‘Safety first’ in geval van een bouwgeschil: vaststelling van de staat van de werken Op het ogenblik dat er een nieuw bouwproject, klein of groot, wordt opgestart, zijn alle betrokken partijen vol goede moed. Totdat de eerste problemen de kop op steken: de termijn voor uitvoering van de werken wordt overschreden, er duiken (verborgen of zichtbare) gebreken op, de betalingen blijven uit, enzovoort. De beslechting van een bouwgeschil houdt meestal een beoordeling van technische elementen in. Van zodra de werken of de betalingen door aannemer of bouwheer tijdelijk of definitief worden stopgezet omwille van een gerezen geschil is het van belang dat eerste de (tegensprekelijke) staat van de werken wordt vastgesteld alvorens andere stappen te ondernemen. Het kan zijn dat partijen in onderling overleg een staat van de werken vaststellen, bijvoorbeeld onder leiding van de architect van de werf. Vaak is hiervoor evenwel de tussenkomst van een (gerechts)deskundige vereist, vooral omdat de architect van de werf meestal een contractuele relatie heeft met een van de partijen. Hij is dus niet objectief. De wijze waarop die (objectieve) staat kan worden opgemaakt, wordt hierna dan ook verder toegelicht, net als enkele andere, misschien minder gekende, mogelijkheden om een bouwgeschil op te lossen, zoals de bemiddeling en de arbitrage.
1
Het deskundig onderzoek
1.1
Begrip
Het deskundig onderzoek houdt in dat een partij (of partijen) een beroep doet (doen) op een persoon die de nodige vakkennis bezit om feitelijke en technische vaststellingen te doen en vervolgens een advies van technische aard te verlenen. Er zijn verschillende mogelijkheden om een deskundig onderzoek te voeren: buiten of binnen een procedure, eenzijdig of tegensprekelijk.
1.2
Buitengerechtelijk deskundig onderzoek
Een deskundig onderzoek dat buiten iedere procedure om wordt gevoerd, wordt beschouwd als een buitengerechtelijk deskundig onderzoek. Het is dus tot stand gekomen zonder enige tussenkomst van de rechter. Het resultaat van dit onderzoek kan eventueel later wel in een procedure gebruikt worden. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten deskundig onderzoek: het eenzijdig deskundig onderzoek en het minnelijk (tegensprekelijk) deskundig onderzoek. In het laatste geval kan er dan nog een bijkomend onderscheid worden gemaakt tussen het deskundig onderzoek waarbij niets bepaald wordt met betrekking tot het bindend karakter ervan en het deskundig onderzoek dat een bindende derdenbeslissing inhoudt.
november ’14| www.adlex.be
1/7
1.2.1
Eenzijdig deskundig onderzoek
In geval van een eenzijdig deskundig onderzoek doet een partij op eigen initiatief, zonder tussenkomst van de andere partij (of partijen), beroep op het (technisch) advies van een deskundige. Deze deskundige zal, binnen een gerechtelijk kader, materiële vaststellingen doen, partijen horen, onderzoek verrichten, de oorzaken bepalen, een conclusie nemen, enzovoort. Kenmerkend voor het eenzijdig deskundig onderzoek is dat het gevoerd wordt in opdracht van een enkele partij (of minstens van partijen met een gezamenlijk belang), zonder enige tussenkomst van de rechtbank. De andere partijen, die mogelijk in het geschil betrokken zijn of kunnen worden, worden hiervan niet op de hoogte gebracht noch hierover geraadpleegd. Doordat een deskundige wordt geacht over de nodige vakkennis te beschikken, zullen zijn vaststellingen in ieder geval een zeker gezag hebben. Dit geldt vooral indien deze deskundige ook gebruikelijk door de rechtbanken wordt aangesteld als gerechtsdeskundige, vermits hij zijn opdracht steeds met de nodige omzichtigheid zal aanvaarden en uitvoeren omdat hij zijn reputatie dient hoog te houden. Dit zal echter nooit als een volledig bewijs worden beschouwd door de rechtbank vermits het per definitie partijdig is daar waar het in opdracht van een enkele partij, en dus eenzijdig, werd opgesteld. Dit houdt uiteraard wel een begin van bewijs dat bijvoorbeeld de aanstelling van een gerechtsdeskundige kan verantwoorden in een latere procedure. Het eenzijdig deskundig onderzoek onderscheidt zich van de vaststelling die door een gerechtsdeurwaarder wordt verricht. Een gerechtsdeurwaarder kan immers slechts materiële vaststellingen verrichten, op vrij toegankelijke publieke plaatsen of, mits toestemming, op private plaatsen. Hij kan geen conclusies trekken. Een gerechtsdeurwaarder heeft immers geen (bouw)technische kennis en dient zich te houden aan grondwettelijke, wettelijke en deontologische beperkingen. Een dergelijke vaststelling heeft een (beperkte) meerwaarde in die zin dat de gerechtsdeurwaarder wordt beschouwd als een neutraal orgaan.
