Dit artikel verscheen in 2012 in een bijzonder nummer van WJZ Update (Kortmann Special) ter gelegenheid van het afscheid van prof. mr. C.A.J.M. Kortmann als voorzitter van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb
Roken en de Grondwet Introductie Vraagstukken waar de VWS-commissie Bezwaarschriften Awb mee wordt geconfronteerd zijn per definitie bestuursrechtelijk. In mijn hoofdbetrekking houd ik me met dat bestuursrecht helemaal niet bezig. Mede om die reden was ik nogal verbaasd toen ik eind 2006 door het toenmalig hoofd van de directie Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de heer Hans Geurts, werd uitgenodigd voor een gesprek over een eventueel lidmaatschap van de bezwaarschriftencommissie. Toen ik vernam dat de bezwaarschriftencommissie geleid werd door professor C.A.J.M. Kortmann kreeg ik het vermoeden dat er bij de te behandelen bezwaren vast ook wel eens wat staatsrecht om de hoek kwam kijken. Dat is natuurlijk een hoogst naïeve manier van redeneren, maar het bleek te kloppen. Gelukkig, zeg ik er maar meteen bij, want hoewel er zowaar aardigheid valt te beleven aan het bestuursrecht houdt de constitutionele rechtsbeoefening mijn voorkeur. Een goede, zo niet de beste illustratie van de constitutionele vraagstukken die spelen in de adviespraktijk van de bezwaarschriftencommissie is geleverd door het rookverbod. Dat “rookverbod” is de populaire term die, zoals vaker het geval is met populaire zaken, aan zorgvuldigheid inboet wat ze aan aantrekkelijkheid heeft gewonnen. Er wás namelijk in belangrijke mate helemaal geen rookverbod, maar daar kom ik zo nog even op terug. De bezwaren tegen boetebesluiten die de Voedsel- en Warenautoriteit in de periode 2008-2010 genomen heeft op grond van de Tabakswet, leidden in de bezwaarschriftencommissie tot hoogst interessante debatten. Daarbij stonden twee grondwetsartikelen centraal: art. 89, in verband met de vraag of er een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de beboeting van kasteleins die de asbakken op de toog lieten staan, en art. 1, vanwege de mogelijke ongelijke behandeling van zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) en meermanszaken. Vooral de precieze verhouding tussen de Tabakswet en de daarop steunende (?) regelgeving enerzijds, en het gelijkheidsgebod anderzijds heeft de commissie een aantal maanden bezig gehouden. Het vuur van het debat werd daarbij opgestookt door Kortmann. Op hoogst creatieve wijze opperde hij allerlei scenario’s om het rookverbod de nieren te proeven. Voor zover ik weet is één scenario niet aan bod gekomen – en ware het anders geweest, dan had nog een derde grondwetsbepaling ons debat gevoed. Want hoe zou de commissie hebben moeten adviseren als een rokersvriendelijke horecaondernemer zich had beroepen op de onderwijsvrijheid van art. 23 Grondwet?
Toereikende wettelijke grondslag Eerst een enkel woord over die andere grondwetsbepalingen. Art. 89 stelt grenzen aan de bevoegdheid van de regering om algemene maatregelen van bestuur (amvb’s) vast te stellen. Voor zover de regering in een amvb door straffen te handhaven voorschriften wil opnemen, is ze afhankelijk van voorafgaande wettelijke machtiging. De Tabakswet bevat enkele van die machtigingen. Zo kan de regering op grond van het vierde lid van art. 11a Tabakswet categorieën gebouwen aanwijzen waar de in art. 10, eerste lid Tabakswet bedoelde maatregelen getroffen moeten worden. Deze maatregelen moeten gericht zijn op het tegengaan van overlast van tabaksrook. Het tweede lid van art. 10 Tabakswet (waarnaar de machtiging van art. 11a, vierde lid niet verwijst) bepaalt dat tot de te treffen maatregelen in ieder geval het instellen, aanduiden en
handhaven van een rookverbod behoort. Voor horecaondernemingen is de machtiging van art. 11a, vierde lid Tabakswet uitsluitend relevant voor zover de beheerder van de inrichting geen personeel in dienst heeft. Werkgevers zijn op grond van een in de wet zelf opgenomen voorschrift verplicht werknemers te beschermen tegen overlast van tabaksrook.1 Onder verwijzing naar art. 11a, vierde lid Tabakswet verplichtte de regering in 2008 alleenwerkende beheerders van horeca-inrichtingen tot het afkondigen van een rookverbod in de kroeg.2 Wie de neiging heeft precies te lezen, zou op grond van de Tabakswet tot de conclusie kunnen komen dat de regering hier buiten haar bevoegdheid trad. