RS52669 Uitgifte op
Eerste bladzijde. A.R. nr. 20.536/O/I.
V. 52. Rep. nr.
.
aan ____________________________________________________________________________ C.D. R.C. R.P. Verminderd Griffierecht
De ARBEIDSRECHTBANK te OUDENAARDE, eerste kamer, terechtzitting houdend in de afdeling Oudenaarde, spreekt het hieronder volgend vonnis uit tijdens de openbare terechtzitting van donderdag twee maart tweeduizend IN DE ZAAK: V. G., B., bediende, wonende te Y eisende partij, vertegenwoordigd door de heer L. Deraedt, afgevaardigde van een representatieve organisatie van werknemers en houder van een schriftelijke volmacht, tegen B., naamloze vennootschap, waarvan de maatschappelijke zetel gevestigd is te Y, ingeschreven in het handelsregister te Brussel onder het nummer 509.967, verwerende partij, vertegenwoordigd door Mr. E. Plasschaert namens Mr. J.-M. Verschueren, advocaten te Brussel.
De artikelen 2, 30, 34, 36, 37 en 41 van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken werden nageleefd.
De verwerende partij werd regelmatig gedagvaard bij exploot haar betekend op 6 april 1998 door de gerechtsdeurwaarder L. Pauwels, plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder van R. Moreels.
Tijdens de terechtzitting van 3 februari 2000 werd tevergeefs een poging tot minnelijke schikking aangewend.
De rechtbank heeft de beide partijen gehoord; de conclusies van de partijen en de stukken van het dossier werden ingezien.
De vordering strekt ertoe: 1? de verwerende partij te doen veroordelen om aan de eisende partij te betalen: a) een bedrag van 240.983,- frank bruto voor opzeggingsvergoeding; b) een bedrag van 289.179,- frank bruto voor uitwinningsvergoeding; c) de wettelijke en de gerechtelijke interesten hierop;
2? de verwerende partij in de kosten van het geding te doen verwijzen;
Tweede bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
3? de voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis te horen toestaan zonder dat een zekerheid zal moeten gesteld worden.
De feiten
De eisende partij trad met ingang van 2 augustus 1995 in dienst van de verwerende partij als technical coördinator krachtens een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur dd. 27 juni 1995. Bij aangetekende brief dd. 25 maart 1997 betekende de verwerende partij aan de eisende partij een opzegging van drie maanden met ingang van 1 april 1997. Deze brief werd evenwel niet aan de eisende partij besteld en aan de verwerende partij terugbezorgd door de Post wegens onvoldoende frankering. Op 26 maart 1997 werd de ontslagbrief aan de eisende partij overhandigd tegen ontvangstbewijs. Bij aangetekend schrijven dd. 15 mei 1997 betekende de verwerende partij aan de eisende partij de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met uitbetaling van een opzeggingsvergoeding van anderhalve maand. Bij aangetekend schrijven dd. 13 juni 1997 vorderde de vakbond van de eisende partij een aanvullende opzeggingsvergoeding, overeenstemmend met 2,5 maanden loon, alsook een uitwinningsvergoeding van 3 maanden loon. Bij schrijven dd. 23 juni 1997 reageerde de verwerende partij afwijzend. In verdere briefwisseling bleven partijen op hun standpunt.
Standpunt van partijen
De eisende partij stelt dat de opzegging, door overhandiging tegen ontvangstbewijs, nietig is en hij derhalve gerechtigd is op een opzeggingsvergoeding voor de totale niet gerespecteerde opzeggingstermijn. De eisende partij stelt dat het zonder belang is voor de bepaling van de opzeggingsvergoeding dat sollicitatieverlof werd genomen of werd genoten van outplacement.
De eisende partij meent dat hij aanspraak kan maken op een opzeggingsvergoeding van vier maanden, in acht genomen de dienstige elementen (functie, anciënniteit en jaarloon). Derde bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
Naast een opzeggingsvergoeding uitwinningsvergoeding.
