and industrial property rights contained therein and or in relation thereto, title to which belongs to the communicating Party or for which the communicating Party obtained a right to disclose or divulge.

# #

“Now therefore the parties have hereby agreed the following” =Daadwerkelijke overeenkomst Definitie van wat “confidentiële informatie” is (goede definitie hier) • “Including but not limited” ! Zeer ruim ! Wordt gebruikt zodat als je iets vergeten bent letterlijk te vermelden, het toch beschermd wordt. Dit wil niet zeggen dat je gewoon kan zeggen “alle informatie”, want in België̈ wordt wel de wil van de partijen achterhaald, maar in andere landen niet • ! Dus geef voorbeelden. Het is best te definiëren want in Angelsaksisch recht is het beter alles letterlijk op te nemen in het contract, dan is er geen discussie over

73


JVD

2013

o “Confidential information means all documents and information concerning either party or any of its affiliates furnished to it or its advisors, consultants, contractors or agents by the other party in connection with this agreement (including prior to the effective date) or the transactions contemplated hereby.”

#

# # #

= Ander voorbeeld van een definitie van confidentiële informatie ! Je kan niet één goede definitie opzetten en die in al je contracten opnemen. De definitie zal vaak moeten worden aangepast aan de concrete situatie “furnished to it” ! Enkel informatie die wordt verstrekt wordt gedekt, niet de informatie die op andere (onrechtmatige) wijzen aan het oor komen (geen sprake van de werknemers) “affiliate” = Dochtervennootschap ! Wat valt hieronder? Weten wel alle partijen wat men bedoelt met dochter? ! Niet alle begrippen zijn even duidelijk ! Je kan dit beter specificeren, want anders kan het vast lopen als je internationaal bezig bent

o “neither party shall disclose to third parties any proprietary information regarding the

other party’s business affairs, finances, technology, or process that was received from the other party pursuant to this agreement or the parties’ relationship prior thereto. Proprietary information of a party means information rightfully in the possession of such party, which information derives economic value from not being generally known to and not being readily ascertainable by proper means by another person who can obtain economic value from its disclosure and use, and which is the subject of reasonable endeavours to maintain its secrecy.

# # #

#

# # #

Je kan best toevoegen: “including but not limited” Enkel meedelen van informatie wordt gedekt, niet het zelf gebruiken Het moet gaan om info die economische waarde impliceert ! Haal deze bepaling er uit (Moeilijk te bewijzen een rechtszaak) • “derives economic value”: stel X deelt informatie mee, Y gebruikt informatie niet op rechtmatige wijze: probleem: X moet bewijzen dat de gelekte informatie een economische waarde heeft en dan pas is aangetoond dat die clausule geschonden is “Rightfully” ! beter uit laten • “rightfully”: Enkel informatie die rechtmatig meegedeeld is, wordt gedekt, onrechtmatig verkregen informatie wordt niet gedekt en bedrijfsspionage komt wel degelijk voor “Third party” ! Wie is een derde partij? (Is een dochter derde partij? ! Discussie) Eenvoud siert ! “alle info” = Discussie ! In de praktijk ellelange lijsten van wat er onder kan vallen Bij intellectueel eigendomsrecht ! Wat bij Reverse engineering? ! Afwegen • Soms dingen niet beschermen en zeer snel zijn • Anders beschermen ! Neemt meer tijd in beslag om dan van zekere bescherming te genieten achteraf

74


JVD

2013

(2.3) Wat mag en wat mag er niet? •

Obligations and Rights of the Parties o 2.1. The Parties hereby reciprocally acknowledge that the Confidential Information and

all rights contained therein and/or in relation thereto are the exclusive property of the communicating Party. Confidential Information, if disclosed in writing shall be marked "Confidential" and, if disclosed orally, Confidential Information will first be identified as confidential at the time of oral disclosure and will subsequently be confirmed in writing within at the latest thirty (30) days following oral disclosure, such written confirmation specifying and identifying the Confidential Information disclosed orally.

#

#

Alles wat wordt uitgedeeld, daar gaan partijen over zeggen/overeenkomen dat die informatie en alle rechten die daaruit voortvloeien eigendom blijft van hij die de informatie meedeelt Als je het in geschrift doet, schrijven op elk stuk dat het confidentieel is. Alles wat mondeling wordt meegedeeld, verkrijgt een confidentieel karakter door vastlegging op het document waar je opzet “confidentieel” (Dus als mondeling ! moet op papier komen om achteraf discussie te vermijden)

o 2.2.

The Parties therefore mutually commit to keep in the strictest confidence the Confidential Information received in whatever form as specified hereinafter, and to protect and safeguard the same by taking measures at least equal to those applied or applicable to their own Confidential Information. Furthermore, the Parties expressly agree to use the Confidential Information exclusively for discussion and negotiations on the Project and shall therefore refrain from any other purpose(s).

# # # #

Erkennen ten opzichte van elkaar om informatie confidentieel te gaan behandelen Alle informatie wordt enkel uitgewisseld met het oogmerk op Bv. de oprichting van een joint venture ‘Strikt’ vertrouwen (besteden vooral Britten aandacht aan) ‘At least equal’: goede huisvader in het algemeen of in het bijzonder? ! In het bijzonder • Probleem: weet jij wel wat de tegenpartij erkent onder ‘goede huisvader’? • Is dat wel voldoende? De partij moet dezelfde zorg geven aan informatie als de zorg die hij geeft aan zijn eigen informatie, maar het kan bijvoorbeeld een sloddervos zijn, daarom zet je best goede huisvader in het algemeen

o 2.3.

Unless this is justified for the negotiations and discussions in the Project, the Parties agree not to divulge or disclose, either directly or indirectly, in whatever form or by whatever means, the Confidential Information or any part thereof to third parties without the prior written approval of the communicating Party.

# # #

“Met uitzondering van onderhandelingen, komen de partijen overeen om, ...” ! Verbod om om het even wat bekend te maken, zowel direct als indirect, tenzij mits schriftelijke instemming van medecontractant” Indirect = Bv.: techniek/informatie eerst verwerken in je eigen productieproces en dan pas meedelen

75


JVD

2013

o 2.4.

The Parties shall not copy or in any manner reproduce the Confidential Information and/or any parts thereof without the prior written consent of the communicating Party. All duly authorized copies and/or reproductions shall in any event contain any and all references to the relevant ownership rights and intellectual proprietary rights.

#

Je mag alle stukken niet kopiëren of reproduceren, tenzij mits schriftelijke instemming ! Weer omschrijving van wat bescherming allemaal moet dekken

o 2.5.

The Parties hereby agree that each Party has the right to disclose or give access to the Confidential Information and/or any part thereof to its employees to the extent such employees have a need to know within the framework of the Project and provided the receiving Party obtained the necessary secrecy, confidentiality and non‑disclosure ‑ undertakings from such employees prior to such disclosure or such giving access.

# #

Legt de link naar Belgische wetgeving De partijen komen overeen ! Er is wel een recht om informatie bekend te maken aan bepaalde personen, namelijk werknemers, onder voorwaarde dat deze dat zelf geheim gaat houden

Werknemers (2.3.1) De arbeidsovereenkomstenwet ! Luidens artikel 17, 3° van deze Wet van 3 juli 1978 is de werknemer verplicht “zowel gedurende de overeenkomst als na het beëindigen daarvan, zich

ervan te onthouden: a) fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken; b) daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mede te werken.”

•

•

De clausule is in belangrijke mate overbodig naar Belgisch recht, maar wel van belang in geval van andere landen Is artikel 17, 3° AOW voldoende sluitend? o Het is eigenlijk een bijzondere veruitwendiging van Art. 1134 BW o De wet dekt enkel het meedelen, niet het zelf gebruikmaken (persoonlijk gebruik) van informatie # Specificeren in de overeenkomst # Wordt wel indirect gevat door b) verbod oneerlijke concurrentie # In de praktijk wordt dit veel met de voeten getreden (informatica business) o Geldt enkel tussen werkgever–werknemer, dus gehele clausule heeft wel nut zodra je in een internationale context zit, want er is geen contractuele relatie tussen de werkgever van onderneming A en de werknemer van onderneming D (zie vorig voorbeeld) o Mond niet houden kan worden aanvaard als dringende reden voor grond tot ontslag

76


JVD

2013

Wat niet bekendmaken? o De zakengeheimen (Wat is een zakengeheim?) # Bv. cliëntenlijsten, productiekosten, winstmarges, ... Er staat nergens in de wet dat de zaken specifiek verband moeten houden met activiteiten die jij doet in de onderneming o Geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden # Bv. Affaire van baas, want dat heb je vernomen in de uitoefening van je beroepsarbeid ! Mag je als werknemer niet bekend maken, wel als je dat ziet buiten het kantoor ! Het moet niets te maken hebben met het bedrijf als dusdanig o Fabrieksgeheimen # Bv. Productieprocessen die uniek en eigen zijn aan de onderneming # Niet alleen werknemers, maar iedereen moet dit geheim houden, want daaromtrent bestaat Art. 309 Sw. “Hij die geheimen van de fabriek waarin hij werkzaam geweest is of nog is, kwaadwillig of bedrieglijk aan anderen meedeelt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van drie maanden tot drie jaar en met een geldboete van 1.24 euro tot 49.58 euro”.

#

#

Voorwaarden opdat iets fabrieksgeheim is? • Geheim fabricageprocedé́ of een werkwijze (“Het betreft technische gegevens, die bijdragen tot de vervaardiging van een bepaald product en aan de fabrikant een voorsprong op zijn concurrent verlenen, zodat de niet-‐bekendmaking ervan voor hem een economisch voordeel inhoudt.”) • Kennis hebben • Het fabrieksgeheim is van zuiver technische aard • Het geheim moet toebehoren aan de fabrikant. Art. 309 Sw. ! 4 constitutieve bestanddelen • Een mededeling aan een derde • De mededeling bevat een fabrieksgeheim (cf. supra) • De mededeling geschiedde door iemand (voorheen/nadien) tewerkgesteld in de fabriek • Bijzonder opzet ! De bekendmaking moet kwaadwillig of bedrieglijk geschieden " Slechts een handvol uitspraken, wordt in de praktijk niet vaak toegepast

Wat specifiek te regelen? • Contractuele bedingen ! Zolang ze niet strijdig zijn met de wet o Andere materie regelen ! Bv. het eigen gebruik van fabrieks-‐ of zakengeheimen o Is de WAO een minimumnorm of een maximumnorm? # De meerderheid van de rechtsleer is van mening dat het een minimumnorm is o In een Amerikaanse arbeidsovereenkomst kan een dergelijke geheimhoudingsclausule worden aangetroffen: “The employee recognizes that

77


JVD

2013

the services to be performed by the employee are special and unique and that by reason of his duties he will acquire confidential information. The employee recognizes that all such confidential information is the property of the company. In consideration of the company’s entering into this agreement, the employee agrees that: the employee shall never, during the term of his employment or thereafter, directly or indirectly, use, publish, disseminate or otherwise disclose any confidential information obtained in connection with his employment by the company without the prior written consent of the company’s board of directors, acting independently, it being understood that this subparagraph shall survive the term of this agreement; during the term of his employment by the company, he shall exercise all due and diligent precautions to protect the integrity of the company’s customer lists, mailing lists and sources thereof, statistical data and compilations, agreements, contracts, manuals or other documents embodying any confidential information and, upon termination of his employment, he shall return all such documents and any copies thereof, in his possession or control.”

o Kan een bestuurder een werknemer zijn van een vennootschap? # Niet in de uitoefening van je bestuursmandaat, wel afzonderlijk/bijkomstig in een arbeidsovereenkomst # Stel: louter bestuurder, geen werknemer, mag die spreken als er geen confidentialiteitsovereenkomst is? • Art. 17, 3° AOW is niet van toepassing • W.Venn.: Bestuurder wordt beschouwd als lasthebber ! Moet handelen in het belang van de onderneming (daar zijn wel uitzonderingen op) # Kan je een bestuurder vergelijken met het beroepsgeheim van een advocaat, of is dat te verregaand? ! Te verregaand ! Art. 458 Sw. is niet van toepassing op bestuurders # " Dus confidentialiteitsovereenkomst ten aanzien van bestuurders is belangrijk! o Commissaris, accountant, advocaten hebben beroepsgeheim ! Moeten zwijgen ! Daarop zijn 2 uitzonderingen: # Wanneer je voor een parlementaire commissie komt # Wanneer men voor de onderzoeksrechter moet komen ! Dan heb je recht om te spreken, maar niet de verplichting! # Case ! Bedrijfscommissaris (KPMG) van Lernout en Hauspi (op Amerikaanse beurs genoteerd) ! Amerikaanse rechtbank vroeg overlegging van de stukken aan KPMG, deze beriep zich op het beroepsgeheim ! Amerikaanse rechter: “Ik ken het Belgisch recht niet”, velde vonnis dat de stukken moesten worden overgelegd Bedrijfsjuristen (2.3.2) • Wet van 1 maart 2000 o In het bijzonder van belang ! Art. 5 “de door de bedrijfsjurist verstrekte adviezen, ten gunste van zijn werkgever en in het kader van zijn functie van juridisch raadsman, confidentieel zijn” ! In het kader van de functie van juridisch raadsman ! Ten gunste van de werkgever

78


JVD

2013

•

Bepaling is specificering van 17, 3° WAO, maar hier is de bepaling ter bescherming van bedrijfsjurist (sterk argument om bepaalde informatie niet te moeten doorgeven)

• •

Werkgever moet ruim worden opgevat stelt bepaalde rechtsleer Benoit-‐Moury en E. Jacques stellen mijns insziens dan ook terecht dat “en tant qu’ils sont confidentiels, les avis du juriste d’entreprise doivent donc …. bénéficier d’une protection équivalente à celle que connaissent les communications confidentielles des diverses professions soumises au secret professionnel. » " We zouden het als equivalent van het beroepsgeheim kunnen beschouwen, maar zal zeker niet stand houden in rechtbank

•

Ook consultancyfirms ! Niet in de AOW ! Het kan dus belangrijk zijn om in je overeenkomst met de consultant een NDA op te nemen o Stel dat je werkt als bedrijfsjurist bij de overnemer van een onderneming die wordt overgenomen en je stapt naar advocaat voor begeleiding ! Zou je je advocaat een NDA laten tekenen en ook de partners van het advocatenkantoor? # Niet nodig want de advocaat is uiteraard gebonden door het beroepsgeheim en dit gaat veel verder dan een NDA # Ook niet voor partners Voorbeeld: o Stel u bent advocaat van vennootschap X, een beetje later komt uit dat de vennootschap gefraudeerd heeft ! Onderzoek o Je wordt gecontacteerd door de procureur des Konings ! “mogen wij in uw dossier kijken?” ! Dit mag niet! o Onderzoeksrechter ? ! U moet niet meewerken, maar u kan wel meewerken zonder echt problemen te krijgen

•

Andere NDA’s (2.3.3) • Beroepsgeheim • Contractpartij o Stelt zich garant # Garantie vragen ! Gebeurt bijna nooit in de praktijk (kan wel)! De achterliggende reden dat het niet gebeurt ! Het komt wel heel merkwaardig over als je in vertrouwen onderhandelt, maar garantie vraagt ! De tegenpartij gaat zich slecht voelen “vertrouw jij mij niet of wat?” (Garant stellen is een extreme waarborg) o Stelt “all reasonable efforts” in het werk # Zorgen dat alle partijen die erbij betrokken zijn aan confidentialiteits/geheimhoudingsverplichting onderworpen zijn • Consultant onderschrijft een confidentialiteitsovereenkomst

79


JVD

2013

Voorbeelden (2.3.4) • 2.6. The herinabove mentioned confidentiality obligation shall commence as from the date of execution of this Agreement as referred to hereinabove and shall survive the termination of this Agreement.

o Hoe lang je eraan houden # Bij JV ! Tot bepaald aantal jaar na de samenwerking # Bij overnames wat moeilijker ! Ofwel aantal jaren erna, of bij afspringen van de onderhandelingen •

2.7. The abovementioned confidentiality and non‑disclosure obligation shall not apply to Confidential Information

o Volgende zijn zaken die ook confidentiële informatie kunnen zijn, maar het niet zijn, je kunt vrij over de informatie beschikken •

i.of which the receiving Party has proved to the reasonable satisfaction of the communicating Party that it was in its possession prior to or at the time of the execution of this Agreement; ii.which, at the time of communication to the receiving Party was publicly available or in the public domain;

o = Informatie die publiekelijk beschikbaar is o Informatie die gaandeweg bekend wordt •

iii.which the receiving Party has proved to the reasonable satisfaction of the communicating Party was obtained by the receiving Party from a third party without any non‑disclosure and/or confidentiality obligation;

o = Informatie bekomen van een andere partij die er niet bij is betrokken

•

iv.which the receiving Party has proved to the reasonable satisfaction of the communicating Party, after communication became publicly available through no breach of its obligations under this Agreement by the receiving Party;

o = Ook confidentiële informatie, maar de informatie is na het sluiten van de overeenkomst ook publiek beschikbaar geworden •

v.which was independently developed by the receiving Party or its associated or affiliated companies without the benefit of data received from the communicatingParty or an associated or affiliated company hereof. If only a portion of any Confidential Information falls within one or more of the foregoing exceptions, the remainder shall however continue to be subject to the prohibitions and restrictions set out in this Agreement.

o = Informatie die door de betrokken partij, onafhankelijk van de informatie die de andere partij heeft verstrekt, ontwikkeld is geworden: “Wij hebben zelf Research & Development.” ! zaken die ze zelf hebben gevonden o Mag je als er iets op de markt wordt gebracht de samenstelling ontleden en zelf samenstellen? (geen sprake van patenten) = Reverse engineering # Op grond van een eindproduct gaan onderzoeken hoe het in elkaar zit. Je hebt geen confidentiële overeenkomst gesloten. Mag je dit doen? ! Ja, in het algemeen. Maar je mag niet exact hetzelfde op de markt brengen. Anders ga je wettelijke bepalingen schenden (ofwel op grond van de intellectuele eigendom ofwel op grond van oneerlijke handelspraktijken) # Wat als je wel een confidentiële overeenkomst hebt gesloten? ! Er is minstens misbruik van vertrouwen. Het is niet de bedoeling om

80


JVD

2013

onafhankelijk te ontwikkelen door middel van delen van informatie van de contractspartij = interpretatie o Wat moet er worden gedaan met mondelinge informatie? Is deze confidentieel of niet? # Contractspartijen hebben 30 dagen de tijd om wat mondeling werd meegedeeld confidentieel te maken # Stel: dit is niet gebeurd ! Er kan worden aangevoerd dat de wil van de partijen doorslaggevend is, ook al is er nalatigheid van de ene partij # " Maar toch best “alles omvatten” en in de overeenkomst zetten, dus ook de mondelinge informatie, want anders is er onzekerheid •

2.8. The communication of the Confidential Information supplied under this Agreement does in no event confer or imply the grant or agreement to grant any license or other rights to the receiving Party. Nor does the communication of Confidential Information allow or entitle the receiving Party to make, have made, use, lease or sell products, components, assemblies or sub‑assemblies based on or by making use of the Confidential Information for its own benefit or for the benefit of third party.

o Stel nu dat je dus met die confidentiële info aan de slag gaat en dan een intellectueel eigendomsrecht gaat claimen o Men kan dit aanvallen ! Best voorzien vooraf in de NDA

(2.4) General provisions: Algemene bepalingen

•

3.1. This Agreement shall come into force upon execution by both Parties and shall continue thereafter for five (5) years and may other than in respect of the provisions relating to confidentiality contained in clause 2.6. hereinabove, be earlier terminated by either Party upon thirty (30) days prior written notice to the other Party.

o Duurtijd bepalen ! Je moet geen exacte termijn vaststellen o Het moet duidelijk zijn hoe lang de confidentialiteit geldt (startpunt en duur) # Eerste vraag ! De duur ben je vergeten op te nemen. Hoelang duurt de overeenkomst? • Het is een contract voor onbepaalde termijn # Tweede vraag ! Kan je je voor het leven gaan verbinden? • Nee, dat staat niet in de wet, maar wordt algemeen aangenomen • Het contract voor onbepaalde termijn kan je te allen tijde opzeggen met een redelijke opzegtermijn. Er staat niets over in het contract, dus bepalen door middel van de algemene gebruiken (Bv. 6 maanden) # Derde vraag ! Je hebt een overeenkomst waar een verbintenis instaat om iets niet te doen, namelijk niet spreken. De overeenkomst wordt na 3 jaar opgezegd met een redelijke opzegtermijn van 6 maanden. Mag die contractspartij daarna wel spreken?