1.2.2
Minnelijk deskundig onderzoek en bindende derdenbeslissing
Partijen, met tegenstrijdige belangen, kunnen ook in onderling akkoord een deskundige aanstellen. In geval van een minnelijk deskundig onderzoek dienen partijen een overeenkomst tot aanstelling van een deskundige te sluiten, waarin minstens volgende elementen moeten worden opgenomen: -
De keuze van de deskundige; De omschrijving van de opdracht van de deskundige; De voorwaarden van het deskundig onderzoek (bijvoorbeeld: de kosten en ereloon); Het al dan niet bindend karakter van de besluiten van de deskundige.
De resultaten van dit deskundig onderzoek kunnen nadien, voor zover als nodig en bij gebreke aan een minnelijke regeling tussen partijen, worden gebruikt in het kader van een gerechtelijke procedure. Partijen kunnen bovendien bepalen dat het deskundig onderzoek verloopt volgens de regels van het Gerechtelijk Wetboek. Maar ook indien die regels niet van toepassing zijn, dient de deskundige de regels van de tegenspraak en de rechten van verdediging te eerbiedigen.
november ’14| www.adlex.be
2/7
Daarnaast dient er een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen het minnelijk deskundig onderzoek waarbij niets bepaald is over het bindend karakter ervan en het minnelijk deskundig onderzoek waarbij partijen zich ertoe verbinden dat het resultaat ervan als definitief wordt aanvaard. In het eerste geval, waarbij niets bepaald wordt omtrent het bindend karakter van het deskundig onderzoek, dient, in het kader van een latere gerechtelijke procedure, het advies van de minnelijk aangesteld deskundige toch gerespecteerd te worden door de rechtbank. Het minnelijk deskundig onderzoek heeft in ieder geval een bepaalde bewijswaarde. De partijen zijn dan ook gebonden door de feitelijke vaststellingen van de deskundige. Maar de conclusies van die deskundige houden slechts een bewijsmiddel in voor de rechtbank, die dus niet gebonden is door de inhoud ervan. De rechtbank mag uiteraard de bewijskracht van het verslag van een minnelijk aangestelde deskundige niet schenden. Zij behoudt wel de mogelijkheid om toch nog een gerechtelijke deskundige aan te stellen. Ten tweede kunnen partijen het resultaat van een minnelijk deskundig onderzoek als definitief beschouwen, hetgeen betekent dat een derde een bindende en onherroepelijke beslissing zal nemen, rekening houdende met de bewijsregels die gelden tussen de partijen. In dat geval kan de rechtbank achteraf géén nieuw deskundig onderzoek met hetzelfde voorwerp bevelen. Het verslag van de aangestelde deskundige wordt dus beschouwd als een bindende derdenbeslissing. De enige uitzondering hierop is indien de overeenkomst als nietig dient te worden beschouwd, dan wel onvolledig, onredelijk of onbillijk is, of indien de rechten van verdediging worden geschonden door deze deskundige. In dat geval zal de rechtbank toch nog een gerechtsdeskundige kunnen aanstellen. Het voordeel van deze vorm van geschillenbeslechting is dat partijen minder kosten moeten maken en minder tijd verliezen dan in het geval van een procedure voor de rechtbank. Daarnaast verloopt dit deskundig onderzoek vrij informeel en snel.