vordert
de
eisende
partij
ook
een
De eisende partij argumenteert dat hij handelsvertegenwoordiger was vanaf de indiensttreding. De eisende partij houdt voor dat hij steeds in dienst is geweest van de polyestersector en zijn functie niet alleen een technisch aspect had maar ook, en vooral, commercieel. Ter staving van zijn stelling verwijst de eisende partij naar de weekprogramma's die aantonen dat hij cliënteel bezocht met het oog op verkoop. Verder verwijst de eisende partij naar de verslagen van de commerciële coaching door de firma Wico. Ook wijst de eisende partij op de verschillende bezoekrapporten, bestellingen en offertes. De eisende partij benadrukt dat hij wel degelijk cliënteel heeft aangebracht en ook "verloren" cliënteel opnieuw heeft opgevist. Tenslotte stelt de eisende partij dat hij nadeel heeft geleden door de beëindiging en de bewijslast van het tegendeel berust op de verwerende partij. De eisende partij legt diverse getuigenverklaringen over waaruit moet blijken dat hij was tewerkgesteld als handelsvertegenwoordiger. Ondergeschikt vraagt de eisende partij te worden toegelaten tot het bewijs met getuigen inzake zijn activiteit als handelsvertegenwoordiger.
De verwerende partij erkent dat de opzegging nietig is doch stelt dat dit geen afbreuk doet aan de geldigheid van het ontslag en de arbeidsovereenkomst derhalve onmiddellijk is verbroken. Volgens de verwerende partij kan de eisende partij geen opzeggingsvergoeding vorderen voor de periode dat de eisende partij werd toegelaten de opzeggingstermijn te presteren. De verwerende partij wijst erop dat de eisende partij gedurende 1,5 maanden verder bleef werken zonder enige opmerking nopens de nietigheid en hij gedurende deze termijn afwezig bleef om werk te zoeken en outplacement genoot. De verwerende partij stelt dat de eisende partij in geen geval recht heeft op loon voor
de gepresteerde opzeggingstermijn en nog eens een opzeggingsvergoeding voor deze periode. Volgens de eisende partij volstaat een opzeggingstermijn van drie maanden (waarvan anderhalve maand werd gepresteerd en anderhalve maand werd betaald) zodat niets meer verschuldigd is. Vierde bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
De verwerende partij is van oordeel dat de eisende partij evenmin aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding nu hij geen anciënniteit van één jaar had als handelsvertegenwoordiger. Volgens de verwerende partij was de eisende partij geen handelsvertegenwoordiger tot 31 mei 1996 maar enkel technical coördinator, die de commerciële dienst technisch ondersteunde. Pas vanaf einde mei 1996 bezocht de eisende partij, volgens de verwerende partij, cliënten doch zijn activiteiten waren teleurstellend zodat de eisende partij werd ontslagen. Volgens de verwerende partij bewijzen de door de eisende partij ingeroepen stukken dat hij hoogstens bijkomstig commercieel werk verrichtte, hetgeen niet de bestendige wijze is, vereist door artikel 88 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Eveneens betwist de verwerende partij dat de eisende partij cliënteel heeft aangebracht en stelt dat het zakencijfer zelfs daalde. Ook leed de eisende partij, volgens de verwerende partij, geen nadeel door de beëindiging.
Beoordeling
A. Nopens de opzeggingsvergoeding
1. Er is geen betwisting dat de opzegging nietig is nu deze enkel kon gebeuren bij aangetekende brief (artikel 37 ' 1, vierde lid van de vermelde Wet van 3 juli 1978) en niet door overhandiging van een geschrift tegen ontvangstbewijs. De werknemer kan deze nietigheid niet dekken en de rechter moet de nietigheid ambtshalve vaststellen. De bedoeling van de wetgever bij de wetswijziging van 7 november 1987 was de overhandiging van een geschrift als wijze van kennisgeving uitsluiten om antidatering te voorkomen en waardoor de werknemers vroeger ten laste waren van de werkloosheidsverzekering.
Wanneer de gevolgen van de nietigheid dienen te worden beoordeeld dan mag vermelde bedoeling niet uit het oog worden verloren.
Vijfde bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
2. Tot voor het arrest van het Hof van Cassatie dd. 14 december 1992 (J.T.T., 1993, 226) werd nagenoeg unaniem aangenomen dat, bij een nietige opzegging door een gebrek aan aangetekende brief, de wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen niet wordt uitgedrukt zodat niettegenstaande de nietige opzegging de werknemer gewoon in dienst blijft (W. van Eeckhoutte, Sociaal Compendium Arbeidsrecht, 1997-98, nr. 5164 met verwijzing naar uitvoerige rechtspraak). In het arrest van het Hof van Cassatie dd. 14 december 1992 werd geoordeeld dat wanneer de opzegging uitgaat van de werkgever door afgifte van een geschrift de nietigheid ervan de geldigheid van het ontslag niet aantast.