81


JVD

2013

Blijven bepaalde verplichtingen bestaan na het einde van de overeenkomst? Ja (Er blijven verplichtingen bestaan, maar dit is niet expliciet geregeld. Wel in de wet geregeld voor confidentialiteitsregeling in de arbeidsovereenkomst) o " In de praktijk stelt het probleem zich zelden omdat informatie zijn waarde verliest als er een zekere termijn over gegaan is o " Maar voorzie dus zeker termijn •

•

3.2. Unless the rights and obligations of the Parties under the present Agreement shall be incorporated in a subsequent Agreement between them, the Parties shall, upon termination of this Agreement, immediately return all Confidential Information received from the other Party, together with any and all authorized copies or reproductions, or a duly executed certificate of destruction if such copies or reproductions have been destroyed.

o Niet op ingegaan in de les

•

3.3. This Agreement shall be governed by the Belgian law. Any disagreement or dispute which may arise in connection with this Agreement, and which ................ and ……….. are unable to settle by mutual agreement, shall be finally settled in accordance with the rules of Conciliation and Arbitration of CEPANI (Belgian Center for Study and practice of National and International Arbitration), by three arbitrators appointed in accordance with the said Rules. The seat of arbitration will be Antwerp.

o Arbitrage (zo min mogelijk info bekend laten worden)

•

3.4. Nothing in this Agreement shall grant to either Party the right to make commitments of any kind for or on behalf and or for account of the other Party without the latter's prior written consent.

o = Geschreven om iets te gaan veranderen o Heeft geen groot belang in het Belgisch recht, wel op internationaal vlak

•

3.5. The Parties hereto agree to perform their obligations hereunder without any charge or expenses to each other.

o Ieder draagt zijn eigen kosten •

IN WITNESS WHEREOF, each of the Parties has caused this Agreement to be executed in duplicate originals, each Party hereby acknowledging receipt of one (1) signed original, by its duly authorized officer on the date and year first written above Name Title Signature

o = Einde van de overeenkomst o Is deze nu sluitend? ! Nee, de sancties worden er niet in bepaald! Je moet dus de schade en omvang zelf gaan bepalen. # Stel: Er wordt een beding in opgenomen waarin staat: “In geval van schending van het contract betaal je 500000 euroschadevergoeding” ! Mag dit? # De rechter: “Dit kan nooit de schade zijn zoals die op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst kon worden begroot.” ! De moeilijkheid is het begroten van de schade. Je hebt het risico dat het schadebeding zal worden gematigd = Matigingsrecht

82


JVD

2013

(2.5) Uitleiding Gebruik in een gerechtelijke procedure • Bevel tot overlegging als partij (871 Ger. W.) • Bevel tot overlegging als derde (877 Ger. W.) • Ben je gerechtigd om in strijd met je NDA info te geven ? • Toch nog maatregelen nemen om de info zo veel mogelijk te beschermen ! Bv. achter gesloten deuren vragen • Mededeling op eigen initiatief ! Dan handel je in strijd met de overeenkomst en is dus niet toegestaan NDA’s en masse bij grote transacties (steeds in het Engels) • Vaak NDA’s impliciet gebruikt ! Veronderstel dat je een appartement aan zee ziet en je wil dit hebben o o

800 000 euro 10% registratie en dan nog andere kosten ! Je het zeker 100 000 euro kosten

• •

Op papier 500 000 euro zetten (en zo extra kosten vermijden)

•

Stel dat 300 000 in het zwart betaald wordt o Praktisch, wanneer wordt deze som dan betaald? o Ergens rond de compromis (juist voor/juist na) ! Waarom? Eens de compromis gesloten is, voor 500 000 euro " Eigendomsoverdracht o " Uw ‘voorschot’ zal dus stijgen tot 380 000

•

Je krijgt de sleutels pas op het ogenblik van het verlijden van de notariële akte o Je hebt dus al 380 000 betaald als koper en je hebt eigenlijk nog niets o Wat doen om als koper toch wat zekerheid te hebben ? Want hij heeft wel al de helft betaald! o " Op het ogenblik van de compromis vraag je van de verkoper een schuldbekentenis

•

JE BENT DUS AAN HET VIJNZEN! = In strijd met de wet o Is de hele verkoop dan nietig ? o Je betaalt het zwarte geld en de koop is nietig, mag je dan je zwart geld terug vragen? o Mag de verkoper het zwart geld eisen als dit nog niet betaald is? o Als je de visie van Dierickx volgt ! Zwarte deel is nietig ! Je krijgt het niet o Stel dat het geld wel al betaald is ? Kan je het dan terugvorderen ? # Eensgezind " Nee dit kan niet!

Hoe verloopt normale Onroerend goed transactie? o Compromis ! Moet je dan voorschot betalen ? # Bv. 10% = 80 000 euro (Dit moet niet) # Stel dat je de verkoper bent ! Je hebt geen flauw idee of de koper het geld heeft ? # Een onderhandse akte ( de koper is al eigenaar, maar nog niet tegenwerpbaar aan derden) ! De verkoper heeft nog geen cent gezien? Je hebt wel een vordering want de andere is al eigenaar # Oplossing ! Meeste compromissen hebben een clausule dat er al een voorschot zal moeten betaald worden van Bv. 10% (vrij vast te stellen) o Wanneer wordt het bedrag daadwerkelijk betaald ! Bij de notaris! # Je hebt de 720 000 euro niet? Je hebt 300 000 euro en je moet ergens geld vandaan halen ? ! Hypotheek lening van 500 000 euro • Wanneer wordt de hypotheek gevestigd? Tegelijkertijd (net voorafgaandelijk) samen met de koper zal de bank aanwezig zijn ! Daarna komt de verkoper om de bankcheque te ontvangen • (Niet meer dan 4 maand tussen overeenkomen en effectief op papier)

83


JVD

2013 (Les 7: 22/11/13)

Hoofdstuk 3: Letter of intent (en letter of comfort)

(3.1) Letter of intent

Algemeen Er zijn onderhandelingen aan de gang, zijn nog niet definitief klaar. Men kan nog geen definitief contract gaan opstellen. Men zal best al iets op papier zetten met betrekking tot waar je staat, je verantwoorden. Document voorafgaand aan de definitieve overeenkomst • Eens NDA gesloten ! Onderhandelingen waar vertrouwelijke info kan uitgewisseld worden o Vaak duren die onderhandelingen erg lang (veeleer technisch, als juridisch) o Vaak met documenten aan de slag ! Als er al iets uitgeklaard is ! Letter of intent (Aspecten waar al eensgezindheid over is bereikt) • Andere namen o LOI, letter of intention, memorandum of understanding/agreement o Soms ook letter of comfort gebruikt ! Dit is iets anders ! Heeft te maken met in groepsverband ten opzichte van derde-‐partijen gaan verklaren dat het er goed mee gaat • Geen contract, het is een tussenvorm op grond waarvan men verder zal gaan werken ! “Interim documents” • Veelal een combinatie van bindende en niet-‐bindende clausules • Non-‐binding provisions o Agreement to agree ! Overeenkomen dat je een overeenkomst zal sluiten (is infeite iets onmogelijk en niet bindend) o Conditions precedent to the closing ! Voorwaarden die voorafgaan aan het sluiten van het contract # Dit kan ook al bindend zijn # Het kan ook gewoon een mededeling zijn Bv. we zijn een rechtsgeldige vennootschap • Binding provisions (“dit is de weg die we zullen volgen”) o Method of negotiations # Tegen dan moet dat geregeld worden ! Deadlines # Bv. Joint venture oprichten, moet actief zijn tegen 31 december # " Deadlines zijn meestal bindend o Confidentiality provisions o Due diligence (je moet de toegang verlenen) o Deposit payments # Beide partijen openen al gezamenlijk een rekening om bepaalde expertises te laten uitvoeren o …

84


•

JVD

2013

Veel soorten LOI (“As many kinds as there are relationships between parties”) o State of the art of the negotiations # Meestal een veruitwendiging van de toestand op dat moment van de onderhandelingen o Agreement to agree # Wordt als niet-‐bindend beschouwd in de Common law o From a business perspective, indicates that each party has obtained senior management's approval to work towards closing # Face to face onderhandelen o Show plans of genuine interest to third parties (shareholders, creditors) # Met je letter of inent ! Naar aandeelhouders of banken stappen want je zal hierna sowieso financiering nodig hebben # Compromis staat ‘onder voorbehoud van toekenning aan een lening aan de koper’ ! Stel dat jij adviseur bent van verkoper , wat zeg je dan ? ! Niet 1 bank zal voldoende zijn o Certain kind of commitment to a transaction # Eens je zit met letter of intent en dan weglopen zonder iets ! Kans redelijk klein ( al snel culpa in contrahendo) o Contract elements LOI versus andere types (alternatieven) o Raam-‐ of rompovereenkomst (≠ LOI) # Daadwerkelijk al een overeenkomst waarin al een kader wordt uitgestapt waarna andere overeenkomsten de boel in detail gaan regelen # Bv. Universiteit • 3000 computers ! Die gaan eigenlijk maar 3 jaar mee • Je weet dus dat je over een termijn van 3 jaar 3000 computers moet vervangen ! Je zal dus wel iets van de prijs kunnen krijgen als je over een periode van 3 jaar gegarandeerd minstens 3000 computers afnemen (specificaties zijn niet geweten) • Dell zal zeggen ! Op iedere pc (gelijk welke specificatie) krijg je – 20% ! Vastleggen in raamovereenkomst o Voorkeurovereenkomst # Bv. Huurder en verhuurder ! Als verhuurder dan pand verkoopt, dan eerst aan huurder te koop aanbieden # Ook bindend # Gaat meestal samen met andere overeenkomst # Je leg enkel de verplichting op om het aan te bieden (nog niets over prijs) # Voorkeursovereenkomst handelt over specifieke zaken ≠ LOI heeft een algemeen karakter

85


JVD

2013

o Contractbelofte # Eenzijdig ! Weinig problemen • = Een verbintenis aangegaan door één partij om op een later tijdstip verplicht een contract te sluiten. Men heeft de verplichting een contract te sluiten • Eenzijdige contractbelofte ! Je bent verplicht een contract te sluiten, de voorwaarden worden reeds overeengekomen ≠ Voorkeurovereenkomst ! Je behoudt de vrijheid te contracteren + er wordt niets vastgesteld met betrekking tot de voorwaarden #

#

Tweezijdig • Calloptie voor de ene en putoptie voor de andere (lezen Art. 1589 BW) ! Eigenlijk is er dan koop? ! Nog steeds discussie (en zeker ook met fiscus) • Oplossen door gekruiste opties o Putoptie voor de verkoper die gedurende een jaar het recht heeft om het goed te gaan verkopen o Onmiddellijk na afloop een optie voor de koper om het goed te kopen Juridisch (in de volksmond optie) ! Wat is eigenlijk een optie? • Hangt samen met andere overeenkomsten • Mogelijk om afzonderlijke overeenkomst op te stellen o Bv. Huurovereenkomst en aparte overeenkomst waarin men zegt als ik verkoop mag jij als eerste kopen

Voorkennis • Inleidend voorbeeld o UK ! Presumption of contractual intention in commercial “agreements” # De idee zal ontstaan dat je het contract zal willen gaan sluiten # Bij een letter of intent bestaat de mogelijkheid dat nooit tot een overeenkomst wordt gekomen (Nuance: er worden soms verbindende bepalingen in opgenomen) # BW benadering voor verkoop # Gevolgen bij schending letter of intent ! Je zal grotere zorgvuldigheid aan de dag leggen. Culpa in contrahendo o Voorbeeld: Getty Oil (G.O.) en Pennzoil (P.O.) # G.O. is het beu en wil verkopen ! P.O. wil kopen ! Ze gaan samenzitten # Stellen een memorandum of agreement (soort LOI) op. Het is een overeenkomst dat P.O. G.O. gaat verwerven. MOA wordt ondertekend. Er wordt een berichtgeving over gemaakt. Via deze berichtgeving komt Texaco te weten dat G.O. wordt verkocht en is ook geïnteresseerd ! Texaco is bereid meer te betalen en de raad van bestuur van G.O. zegt: wie meer betaalt, krijgt het

86


JVD

2013

Texaco en de raad van bestuur van G.O. sluiten een contract. Deze overeenkomst tussen Texaco en G.O. wordt ook bekend gemaakt # P.O. zegt: “Wij hebben een MOA ondertekend, je mag niet zomaar met derden contracten gaan sluiten” ! P.O. vraagt schadevergoeding van 10 biljoen dollar (veel te veel) # Het oordeel van de rechtbank luidt ! G.O. mocht niet zomaar onderhandelen met derde-‐partijen, want er is een ondertekende MOA • Zowel G.O. als Texaco hebben een fout begaan • Uiteindelijk wordt tussen P.O. en Texaco een dading gesloten waarbij Texaco 3 biljoen heeft betaald # " Waarom belangrijk ? Let er enorm op ! Belangrijk document in kader van andere/latere onderhandelingen o Genoteerde entiteiten en ad hoc disclosure: # Art. 2, 14° Wet 2 augustus 2002 # Voorwetenschap – handelen met voorwetenschap – bekendmaking Moet LOI worden bekendgemaakt? Moet nauwkeurig zijn o Letter of intent (=wettelijke verplichting) ≠ geheimhoudingsclausule (=partijen komen dit overeen) #

•

Welke informatie is voorkennis? o Elke niet openbaar gemaakte informatie die nauwkeurig is en rechtstreeks of

o

onrechtstreeks betrekking heeft op één of meer emittenten van financiële instrumenten of op één of meer financiële instrumenten, en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, de koers van deze financiële instrumenten of deze van daarvan afgeleide financiële instrumenten aanzienlijk zou kunnen beïnvloeden Van informatie wordt aangenomen dat zij de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten aanzienlijk zou kunnen beïnvloeden, wanneer een redelijk handelende belegger waarschijnlijk van deze informatie gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren

o Er is een framework agreement ! Moet je dit bekendmaken? o Voor de allereerste keer samenkomen , heel erg pril ! Nog niet bekendmaken ! Vanaf bepaalde proporties wel doen (cf. lief) •

LOI Voorwetenschap? o Heb je de plicht melding te doen dat er een LOI is getekend? # Het antwoord (de wet is hier niet duidelijk) hierop is onduidelijk ! Het hangt ervan af. Maar het is best dat je meldt wanneer de LOI is getekend. De prof zou het melden. Wanneer een LOI is getekend, moet men die niet in detail gaan melden. Gewoon zeggen waar het om gaat + “in samenwerking met” # Probleem ! Wanneer men verzwijgt dat een LOI is gesloten, en wanneer iemand in het bedrijf daar kennis van krijgt (wat zeer waarschijnlijk is), dan maak je je schuldig aan een strafrechtelijk misdrijf # Door het te melden dek je jezelf dus in, want deze informatie kan de beurs (meestal ten goede) beïnvloeden 87


•

Informatie wordt geacht nauwkeurig te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten

•

Onmiddellijke bekendmakingsplicht emittent ! Gelinkt aan bestaan van voorkennis, indien ze rechtstreeks op de emittent betrekking heeft Uitstel van bekendmaking o (1) Op eigen verantwoordelijkheid emittent o (2) Voorwaarden: # Openbaarmaking kan zijn rechtmatige belangen schaden • Vereist afweging belang van de vennootschap – belang aandeelhouders/beleggers # Uitstel dreigt de markt niet te misleiden # Vertrouwelijkheid informatie kan worden gewaarborgd o (3) Emittent stelt FSMA ‘onverwijld’ in kennis van beslissing tot uitstel ! A posteriori toezicht

•

2013

o (1) Niet-‐openbaar gemaakte informatie o (2) Nauwkeurig # Situatie/gebeurtenis die bestaat, heeft bestaan of redelijkerwijze zal bestaan # Voldoende specifiek zodat conclusie koersinvloed mogelijk is ! link met koersbeïnvloedend karakter o (3) Met betrekking tot (emittent) van financieel instrument o (4) ‘Potentieel’ ‘aanzienlijk’ koersbeïnvloedend effect # Reasonable investor test # Ex ante beoordeling

JVD

88


JVD

2013

Voorbeelden • Voorbeeld 1 2. Letter of intent 2.Letter of intent Binding provision …. Annex 6.  Confidentiality - By their signature below, each party agrees contract Re: Confidential Letter of Intent contract to keep in strict confidence all information regarding the Non binding terms of the proposed acquisition of the capital stock, except Gentlemen: provision to the extent Acquirer must disclose information to lenders The purpose of this Letter of Intent (“Letter”) is to set forth and equity partners to obtain necessary debt and equity certain non-binding understandings and certain binding financing. Liability in civil commitments between ____________________, … Common law? …. 9. Termination - Except for the provisions set forth in paragraphs 5 - 10 of Part Two, each party hereby reaffirms 3. Preparation of Definitive Agreements - The parties its intention that this Letter as a whole, and paragraphs 1 - 4 will negotiate the terms and begin preparation of the in particular, are not intended to constitute, and shall not Definitive Agreements that will govern the Acquirer’s constitute, a legal and binding obligation, contract or proposed acquisition of the capital stock. To the extent agreement between any of the parties, and are not intended appropriate for transactions of this type and size, the to be relied upon by any party as constituting such. Definitive Agreements will contain customary Accordingly, the parties agree that any party to this Letter representations, warranties, covenants, indemnities and may unilaterally withdraw from negotiation or dealing at any other agreements of the parties, including but not limited time for any or no reason at the withdrawing party’s sole discretion by notifying the other party of the withdrawal in to writing. o Een letter of intent wordt opgesteld (niet bindend), nadien definitieve overeenkomst sluiten ≠ confidentialiteitsovereenkomst (kan als een bindende verbintenis worden beschouwd) o Het is mogelijk dat de partijen geen vergelijk vinden na de LOI ! Termination o Stel: in België wordt een LOI opgesteld # De idee is samenwerken: joint venture. Er is een mogelijkheid dat de partijen niet tot een vergelijk komen. Ze spreken af: “we mogen op om het even welk tijdstip weglopen voor om het even welke reden” ! Kan deze clausule worden overeengekomen? • Geen probleem: pacta sunt servanda • Maar kan wel aanleiding geven tot schadevergoeding door ontijdig en zonder motivering weg te lopen, niettegenstaande wat op papier staat. Deze partij kan daarentegen niet tot contractsluiting worden verplicht o Termination ! Geen zuivere potestatieve voorwaarde (stel in klerenwinkel: als je pas, wil dat niet zeggen dat je dan niet zomaar de onderhandelingen zou mogen onderbreken). Als je zonder reden eenzijdig de MOU kan verbreken, kan je toch nog voor de rechtbank gedaagd worden voor schadevergoeding. Kan wel als je er een grondige motivatie voor hebt • Voorbeeld 2 This is a non-‐binding letter of intent that contains provisions that are being discussed for a possible sale of the Business named above from the possible Seller named above to the possible Buyer named above. This is not a contract. This is not a legally binding agreement. This is merely an outline of possiblecontract terms for discussion purposes only. This is being signed in order to enable the Possible Buyer to apply for financing of the purchase price. This letter of intent is confidential and shall not be disclosed to anyone other than the parties and their employees, attorneys and accountants and the possible lenders of the Possible Buyer. The terms of the transaction being discussed are attached hereto, but the terms (and the possible sale itself) are not binding unless and until they are set forth in a written contract signed by Possible Seller and Possible Buyer. The word "shall" is used in the attached terms only as an example of how a contract might read, and it does not mean that the attached terms are or ever will be legally binding.