1.3
Gerechtelijk deskundig onderzoek
Het gerechtelijk deskundig onderzoek wordt geregeld door de artikelen 962 tot 991 van het Gerechtelijk Wetboek. De aanstelling van een gerechtsdeskundige kan gevorderd worden in een procedure ten gronde of, in geval van hoogdringendheid, in kort geding. Er is bijvoorbeeld sprake van hoogdringendheid in geval van stabiliteitsproblemen of ernstige waterinfiltraties. De rechter kan dan, ter oplossing van een voor hem gebracht geschil of ingeval een geschil werkelijk en dadelijk dreigt te ontstaan, een deskundige gelasten de nodige vaststellingen te doen of een technisch advies te geven (artikel 962 Gerechtelijk Wetboek). Hij is hiertoe, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen, in ieder geval niet verplicht en zal steeds in feite en op onaantastbare wijze oordelen over de opportuniteit van een deskundig onderzoek. Er mag wel slechts een deskundig onderzoek worden bevolen in de mate waarin dit strikt noodzakelijk is voor de oplossing van een geschil. Het betreft immers een dure en tijdrovende maatregel, zodat er rekening dient te worden gehouden met volgende elementen: -
Het deskundig onderzoek moet nuttig zijn; Het technisch advies is noodzakelijk; De maatregelen dient in verhouding te staan tot de omvang en de waarde van het geschil; Het deskundig onderzoek moet terzake dienend zijn om het geschil op te lossen.
november ’14| www.adlex.be
3/7
De uiteindelijke beslissing van het geschil blijft in elk geval bij de rechter. Hij is er niet toe gehouden het advies van de gerechtsdeskundige te volgen. De gerechtsdeskundige dient zich, behoudens akkoord van de partijen, te houden aan de opdracht in het vonnis bepaald. Deze opdracht dient nauwkeurig te worden omschreven door de rechter, aangepast aan de inhoud van het dossier en de aard van de zaak. De opdracht van de deskundige dient alleszins beperkt te zijn tot het doen van materiële vaststellingen of het geven van zuiver technisch advies. Hij mag in geen geval advies geven over de (juridische) gegrondheid van de vordering zelf of over de juridische aansprakelijkheid van partijen. Daarnaast kan de opdracht van de gerechtsdeskundige alleen maar betrekking hebben op de beweerde gebreken en problemen die worden opgesomd in de gedinginleidende akte of de conclusie waarin de aanstelling van een deskundige wordt gevorderd. Het is dan ook van belang dat de partij die de aanstelling van een deskundige in een bouwgeschil vordert, duidelijk omschrijft welke problemen of gebreken zich nog voordoen. Ook in het gerechtelijk deskundig onderzoek kan er een onderscheid worden gemaakt tussen het eenzijdig en tegensprekelijk bevolen deskundig onderzoek.
1.3.1
Eenzijdig gerechtelijk deskundig onderzoek
Op basis van een eenzijdig verzoekschrift kan een partij de aanstelling van een gerechtsdeskundige vorderen. De omstandigheden moeten het eenzijdig karakter van het verzoek wel verantwoorden, zoals bijvoorbeeld een gebouw dat dreigt onmiddellijk in te storten. Het eenzijdig verzoekschrift strekkende tot aanstelling van een gerechtsdeskundige is dus verantwoord indien tegenpartij onbekend of niet identificeerbaar is, er sprake is van hoogdringendheid of indien de wet uitdrukkelijk in deze mogelijkheid voorziet. In het kader van een bouwgeschil komt het eenzijdig gerechtelijk deskundig onderzoek zelden voor. Indien het deskundig onderzoek wordt bevolen, gelden de regels van het Gerechtelijk Wetboek (artikelen 962 e.v.). Bijgevolg zal, in de meeste gevallen, de gerechtsdeskundige toch alle partijen oproepen overeenkomstig zijn opdracht, dus ook na aanstelling ingevolge een eenzijdige procedure. Het verslag van de gerechtsdeskundige, op eenzijdig verzoek aangesteld, heeft dezelfde bewijswaarde als een gewoon tegensprekelijk deskundig verslag.