3. Door deze rechtspraak mist de wet haar doel en de rechtsleer (en rechtspraak) heeft gezocht naar oplossingen en neemt aan dat de werknemer, die blijft verder werken na de overhandiging van de opzeggingsbrief recht heeft op de forfaitaire opzeggingsvergoeding, tenminste voor zover hijzelf niet de tewerkstelling heeft beëindigd (J.P. Diependaele, De nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst, AWie wordt er beter van@, Rede bij plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Gent, 28).
4. De rechtbank kan zich aansluiten aan bij de zienswijze van D. Votquenne in zijn noot Akennisgeving van de opzegging door afgifte van een geschrift: nietigheid van de kennisgeving of van de opzegging", onder het arrest van het Hof van Cassatie van 14 december 1992 (J.T.T., 1993, 226). Volgens deze auteur treft de nietigheid van artikel 37 ' 1, 4? lid niet de opzegging maar wel de kennisgeving, hetgeen in overeenstemming is met de letterlijke tekst. Het ontslag is weliswaar niet gebonden aan vormvoorwaarden doch essentieel is dat een wilsuiting ter kennis wordt gebracht. Als de kennisgeving nietig is, en dus geacht wordt niet gebeurd te zijn, is geen wil uitgedrukt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het gevolg is dat er door de afgifte van de opzegging geen ontslag is en de arbeidsovereenkomst haar volle uitwerking blijft hebben zolang er geen handeling tot beëindiging wordt gesteld. In casu werd de arbeidsovereenkomst door de verwerende partij bijgevolg niet beëindigd op 1 april 1997 maar pas op 15 mei 1997 zodat de verwerende partij (op deze datum) een opzeggingsvergoeding is verschuldigd.
5. Ook met een andere benaderingswijze (gevolgd in het vonnis van de Arbeidsrechtbank van Antwerpen, dd. 25 november 1998, A.R. 283.472, onuitg.), dat meer aanleunt bij de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wordt een zelfde resultaat bereikt. Het ontslag is geen automatisme maar een rechtsfeit dat binnen een redelijke termijn moet worden ingeroepen en zich niet doorzet tegen de wil van de partijen.
Zesde bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
Door verder te werken alsof er geen absolute nietige opzegging was en door het ontslag niet in te roepen binnen een zekere bedenktijd na de overhandiging van de ontslagbrief verzaakt de werknemer aan het recht zich op het ontslag te beroepen (Arbh. Brussel, 3 september 1997, J.T.T., 1998, 10) en is er dus een verderzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is dus niet beëindigd op de datum van de overhandiging van de opzeggingsbrief maar heeft verder bestaan tot op het ogenblik van de onregelmatige beëindiging door de werkgever op 15 mei 1997. Dat de eisende partij ondertussen sollicitatieverlof opnam of genoot van outplacement doet geen afbreuk aan de verderzetting van de arbeidsovereenkomst.
6. Er kan nog worden verwezen naar het besluit van het Arbeidshof van Gent, afdeling Brugge, in zijn arrest dd. 20 maart 1996 (A.R. 94/180, onuitg.): "Voor welke werkhypothese ook wordt gekozen, dient, teneinde te voldoen aan het door de wetgever gestelde doel, de oorspronkelijke vordering te worden ingewilligd aangezien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan appellante is aan te rekenen. Er anders over oordelen zou inhouden dat appellante het risico loopt door de R.V.A. uitgesloten te worden voor een periode gelijk aan de normale opzeggingsduur, gelet op de nietigheid van de opzegging, waarop ook de R.V.A. zich kan beroepen".
7. Er rest hierbij nog de vraag of de opzeggingsvergoeding dient verminderd te worden met het loon dat werd betaald na de betekening van de nietige opzegging, zoals de verwerende partij (ondergeschikt) stelt. Op het eerste zicht leidt de toepassing van de Cassatierechtspraak inzake de onmiddellijke beëindiging bij nietigheid van de opzegging (Cass. 14 december 1992, J.T.T., 1993, 226, met noot) en van het principe dat een werknemer niet terzelfder tijd loon en een opzeggingsvergoeding kan bekomen (Cass. 3 december 1979, T.S.R., 1980, 148), tot de conclusie dat opzeggingsvergoeding niet kan worden toegekend voor de gewerkte periode, of dat dit deel in mindering dient te worden gebracht. De betalingen aan de werknemer gedaan in de "opzeggingsperiode" gelden evenwel
als loon in het kader van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst en er is geen sprake van cumulatie in de zin van het arrest van het Hof van Cassatie van 3 december 1979 aangezien de oorzaak van deze verschilt van de oorzaak van de vervangende opzeggingsvergoeding (Arbh. Gent, dd. 20 maart 1996, o.c.; Arbh. Luik, 5 december 1994, J.T.T., 1995, 227; A. Witters, Eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met tijdsbepaling of onder voorwaarde, J.T.T., 1996, 268). De opzeggingsvergoeding heeft betrekking op de periode die theoretisch volgt op die tijdens dewelke arbeidsprestaties werden verricht (Arbh. Luik dd. 5 december 1994, o.c.).