89


JVD

2013

Witnesses Witnesses

o Dit is geen bindend document, helemaal nog niets verplichtends gedaan o ! Hoe moet zo’n LOI (je wil alle vrijheidsgronden behouden) worden beoordeeld? Is dit een probleem? # Nee, andere voorwaarden voor verkoop worden niet vermeld. Er is enkel sprake van verkoop als er een overeenkomst is over het goed en de prijs. Daar wordt in het voorbeeld niets over gezegd o Stel: je maakt een LOI en bepaalt dat je 80% van de aandelen overneemt aan 11 euro per aandeel. Dan heb je eigenlijk wel al een koopovereenkomst gesloten (weliswaar een voorwaardelijke) volgens Belgisch recht ! Is er een mogelijkheid om toch al de prijs en goed te bepalen in het Belgisch recht? # Bepalen dat het contract onder Amerikaans recht valt ! In de Common Law bestaat een clausule “subject to contract” # Dit is een belangrijke clausule (Vind je vaak terug in documenten) Je behoudt nog de vrijheid een contract te sluiten. Maar dit is niet zo praktisch, want je kent als advocaat waarschijnlijk het Amerikaans recht niet zo goed. De rechter in België kent ook het Amerikaans recht niet # In België ! Stel verder is er vermelding van prijs en goed: kan gebeuren dat je hangt, want eigenlijk heb je al een koop – verkoop gesloten $! In Amerika kan je de prijs en het goed vermelden en dan “subject to contract” en klaar (Dit werkt zo niet in België) o Stel: je hebt al overeenstemming over prijs en goed, maar je wilt nog geen contract sluiten. Hoe doe je dat? # Opschortende voorwaarde inlassen, dit is mogelijk, maar zal niet goed genoeg zijn ! Want zodra aan die voorwaarden is voldaan, heb je een contract, maar eigenlijk wil je een nieuw document opstellen, los van dit. De koper is dan ook al sterker gebonden, namelijk als de verkoper aan alle voorwaarden voldoet, is er een contract # Een richtprijs (prijsvork) geven in plaats van een definitieve prijs (exacte duiding) ! Het goed ligt vast, maar in plaats van een exacte prijs heb je een prijsvork waardoor er nog geen koop is • Bv. Prijsvork tussen 8 en 12 euro (in plaats van precies 11 euro) • De prijsvork dient realistisch te zijn ! Niet te ver van elkaar, maar ook niet te nauwkeurig • Deze methode is ook interessanter, want Bv. na due diligence kan blijken dat de onderneming toch iets minder waard is dan op het eerste zicht o Een LOI kan nodig zijn voor exclusiviteit, of confidentialiteit (Bv. potentieel koper mag boeken van de over te nemen onderneming onderzoeken)

90


JVD

2013

Voorbeeld 3

2. Letter of intent 2. Letter of intent lokaal voorbeeld NV XYZ Aan NV ABC, ….. Algemene voorwaarden Geachte heer, Prijzen ex BTW BETREFT: PROJECT LEX 2000 LOT ELEKTRICITEIT BORDEN Prijzen vast voor duur werken; Factuur binnen maand na afwerking, betaling 90 dagen na factuurdatum In aansluiting op uw aanbiedingen, de besprekingen en op basis van Na ontvangst en goedkeuring van alle bovenvermelde door U gekende bestekken, schema's en plannen, mogen wij U documenten zal de intentiebestelling als definitief mogen de hierbij onze intentiebestelling laten geworden voor de levering en beschouwd worden plaatsing van de laagspanningshoofdborden en de levering van de voor in rand vermeld project, evenwel laagspanningsverdeelborden onder voorbehoud van de hiernavolgende voorwaarden: Met de meeste hoogachting, * De borden worden, zonder enig voorbehoud, conform de ter zake geldende bestekken en plons geleverd; Voor XYZ, * de borden worden gemonteerd in de werkplaatsen van ABC te Gent; De heer Q. …. De prijsbepaling werd als volgt overeengekomen o Voorstel dat uitgaat van een Gents bedrijf naar een ander Gents bedrijf ! Stel dat jij diegene bent die als geachte heer wordt geadresseerd. Je kunt waarschijnlijk aan die voorwaarden voldoen. Hoe antwoord je? o Er is een aanbod en je zegt: ik aanvaard, want ik kan aan alle voorwaarden voldoen. Kan je zeggen joepie we hebben het, “it’s a deal” ? ! Nee # Door het woord intentiebestelling is het eigenlijk geen aanbod # Eens je aan de voorwaarden hebt voldaan, dan pas zullen ze nog eens nadenken of ze met u willen contracteren o De prof zegt ! Het moet gelezen worden als bestelling zodat er wel degelijk een aanbod is o “Intentiebestelling”: kan niet als aanbod worden beschouwd ! ABC voldoet aan alle voorwaarden, XYZ doet enkel een intentie tot bestelling, gaan daarom nog niet zeker een bestelling doen, dus geen aanbod o Als je aan alle voorwaarden voldoet, is er nog geen echte aanvaarding. Dit woordje zou beter gewijzigd moeten worden in bestelling

91


•

•

•

JVD

2013

(3.2) Letter of comfort = Schriftelijke verklaring van een moedermaatschappij, aan een kredietverstrekker, waarin zij zekerheid biedt over haar verantwoordelijkheid voor een lenende dochtermaatschappij ! Waarborg dat het dochterbedrijf het geleende geld zal terugbetalen. Bv. Controleverhouding moeder-‐dochter ! Hebben vaak een lening nodig o Gaan naar de bank ! De dochter wil een lening ! De bank vraagt aan de moederonderneming om een zekerheid te verstrekken o De moeder kan de lening niet aangaan, want zij is een andere rechtspersoon. De bank wil een garantie verkrijgen van de moeder ! De moeder kan daar eventueel geen zin voor hebben: “Het zijn onze zaken niet, we willen geen garantie bieden” ! Is er een andere mogelijkheid? o Ja ! Een patronaatsverklaring afleggen = De moedervennootschap zal ten opzichte van een financiële instelling iets gaan verklaren Letter of intent Vs. Letter of comfort o Voorbeeld 1: Australian National Industries vs BBL “We take this opportunity to confirm that it is our practice to ensure that our affiliate [the borrower] will at all times be in a position to meet its financial obligations as they fall due. These financial obligations include repayment of all outstanding loans within thirty (30) days.”

# Affiliate = Dochter # BBL is nu ING (bank) o Voorbeeld 2:

Kleinwort Benson vs Malaysia Mining Corp. 1. We hereby confirm that we know and approve of these facilities and we are aware of the fact that they have been granted to MMC Metals Ltd because we control directly or indirectly MMC Metals Ltd. 2. We confirm that we will not reduce our current financial interest in MMC Metals Ltd until the above facilities have been repaid or until you have confirmed that you are prepared to continue the facilities with the new shareholders. 3. It is our policy to ensure that the business of MMC Metals Ltd is at all times in a position to meets its liabilities to you under the above arrangements.

# Er staat niet in “wij doen”, maar: “het is ons beleid” # Ze zeggen niet dat zij beloven ! Het is meer een statement van “dit is ons beleid” # In eerste aanleg werd geoordeeld: “Als je dit schrijft, word je geacht te zijn verbonden.” ! Dit werd in beroep vernietigd: Je verbindt je niet, het is enkel een statement o Voorbeeld 3: “Wij verklaren dat wij volledig op de hoogte zijn van de voorwaarden en clausules van de kredietopening tussen vennootschap X en uw bank. Bij bevestigen onze intentie om onze invloed in vennootschap X te behouden en er over te waken, en dit met alle aangepaste middelen, dat haar financiële toestand haar toelaat haar verplichtingen die zij heeft jegens uw bank te honoreren.” DRIEPARTIJENVERHOUDING

#

“Onze intentie om” = zonder te zeggen: “wij nemen de verbintenis op ons”

92


JVD

2013

Soorten o Vrijblijvend en informatief = Men kan het vrij algemeen houden # Ontstaan vorderingsrecht? • In geval wanneer de dochtervennootschap niet aan haar financiële verplichtingen voldoet ! Haar lening niet betaalt • Ontstaat er een vorderingsrecht tegen de moedervennootschap? ! Nee, de moeder heeft nooit op zich genomen de lening terug te betalen, want geen borgstelling • Je moet goed kijken welke verbintenissen de moedervennootschap heeft aangegaan in de patronaatsverklaring ! Als het een vrijblijvende verklaring is, zal er niet veel inzitten • Wanneer er daarentegen onjuiste verklaringen werden afgelegd, kan een recht ontstaan op schadevergoeding # Kleinwort Benson vs Malaysia Mining Corp. # Evolutie van moreel engagement naar juridisch verbindende wilsuiting • Het is een soort morele verklaring ! Eigenlijk ben je verbindend een wil aan het uiten • De rechtspraak is terughoudend hieromtrent o Verklaring tot behoud kapitaalparticipatie # Voorbeelden:

“Overwegende dat zolang N.V. Glenoit Belgium een schuld heeft ten aanzien van N.M.K.N., Glenoit Amerika de enige eigenaar zal blijven van de huidige en toekomstige kapitaalsaandelen van haar dochteronderneming.” ! De moeder

verklaart “wij blijven 100% aandeelhouder”

“Notre intention est, pendant toute la durée du présent engagement, de maintenir notre participation dans cette société à un niveau au moins égal à celui que nous détenons actuellement. Toutefois, dans le cas où nous serions amenés à céder cette participation, nous vous en aviserons à l’avance, dès que possible”! “Onze

#

#

intentie is” Rechten bij schending? Terugbetaling Vs. schadevergoeding • Er is sprake van schending wanneer je niet meer hebt gedaan wat je geacht werd te doen. De patronaatsverklaring werd niet nageleefd • Bv. Je hebt 10% verkocht (geen 100% aandeelhouder meer) • Terugbetaling kan niet worden geëist van de moedervennootschap • Schadevergoeding kan worden gevorderd wegens schending van de patronaatsverklaring Standstill clausule: geldigheid • Bv. “Ik blijf gedurende 10 jaar 100% aandeelhouder.” ! Mag dat? ! Ja, er is voldaan aan de twee voorwaarden: 93


• #

JVD

2013

o Het is beperkt in de tijd o In het belang van de (dochter)vennootschap 10 jaar is niet onoverkomelijk = standstillagreement gedurende 10 jaar

Hoe verbeteren: • “We confirm that we are aware of the eurocurrency facility of US $ 5

million which your Bank has granted to Spedley Securities Limited, which is a wholly-‐owned subsidiary of Spedley Holdings Limited. We acknowledge that the terms and conditions of the arrangements have been accepted with our knowledge and consent and state that it would not be our intention to reduce our shareholding in Spedley Holdings Limited from the current level of 45% during the currency of this facility. We would, however, provide your Bank with ninety (90) days notice of any subsequent decisions taken by us to dispose of this shareholding, and furthermore we acknowledge that, should any such notice be served on your Bank, you reserve the right to call for the repayment of all outstanding loans within thirty (30) days.”

•

•

•

o “Provide your Bank with ninety days notice” = Verwittingsplicht o Fout ! Eventueel uitdrukkelijk vermelden: “Wij verstrekken de lening op basis van de patronaatsverklaring gekregen van de moedervennootschap en alleen daardoor hebben wij de lening verstrekt.” o Schade ! Zal nooit meer bedragen dan het uitstaande leningsbedrag " Verwittigingsplicht (eventueel + goedkeuringsclausule) o Een verwittigingsplicht bijvoegen: “Als er iets wijzigt, gaan we jullie tenminste informeren” " Goedkeuringsclausule o = iets sterker ! Een goedkeuringsclausule aan toevoegen o “Als jullie als moedervennootschap de aandelen willen gaan overdragen, gaan wij zeggen: je mag of je mag niet.” " Clausule met alternatieve zekerheden o = Eventueel alternatieve zekerheden toevoegen o Een additionele garantie gaan vragen o (Borgstelling is moeilijk: hangt aan de leningsovereenkomst en we zitten meestal al verder in de tijd)

94


•

•

JVD

2013

o Verklaring inzake beleid en financiële situatie = De letter of comfort gaat verder dan een louter kapitaalbehoud # Je gaat een zelfstandige verbintenis aan + bevestigen dat de financiële situatie van de dochtervennootschap gezond is # " Is een letter of comfort een inspannings-‐of een resultaatsverbintenis? • Als moedervennootschap zal je vaak niet zo ver gaan als het aangaan van een resultaatsverbintenis ! Veeleer een inspanningsverbintenis • Een moedervennootschap zal zelden het resultaat garanderen Persoonlijke zekerheid o Omschrijving ! Een letter of comfort is een verklaring die wordt afgelegd door een persoon (de moedervennootschap) op verzoek van een andere persoon (dochtervennootschap) zodat een bepaalde mate van zekerheid wordt verschaft aan de kredietverstrekker o Anglo-‐Amerikaanse origine ! “Policy to ensure” o Grote verscheidenheid aan vormen o Grote verscheidenheid aan benamingen # = letter of awareness, patronaatsverklaring, letter d’appaisement Andere betekenis o In de accountancy-‐wereld heeft letter of comfort nog een andere betekenis: “letter provided by independent accountants reporting on the financial condition of a company, usually for an interim period since the last audit. Comfort letters provide "negative assurance" to the underwriter and are not included in the registration statement.”

o Bv. In september een vennootschap overnemen ! Je weet dat de jaarrekeningen al zijn goedgekeurd voor vorig jaar, maar niet voor 1 januari tot september ! Je zal aan een accountant vragen om hiervoor een jaarrekening op te maken ! De accountant geeft naar aanleiding hiervan een brief, aangeduid als een letter of comfort, die bevestiging bevat dat Bv. het bedrijf in orde is •

Bindend? o UK ! Indien “contractual promise for consideration” # Ja, als het een verbintenis bevat o België/Nederland ! Uit eenzijdige wilsuiting (expliciete aanvaarding kan ook overeenkomst zijn) # Ja, als er een eenzijdige wilsuitign is van de moedervennootschap

95


•

JVD

2013

Bestaansreden van een letter of comfort bij een moedervennootschap? o Overbelasting jaarrekening vermijden # Vaak: de moedervennootschap is er niet toe bereid om haar verplichtingen te verzwaren, wil dit vermijden # Je wil de hoegrootheid van de schulden niet vergroten ! Dit geeft een negatieve kijk op de balans ! Kan investeerders weerhouden o Ontwijken “negative pledge” clausule # “Ik wil een lening.” ! De bank zegt: “Ok” en stelt een uitgebreid leningscontract op. Daarin neemt de bank op: “Wij willen niet dat je het jaar erop Bv. naar Dexia een lening gaat opnemen” # Clausule: “Je kan niet meer zomaar een lening gaan opnemen zonder dat wij daar voorafgaandelijk toestemming voor geven.” # ! Een patronaatsverklaring zal daar doorgaans niet onder vallen o Vermijden belasten eigen kredietmogelijkheden # Moedervennootschap: “Het zijn hun zaken, wij willen onze politiek niet in de problemen brengen.” o Zelfstandigheid dochter benadrukken # Wanneer dochters autonoom zijn, zal de moedervennootschap de zelfstandigheid van de dochters benadrukken # Moedervennootschap ! “Trek uw plan” Vergelijking borgstelling – patronaatsverklaring – garantie o De patronaatsverklaring zit ergens tussen een borgstelling (zwakst) en een garantie (sterkst) o Borgstelling ! 2 belangrijkste kenmerken # Subsidiair karakter ! Slechts wanneer de hoofdschuldenaar niet kan betalen, zal de borg moeten betalen # Accessoir aan de hoofdovereenkomst ! Wanneer de lening teniet gaat, gaat ook de borg teniet (De lening zal moeten worden terugbetaald) o Patronaatsverklaring # ≠ Accessoir, staat los van de lening # Wel een soort subsidiair karakter ! De bank zal pas overwegen naar de moedervennootschap te stappen wanneer je als bankier merkt dat de dochtervennootschap het niet meer redt # Geen terugbetaling van de lening ! De moedervennootschap moet ervoor instaan dat de dochtervennootschap betaalt. Gebeurt dit niet dan is de moedervennootschap schadevergoeding verschuldigd o Garantie # = Een zelfstandige verbintenis ! Niet accessoir # ≠ subsidiair karakter ! Je kan zowel de hoofdschuldenaar als diegene die zich garant stelt aanspreken ! Het maakt niet uit of er iets scheelt aan de onderliggende overeenkomst, je hebt je garant gesteld

96


JVD

2013

Garantie ≠ borgstelling ! Een borgstelling betreft maximaal de schuld $! Bij een garantie kan je je voor meer dan de schuld garant stellen, want het is een zelfstandige verbintenis • Stel je hebt leningsovereenkomst voor een bedrag van 100 o Kan je een borg hebben voor 50? ! Ja o Kan je een borg hebben voor 150? ! Neen o Kan 105 dan? ! Eventueel wel aanvaardbaar met de bijkomende administratieve kosten o Kan je een garantie hebben voor 50? ! Ja o Kan je een garantie hebben voor 150? ! Ja (garantie staat op zich alleen) o "Minder dan het bedrag van de lening kan bij allebei o " Meer dan het bedrag van de lening kan enkel bij de garantie

Derdenbeding – sterkmaking – delegatie o Een patronaatsverklaring, is dat een soort sterkmaking? # Nee, bij een patronaatsverklaring heb je 2 schuldenaars voor onderscheiden aspecten “alles aan doen zodat onze dochter gezond blijft” # Bij een sterkmaking heb je maar 1 schuldenaar die zich zal verbinden o Is een patronaatsverklaring een delegatie? # Het is ook een driepersoonsverhouding # Delegatie ! De schuldeiser geeft de opdracht aan de schuldenaar om zich persoonlijk en rechtstreeks ten opzichte van de derde te verbinden voor dezelfde schuld # Een delegatie ! De verplichting van Z is dezelfde als die van Y, er wordt eenzelfde verbintenis overgedragen op Z # ≠ patronaatsverklaring ! Geen sprake van eenzelfde verbintenis ! De moeder verbindt zich niet om de lening te betalen (andere verbintenis) o Is een patronaatsverklaring een derdenbeding? # Nee, het basiscontract is afwezig.