1.3.2
Tegensprekelijk gerechtelijk deskundig onderzoek
De aanstelling van een gerechtsdeskundige kan worden gevraagd in een dagvaarding dan wel in conclusies, ook door middel van een tegeneis of tussenvordering. Het is van belang dat alle mogelijke aansprakelijke partijen van meet af aan worden betrokken in het deskundig onderzoek. In het kader van een bouwgeschil zijn dit in de eerste plaats de bouwheer of opdrachtgever, de hoofdaannemer en eventueel onderaannemers en, in vele gevallen, ook de architect.
november ’14| www.adlex.be
4/7
Uiteraard kan het zijn dat de initieel eisende partij niet alle mogelijke betrokken partijen kent of hiermee geen contractuele relatie heeft. Deze partijen kunnen op hun beurt dan vrijwillig tussen komen in de procedure door middel van een verzoekschrift, dan wel in gedwongen tussenkomst worden gedagvaard. De gedwongen tussenkomst dient alleszins te gebeuren vóórdat de gerechtsdeskundige een (eerste) voorverslag heeft opgemaakt, vermits anders het deskundig onderzoek niet tegenwerpelijk is aan de in gedwongen tussenkomst gedaagde partij. Daarnaast kan iedere belanghebbende partij ook vrijwillig aan het deskundig onderzoek deelnemen, zonder partij te zijn in de procedure. Op deze manier is het deskundig onderzoek haar wel tegenwerpelijk, op voorwaarde dat deelname van deze partij zonder voorbehoud plaatsvindt alsook dat zij gelegenheid heeft tot tegenspraak en de rechten van verdediging worden geëerbiedigd. Alle in het deskundig onderzoek betrokken partijen dienen door de gerechtsdeskundige op regelmatige wijze te worden opgeroepen om deel te nemen aan het onderzoek. De partijen zijn op hun beurt verplicht, al dan niet onder het nodige voorbehoud, hun medewerking te verlenen aan het deskundig onderzoek, zoals het mededelen van stukken, het verstrekken van inlichtingen of (technische) documentatie, het ter beschikking stellen van materialen of lokalen, … enzovoort. De gerechtsdeskundige zal dan van iedere vergadering een verslag opstellen waarin de stand van zaken wordt weergegeven. De gerechtsdeskundige heeft bovendien de taak om partijen te trachten te verzoenen, zelfs indien dit niet in zijn opdracht wordt voorzien. In geval er een verzoening plaatsvindt, dient de vaststelling, waarin de inhoud van de overeenkomst tussen partijen wordt geakteerd, te worden neergelegd ter griffie van de rechtbank. Indien blijkt dat er geen verzoening mogelijk is, zal de gerechtsdeskundige een voorverslag opstellen, waarop partijen opmerkingen kunnen formuleren. Daarna maakt de gerechtsdeskundige, binnen de door de rechtbank vooropgestelde termijn, zijn eindverslag op dat hij tevens neerlegt ter griffie van de rechtbank. De rechter dient het eindverslag van de gerechtsdeskundige niet te volgen, maar hij moet de inhoud ervan wel eerbiedigen. Er mag in ieder geval geen andere betekenis worden gegeven aan het eindverslag, vermits hierdoor de bewijskracht ervan zou geschonden worden. In zoverre het tegensprekelijk karakter of de rechten van verdediging niet worden geschonden door de gerechtsdeskundige, zal zijn eindverslag als tegenwerpelijk worden beschouwd ten opzichte van alle, gedwongen of vrijwillig, betrokken partijen in het deskundig onderzoek. Dit is ook het geval indien een van deze partijen uiteindelijk niet heeft deelgenomen aan de expertiseverrichtingen.
2
De bemiddeling
De wet van 21 februari 2005 heeft het principe van bemiddeling ingevoegd, met als doel een conflict tussen partijen op te lossen door de tussenkomst van een derde, de bemiddelaar, die tot opdracht heeft de partijen zelf te doen komen tot een geheel of gedeeltelijk akkoord. De bemiddeling kan plaatsvinden op basis van een bemiddelingsbeding (vrijwillige bemiddeling), opgenomen in de overeenkomst tussen partijen, waarbij partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen eerst een beroep te doen op een bemiddelaar. Een dergelijk beding houdt evenwel geen afstand van recht in een procedure in te leiden. Daarnaast is er de gerechtelijke bemiddeling waarbij de rechtbank de aanstelling van een (erkend) bemiddelaar beveelt op gezamenlijk verzoek van partijen of op eigen initiatief, mits instemming van de partijen.