Zevende bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
8. Aangezien de verwerende partij onbetwistbaar de arbeidsovereenkomst beëindigde op 15 mei 1997 is zij een opzeggingsvergoeding verschuldigd. De opzeggingstermijn dient door de Rechter te worden bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de opzegging voor de bediende bestaande kans om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-81, 17) rekening houdend met zijn anciënniteit, zijn leeftijd, zijn functie en het bedrag van het loon, volgens de gegevens van de zaak (Cass. 4 februari 1991, R.W. 1990-91, 1407). In acht genomen deze elementen dient de opzeggingstermijn te worden bepaald op 4 maanden. Onder aftrek van de betaling van een opzeggingsvergoeding voor anderhalve maand is nog een vergoeding verschuldigd van 2,5 maanden loon. Het bedrag van 240.983,- bruto wordt als dusdanig niet betwist.
B. Nopens de uitwinningsvergoeding
1. Om recht te hebben op een uitwinningsvergoeding dienen, overeenkomstig artikel 101 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, volgende voorwaarden te zijn voldaan: - tewerkstelling van meer dan 1 jaar, - tewerkstelling als handelsvertegenwoordiger, - beëindiging zonder dringende reden door de werkgever, - aanbreng van cliënteel, - nadeel voor de handelsvertegenwoordiger. Er is discussie nopens de tewerkstelling als handelsvertegenwoordiger gedurende meer dan één jaar, nopens de aanbreng van cliënteel en het nadeel dat de eisende partij zou hebben geleden.
2. Er dient dan ook eerst onderzocht te worden of de eisende partij vanaf de aanwerving, minstens gedurende één jaar, als handelsvertegenwoordiger fungeerde. Overeenkomstig artikel 4, 1? lid van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten moet de handelsvertegenwoordiger: - cliënteel opsporen, - en cliënteel bezoeken, - met het oog op het onderhandelen of sluiten, - van zaken,
Achtste bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
- onder het gezag, - voor rekening en in naam van, - een of meerdere werkgevers. (J. Petit, De arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers, C.A.D. Arbeidsrecht, II, 8, 15). Artikel 88 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten voegt hier nog een voorwaarde aan toe, namelijk op een bestendige wijze dit beroep uitoefenen. Behoudens wat het recht op commissieloon betreft wordt de rechtspositie van handelsvertegenwoordiger niet verleend aan de bediende die af en toe mede wordt belast, samen met zijn arbeid in de onderneming, stappen te doen bij de cliënteel. Volgens het Hof van Cassatie dient bestendig te worden geï nterpreteerd in de zin dat de overeenkomst de handelsvertegenwoordiging als voornaamste voorwerp moet hebben (Cass., 18 april 1988, R.W., 1988-89,536). De vraag is of de door de eisende partij overgelegde stukken voldoende aantonen dat hij van in het begin van de tewerkstelling (ook) handelsvertegenwoordiger was. 2.1. De omschrijving in de arbeidsovereenkomst van technical coördinator is niet doorslaggevend aangezien de werkelijk uitgeoefende functie dient te worden nagegaan. Trouwens op het attest van tewerkstelling dd. 16 mei 1997 vermeldt de verwerende partij dat de eisende partij was tewerkgesteld als technical coördinator niettegenstaande de verwerende partij erkent dat hij minstens sinds einde mei 1996 effectief handelsvertegenwoordiger was. 2.2. Er kan niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de verwerende partij steeds een toeleveringsbedrijf was en leefde van de verkoop (en niet van technische adviezen).