97

•


JVD

2013 (Les 8: 29/11/13)

Hoofdstuk 4: Fairness opinion

•

Letter, prepared by a financial advisor (often an investment banking firm or valuation specialist) expressing an opinion on the fairness of certain elements of a transaction, including the consideration to be received

o Een fairness opinion bestaat naast een confidentiële overeenkomst (Een expertenopinie wordt verstrekt) o Bv. Je hebt een transactie op het oog om een pakket aandelen te verwerven o In de jaren 80 begon men fairness opinions te vragn o " Het is een brief dat gevraagd zal worden aan een financiële partij die zijn mening zal geven over het voorstel dat de koper op tafel legt, of dat voorstel fair is o Afkomstig uit de VS

•

Fairness opinion is niet o Financial advisor is opining that the transaction is fair from legal point of view o Financial advisor recommends the transaction ! Fairness opinion is geen aanbeveling van een bepaalde transactie o Financial advisor considers the consideration optimal (only that it is fair) ! Fairness opinion is niet een mening geven of dat de beste prijs is die je op de markt kunt krijgen ! Enkel: “Is het een faire prijs?”

•

Board of directors of the target must determine whether the transaction is advisable as a business decision (Smith vs. Van Gorkom (1985 Supreme Court of Delaware))

•

Niet enkel bij overnames gebruikt, maar bij een waaier van transacties Procedure o Legal counsel advices board target to secure fairness opinion ! De jurist zal adviseren aan de Raad van Bestuur om advies in te winnen over de financiën o Board engages investment banker (often already engaged) ! De investment banker zal adviseren o Negotiation of engagement letter (including scope and nature of required opinion) o Bank’s internal working team collects information ! Eerst intern in de bank informatie verzamelen o Financial analysis o Presentation results in bank’s committee o Target board presentation of opinion ! Het advies van de financiële instelling (fairness opinion) wordt gegeven aan de Raad van Bestuur van de over te nemen vennootschap o Eventually bring down (=update) of fairness opinion in long procedures ! In geval de procedure tot overname maanden in beslag neemt (langdurig is), kunnen aanpassingen gebeuren Voorbeeld

•

•

98


JVD

2013

Dear Sirs, You have requested international investment Bank as Financial adviser to Target Company inc. to provide you with an opinion on the fairness from financial point of view of the proposed public offer of Acquiring Company inc. to holders of Target Company inc’s shares. We have not been requested to opine as to, and our opinion does not in any manner address the Target Company inc’s underlying business decision to proceed with or effect the Acquisition. As said forth more fully in the Offer Document, holders of Target Company inc’s shares will be offered $20 in cash for each Target Company inc. share. In arriving at our opinion, we reviewed and considered; (1) Certain publicity available information, including the Offer Document and specific terms of the Acquisition. … In arriving at our opinion, we have assumed and relied, with your consent, upon the accuracy and completeness of the financial and Offer information used by us without assuming any responsibility for independent verification of such information, and with respect to information regarding Target Company Inc., we have further relied upon the assurances of management of Target Company inc. that they are not aware of any facts or circumstances that would make such information inaccurate or misleading. In addition, with your consent, we have not conducted a physical inspection of any of Target Company Inc’s properties or assets, and have not prepared or obtained any independent evaluation of any of its assets or liabilities in arriving at our opinion, we have not used any financial forecasts or business plans of Target inc. or Acquiring Company inc. prepared by management of Target Company inc. We have assumed that the published estimates of third party research analysis are a reasonable basis upon which to evaluate the future financial performance of Target Company inc. and that Target Company inc. will perform substantially in accordance with such estimates. Our opinion necessarily is based upon market, economic and other conditions as they exist on, and can be evaluated as of, the date of this letter. We were specifically not requested to, and did not, solicit third-‐party indications of interest in acquiring all of any part of Target Company inc. of its shares. = disclaimer Our opinion is necessarily based upon market, economic and other conditions as they exist and can be evaluated on, and on the information made available to us of, the date hereof. We have acted as financial advisor to Target Company inc. in connection with the Offer and will receive a fee for our services a significant portion of which is contingent upon the consummation of the Acquisition. In addition, Target Company inc., has agreed to indemnity us for certain liabilities that may arise out of the rendering of this opinion. In the past, we have also performed various investment banking services for Target Company inc. and have received customary fees for such services. In ordinary course of our business, International Investment Bank and its affiliates actively trade in the debt and equity securities of Target Company Inc. for our own account and for the accounts of our customers and, accordingly, may at any time hold or long or short position in such securities. This opinion is for the use and benefit of the Board of Directors of Target Company Inc. and is rendered to the Board of Directors in connection with its consideration of the Offer. Third parties cannot derive any rights from this opinion. This opinion is not intended to be and does not constitute as a recommendation to any stockholder of Target Company Inc. as to whether they should accept or reject the Offer. It is understood that this letter solely is for the confidential use of the Board of Directors of the Company and may not be reproduced or summarized in any form or document without our prior written consent, except that this opinion may be included in its entirely in any filing made by Target Company inc. in connection with the acquisition. On the base of, and the subject to the foregoing, we are of the opinion that, as of the date hereof, the Offer is fair from a financial point of view, to holders of Target Company Inc. shares. = Enige belangrijke zin in deze

brief ! Het besluit dat het aanbod fair is

99


JVD

2013

Hoofdstuk 5: Due diligence Historiek • Gebruik terminologie, zie Judge Jessel (UK, Redgrave v. Hurd,1881): “if a man induced to enter into a contract by false representation it is not a sufficient answer for him to say: if you had used due diligence you would have found out that the statement was untrue. You had the means afforded you of discovering its falsity, and did not choose to avail yourself of them” • VS na aanname Securities Act 1933: public offers require a “registration statement” = Diegene die de begeleiding doet van een onderneming naar de beurs heeft een verantwoordelijkheid: registration statement • " Je wil geen kat in een zak kopen o Bv. Bedrijf kopen door alle aandelen te verwerven ! Goed weten wat je dan allemaal koopt o Geen transacties meer zonder DD • Het ontstond +/-‐ 130 jaar geleden ! Gezond verstand Verschillende soorten • Mergers and acquisitions o A reasonable investigation of a proposed investment deal and of the principals offering it before the transaction is finalized to check out an investment's worthiness; generally performed by the investor's attorney and accountant

! Je gaat behoorlijk onderzoek doen naar de transactie die je op het oog hebt (Advocaten zijn er bijna altijd aan verbonden). Dit is een voorbeeld van een definitie (http://www.entrepeneur.com/encyclopedia/term/82264.html) want er bestaat geen wettelijke definitie van due diligence.

or A range of assignments, legal obligations, reports and investigations which take place in business, manufacturing and law

! Rapporten, onderzoeken die worden gedaan door een onderneming o Legal, tax, financial, commercial or market, environmental, social, etc. o Purpose:Reliable picture to assess the risks and the consideration and other conditions of the deal but also limiting the liability of board of the buyer " Het doel van DD is een behoorlijk beeld krijgen van alle risico’s die er zijn. Op grond van die inschatting kan je een verdeling van risico’s organiseren tussen koper en verkoper. Dit zal dan leiden tot een draft agreement. De verkoper kan worden gevraagd een garantie te verstrekken voor de gedane beweringen

100


JVD

2013

o Execution ! De kopers gaan naar het bedrijf en gaan die gaan doorlichten ! Er zijn verschillende soorten met betrekking tot de uitvoering van DD ! Open – Closed – Data room # Open due diligence • Men gaat met Bv. 10 mensen toekomen en het bedrijf binnenste buiten keren ! Het sociaal luik is dat men het personeel hierover vooraf zal inlichten, anders weet het personeel niet wat er gebeurt (Bv. het betreft een investering, het personeel zal hier geen bezwaar tegen hebben, een investering is namelijk iets positief) # Closed due diligence • Het betreft veelal een transactie waarbij een onderneming wordt overgenomen ! Men is vrij conservatief ! Overname betekent meestal reorganiseren en reorganiseren betekent meestal ! We willen andere mensen ! Het personeel wil dit niet en kan lastig gaan doen • In geval van overname van een onderneming weet het personeel het nog niet en men weet ook nog niet of de transactie effectief zal plaatsvinden ! Het is dus niet verstandig om onrust te wekken • " Dus in geval van overname hanteert men best een closed systeem ! In een closed DD zal men veel onderzoek doen buiten de onderneming, langs de onderneming om. Wordt helemaal afgesloten # Data room • Er wordt in het bijzonder een data room ingericht = Gegevenskamer (bij grote ondernemingen) • Deze is beschikbaar voor de koper • Vroeger ! bepaalde zaal wordt voorbehouden om de DD uit te voeren, waarin alle relevante data worden verzameld • Maar vandaag ! Meer en meer documenten bestaan elektronisch of er wordt een intranet georganiseerd ! “Hier is het dvd’tje met alles op, of via intranet” o Contractueel (Draft merger contract) “ADDITIONAL CONDITIONS TO THE OBLIGATIONS OF ACQUIROR: The obligations of Acquiror and Merger Sub to consummate the Merger and the other transactions contemplated by this Agreement shall be subject to the satisfaction at or prior to the Closing of each of the following conditions, any of which may be waived, in writing, exclusively by Acquiror and Merger: … (m) DUE DILIGENCE. Acquiror's legal counsel and accountants shall have completed their due diligence of the Company to Acquiror's satisfaction.”

# #

Het Doel van DD ! Alles is erop gericht om ervoor te zorgen dat de koper een vrij nauwkeurig beeld heeft met betrekking tot de risico’s van de onderneming ! Risicoallocatie vloeit daaruit voort Onderzoeken worden uitvoerig vastgelegd in Bv. een letter of intent, voorovereenkomsten, ... ! Het definitief contract volgt hier meestal direct op

101

Samenvatting handelscontracten # #

JVD

2013

DD kan eventueel ook nadat de overeenkomst is getekend, worden uitgevoerd. Dan zal men eventueel een ontbindende voorwaarde invoegen, maar dit is eerder zeldzaam Stel: Een onderneming staat te koop, het is een NV waar 5 mensen tewerkgesteld zijn. De koper belt de onderneming op. Hij wil tegen het einde van de week een verslag met betrekking tot de juridische aspecten terzake en een opsomming van allerhande problemen betreffende de onderneming ! Jij treedt op voor de koper, je moet deze advies verstrekken ! Wat ga je onderzoeken/bekijken? (Beakout)

Breakout ! Bij DD ! Waar gaan we naar kijken? • Rechtsgeschillen o Stel dat er nog een rechtszaak lopende is ! Je neemt een clausule op zodat het risico dat uit de rechtszaak vloeit voor rekening van de verkoper is o Maar het is juist de bedoeling om het risico zoveel mogelijk te beperken (anders moet het contract niets anders doen dan clausules opnemen) # Het doel is juist zoveel mogelijk duidelijkheid krijgen # Je kunt eventueel naar de rechtspraak kijken (naar vergelijkbare gevallen) ! Kans op winst of verlies inschatten • De contracten die de onderneming heeft gesloten o Het probleem hierbij is dat er teveel contracten zijn en er geen gulden regels voor zijn o De contracten liggen in de data room in geval die voorhanden is o Stel ! Alle contracten zijn netjes georganiseerd, maar: “Gelieve het rapport te overhandigen tegen morgenavond.” ! Er is weinig tijd # Je bekijkt de belangrijkste contracten !Leningen, verzekeringscontracten # Om na te gaan of een contract belangrijk is of niet, bestaan een aantal criteria ! De omvang van het contract, de bedragen waarover het gaat, ... o Stel ! Je komt nog tot 212 belangrijke contracten ! Is nog teveel om in een korte periode te bekijken # Als oplossing hiervoor kan je Bv. enkel kijken naar de recentste # Maar ! Dit is buiten aannemingscontracten gerekend (Aannemingsbedrijven hebben een 10-‐ jarige aansprakelijkheid, die contracten blijven lang aanslepen) o Je zult gebruik moeten maken van een aantal knipperlichten om een analyse te houden ! Naar wat ga je kijken in een contract? # Schadebedingen? ! Nee, daar zal je niet onmiddellijk naar kijken # Ontbindingsclausules ! Nee # Change of control – clausules? ! Ja • Bijna alle ondernemingen hebben leningen lopen. Je zult moeten letten op die contracten die een change of control – clausule bevatten

102


JVD

2013

Een change of control – clausule = “Als er overdracht is van eigendom, dan heeft de bank het recht om de lening stop te zetten en het bedrag onmiddellijk terug te vorderen.” # Groepsstructuren • Een onderneming maakt vaak deel uit van een cluster van ondernemingen. Wanneer dit het geval is, moet je daar aandacht aan besteden in je contracten ! At arms length • Stel: Er zijn allerhande contracten aangegaan waarvan de prestaties op aanzienlijke wijze afwijken van wat je mag verwachten ! De contracten moeten verlopen at arms length! # Duurovereenkomsten? ! Ja • Stel: Je hebt een overeenkomst lopen voor de komende 10 jaar ! Jij, als koper, wil van die overeenkomst vanaf, want jij werkt met een ander systeem dan de contractspartij o Hier moet je wel kijken naar schadebedingen ! Betreft veel geld o " Voor een nadere analyse zal je meer tijd vragen De boekhouding o Als advocaat controleren? ! Nee, een revisor of een accountant zal dat moeten doen Vergunningen o (Ook meer uitgebreid dan vergunningen, namelijk: “Datgene wat je uitspookt, mag je dat wel allemaal uitspoken?”) o Het al dan niet bestaan van vergunningen kan je in bepaalde gevallen nagaan ! Bv. in kadaster Bestaat die onderneming wel? Corporate en organizational structuur o Is de onderneming rechtsgeldig opgericht? o De corporate structuur met inbegrip van de aandeelhouderstructuur die erachter zit, wil je kennen •

•

•

•

1. Corporate and Organizational 2. Subsidiaries 3. Securities 4. Business Descriptions 5. Financing Documents 6. Financial Statements 7. Tax Matters 8. Benefit Plans, and Labor Disputes 9. Properties, Leases, and Insurance 10. Intellectual Property Patents, Trademarks, Copyrights, and Trade Secrets 11. Contracts and Arrangements

#

12. Litigation 13. Environmental and Related Matters 14. Receivables 15. Inventories 16. Acquisition Documents and Sales of Securities 17. Liabilities 18. Transactions with Officers, Etc. 19. Customers 20. Filings and Reports 21. Licenses and Certifications 22. Consents 23. Miscellaneous 24. Vendor and Distributor Relationships

Vennootschap is zelf partij want moet inzage verstrekken (vereist goedkeuring door RvB) ! Problematisch voor RvB: belang aandeelhouders ≠ belang vennootschap 103


JVD

2013

Resulteert vaak in ! • Overeenkomst bevat veel waarborgen ten gunste van de koper • Waarborgen worden gegeven onder voorbehoud van gegevens in de dataroom • Vraagt koper bijzondere waarborgen, vult de verkoper desgevallend dataroom aan • Vraagt koper geen bijzondere waarborgen, volgt geen bijzondere aanpassing meer

•

Customer due diligence o Komt ook heel vaak voor, vooral in de financiële sector ! Je gaat een analyse doen voor de risico-‐inschatting van je klanten o Banks and their clients # Risk ! Reputation, operation, Legal, concentration (= kunnen wij dat aan?) # Principe ! KYC = Know-‐your-‐customer policy: essential in effective management of banking risks • See Basel Committee on Banking Supervision – Customer due diligence for banks ! Ondertussen in wetgeving omgezet # Associated with reliance of the financial system and money laundering o Policy is adequate if # Customer acceptance policy • Countries, activities, client type, … # Customer identification • Know your clients including their representatives, intermediaries and beneficiaries • Wanneer je een lening vraagt, nemen ze een kopie van je identiteitskaart. Je gaat je klanten identificeren onder andere in het kader van terrorismebestrijding • Voor het inschatten van risico’s ga je goed onderzoeken wie je cliënten zijn • De bank moet weten hoe groot de transacties zullen zijn van de klant Bv. Microsoft bij Bank van Breda ! Veel te groot # On-‐going monitoring of accounts and transactions • Niet alleen bij de opening van een rekening, maar de bank zal ook analyses doen met betrekking tot het beheer van de rekening • Bv. De bank belt je op en zegt: “Jij haalt normaal bedragen van 300-‐400-‐500 euro af, waarom heb je ineens 20000 euro afgehaald?” ! Verantwoording kan zijn: “Ik heb een auto gekocht.”