november ’14| www.adlex.be
5/7
De bemiddelaar heeft niet tot taak het geschil te beslechten. Hij dient enkel het onderling overleg tussen partijen te stimuleren, via gerechtelijke of vrijwillige bemiddeling. Het belangrijkste verschil tussen het deskundig onderzoek en bemiddeling is gelegen in het feit dat er wordt getracht een minnelijk akkoord te bekomen tussen partijen, zonder dat er sprake is van een opgelegde beslissing. Het akkoord tussen partijen is bindend en de uitvoering ervan kan steeds gevorderd worden via de rechtbank. Een ander belangrijk kenmerk van de bemiddeling is dat het vertrouwelijk is, hetgeen betekent dat de tijdens de bemiddeling opgestelde documenten en gedane mededelingen niet als bewijs noch als buitengerechtelijke bekentenis kunnen dienen. Ze kunnen dus niet worden aangewend in een latere of andere procedure. Iedere partij kan ten allen tijde beslissen de bemiddelingsprocedure stop te zetten en zich alsnog tot de rechter wenden. Tot slot is de bemiddeling minder duur en sneller dan het gerechtelijk deskundig onderzoek. In de praktijk wordt het principe van de bemiddeling dan ook steeds meer toegepast in bouwgeschillen. Voornamelijk indien de omvang en de waarde van het geschil eerder beperkt is.
3
Arbitrage
Ten slotte kan een geschil nog beslecht worden door middel van arbitrage. Partijen zullen dan een geschil dat tussen hen is ontstaan of nog kan ontstaan, voorleggen aan het oordeel van een of meer derden, die rechtstreeks of onrechtstreeks door hen zijn aangesteld (scheidsrechter(s)). Dit dient te gebeuren binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen (artikel 1676 e.v. Gerechtelijk Wetboek). De scheidsrechter heeft als opdracht het geschil zelf definitief te beslechten, zodat zijn beslissing dezelfde gevolgen heeft als een vonnis. Bijgevolg komt de scheidsrechter in de plaats van de rechtbank en zal hij dus niet enkel technische, maar ook juridische geschilpunten beslechten. Behalve indien partijen hierin uitdrukkelijk hebben voorzien, is er geen hoger beroep mogelijk tegen de beslissing van de scheidsrechter. De mogelijkheid van arbitrage wordt dikwijls voorzien in de (aannemings)overeenkomst of in de algemene voorwaarden, doch in de praktijk wordt deze mogelijkheid niet altijd benut. Er zijn immers risico’s verbonden aan deze vorm van geschillenbeslechting. Zo is het gebruikelijk dat een scheidsrechter met de nodige technische kennis wordt aangesteld (in bouwzaken: een architect of ingenieur), die echter ook uitspraak zal moeten doen over juridische elementen van het geschil. Daarnaast dient de beslissing zodanig te worden geformuleerd dat ze ook op dezelfde wijze uitvoerbaar is als een gerechtelijke beslissing, hetgeen niet altijd evident is. Dit risico zou kunnen beperkt worden door een college van (oneven) scheidsrechters aan te stellen, bestaande uit zowel technisch als juridisch onderlegde personen.
november ’14| www.adlex.be
6/7
Besluit Er zijn diverse mogelijkheden om de staat van de werken vast te stellen in het kader van een bouwgeschil. Evenwel hebben deze mogelijkheden verschillende bewijswaarden. Het is dan ook van belang om van meet af aan te streven naar een tegensprekelijke vaststelling (minnelijk of gerechtelijk) vermits zo onder meer wordt vermeden dat er onvoldoende bewijs voorligt van hetgeen achteraf wordt beweerd of gevorderd, dan wel dat er alsnog een (bijkomende of nieuw) deskundig onderzoek door de rechtbank wordt bevolen, hetgeen tijdsverlies en bijkomende kosten met zich meebrengt. Daarnaast kunnen partijen het gerezen geschil ook door middel van bemiddeling of arbitrage trachten te beëindigen, waarbij in de praktijk vooral de procedure van de bemiddeling steeds meer toepassing kent, vooral dan in zaken waarin het financieel belang eerder gering is. Op deze manier worden immers de kosten van een procedure en een duur en tijdrovend deskundig onderzoek (althans in eerste instantie) vermeden.
T: +32 89 32 23 00 F: +32 89 35 66 01 Grotestraat 122 B - 3600 Genk
Ine Vanbuel Senior Associate
[email protected]
Voorkeurmaterie Bouwrecht en onroerend goed
november ’14| www.adlex.be
7/7