De opleiding van de eisende partij en diens productkennis kunnen niet worden losgekoppeld van het uiteindelijke doel, namelijk de verkoop en uit geen enkel element blijkt dat de eisende partij zich aanvankelijk beperkte tot de technische bespreking en anderen de bestellingen kwamen noteren bij dezelfde klant. Het technisch en commercieel aspect was verenigd in één persoon, waarbij de kerntaak de verkoop was en de technische ondersteuning de cliënten moesten overhalen tot verkoop. 2.3. De eisende partij kreeg een commerciële opleiding (verkoopstraining) reeds in januari 1996 zoals blijkt uit de weekprogamma=s van die maand.
Negende bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
Uit het verslag dd. 13 mei 1996 blijkt dat de coaching in die maand een vervolmaking is van een vroegere training. In de conclusie van dit rapport wordt gesteld: @In vergelijking met de eerste coaching heeft de heer Van Gansbeke een grote stap gezet@. Overigens was de heer Van Gansbeke zeker op het ogenblik van het opstellen van dit rapport reeds ingeschakeld in de verkoop en verliep er sindsdien nog meer dan één jaar tot bij het einde van de arbeidsovereenkomst zodat de vereiste duur van één jaar tewerkstelling is bereikt. 2.4. Uit de bezoekrapporten (stukken 12 en 19 van het dossier van de eisende partij) blijkt dat de opdracht van de eisende partij zowel voor als na mei 1996 gemengd was en het plaatsen van bestellingen het hoofddoel was van de contacten met de cliënteel. 2.5. Tenslotte kan worden verwezen naar de vier getuigenverklaringen (stukken 18, 20, 21 en 22), waaruit blijkt dat de functie van de eisende partij tijdens de tewerkstelling niet is veranderd en de eisende partij van in het begin was aangeworven als technisch en commercieel vertegenwoordiger. 2.6. Het is dus voldoende aangetoond dat de eisende partij minstens een jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst het statuut van handelsvertegenwoordiger had.
3. Inzake de aanbreng van cliënteel dient vastgesteld te worden dat de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding bevatte (artikel III, 2) hetgeen krachtens artikel 105 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten een vermoeden schept van aanbreng van cliënteel met de mogelijkheid weliswaar om het tegenbewijs te leveren.
Het dient opgemerkt dat het vermoeden van aanbreng blijft bestaan wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in omstandigheden waarin het concurrentiebeding geen uitwerking heeft (Cass. 26 maart 1979, R.W., 1979-80, 51). De verwerende partij stelt dan ook ten onrechte dat de eisende partij het bewijs dient te leveren van de aanbreng van cliënteel. De verwerende partij levert alleszins geen afdoende tegenbewijs en het feit dat het zakencijfer en/of het aantal cliënten is gedaald volstaat niet als tegenbewijs (Arbrb. Dinant; 18 januari 1983, S.R.K., 1983, 447).
4. Tenslotte dient er ook op gewezen te worden dat er ook een vermoeden is van nadeel (artikel 101 van de vermelde Wet van 3 juli 1978) en ook terzake de verwerende partij geen tegenbewijs levert.
Tiende bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
5. Nopens het gevorderde bedrag als dusdanig is er geen betwisting.
C. Voorlopige tenuitvoerlegging
Bij gebrek aan argumentatie terzake zijn er geen redenen voorhanden om de voorlopige tenuitvoerlegging toe te staan.
OP DEZE GRONDEN:
de rechtbank,
rechtsprekend op tegenspraak,
- wijst de meeromvattende en strijdige conclusies af;
- laat de vordering toe;
- verklaart de vordering gegrond;
- veroordeelt de verwerende partij om te betalen aan de eisende partij het bedrag van vijfhonderddertigduizend honderdtweeënzestig frank (530.162,- F), vermeerderd met de wettelijke en de gerechtelijke interesten op het netto bedrag te berekenen;
- bepaalt het bedrag van de tot op heden te vereffenen kosten * van de eisende partij: 4.770,- frank; * van de verwerende partij: 7.380,- frank (volgens opgave);
- verwijst de verwerende partij in de kosten van het geding.
Elfde en laatste bladzijde. Rep. nr. . V. 52/O/I. ____________________________________________________________________
Aanwezig : Luc
HOEDAERT,
voorzitter van de Arbeidsrechtbank, voorzitter van de eerste kamer; Luc LEYMAN, rechter in sociale zaken benoemd als werkgever; Eric DE GROOTE, rechter in sociale zaken benoemd als werknemerbediende; Myriam DE BOCK, griffier.
..
..
De Groote
Leyman
..
..
De Bock
Hoedaert