104


JVD

2013

Risk management • Executing and periodic evaluation of the policies and internal procedures • Classification of clients vis-‐à-‐vis the risks o Related to clients o Related to products and services • Training of employees and monitoring the application of rules (de mensen achter het loket moeten weten wat ze moeten vragen) Sponsor due diligence o Investigation of sponsor when guiding a corporation to the stock exchange # Hierbij zijn altijd advocaten betrokken # In geval dat een onderneming beroep wil doen op het publieke spaarwezen, zal een sponsor worden aangesteld om je te begeleiden. Op die sponsor rusten bepaalde verplichtingen jegens de vennootschap die hij begeleidt ! Het vertrouwen is van belang o Documentation to be furnished to NYSE Euronext has to be controlled before application o Ex. NYSE Euronext will study the files and evaluate the IPO-‐request o See NYSE Euronext rulebook Market due diligence o Bv. Als je een overname zou gaan doen, wat zijn de sterke punten van de onderneming? ! Bij belangrijke bedrijven die een overname gaan doen # Hoe goed zit het bij die markten? Is de onderneming competent? # Bv. Ja, Fortis is bekend, maar het is niet de goedkoopste # Je zult de risico’s moeten bekijken en Bv. iets gaan doen aan de prijs #

•

•

105


•

JVD

2013

Vendor due diligence o Het gaat vaak over transacties waar de verkoper reeds op de hoogte is van de entiteit die hij wenst te verkopen o De bedrijfsjurist zal vragen ! “Wil je geen vendor due diligence doen?” o De verkoper krijgt hierbij de opdracht een verkoopklare onderneming te maken en na te gaan waar de pijnpunten zitten. De verkoper zal zelf al een aantal zaken oplossen met de gedachte: “de koper zal het toch zien” o De koper zal hierbij zien: wat geeft de verkoper vrijwillig vrij? Of de verkoper stelt een data room ter beschikking o Stel: Alles is ok, 2 uur voor de overeenkomst komt de verkoper af: “Ik ben nog een map vergeten te geven.” ! De koper zal zeggen: “Ok, niet erg” ! Maar in die map staan juist lastige zaken in (Dit kom je veel tegen) Quick scan Vs. full scope DD o Niet gezien

Illustratie van Due Diligence • Er is een vzw A en een meneer Y die meent een vordering op vzw A te hebben. Hij is gestapt naar een raadsman (advocaat X) die een procedure opstart tegen vzw A • A komt in contact met vzw B ! Ze willen gaan samenwerken ! B wil een due diligence uitvoeren op A ! vzw B vraagt dit aan advocaat S o S onderzoekt de vzw A en ziet dat er sprake is van een vordering van Y op A ! Advocaat S neemt contact op met advocaat X en wil van deze laatste weten hoe zeker die vordering van X (voor meneer Y) op vzw A is o Advocaat S mag het dossier van advocaat X bekijken ! S maakt een goede analyse: “Ga maar samen.” • Een tijd later blijkt dat Y ambetant is en vzw A besluit zich beter te gaan verdedigen. Vzw A vraagt aan de advocaat S om hun belangen te verdedigen, hij heeft een due diligence uitgevoerd en kent ondertussen de onderneming goed. In de rechtbank komt hij advocaat X tegen ! X zegt: “zo niet, er is een belangenconflict, advocaat S heeft eerst in het dossier gekeken” • Stel je bent advocaat S, wat antwoord je aan X? o Er is hier geen probleem, de stukken die je moet gaan gebruiken, moeten toch in het dossier worden gevoegd o Hierop is een nuance ! X was soepel om inzage te verlenen, is dit een schending van het beroepsgeheim? In het kader van een rechtsgeschil moet je wel die stukken openbaar maken (het dossier). Maar als tussen het dossier persoonlijke notities zitten, dan moet je die ervan tussen halen. Die moet je gescheiden houden van de stukken die je wel laat inkijken • Wanneer een onderneming wordt overgenomen wordt met grote regelmaat de vraag opgeworpen: “Is due diligence noodzakelijk? Wij willen gewoon kopen.” o Bv. Na een overname van een onderneming voldeed deze onderneming niet aan de verwachtingen. Dat leidt ertoe dat de overnemende onderneming zijn Raad van Bestuur gaat aanspreken en zegt: “De Raad van Bestuur heeft voor zo’n grote uitgave geen deftig onderzoek gedaan.”

106


JVD

2013

Deel III: Transactiestappen geanalyseerd

Overzicht deel III B • Hoofdstuk 1: No shop clause versus go shop clause • Hoofdstuk 2: Material Adverse Change • Hoofdstuk 3: Earn-‐out • Hoofdstuk 4: Escrow Account • Hoofdstuk 5: Niet-‐concurrentiebeding Collegestof • Collegesheets • Van Uchelen, P., “Go-‐shop bepalingen”, Ondernemingsrecht 2009/6, 290-‐294 (bovenaan). (tekstversie minerva tot p. 5 bovenaan) • D. Castelein, “Material Adverse Change-‐Clausules (MAC)”, in Gemeenrechtelijke clausules, G.-‐L. Ballon e.a. (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2013, 1255-‐1319. • A. Hekesen, « Earn–outs: smeerolie voor overname deals? », Contracteren 2010, 123-‐128 eerste kolom. • C. Dehouck, « Kan een escrow een alternatief voor documentair krediet bieden? », DAOR 2004, nr. 69, 10-‐21 (tot C) • M. Vansteenbeeck, « Concurrentieclausules », in Gemeenrechtelijke clausules, G.-‐ L. Ballon e.a. (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2013, 871-‐993, NIET: 927-‐959, 968-‐ 976 (bovenaan), 979(midden)-‐983 bovenaan en 985.

Hoofdstuk 1: No shop clause versus go shop clause

(1.1) No shop clause •

No shop clause in LOI

“This letter of intent sets forth the principal business terms upon which a subsidiary of Mr. Paulson’s newly-‐formed Nevada corporation ("Newco") proposes to merge (the "Merger") into Riviera Holdings Corporation ("RHC"), whereby on the "Closing Date" all holders of shares of RHC common stock (the "Shares") would receive in cash the "Per Share Purchase Price".…. Article 10:No Shop; RHC board Fiduciary Duty; First Refusal; Break-‐Up Fee. (a) Upon the execution of the Merger Agreement following approval by RHC's Board, RHC will not actively seek to enter into a merger or similar transaction ("Alternative Transaction") with a third party, subject, however, to the fiduciary duty of RHC's board to entertain an Alternative Transaction, if the same will provide RHC's shareholders with a per share purchase price which is higher (the amount of such excess in the per share purchase price being referred to as the "Spread") than the Per Share Purchase Price. ….”

o o o o

Clausules toen het nog goed ging met Fortis Uit de VS Vrij snel in een letter of intent (bindend) No Shop ! Kandidaat koper wil zich indekken dat de verkoper met anderen gaat onderhandelen # Vaak 3 maanden dat er op geen enkele wijze mag naar andere partijen gestapt worden om te onderhandelen = Een soort exclusiviteit

107


JVD

2013

No shop clause in APA 5.5 From and after the date of the execution and delivery of this Agreement by Seller until the termination of this Agreement, Seller will not, without the prior written consent of Buyer or except as otherwise permitted by this Agreement: (i) offer for sale or lease all or any portion of the Assets, (ii) solicit offers to buy all or any portion of the Assets, or (iii) enter into any agreement with any party (other than Buyer) with respect to the sale, assignment, or other disposition of any of the Assets. Seller will promptly communicate to Buyer the substance of any inquiry or proposal concerning any such transaction.

o ! Ook bij cherry picking zodat er niets weggaat naar andere geïnteresseerden

(1.2) Go shop clause

• •

• •

•

Go shop ! Komt nog veel vroeger ! Wanneer een bepaalde partij zou geïnteresseerd zijn om te gaan onderhandelen = Gedurende een bepaalde periode zoeken of er geen andere kandidaat kopers zijn voor de onderneming o No shop kan niet heel snel ! Je kan soms gaan indruisen tegen het belang van de vennootschap door je direct te binden aan een bepaalde koper (daarom liggen no shop clauses later in de tijd) # Er wordt pas getekend na het verstrijken van een behoorlijke tijd, is er na een tijd niets beters, dan kan je als Raad van Bestuur de overeenkomst gaan ondertekenen o De andere onderneming wil zolang niet wachten, hij wil nu al zekerheid en vrij snel de overeenkomst sluiten. Dus laat de onderneming een go shop clausule opnemen ! Je Raad van Bestuur krijgt één maand de tijd om te gaan shoppen ! “Zie maar of je iets beters kan vinden” ! Als je dan toch een andere koper vindt ! Dan moet je een beëindigingsvergoeding betalen omdat de initiële kandidaat al kosten heeft gemaakt = Termiantion fee # Naar recht in de VS ! Geen probleem # In België ! Regels rond strafbeding ! Matigingsrecht Meestal bij private equity (a) Notwithstanding any other provision of this Agreement to the contrary, during the period beginning on the date of this Agreement and continuing until 11:59 p.m. (EST) on September 12, 2006 (the No-‐Shop Period Start Date"), the Company and its Subsidiaries and their respective officers, directors, employees, consultants, agents, advisors, affiliates and other representatives ("Representatives") shall have the right (acting under the direction of the Special Committee) to directly or indirectly: (i) initiate, solicit and encourage Company Acquisition Proposals (as hereinafter defined), "Termination Fee" means $500,000,000, except (i) in the event that this Agreement is terminated by the Company pursuant to Section 9.1(c)(ii) in order to enter into a definitive agreement with respect to a Company Acquisition Proposal with an Excluded Party, or (ii) in the event that this Agreement is terminated by Parent or Merger Sub pursuant to Section 9.1(d)(ii) in a circumstance in which the event giving rise to the right of termination is based on the submission to the Company of a Company Acquisition Proposal by an Excluded Party, in which cases the Termination Fee shall mean the Go Shop Termination Fee. "Go Shop Termination Fee" means $300,000,000.

108


JVD

2013

Hoofdstuk 2: Material adverse change/effect Inleidend • Vanaf de signing zijn we het eigenlijk wel al redelijk eens • Grote transacties ! Veel tijd tussen signing en closing o Als je niets voorziet in die tussenliggende termijn, dan kan je soms als koper geconfronteerd met gebeurtenissen waartegen je je zal willen indekken ! Bv. Je had al getekend om een onderneming met veel dochters in de Filippijnen te kopen ! Natuurramp ! Deel in de Filippijnen is niets meer waard ! Dus niet optimaal • " Daarom clausules dat tussen de signing en de closing geen aanzienlijke gebeurtenissen meer mogen gebeuren o Dan minstens prijs herzien of helemaal terug gaan naar af “ik moet het niet meer hebben” • Zeer belangrijke clausule! Signing • Waarom er zoveel tijd tussen zit? o Financiering ! Onderhandelingen met de bank Limbo o Mededingingsautoriteit Period o Toelatingen ! Bv. Vergunningen = LIMBO periode Closing Voorbeeld • “As used herein, the term “company material adverse effect” means a material adverse effect on the

•

condition (financial or otherwise), business, assets or results of operations of the company and its subsidiaries, taken as a whole, that is not a result of general changes in the economy in which such entities operate” “material adverse change means, when used in connection to X or Y, any change, effect, event, occurrence or state of facts that is, or is reasonable likely to be, materially adverse to business, financial condition, or results of operations of such party and its subsidiaries taken as a whole, other than any change, effect, event, occurrence, state of facts or development (i) relating to the economy in general, (ii) relating to the industries in which such party operates in general, (iii) arising out of or resulting from actions contemplated by the parties in connection with, or which is attributable to, the announcement of this agreement and the transactions contemplated hereby (including loss of personnel, customers or suppliers or the delay of cancellations of products) or (iv) in case of X, litigation brought or threatened against X or any member of its board of directors in respect of this agreement.”

109


JVD

2013

Analyse • Overbruggen periode tussen tekenen en realisatie o In de LIMBO-‐periode moet nog aan een aantal voorwaarden worden voldaan o Er is een probleem wanneer er heel veel tijd ligt tussen signing en closing want ondertussen kan er veel veranderen ! De onderneming mag in die tijd niet slechter gaan draaien ! Material adverse change en material adverse effect worden hiervoor gebruikt o Je creëert onderhandelingsruimte ! Herverdeling van risico’s voor de periode tusen signing – closing # Wanneer er op één of andere wijze een wijziging is die een impact zou kunnen hebben, kan er een aanpassing gebeuren ofwel een aflassing van de overeenkomst o Dergelijke clausule kan vrij uitgebreid zijn en het kan niet alleen te maken hebben met specifieke veranderingen, maar Bv. ook met veranderingen in de economie en dergelijke • Eerst ontwikkeld in grote financieringscontracten (reeds sinds jaren ‘40) • (Belgische) recht is onvoldoende om wil van de partijen in overname/lening te reflecteren o Dwaling (niet voor prijs of aandelen) onwaarschijnlijk o Overmacht onwaarschijnlijk o Verborgen gebrek onwaarschijnlijk o Verval door verdwijnen oorzaak of voorwerp: onwaarschijnlijk o Goede trouw is aanwezig • Erkend in Belgische overnames sinds 2001 • Nog niet getoetst door Belgische rechtscolleges o Je valt terug op rechtspraak uit andere landen ! Een MAC zal heel gedetailleerd moeten zijn • Stevig onderhandeld – soms tot aankondigingsrisico toe! o Dit wordt stevig onderhandeld en is van groot belang o Het is geen uitzondering dat tussen signing en closing meer dan 6 maanden verloopt o Bekendmaking/aankondiging van een transactie ! Op het ogenblik dat je als onderneming gaat aankondigen dat je een deel van een andere onderneming gaat overnemen, dan zie je dat er een aanzienlijk verschil ontstaat op de aandelenkoers ten opzichte van de vorige dag (dit kan deel uitmaken van een MAC) # Bv. Aandelenkoers daalt met 10% ! Als dat gebeurt dan legt men vast dat de clausule in actie schiet # Dus ! Als een wijziging in de aandelenkoers zich voordoet, treedt de clausule in werking ! Bv. “Wij hebben de mogelijkheid tot prijsherziening of tot beëindiging.” o " Dus men gaat zeer ver om alle risico’s tussen signing en closing af te dekken

110


•

•

• •

•

JVD

2013

Geldigheid is niet betwist (maar toepassing door buitenlandse rechtscolleges is uiterst terughoudend) Geen clausule ! Kopersrisico o Het komt neer op een herverdeling van de risico’s die verbonden zijn aan een overdracht tussen het ondertekenen van de overeenkomst en de werkelijke overdracht (uitvoering van de overeenkomst) o De verkoper heeft het nog in handen ! Wanneer er geen clausule is, draag je als koper het risico ! Er is niets bepaald o Als er na de overdracht iets gebeurt, zal de koper daarvoor opdraaien. De koper wil dus een deel van de risico’s bij de verkoper laten liggen Met clausule ! Verkopersrisico o Het risico dan weer helemaal verschuiven naar de verkoepr is ook niet wenselijk Met clausule en uitzonderingen ! Gedeeld risico MAC en MAE worden door elkaar gebruikt o MAC slaat op verandering o MAE slaat op het gevolg o " Beter MAC omdat verandering meestal duidelijker of eerder vast te stellen valt dan effect Meestal worden vrij algemene clausules opgenomen o De verkoper is nog in de onderneming actief en operationeel en daarom zal men een clausule opnemen waarin staat dat de verkoper het risico zal dragen in geval Bv. er wisselkoersverschillen gaan optreden die aanzienlijk zijn ! Een verkoper zal risico’s gaan dragen van datgene wat hij gaat verkopen o “Als er iets gebeurt, we gaan het herverdelen via dergelijke clausule”

3 aspecten te behandelen ! Waar je rekening mee moet houden • Inlassen van een MAC or MAE in de closing voorwaarden • Inlassen van een MAC die zich uitstrekt tot na de closing o Eventueel tot na de closing o Bv. Er loopt nog een belangrijk geschil ! Uitspraak binnen enkele maanden ! Dit zal men mee in de MAC opnemen (want kan anders aflopen dan verwacht) • Carve-‐outs (macro-‐economic risks, fall-‐outs like general economic or financial condition of the

country, changes in stock price, failure to meet analysts’ forecasts and in particular employee attrition or other causes (some employees don’t want new employer)) die geen inroepen van

een MAC kunnen initiëren o Wat niet kan ! En dus steeds door de koper zal moeten gedragen worden o Verkoper zal zoveel mogelijk willen uitsluiten waar de koper zoveel mogelijk erin wil hebben ! De verkoper zal er daarom carve-‐outs in zetten: Risicoverdeling heroriënteren

111


JVD

2013

o Veel gebruikte Carve-‐outs (Partijen kunnen hier geen invloed op uitoefenen) # Economische situatie # Aankondiging van de deal # Verandering in de wet # Verandering in accounting o Er zijn ook Carve-‐in’s ! Events die door partijen (zeker) als ‘material’ worden beschouwd

Verwante clausules • Reverse break up = Recht kandidaat koper om weg te lopen van een deal (vaak ongeveer 3%) • Inlassen van een MAC or MAE in de closing voorwaarden • Hardship ! Speelt tijdens de overeenkomst; MAC voor de uitvoering o Hardship speelt tijdens de overeenkomst daar waar de MAC eerder voorafgaand is (tussen signing en closing) Andere elementen • Strikte interpretatie ! Bij twijfel tegen diegene die heeft bedongen (koper) (1162 BW) terwijl dubbelzinnig beding tegen de verkoper wordt uitgelegd (1602 BW)? ! Kan worden geconstrueerd als o Verklaring en waarborg (reps and warranties): “Geen wezenlijke verandering heeft plaatsgevonden tussen de ondertekening en de uitvoering van deze overeenkomst” o Nuancering hierop ! Big MAC or bring down condition ! Verklaringen en waarborgen gelden doch indien deze niet kloppen blijven ze zonder gevolg indien de verandering zich niet kwalificeert als MAC # Big Mac = de bring down condition ! Verkalrignen en waarborgen die gelden en indien deze niet zouden kloppen ! Dan nog zonder gevolg ! Hetgeen dus fout verklaard was doet er niet toe # Bv. Geen geschil met werknemers hangende • Achteraf blijkt dat er toch een procedure is met 1 werknemer (van de 5000) • De verklaring klopt niet ! Maar dit is geen MAC • Opschortende voorwaarde (condition precedent) ! Closing onder de opschortende voorwaarde van het zich niet voordoen van een MAC o Mag niet louter potestatief zijn • Ontbindende voorwaarde (ook condition precedent) ! Indien MAC zich voordoet wordt de overeenkomst ontbonden o Mag wel potestatief zijn • Eenzijdig opzeggingsbeding ! Hier dient rekening gehouden met Art. 35 WCO: “§ 1. Niettegenstaande enige andersluidende contractuele bepaling maakt de aanvraag of opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie geen einde aan de lopende overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering.” o In kader van overnames vrij onwaarschijnlijk o Kan bij leningen wel ! Rekening houden met WCO

112


JVD

2013

Guarantie (in de reps and warranties) ! Koper wil dan schadevergoeding of verlaging koopprijs o = Je garandeert mij als verkoper dat bepaalde dingen zich niet gaan voordoen o Doen ze zich wel voor dan moet jij als verkoper mij als koper een schadevergoeding betalen

Andere aspecten • Antwoord bieden op “sinds wanneer” o Bv. Duidelijk gaan definiëren wanneer je groei hebt •

Antwoord bieden op “in vergelijking met wat” o Men gaat één en ander gaan vastleggen waar men niet gaat verwijzen naar min of meer makkelijk manipuleerbare effecten ! Bv. Winst wordt laag gehouden om zo weinig mogelijk belastingen te betalen dus de winst is geen goede indicator om te zien hoe gezond de onderneming is o Men zal gaan kijken naar de operationele omzet ! Kijken naar wat je operationeel waard bent, de aandelen interesseren hen zo niet o Dit ligt niet wettelijk vast, dus je moet gaan vastleggen wat een aanzienlijke wijziging is en wanneer de clausule dus in werking treedt # Financiële schulden -‐ cash = netto schulden # Financiële schulden liggen niet wettelijk vast ! Het is belangrijk dat je goed gaat vastleggen: “Wat zijn de maatstaven die we gaan gebruiken?”

•

Materialiteit o Kwalitatief ! In light of the size and nature of the transaction ! Met betrekking tot de aard en de omvang van de transactie # Best open laten ! Als een belangrijke wijziging zich voordoet, mag arbitrage of de rechtbank erover beslissen o Kwantitatief ! Example: 10% revenue loss; 50% decline in reported earnings two consecutive quarters (Raskin v. Birmingham steel corp, Delaware) ! Kwantitief vastleggen met duidelijke maatstaven wanneer je “material” hebt

113


JVD

2013

•

Objectief of subjectieve maatstaf: wat is een redelijke verwachting o Standaard opgenomen ! Voor een redelijker verkoper is het evident dat zich een materiële wijziging heeft voorgedaan o Je gaat zeggen wat kwalitatief is voor een redelijke koper

•

Procedurele overwegingen o Procedurele gevolgen die worden vastgeknoopt aan dergelijke clausule wordt vaak vergeten o Bv. Verwijzen naar arbitrale bedingen om die geschillen op te lossen, want als je dat niet doet, moet een gewone rechtbank die geschillen oplossen en dat wil je niet

•

Koppeling MAC in overname en lening o Als bank MAC kan inroepen en financiering mank loopt, moet dit ingeroepen kunnen worden in de overnametransactie! o Dus Enerzijds een lening en anderzijds een overname zelf # Als je als bank een MAC kan inroepen ten aanzien van de koper enerzijds, dan moet de koper ervoor zorgen dat hij ook een MAC kan inroepen tegenover de verkoper omdat zijn financiering mank loopt

Voorbeelden van situaties waaruit een MAC kan voortvloeien (kunnen opsommen) • Conduct activities other than its current activities; • Amend its articles of association • Increase or decrease the capital, vary any class rights ... • Capitalize any amount standing to the credit of any reserve or redeem or purchase any shares or • • • • • • • • • •

• •

otherwise reorganize tis share capital Declare or pay any dividend Acquire or enter into an agreement to acquire the shares of any other company … Authorize or make any changes to its accounting policies, … Acquire or sell or otherwise dispose of, or agree to acquire or sell or otherwise dispose of, any tangible or intangible assets Assume or incur or agree to assume or incur, any liability or obligation…. any additional borrowings … Make or agree to make any capital expenditure … unless in the ordinary course of business Give or agree to give any guarantee or indemnity or grant any security interest over any of its assets Enter into any agreement arrangement or commitment… construction agreement, consultant agreement, project management agreement, maintenance agreement, property management agreement or any agreement with any affiliates to the sellers, Amend or terminate or accept or agree to accept a surrender or earlier termination of any agreement, … Grant, give or issue, or agree to grant, give or issue any material consent or approval under any of the agreements ….unless in the ordinary course of business, …. Vary or wave performance or observance … of any of the terms of any of the agreements… Start or settle any judicial, arbitration or administrative litigation or other proceedings…”

114


JVD

2013

BackdoorMAC • Prospects ! Heel vaak zijn ondernemingen bezig met ontwikkeling van nieuwe activiteiten (Research en Development-‐activiteit) o Moeilijkheid om binnen de termijn waarbinnen die MAC geldt ! Prospect: verwachting inlassen o Als deze verwachting niet wordt ingelost dan komen we in een MAC

Hoofdstuk 3: Earn-‐out

AGREEMENT 1. Calculation of Earn-‐Out. Manglani's Earn-‐Out shall be based on the combined revenues and gross profit percentage of NSI and NCI, determined as follows: (a) During April 2000, REI's chief financial officer will determine the total combined revenues of NSI and NCI for the period April 1, 1999, through March 31, 2000 ("NetGuru Revenues") and the combined gross profit percentage (total gross profit divided by total revenues, each determined in a manner consistent with the manner in which they were determined for purposes of audited consolidated financial statements of NSI and NCI for the fiscal year ended December 31, 1998, of those entities for the same period ("NetGuru Gross Profit Percentage"). (b) If the NetGuru Revenues exceed $7,500,000 and the NetGuru Gross Profit Percentage equals or exceeds 29%, then the Earn-‐Out shall be $300,000. (c) If either the NetGuru Revenues are less than $6,750,000 or the NetGuru Gross Profit Percentage is less than 26%, then no Earn-‐Out shall be due. (d) If the NetGuru Revenues equal or exceed $6,750,000 and the NetGuru Gross Profit Percentage equals or exceeds 26%, but one or both is less than the figures set forth in clause (b) above, then the Earn-‐Out shall be $300,000 multiplied by the percentage of the figures set forth in clause (b) that was actually achieved (using the lower percentage). For example, if NetGuru Revenues are $7,000,000 (which is 93.33% of $7,500,000) and the Net Guru Gross Profit Percentage is 27% (which is 93.10% of 29%), then the Earn-‐Out shall be 93.10% of $300,000, or $279,300.

• •

•

•

MAC’ s bij zeer grote transacties Kleinere transcaties ! Earn outs = Zichzelf uit de vennootschap gaan verdienen o Bij delhaize, colruyt zal dit niet wekren ! Te groot, geen gezichten o Wel ! Bv. Bij een groot aannemingsbedrijf ! Vaak stoppende oudere aannemer ! Nog 2 jaar met een opvolger op pad sturen Start al bij de signing o Bv. Wij kopen de boel voor 10 miljoen (de verkoper weet ‘kassa kassa’) ! Als je de daadwerkelijke closing een tijd uitstelt ! Waarom zou je dan nog echt werken?(je bent binnen 3 maand toch binnen) o Niet meer goed werken ! Dit heeft ongeloofelijk slechte impact op reputatie (verkoper denkt ‘who cares?’) # Koper zegt ! Je krijgt al 80% van de centen en de overige 20% moet je verdienen # Overeenkomst dat je gedurende de komende 2 jaar nog bij de onderneming betrokken blijft en als bepaalde criteria (omzet, winst) effectief gehaald worden dan krijg je je overige 20%, anders krijg je minder " Deel van de prijs is dus afhankelijk van toekomstige resultaten van de overgenomen vennootschap

115


JVD

2013

•

Helpt “price gap” overbruggen ! Bv. 2 ondernemingen A en B o A koopt B voor 10 miljoen o A heeft 8 miljoen en de prijs blijft op 10 miljoen (rechtvaardige prijs) o ! Gevolg: Men staat aan uw deur ! A heeft 2 miljoen te kort ! “Wat moeten we doen ?” # Steek er een Earn out in • Kijken hoelang het bedrijf erover zal doen om 2 miljoen te verdienen en dat verbinden aan Earn out ! Achteraf krijgt B zijn 2 miljoen nog # Je leent 2 miljoen van B en je betaalt dit terug via dividenden # Simpeler ! A een kapitaalverhoging laten doorvoeren • Voor 2 miljoen met de uitgifte van aandelen onderschreven door B • Voor de kapverhoging moet het kapitaal van A (absoluut min.) 2 miljoen en 1euro zijn (want A moet controlerende Aandeelhouder zijn) # Eenvoudigste oplossing ! Uitgestelde betaling vragen • Met 8 miljoen heeft A al 80 % en B geeft A een call-‐optie voor 20% van de aandelen (binnen de 2 jaar) • Vennootschap heeft 2 jaar verlies gemaakt ! A zal niet lichten • Wat moet er dus nog in ? ! Tegelijkertijd een put-‐optie o Voor de fiscus ! Zodat het geen transactie is # Eerst de call-‐optie # Daarna de put-‐optie • Als het normaal verloopt ! Wanneer zal er lichting geschieden? ! Sowieso binnen de 2 jaar

•

Creëert conflict tussen koper en verkoper o Verkoper wil hoge earn-‐out en invloed op vennootschapsactiviteiten na overname o Koper wil lage earn-‐out en geringe invloed op vennootschapsactiviteiten Gevaar op afwezige “bepaalbare” prijs Hoe te redigeren ! Let op volgende aspecten o Sales, operating profit, net earning o Quid: overhead, intra-‐grouptransactions, one shot costs, etc. o Which accounting standards (buyer applies different standards) o How to govern company after takeover ! Gegarandeerd conflicten tussen Bv. oude schrijnwerker en de jonge overnemer o Information disclosure towards seller

• •

116


JVD

2013

Hoofdstuk 4: Escrow Account Wordt vaak gebruikt in overnameovereenkomsten ! Maar ook voor allerhande projecten ruimer dan overnametechniek Omschrijving • Escrow account slaat op de rekening die geopend wordt op grond van een overeenkomst waarin de partijen bepalen een document of som geld te overhandigen aan een derde (escrowee) en waarbij deze laatste zich verbindt het overhandigde pas uit handen te geven indien de in de overeenkomst bepaalde voorwaarden naar het oordeel van de escrowee zijn vervuld • Met regelmaat gebruikt • 2 partijen komen overeen dat men recht heeft Bv. op geld mits een bepaald aantal voorwaarden voldaan zijn Toepassingen • Koop kunstwerk o Kunstwerk dat wordt gekocht ! De koper wil het geld betalen, maar wil het eerst door 3 experten laten nakijken o De koper deponeert 1 miljoen bij een bankier met een voorwaarde dat deze som effectief zal overgaan eens de experten bevestigen dat het echt is o De verkoper kan ondertussen op beide oren slapen dat de koper dat bedrag kan betalen • Optie o = Recht om aan een bepaalde prijs te kopen o Bv. het recht om aandelen te verwerven van een bepaalde partij: “Ik wil hier zekerheid voor dat hij die aandelen niet van de hand doet ! Ik wil dat die aandelen op een escrow account worden geplaatst.” • Overname o Earn-‐out clausule # Een escrow account wordt vaak gebruik bij overnames in het kader van Earn-‐out clausule # “Bij de overname van het orderbedrijf willen we na closing toch nog enige zekerheid bij u dat de omzet niet meer dan 5% schommelt ! Als dat zo is krijg je 100% van het bedrag, zoniet dan krijg je 10% minder.” • Die 10% ga je niet onmiddellijk betalen want hangt af van het al dan niet vervullen van de voorwaarde ! Daarom op escrow account o Verkoop onderneming # Een escrow account wordt ook gebruikt bij andere soorten verkopen van de onderneming # Het kan zijn dat men om geldige redenen niet onder de beschermingsmaatregel zit van Art. 32bis ! Er wordt bedongen dat een deel (20%) van de verkoopsom op een escrow account

117


#

#

•

•

JVD

2013

wordt geplaatst ! Als de overnemer de werknemers in dienst laat, krijgt hij de overige 20% De koper zet 500.000 euro op de escrow rekening en zegt ! “Dit is een garantie dat ik gedurende 1 jaar uw werknemers in dienst laat” • “Doe ik dat niet, dan mag u als verkoper die 500.000 euro hebben/krijgen de werknemers een extra ontslagvergoeding” Gedurende de komende 3 jaar moesten de werknemers behouden worden ! Wordt daaraan voldaan, dan krijgt de overnemer de rest van het geld

Ruilhandel o Minder belangrijk Bouwwerken o Bij bouwwerken wordt af en toe een zekerheidsescrow gebruikt ! De opdrachtgever wil slechts betalen als de bouwwerken aan bepaalde controles werden onderworpen

Know-‐how escrow en in het bijzonder source-‐code escrow o Stel je hebt een vastgoedkantoor ! Nood aan bijzondere software o Is de software standaard ter beschikking? ! Nee, dus je contacteer softwarespecialist die dit voor jou bouwt ! Hij schrijft het programma # Nooit 100% onmiddellijk betalen # In fases ! Pas als het volledig getest is en de meeste bugs weg zijn o 2 jaar later is er een nieuwe techniek/je biedt iets anders aan en je wil dit integreren in je programma ! Je belt terug naar deze softwarespecialist ! maar die is failliet gegaan o Oplossing = knowhow-‐escrow # Je zal nooit het gehele achterliggende frame (de code) krijgen # Wat heb je nodig om dingen aan te passen ? ! Deze source code ! Dus voorziening treffen dat wanneer de specialist Bv. failliet gaat ! Dat je dan nog wel aan de code kan om dan later iemand anders de aanpassingen te laten doen o Source code escrow # De code wordt bij de notaris gedeponeerd ! Notaris is escrowee # Condities Bv. Faillissement ! Dan kan de klant aan de source code om de noodzakelijke aanpassingen te doen # Veel gebruikte toepassing Heeft men in het Belgisch recht instrumenten die lijken op een escrow account? = bepaalde zaken toevertrouwen aan een derde persoon • Neigt naar documentair krediet ! Is in de praktijk ontwikkeld geworden =niet geënt in een wettelijk stelsel • In burgerlijk wetboek: Conventioneel sekwester ! Hierbij heb je normaal te maken met geschillen (het is nog geen bewaargeving) • Minnelijk kantonnement •

118


JVD

2013

Hoofdstuk 5: Niet-‐concurrentiebeding Voorbeeld • “The vendor will not for the like period either on his own behalf or on behalf of any person company or corporation competing or endeavouring to compete with the Company directly or indirectly solicit or endeavour to solicit or obtain the custom of any person firm company or corporation that is now a customer of the Company; The vendor will not for the like period either on his own behalf or on behalf of such persons as aforesaid directly or indirectly solicit or endeavour to solicit or obtain the services of any person employed by the Company or use his personal knowledge or influence over any such employee.”

o Kun je verhinderen dat iemand niet zal concurreren zonder deze clause? ! Bij overdracht van handelszaak kan dit want heir zit een non compete in verweven

Gebruik van een niet-‐concurrentiebeding • Arbeidsrecht o Expliciet voorzien om de concurrentie naar de werkgever toe te beperken • Share Purchase Agreements (SPA) or SLA o SPA ! Overdracht van de aandelen # Men gaat een clausule opnemen die de verkoper van aandelen gaat beperken in eventuele concurrentie o SLA= Service Level Agreement # Dit is een overeenkomst waarbij een bepaalde leverancier verplicht wordt dat bepaalde systemen gedurende een bepaalde periode werken # Dit zijn moeilijke overeenkomsten, moeilijk te definiëren en af te lijnen # Bv. Bepalen als informaticabedrijf dat PC’s nooit langer dan 1 dag niet zouden functioneren (Ook met medische apparatuur) • Agency o = Agentuurovereenkomst o Naar Belgisch recht is één en ander geregeld omtrent het concurrentiebeding (Wet 1995: spruit voort uit Europese regelgeving) o Je bakent de bevoegdheden van agenten af tot bepaalde landen zodat ze elkaar geen concurrentie aandoen o Voorbeeld ! “The agent will not offer or sell the products outside the territory or for

use outside the territory, nor will the agent promote or offer for sale directly or indirectly, either on its own account or on behalf of any third party, any products of a third party similar to the products which would or could compete or in any way interfere with the sale of the products. This provision shall remain effective for the whole term of this contract and any renewal hereof.”

# #

# #

Een bepaalde leverancier wil de verdeling laten uitvoeren door onafhankelijke agenten ! Hij gaat strikt de markt verdelen Bv. De Franse agent zal uitsluitend de Franse markt bestrijken, de Duitse agent zal uitsluitend de Duitse markt bestrijken en de Belgische agent zal uitsluitende de Belgische markt bestrijken Er bestaan vergaande regelen op Europees niveau Noch direct noch indirect mag je een andere markt gaan betreden

119


• • •

• •

JVD

2013

Research and development o = Onderzoek en ontwikkeling o Clausule opnemen waardoor onderzoek en ontwikkeling niet kan worden gebruikt dan door diegene die ze financieren Longterm supply contracts o = Langetermijn leveringsovereenkomsten Distributorship contracts Joint venture agreements en andere samenwerkingsverbanden o = Afspraken omtrent datgene waar er samenwerking is en je niet op andere gronden elkaar concurrentie gaat aandoen (Sub)contracting o = (onder)aannemingscontracten …

Definities • “Een niet-‐concurrentieverplichting is een verbintenis om geen concurrerende activiteiten ten opzichte van zijn medecontractant uit te oefenen.” (Vansteenbeeck, 2011 in Distributiecontracten) o (er zijn ook definities in de AOW en de handelsagentuurrichtlijn 85/653/EEG) • Definitie Europa ! “niet-‐concurrentiebeding” betekent elke directe of indirecte verplichting

van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -‐diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante marktmeer dan 80 % van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -‐diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde of, waar zulks in de sector vaste praktijk is, van de omvang van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalenderjaar;(zie artikel 1 1d Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen)

Clausule is verwant met • Geheimhouding • Afwerving o Tegelijkertijd geen concurrentie en ook niet de bedoeling dat je de overgenomen werknemers terug weglokt • Relatiebeding o Na de overdracht van de handelszaak mag je de klanten niet benaderen, weglokken • Affiliatiebeding o Niet onmiddellijk bij een concurrerende keten aan de slag gaan • Exclusiviteit • Garden leave o Betwist in België of dat wel geldig is ! Komt erop neer dat men mensen betaalt om thuis te zitten want dan kunnen ze ook niet ergens anders aan de slag gaan o Waarom betwist ! Je geeft geen werk maar betaalt wel

120


JVD

2013

Nut van non compete clause • In fusies en acquisities o Volledige waarde van overgenomen entiteit consumeren # Cliënteel aan zich binden (res nullius) • Bv. Indien garage wordt overgenomen en de oorspronkelijke uitbater vestigt zich vlakbij de overgenomen garage, oude klanten zullen geneigd zijn naar de oorspronkelijke uitbater te gaan # Exploiteren en uitbaten know how # Beperking van het marktrisico o Oneerlijke concurrentie vermijden (er is geen/geringe investeringskost tot verwerving cliënteel of leerkosten bij de verkoper indien hij/zij zou herstarten) # Stel: Je neemt van een NV de aandelen over. Het betreft aandelen aan toonder. Er staat niets in het contract. Er wordt geen concurrentiebeding in het contract gezet # De verkoper zegt: “Hier zijn de 100 aandelen tegen de prijs X (voor de rest geldt Art. 2279 BW) # Weken nadien ! De verkoper vindt nabij een pand. Hij begint opnieuw en dit vind je niet leuk. Kan je daar iets aan doen? • Vrijwaring voor eigen daden (Art. 1625 BW) aanvoeren? o Als je iets verkoopt, is het de bedoeling dat je als verkoper vrijwaart voor eigen daden o Maar dan zal de verkoper aanvoeren: “U hebt gelijk, ik vrijwaar u voor de aandelen, dat is wat ik u heb verkocht.” ! Het voorwerp van de transactie zijn de aandelen ! Dus de verkoper kan gewoon voortdoen • Oneerlijke handelspraktijken aanvoeren? o De last hierbij is: “Wat is nu eigenlijk het voorwerp?” • Goede trouw opwerpen? # Aantal onzekerheden ! Met een clausule kan je die onzekerheid beperken. # Tussendoor ! Wat wil men zeggen met “goodwill?” • Hoe zal je de loyauteit (je hebt waarschijnlijk een databestand van het cliënteel, maar dit verschilt) waarderen? = immaterieel • Goodwill is een accountingterm = Een deel van de marktwaarde van de onderneming die niet toe te schrijven is aan de berekening actief min passief ! De koopprijs is Bv. 7 miljoen terwijl actief min passief (= fair value) = 5 miljoen ! Het kan dat die 2 miljoen goodwill is • Ratio: cliënteel kan je niet zomaar waarderen

121


JVD

2013

o Maar er zijn ook private winsten – nadelen voor de markt # Belangrijke nuance ! Als jij de enige bent die een bloemenwinkel hebt in Gent is dit leuk. Maar er zijn grenzen aan # Private rents = Stukje monopolie ! Niet goed voor de markt dat je een deel van de markt vrijhoudt van concurrentie # ! Men moet een middenweg vinden o Impliciete “non compete” is vaag: Cass. 8 November 2007: de agent schendt zijn loyauteitsverplichting wanneer hij concurreert in bepaalde omstandigheden

o Er bestaat ook nog “reverse non compete provisions” # Bv. Je hebt wijnwinkel en je verkoopt ook koekjes en wil enkel met de koekjes verder ! Je verkoopt de hele boel en reverse non compete dat de overnemer enkel met de wijn verder gaat # Als verkoper bouw je een bescherming in zodat je als verkoper wel nog bepaalde activiteiten kan blijven uitoefenen ! Het concurrentiebeding wordt omgedraaid # Toezichthoudende autoriteiten staan daar argwanend tegenover

• •

Indirect is er ook bescherming tegen afwerving personeel Tijdens de duur is er loyale(re) samenwerking

•

Bij werknemers tijdens uitvoering van de arbeidsovereenkomst o ! Art. 17, 3° AOW o En erna indien overeengekomen Bij bestuurders – praktijk? o Bijna niet haalbaar o Bekwame bestuurder zoeken ! Iemand die al jaren in een andere firma in dezelfde branche als de vennootschap werkzaam is

•

•

Aandeelhouders/vennoten, aangenomen wordt dat dit niet geldt in kapitaalvennootschappen o Kleine aandeelhouders ! Je doet wat je wil o Grote aandeelhouders ! Zelfde verplichting zoals bij bestuurders ! Loyaal gedragen (wordt niet altijd nageleefd)

•

Handelstussenpersonen indien goede trouw niet wordt geschonden

122


JVD

2013

Bijzonder: overdracht handelszaak • Steeds impliciete niet-‐concurrentieverbintenis • Grondslag vrijwaring voor uitwinning door eigen daad (1625 en 1628 BW) en 1134 BW (laatste grondslag is te prefereren) o 1134 ! Belangrijkste o 1625 en 1628 gaan specifiek over de koop • Geldt niet alleen bij verkoop, ook bij schenking en inbreng in een vennootschap (Art. 22 W. Venn.), inbreng of overdracht van algemeenheid en bedrijfstak • Probleem bij overdracht handelszaak ! Cliënteel (res nullius en dus niet verhandelbaar) Overdracht van aandelen • Aan vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid ! Ook vrijwaring als verkoper • Aan vennootschap met rechtspersoonlijkheid ! Overdracht van aandelen, niet van activiteiten o Er geldt wel verbod op oneerlijke concurrentie o Eventueel culpa in contrahendo ! Verkoper wist dat hij nadien concurrentie ging starten en verkoper behoort te weten dat dit relevante info is o Sommige rechtspraak houdt voor dat er een impliciete niet-‐ concurrentieverbintenis is ! Onzeker, hangt ook af van rol en omvang belang verkoper • " Besluit: niet-‐concurrentiebeding is hard nodig (Les 9: 6/12/13) Clausule moet rekening houden met • Overeenkomstenrecht/vennootschapsrecht/bijzondere verplichtingen o Vennoten postcontractuele non-‐compete opleggen # Reeds bij aanvang in statuten ! OK # Unanimiteit ! OK # Meerderheid ! Betwist of dit een inbreng is (Laga argumenteert van niet) o Precontractuele informatieverplichting (wet 19 december 2005) ! In het precontractuele informatiedocument moet opgenomen worden: # Art.4. § 1. 1° e) de concurrentiebedingen, hun duurtijd en hun voorwaarden • Vrijheid van ondernemen o Voorheen decreet d’Allarde, nu in Boek II Wetboek Economisch Recht! Iedereen is vrij om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen o Beperkingen zijn toegelaten maar proportionaliteitsprincipe # Negatief • Geen overdreven beperking: in tijd/ruimte/activiteit • Recente tendens: algemene melding van niet-‐concurrentie (zonder specificiteit van tijd/ruimte/activiteit) wordt met

123


•

JVD

2013

aanvullende werking goede trouw geïnterpreteerd, anders is clausule nietig • Best practice ! Duidelijke krijtlijnen om nietigheid te vermijden # Positief • Rechtmatig belang van de schuldeiser: bescherming cliënteel/know how (Bv. bij aandelenoverdracht “indien het ertoe strekt de overnemer in de gelegenheid te stellen om de cliënteel van de vennootschap, waarvan hij de aandelen overneemt, te verwerven en te behouden”(Gent 25 mei 2005, DAOR 2005/76, 334) • Bescherming zal dus opnieuw rekening moeten houden met tijd/ruimte/activiteit • Overdreven ! Nietig (waar is hier proportionaliteit?): in voorkomend geval wordt teruggevallen op impliciete non-‐ compete (geldigheid clausule die bepaald dat bij “overdrijving” het beding terugbrengt tot wettelijk aanvaardbare, is betwist) o Nietig ! Geen matiging ! Je valt dus op niets terug Mededingingsrecht o Art. 101 VWEU (gewoon overgenomen) o Basisidee ! Iedereen doet wat hij wil ! Maar geen overeenkomsten die de concurrentie te zwaar gaan beperken o Alles wat concurrentie beperkt mag niet ! In de uitzonderingen is het wel toegelaten ! Wanneer voldaan is aan de verplichtingen van noodzakelijkheid om bepaalde objectieven te bereiken + Wanneer de markt niet teveel wordt verstoord o Er wordt een onderscheid gemaakt tussen (3)

(1) Non-‐compete in verticale overeenkomsten ! In een verschillend stadium van productie-‐ of distributieketen werkzaam • Uitsluiting ! Kans dat downstream aan usptream gaat vragen om niet meer te leveren aan rival ! Input foreclosure • Wordt beschouwd als minder anti-‐competitief ! Men is minder streng • Groepsvrijstelling indien noch leverancier noch afnemer meer dan 30% marktaandeel bezit en geen hard core beperking (Verordening 330/2010)

124


•

JVD

2013

Groepsvrijstelling geldt niet voor o Beperkingen in een gebied waaraan mag worden verkocht (uitz op uitz kan ook) maar passief verbieden tot verkoop (klanten die zelf langskomen) is hardcore o Concurrentiebeding van meer dan vijf jaar of onbepaalde duur o Beding na afloop overeenkomst (Bv. tot 2 jaar na samenwerkingsovereenkomst) o Uitsluiting bepaalde leveranciers Indien groepsvrijstelling niet geldt kan een non-‐compete alsnog indien ! o Afspraken met non compete vallen onder “de minimis-‐Bekendmaking (Pb. C. 22 december 2001, nr. 368, 13) # Partijen hebben geen marktaandeel van meer van 15% op onderscheiden relevante markten (indien geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten; anders 10%; indien cumulatief met verschillende partijen wordt gewerkt 5% en gezamenlijk niet meer dan 30%) # Geen hard core beperking o Individuele beoordeling van de afspraken (zie richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. C. 19 mei 2010, nr. 130, 1) waarbij o.m. naar marktaandelen wordt gekeken alsook looptijd beding, betreft het een “nevenrestrictie” (cf. infra) etc.

(2) Non-‐compete in horizontale overeenkomsten ! Op hetzelfde niveau van productie-‐ of distributieketen actief • Overeenkomsten tussen twee of meer daadwerkelijke of potentiële concurrenten • Potentieel ! Indien op korte termijn in staat om de relevante markt van de andere te betreden • Aldus zijn niet concurrenten o Niet op dezelfde productmarkt o Wel op de dezelfde productmarkt maar niet of niet op korte termijn op dezelfde geografische markt • Non-‐compete clausule kan betrekking hebben op prijsafspraak, marktverdeling (“wapenstilstand”) of productiecontrole: illegaal want kernbeperking • Toegelaten o Non-‐compete clausule die betrekking heeft op coöperatie: beoordeling op toelaatbaarheid gebaseerd op Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Pb. C. 14 januari 2011, 1) en in concreto afhankelijk van # Rechtmatig doel (Bv. bereiken van schaalvoordelen bij inkoop) # Billijk aandeel de gebruikers ten goede komt # Noodzakelijk: Bv. Compensatie voor omvangrijke investeringen # Proportionaliteit o Groepsvrijstellingen # Onderzoeks-‐ en ontwikkelingsovereenkomsten (Verordening 1217/2010, Pb. L. nr. 335, 36) met voorwaarden zoals geen kernbeperking, geen beperking onderzoek op een ander gebied, … # Specialisatieovereenkomsten (Verordening 1218/2010, Pb L nr. 335, 43) met voorwaarden zoals geen gezamenlijk marktaandeel op relevante markt van meer dan 20%, geen kernbeperking

125


JVD

2013

o Concentraties en non-‐compete clausule # Zogenaamd “nevenrestrictie”: Nevenrestricties van toegelaten concentraties zijn toegelaten (art. 6 en 8. Verordening 139/2004); bestaat niet in B. mededingingsrecht maar wellicht vormt het EU-‐ regeling inspiratie # Richtsnoeren inzake duur, geografisch gebied, activiteiten, personen (cf. infra) (3) Non-‐compete in machtsposities • Verboden om met non-‐compete te werken tenzij o Nevenrestrictie o Gerechtvaardigd met objectieve grondslag " Maar in die twee gevallen valt non-‐compete buiten het toepassingsgebied van het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten • Specifieke voorwaarden (zoals in AOW, handelsagentuur): niet hier behandeld Wat behandelen in non-‐compete clausule (Belangrijk!) • Cumulatief of niet? ! Duur – Gebied – Activiteiten ! Als je een clausule opmaakt is het evident dat je tegelijkertijd bepaalt wat hij niet mag doen, wanner hij dit niet mag doen en waar dit niet mag (discussie is absurd) o Uiteraard dus cumulatief ! Zodat iedereen weet waaraan hij zich moet onthouden • Duur (Term) o “For a period of two years from completion it will not and will precure that no restricted person will in any capacity whatsoever directly or indirectly carry on or assist in carrying on or be engaged, concerned or interested in any activity or undertaking which is the same as, or substantially similar to, the business in term non compete and post term non compete” Basis ! 2 jaar # Gedurende 2 jaar mag je geen gelijkaardige activiteiten uitoefenen # 10 jaar wordt bijna nooit aanvaard

Goodwill Goodwill and know how: 3 jaar Joint ventures: levensduur Specific circumstances # Kerncentrales die worden overgenomen ! 30 jaar o " De duur is een belangrijk aspect dat je moet in kaart brengen ! Vanaf wanneer begint de non-‐compete clause te lopen? # Bv. Vanaf het sluiten van het contract ! Voor een periode van 2 jaar zullen wij geen concurrentie gaan doen met deze activiteiten die je uitvoert + deze die substantieel gelijkaardig zij (substantially similar = moeilijk om nauwgezet te worden afgelijnd, relevante markt) o o o o

126


JVD

2013

Gebied/Ruimte o “For a period of three years after the transfer date, the seller will not, and will cause each of its subsidiaries and majority controlled affiliates not to either directly or indirectly and whether through joint ventures, alliances or otherwise, either for its own account or in conjunction with or on behalf of any other company or person as principal, independent contractor, partner, consultant or otherwise in the countries listed in schedule X where the purchaser for any of its subsidiaries and affiliates has developed a market base.”

•

o European Commission’s approach o " Nauwgezet vastleggen waar het niet-‐concurrentiebeding gaat spelen # Vrij algemeen ! Doe je best niet # Ook laten gelden voor de dochterondernemingen o Stel bij Colin (wijnhandel universiteitsstraat) ! Hoe ver ? # Bewijskrachtig materiaal vinden om zo ver mogelijk uit te strekken # Bv. Via facturatiegegevens of klantenbestand # ! Bv. Niet in Oost-‐Vlaanderen o Stel: Een industriële onderneming heeft fabrieken in België, Duitsland en Nederland. Die onderneming wil een fabriek neerzetten in Roemenië. Op dat moment wordt de onderneming overgenomen. De overnemer wil een niet-‐concurrentiebeding in die landen. Kan je daar Roemenië bij zetten? # Een niet-‐concurrentiebeding mag je niet gaan uitsluitend voor landen waar je helemaal niets doet ! Roemenië kan je niet uitsluiten # Stel: je zet er Roemenië bij ! Je loopt het risico dat een streep door de hele clausule wordt getrokken. Dat wil je niet # Je kunt uitsluiten de concurrentie te laten spelen in al de gebieden waar je actief bent en waar investeringen hebben plaatsgevonden, maar waar je nog niet operationeel bent ! Mogelijkheid om Roemenië op te nemen • Grijze zone ! Je kan Roemenië niet in een niet-‐ concurrentiebeding opnemen wanneer al werd onderzocht of daar een project zou kunnen plaatsvinden • Roemenië kan wel worden opgenomen als je al grond op het oog hebt Activiteiten o = Een opsomming van alle activiteiten die je doet ! Het is een hele lijst of algemeen. Een non-‐compete clausule kan niet voor activiteiten waar je helemaal geen band mee hebt # Bv. Wijnhandel Colin kan je niet verbieden parfum te verkopen # Grijze zone ! Wat met betrekking tot het initiatief producten te verkopen: investeringen, ... ! Is mogelijk • Vaak kijkt men of er al investeringen zijn gebeurd naar dit idee ! “Al een comptoir gekocht?” ! Dan kan men dit opnemen # Colin doet niet alles van voeding, dus mag je niet verbieden “voeding” te verkopen (= te ruim), drank wel 127


JVD

2013

o General (algemeen) of enumeration (lijst) # To engage in activities competing with the X industries in particular by developing,

#

selling, marketing or distributing any products similar to the products manufactures and distributed by the X industries to: • The automotive industry and related sub-‐contractors; • The aeronautic industry; • The wood cutting industry

European Commission’s approach

•

Aandacht voor proportionaliteit: wettig belang

•

Effect naar derde partijen toe o “The sellers jointly and severally agree and undertake that they shall not for as long as they

own any B shares and for a period of two years thereafter, whether directly or indirectly, on their account or in conjunction with, through or on behalf of any relatives, agents, affiliates, intermediaries, joint ventures or alliances, whether as director, manager, shareholder, subcontractor or in any other capacity: … Solicit or endeavour to entice away …”

o Niet intuitu personae in hoofde SE, dus is er algemene rechtsopvolging ten voordele van schuldeiser van verbintenis (Art. 1122 BW); bij handelszaak ook bijzondere rechtsopvolging (bij conventionele non-‐compete niet) o = Moeilijk te definiëren # “Een verkoper mag niet” ! Wie is verkoper? Een individu? De onderneming? # Een onderneming heeft Bv. 2 aandeelhouders ! Jullie mogen geen concurrentie aandoen • BVBA A ! Geranten die 60% aandelen hebben • BVBA B • BVBA C ! Commanditaire vennootschap # Het is moeilijk te definiëren wie de betrokken partijen zijn # Stel: Verkoper (BVBA A) en BVBA B ! Het is makkelijk om een BVBA C op te richten en het niet-‐concurrentiebeding te ontlopen o Derde partijen scenario’s opvangen ! Door derde partij medecontractant te maken ! Verplichten tot sterkmaking dat een derde partij het niet zal doen o Werking van clausule in groepen ! Het is best niet alleen de onderneming, maar eventueel ook de dochterondernemingen uit te sluiten o Gevaar op gebruik tussenpersonen ! Nieuwe vennootschap oprichten en iemand anders vragen om deze te leiden en daar dan werken als werknemer ! Ook eventueel een verbod stromannen gebruiken

o " Zal nooit volledig sluitend zijn! o Gaat een non-‐compete clause over? ! Stel: de verkoper overlijdt ! Mag de zoon? # De zoon was ervoor niet bij de onderneming betrokken ! Je kan proberen uit te sluiten, maar er is geen garantie # Het was de intentie dat de zoon in de zaak ging stappen ! Daar heb je een punt. Maar er speelt ook een moreel element (de zoon heeft net zijn ouders verloren) 128


JVD

2013

Remediëring o Vordering tot stopzetting (uitvoering in natura) Court injunctions (exceptional circumstances required) o Dwangsom (astreinte) o Geen stakingsvordering tenzij ook oneerlijke handelspraktijk o Schadevergoeding # “in case of breach or infringements of the obligation set forth in .., the sellers shall

forfeit to the purchaser an immediately payable amount equal to 250.000 euro to be increased by 25000 for each day that such breach or infringements continues”

# Matigingsbevoegdheid van de rechter o Specifieke herstelmaatregelen # “…all commissions are forfeited and become property of X” # Soms ontbinding verkoop handelszaak # Ontslag bestuurder, ZKV # Derdemedeplichtigheid aan contractbreuk

129


JVD

2013

Deel IV: Onderneming en waardering

Vorige deel • Analyse van het transactieproces en clausules in transactiedocumenten Dit deel • Juristen moeten samenwerken met andere beroepen in een transactie en de transactiedocumenten hieraan “aanpassen” • Introductie tot o Financiële staten o Waarderingstechnieken • Hoofdstuk 1: Financial Due Diligence • Hoofdstuk 2: Financial information in due diligence • Hoofdstuk 3: Overview of Financial Statements • Hoofdstuk 4: Waardering Collegestof • Collegesheets en -‐uitleg

Hoofdstuk 1: Financial Due Diligence

•

• • •

•

•

Important part for the buyer (but also for the seller) ! Determine the value of the target o Je moet een waardering maken van datgene wat je wilt gaan kopen o Langs de zijde van de koper heb je gegevens nodig om waardering te kunnen maken, maar als verkoper wil je ook weten hoeveel iets waard is als je het gaat verkopen Requires detailed financial information Control of reliability of financial information o Je gaat de betrouwbaarheid van de informatie controleren Control of all assets and liabilities, risks involved etc ! Controle van allerhande activa, risico’s, aansprakelijkheid o Via a financial due diligence o Influences not only the price buyer want to pay but also the drafting of indemnification provisions, representations and warranties, guarantees, etc. ! Dit alles (Financial due diligence) beïnvloedt de prijs. Als er iets misloopt, moet je voldoende provisies verwerven Waar haal je die gedetailleerde financiële info o De NBB bevat alle jaarrekeningen (veel vennootschappen verplicht om dit neer te leggen) # Op het moment dat het publiek beschikbaar is, is het eigenlijk al ‘outdated’ # Gratis ter beschikking (uniek) o Gewoon overdracht van handelszaak wordt niet bekendgemaakt " Om betrouwbaarder zicht te krijgen ! financiële due diligence doen

130


JVD

2013

Hoofdstuk 2: Financial information in due diligence Waarom is financiële informatie van belang en wie kan er gebruik van maken? • Financiële rapportering ! Laat toe om iets te waarderen Financial information • Provides trust in an organisation • Creates transparency • Allows the assessment of assets and company • Spanningsveld o Hoe langer het duurt ! Hoe betrouwbaarder de info o Snel info ! Minder betrouwbaar (geen details) Financiële informatie op 2 wijzen benaderen The process of collecting, recording, classifying, summarizing, reporting, and analyzing financial activities Accounting that provides financial information that managers inside the organization can use to evaluate and make decisions • Accounting o Accounting vat alles samen en geeft onder andere de jaarrekening weer ! Via de jaarrekening weet je over wat de onderneming beschikt o = Publiek, iedereen kan ze zien o Bv. Gehele productie, geen onderscheid • Managerial accounting o = Niet publiek, intern o Bv. Winst/verlies per productdeel

Accounting

Managerial Accounting

131


JVD

2013

Hoofdstuk 3: Overview of Financial Statements Financial statements are reports that summarize the results of a company’s accounting transactions for an accounting period • = Financiële informatie, financiële staat van activa en passiva, … • De resultaten van een gans jaar boekhouding worden samengevat alsook allerhande transacties die bij die periode horen. • Jaarverslaggeving = Vrij statisch • Accountingperspectief " Alles behalve de werkelijkheid o Bv. gebouw vroeger gekocht (restwaarde in de boeken is klein), maar in het echt wel nog wat waard • Financial statement bestaat uit 3 delen o 1. Balans o 2. Income statement = Resultatenrekening (P&l = Profit and loss) o 3. Europa ! Toelichting bij de balans en resultatenrekening VS ! Geen toelichting ! Een cashflow statement (Men gaat gedetailleerde info geven over wat er doorheen het jaar met de vennootschap is gebeurd (investeringen, welke goederen verkocht), niet de balans/resultatenrekening van dicht bekijken) • The preparation of financial statements is based on ! 2 grote stelsels o Generally accepted accounting principles (GAAP) # = Algemeen aanvaarde boekhoudprincipes # US GAAP ! Dit is een uitzondering. Normalerwijze moeten deze het tweede stelsel toepassen, maar dat doen ze niet: “Wij zijn de beste.” # Dutch GAAP ! Terug te vinden in het KB Wetboek van Vennootschappen o International Financial Reporting Standards/ International Accounting Standards (IAS/IFRS) # = Voor beursgenoteerde ondernemingen die geconsolideerde jaarrekeningen opstellen ! Deze ondernemingen moeten verplicht dit stelsel gaan toepassen # = Om internationaal te kunnen gaan vergelijken ! Alle grote landen maken hier gebruik van behalve Amerika (werkt nog met US GAAP) # Bv. Mercedes in Duitsland ! Wil naar Amerika, ze mochten, maar ze mochten niet met German GAAP werken, ze moesten dat omzetten in US GAAP zodat Amerika dat zou verstaan ! Ineens hadden ze verlies in plaats van winst voor dezelfde onderneming ! Daarom zijn ze beginnen werken met internationale normen.

132


JVD

2013

(3.1) De balans A Balance Sheet (Statement of Financial Condition) identifies a company’s assets and claims to those assets by creditors and owners at a specific date • A snapshot • Actief = Passief ! Kijken wat erin zit en vanwaar het geld komt om te financieren o Er wordt in heel veel leningen gebruik gemaakt van financiële provianten = bepaalde ratio’s die moeten worden gehaald en als deze niet worden gehaald, dan heeft de bank het recht om het geld onmiddellijk terug te vragen o Dus de financiële activiteiten die je ontplooit, moeten voldoende zijn om te kunnen overleven Resources of a company (Assets) Company’s obligations Categories (Liabilities) stockholders’ Equity Balance sheet ! 3 categorieën • Assets = Activa o Current assets = Vlottende activa # Bv. Je moet nog geld van je klanten (handelsdebiteuren), wat je op je bank staan hebt, ook voorraden o Fixed assets = Vaste activa ! Gebouwen die je hebt o Intagible assets = immateriële activa # Dit is veel geld waard, vooral op papier o Als er iets gebeurt, moet je al je schulden op korte termijn kunnen terugbetalen ! EBITDA = datgene wat operationeel is o Goodwill = Bv. Je koopt onderneming ! Er wordt meer betaald dan enkel hetgeen volgt uit de balans (Bv. 100 op balans en je koopt voor 250) ! Die 150 is de goodwill = waarde van cliënteel ! Cash ! Marketable securities Current assets ! Accounts receivable ! Inventory ! Land and buildings ! Machinery and equipment Fixed assets ! Furniture ! Fixtures ! Patents,

Onderneming)en)waardering)

!

Intangible assets

! Copyrights ! Trademarks ! Goodwill

133


JVD

2013

Liabilities = Schulden/Vreemd vermogen (deel van passief) o Je zit ook met allerhande schulden ! Bv. Je moet je leveranciers betalen, je hebt leningen, je moet belastingen betalen o Long-‐term liabilities = Langetermijnschulden # Bv. Leningen voor 20 jaar, hypotheken, obligaties # Bv. Je moet een lening van 1.000.000 op 20 jaar afbetalen ! Jaarlijks moet je 50.000 euro betalen ! Op je balans zal dan staan • KT schuld: 50.000 • LT schuld: 950.000 o Belastingen = korte termijn schuld o Obligaties = lange termijn schuld

!

•

Current liabilities

! Accounts payable ! Notes payable ! Accrued expenses ! Income taxes payable ! Current portion of long-term debt

Long-term liabilities

! Bank loans ! Mortgages on buildings ! Company’s bonds sold to others

Stockholders’s Equity = Eigen vermogen (deel van passief) o Stockholders’ equity includes # Amounts paid by owners to a corporation for the purchase of shares of stock and (Daadwerkelijk kapitaal) # Retained earnings, profits reinvested (retained) in the corporation (overgedragen winsten) " Alles wat de aandeelhouders er hebben ingestopt + Alles wat nog niet is uitgekeerd


! Owners’ total investment after all liabilities have been paid stockholders’ Equity " The basis accounting equation Stock holders’ Assets Liabilities Equity


+

=

Economic Resources Owned by a Business

The Financial Obligations or Debts of a Business

Owners’ Claims on the Assets of a Business!

134


JVD

2013

(3.2) Income statement of resultatenrekening The Income Statement (Statement of Earnings) reports revenues and expenses for an accounting period as a means of determining how well a company has performed in generating profits for its owners • Wat zit er in de onderneming? • We kopen en verkopen en daar krijgen we interesten voor • Kijken naar wat je als onderneming doet en wat dat de onderneming geeft als winst en verlies o Revenues = inkomsten Onderneming)en)waardering) o Expenses = uitgaven (Bv. grondstoffen) o Net Profit or Loss = winst/verlies Revenues Categories Expenses Net Profit or Loss Revenues = Inkomsten • Revenues = prijs goed x hoeveelheid goed = inkomsten • Goede cliënten geef je korting dus je gaat kijken naar netto verkopen en niet naar bruto verkopen Gross sales: The total dollar amount of a company’s sales Revenues Net sales: The amount left after deducting sales discounts and returns and allowances from gross sales Expenses = Totale uitgaven om je winst te gaan maken • Costs of goods sold = Directe kosten • Operating expenses = Indirecte kosten (Bv. juristen) • Goederen produceren kost geld + machines moeten worden afgeschreven + een onderneming heeft leningen lopen + men moet belastingen betalen Cost of goods sold: The total expense of buying or producing the firm’s goods or services Expenses Operating expenses: The expenses of running a business that are not directly



related to producing or buying its products.

135


JVD

2013

Net profit or loss = Winst of verlies • Een onderneming heeft ofwel winst, ofwel verlies gemaakt • Belasting o Voor een natuurlijke persoon snel tot 50% o Voor een vennootschap maar 34% Obtained by subtracting a firm’s expenses from Net Income revenues (when revenues are more than expenses) Obtained by subtracting a firm’s expenses from Net Loss revenues (when expenses are more than revenues) (Alleen in België bestaat de post ! ‘uitzonderlijke resultaten’)


136


JVD

2013

(3.3) VS: Statement of Cash Flows The Statement of Cash Flows reports events that affected a company’s cash account during a fiscal period. It includes 3 sections: operating, investing, and financing Onderneming)en)waardering) • 3 Luiken ! Operating, Investing, en Financing ) Statement)of)Cash)Flows:)US) Operating activities Cash Flows Investment activities from… Financing activities Operating activities • Operating activities are transactions involving the acquisition or production of goods and services & the sale and distribution of these goods and services to customers (= Cash effects of events related to the company’s operations) • Investing activities • Investing activities involve acquisition or sale of long-‐term assets and financial investments during an accounting period • Bv. Een gebouw, een wagenpark ! Investeringen genereren ook geldstromen Financing activities • Financing activities are transactions between a company and its owners or between a company and its creditors • Bv. Het gebouw financieren met een lening of uitgifte van nieuw aandelen (3.4) Notes to the Financial statements • Vanaf een bepaalde omvang (ook dochtervennootschappen) ! Evident dat als je op groepsniveau kijkt ! Dat je niet enkel geïnteresseerd bent in de moeder, maar in de gehele groep ! Om dat tot uiting te brengen " consolideren o Vanaf dat de moeder boven een bepaalde omvang uitstijgt, moet zij ook de resultaten van de gehele groep tot uiting brengen in een geconsolideerde jaarrekening • Leasing ! Operationele of financiële leasing o Financiële lease ! Leasing die zal leiden tot koop ! Van in het begin beschouwd als een eigendom en dus in balans o Operationele lease ! Kost in de resultatenrekening

137


JVD

2013

Hoofdstuk 4: Waardering

Different kinds of assessment methodologies ! Er zijn verschillende wijzen waarop de waardering kan worden uitgeoefend • Based on assets and liabilities o Book Value = Boekwaarde # Algemeen # Intrinsieke waarde o Wat zit er in die onderneming? Een expert vragen om de goederen te schatten o Men gaat zich baseren op activa en passiva ! Dit wordt vaak gedaan. Het is een belangrijke methode, maar het vertelt je niet alles, het belang ervan is afhankelijk van de sector o Waarde onderneming = Activa – Passiva • Based on future earnings o Rate of return = Rendabiliteit o Price earnings ratios ! Van toepassing wanneer je een onderneming naar de beurs brengt of ondernemingen die ten beurze genoteerd zijn o Others like multiples, … # Multiples ! Bepaald bedrag uit de jaarrekening (meestal profit and loss account) ! Bv. Je maakt zoveel operationele winst (= multiples) van een boekjaar ! Gaan we x6 doen en dat is dan de waarde van de onderneming o Gedetailleerder ! Kijken naar de kosten/uitgaven en inkomsten ! Kijken naar hoe goed de onderneming het doet # (Als de situatie zo is, dan is de kans groot dat het de volgende jaren ook zo zal zijn) • Based on cash flows o Return on equity = Rendementswaarde o Discounted Cash Flow # Ondernemingen genereren kasstromen op het einde van het jaar ! Berekenen hoeveel dat nu waard is = verdisconteren No exact science! • Waardering = Geen exacte wetenschap • Belangrijkste factor ! Verdiscontering ! Discount factor Estimation and simplifies ! Altijd een schatting en vereenvoudiging Important element ! Discount factor • Discount factor = Een belangrijke factor waar je naar moet kijken • Bv. 100 euro over twee jaar, wat is het vandaag waard? ! Verdiscontering op toepassen (kijken welke verdisconteringsvoet wordt gehanteerd) • Daar kan veel mee worden gesjoemeld ! Bv. 20% of 5% is een groot verschil

138


JVD

2013

Voorbeeld 1: Wat is de boel waard? ! Intrinsieke of substantiële waarde • Balanstotaal is 360.000 ! Schulden uithalen o – 105.000 (80.000+20.000+5.000) o = 255 000 ! Dit is de onderneming puur boekhoudkundig waard • Netto-‐actief = Assets – debts o Identical to ! Equity and provisions (netto-‐actief = EV) o = 75.000 + 180.000 = 255 000 • Disadvantages (nadelen) o Assets and debts can have other “real value” o What about return? • Probleem ! De echte waarde van elke post kan aanzienlijk verschillen van de werkelijke waarde o Bij onroerende goederen zal er vaak een meerwaarde zijn, bij handelsdebiteuren zal er vaak een minwaarde zijn ! Dit zal je moeten gaan corrigeren o Bv. Dubieuze debiteuren ! Bij faillissement en u heeft geleverd aan de gefailleerde? ! Wat krijgt u nog? Als chirografaire schuldeiser meestal niets Assets Equity and Liabilities Property 15.000 Equity 75.000 Equipment 220.000 Provisions 180.000 Inventory 70.000 Long term 80.000 borrowings Trade 30.000 Trade 20.000 receivables payables Cash 25.000 Short term 5.000 borrowings Total 360.000 Total 360.000

nderneming)en)waardering) boekwaarde)

139


JVD

2013

Voorbeeld 2: Kijken naar wat de onderneming doet ! Rate of return • Investment to realize a return that Turnover equals the revenue (net profit) of the Cost of sales company • Required return on investment? Administrative expenses o Return in the future #

Net present value of a future amount: one year 1/(1+r); two years 1/(1+r)2

o What return? #

• •

•

• •

Risk free return + risk premium: example 4%+8%

300.000 -150.000 -50.000

Net interest payable

-10.000

Depreciation

-20.000

Profit before taxation

70.000

46.207/12% = 385.058,23 Taxes (Belgium 33,99%) -23.793 Disadvantages Net profit 46.207 o Net profit fluctuates Dividends 30.000 o Whatever the asset and debt structure Retained profit 16.207 " In plaats van naar de balans te kijken, ga je naar de resultatenrekening kijken o Kijken naar ! Wat brengt ons dat als aandeelhouder op? Hoeveel winst realiseert de onderneming? o Nettowinst = 46.207 (Men gaat ervan uit dat dat in de toekomst ook zo zal zijn) o Als ik 100 euro in een onderneming stop, hoe risicovol is dat (in tegenstelling tot het op de bank zetten aan 4%)? # Je zult zeggen: “Ik wil meer dan 4%.” = te overleggen # 4% + 8% risicopremie ! Afhankelijk van hoe risicovol de onderneming is en hoe de winst fluctueert? # " Ik wil dus een return van 12%, anders steek ik er mijn geld niet in (discontovoet) o 46.000/12% = 385.000 waard ! Relatief gemakkelijk o Is het sluitend? Het heeft een aantal nadelen # De winst fluctueert enorm ! Je vangt dat op door het gemiddelde te nemen van de laatste jaren. Elke onderneming wil zijn winst zo laag mogelijk houden, maar met diezelfde winst ga je nu wel aan de gang # Men houdt geen rekening met hoe de boel gefinancierd is ! Je houdt geen rekening met hoeveel geld je er moet instoppen om die return te hebben (formule niet kennen) " Het bedrag van 385.000 (dit is de onderneming waard op basis van wat de onderneming doet) is al veel hoger dan de 255.000 uit voorbeeld 1

140


JVD

2013

Voorbeeld 3 ! Price earnings ratio • Vennootschap uit een bepaalde sector vergelijken met andere vennootschap uit dezelfde sector • Kijken naar de waarde van de andere vennootschap en welk winst die maken o Wij zijn ongeveer hetzelfde en kunnen dus ongeveer dezelfde waarde hebben ! via P/E ratio stock price of share 60 • Aandelenkoers 60 issued shares 10 • 10 aandelen uitgegeven profit e nd year company 50 • Op eind van het jaar 50 winst gemaakt P/E (60*10)/50 = 12 • " P/E = 12 (op de beurs van Brussel vrij normaal) o Wil dus zeggen ! Als je een aandeel van die onderneming koopt ! Dan duurt het 12 jaar (als die onderneming dezelfde winst blijft maken en steeds uitkeert aan aandeelhouders) en je hebt je aandeel terugverdiend • Prijs bepalen van een aandeel o Je hebt je profit en je hebt de P/E van de sector ! Dan weet je hoeveel je ongeveer moet vragen per aandeel o Voordeel ! Heel makkelijk en niet veel cijfers nodig o Nadeel ! je moet een vennootschap vinden op de beurs die ongeveer hetzelfde is Multiples • Often used: multiple of EBIT • EBIT = Earning before intrest (to neutralize the financial structure) and taxes (to neutralize the tax system) • You multiply EBIT with average in industry • EBIT can be 6, 8, 10, …

141


JVD

Voorbeeld 4 ! Return on equity Turnover • Investment to realize a return that equals the extra income (distributed Cost of sales profit) of the company Administrative expenses • Required return on investment? o Risk free return + risk Net interest payable premium:4%+8%

• •

Profit before taxation Taxes (Belgium 33,99%)

-150.000 -50.000 -10.000 -20.000 70.000 -23.793

Net profit

46.207

Dividends

30.000

Retained profit

16.207

= Rendementswaarde (variant op rendabiliteit) Men blijft gans het model behouden, maar in plaats van naar de winst van de onderneming te kijken, kijkt men naar de dividenden o 30.000 = Dat wat aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd o Wie bepaalt de omvang van het dividend? Jij kunt een ander beleid voeren dan de andere o Ongeacht welke structuur (activa en passiva) die erachter schuilgaat ! Je houdt met de structuur geen rekening

•

In de praktijk vaak ! Verschillende technieken toepassen en daarvan het gemiddelde nemen Een van de redenen om deze techniek te gebruiken ! Bv. Als men als minderheidsaandeelhouder instapt in een onderneming (Bv. 20% aandelen kopen) o Dividenden fluctueren vaak veel minder dan de winst ! Men wil de aandeelhouders te vriend houden

•

Depreciation

300.000

• •

30.000/12% = 250.000 Disadvantages o Net profit fluctuates o Who determines dividend? o Whatever the asset and debt structure

2013

142


JVD

2013

Voorbeeld 5 ! Discounted Cash Flow (DCF) Turnover 300.000 • The discounted value of the money you will receive from an investment Cost of sales -150.000 • Three problems Administrative expenses -50.000 o What is r: discount rate o What is cash flow Net interest payable -10.000 o What is the time frame Depreciation -20.000 Profit before taxation 70.000 Taxes (Belgium 33,99%) -23.793 Net profit 46.207 Dividends 30.000 Retained profit 16.207 • DCF = Vandaag het meest gebruikt • Je gaat een stukje de problemen die voortvloeien uit het winstbegrip (te makkelijk te manipuleren) neutraliseren door andere maatstaf te nemen ! De cash-‐flow • What is disconto rate? o Discontovoet bepalen van wat we volgend jaar krijgen naar de waarde vandaag o WACC = Weighted average cost of capital ! in verhouding tot de financiering van de onderneming berekenend wat de gemiddelde kost is van het kapitaal ! 3 luiken # Equity ! 75.000 (4%+8%) # LT schuld ! 80.000 (5%) # KT schuld ! 5.000 (10%) (KT schuld is altijd duurder) • Wat is cash flow? o Op 2 wijzen berekenen o Makkelijkst ! netto-‐winst + afschrijvingen = 46.207 + 20.000 = 66.207 • What time frame? o 5-‐10 years o Formule • DCF meest gebruikt • Belangrijk punt ! Voor dezelfde onderneming waarden van 250.000 tot 385.000 (Heel grote marge) • Bv. Bakkerij, kapper, kruidenier, café ! Eenmanszaken ! Tal van technieken om deze te waarderen o Bv. Bakker ! Bloem dat je afneemt o Bv. Café ! Vaten die je verzet

143

Samenvatting. GS Handelscontracten

Recommend Documents