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest dat de regering niet alleen gebouwen mocht aanwijzen waar werknemers beschermd moeten worden maar ook voor andere locaties een rookverbod mocht voorschrijven, dan had art. 11a van de Tabakswet allicht niet volstaan met een verwijzing naar alleen het eerste lid van art. 10 Tabakswet. Deze precieze lezing van de Tabakswet heeft sterke papieren nu voor enkele andere soorten publiek toegankelijke gebouwen wél uitdrukkelijk is bepaald dat zowel het eerste als het tweede lid van art. 10 Tabakswet toepasselijk zijn.3 Het gevolg van zo’n strikte interpretatie van de Tabakswet is dat het bij amvb opgelegde rookverbod in cafés waar zonder personeel wordt getapt wettelijke grondslag mist. Aangezien de amvb door straffen wordt gehandhaafd zou de conclusie kunnen luiden dat de amvb in strijd met art. 89 Grondwet en daarmee onverbindend is.4 De bezwaarschriftencommissie koos uiteindelijk voor een wat minder strenge uitleg. Op grond van de wetsgeschiedenis kon aannemelijk worden gemaakt dat het ontbreken van een verwijzing het onbedoelde gevolg was van een amendement, en dat de Tabakswet een toereikende wettelijke grondslag voor het in de amvb opgenomen rookverbod bevat.5 Tot een soortgelijk oordeel kwam de cassatierechter in twee strafrechtelijke procedures.6
Gelijke behandeling De meeste aandacht van de commissie ging uit naar art. 1 Grondwet. Is er geen sprake van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling nu kasteleins zonder personeel een rookverbod moeten instellen, terwijl werkgevers in de horeca hun werknemers moeten beschermen? Bij tal van hoorzittingen is deze vraag aan de orde gesteld.7 Vooral Kortmann bleek hoogst inventief in het bedenken van scenario's waarin de huiskamerkroeg slechter af is dan het grote bruine café. Een ondernemer kan zich onttrekken aan het rookverbod door een administrateur in dienst te nemen en 1
Art. 11a, eerste lid, Tabakswet. Besluit van 4 april 2008, houdende een aantal nadere voorschriften ter uitvoering van de Tabakswet (Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten), Stb. 2008, 122. 3 Art. 11 Tabakswet. 4 Tot die conclusie kwamen de gerechtshoven van Den Bosch bij arrest van 12 mei 2009, LJN BI3572 en Leeuwarden bij arrest van 3 juli 2009, LJN BJ1286. Het betreft arresten van de strafkamers van de hoven. Op grond van art. 1 sub 4 juncto 2 lid 4 van de Wet op de economische delicten is niet-naleving van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een strafbaar feit (overtreding). Het is staand beleid om rookverbodschenders eerst bestuursrechtelijk, en pas bij recidive strafrechtelijk in de nek te grijpen. 5 De parlementaire behandeling laat zien dat de regering met de Tabakswet wel degelijk bedoelde werknemers en bezoekers een rookvrije omgeving te bieden, zie Kamerstukken II 1998/99, 26 472, nr. 3, pag. 8-10, 21-22; Kamerstukken I 2001/02, 26 472, nr. 59a, pag. 14-15. Zie voor het amendement dat (per abuis?) de verwijzing naar het tweede lid van art. 10 Tabakswet schrapte Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 13. 6 HR 23 februari 2010, LJN BK8210 en BK8211. 7 Ook de rechtbanken van Breda (vonnis van 3 april 2009, LJN BH 9853) en Rotterdam (vonnissen van 4 december 2009, LJN BK5633 en 26 maart 2010, LJN BL9764) onderkenden dat er tussen de verplichtingen die werden opgelegd aan zzp’ers en werkgevers wezenlijke verschillen bestonden. 2
2
hem op maandagmiddag aan de keukentafel de boekhouding bij te laten werken. Rondom het kasboek zal de cafébaas met een ferm gebaar een rookverbod afkondigen. Zolang de boekhouder niet in het café zit, blijven de asbakken op de toog. Andere scenario’s gingen uit van doorgeefluikjes waarachter de vaat rookvrij kon worden gedaan, of het gebruik van gasmaskers. In zijn eenvoud verbluffend was de suggestie een briefje aan de voordeur te spijkeren met daarop de mededeling dat de bezoeker een rookruimte betreedt. Rookruimtes waren uitgezonderd van het rookverbod. Aangezien wet noch amvb voorschreven dat rookruimtes separate vertrekken moesten zijn, kon het rookverbod eenvoudig krachteloos gemaakt worden.8 In al deze scenario’s beschermde de werkgever zijn werknemers tegen overlast van roken door anderen. De kroegbaas die in z’n eentje een café uitbaat, bleef evenwel gehouden rokers naar buiten te sturen. Met lede ogen zagen wetsgetrouwe zzp’ers hun stamgasten naar een rokerscafé in de directe nabijheid trekken. Het verschil in verplichtingen kon tot substantieel financieel nadeel leiden, al bleken geobjectiveerde omzetgegevens vaak niet beschikbaar. Aannemelijk is dat het niet de bedoeling was om werkgevers in de horeca anders te behandelen dan eenpitters.9 Maar de weg naar Gehenna is geplaveid met goede bedoelingen, en bij bestraffend overheidsoptreden ligt het niet voor de hand tekortkomingen in de normstelling te sauveren vanwege de nobele intenties van de regelgever. Na veel vijven en zessen kwam de commissie tot een gemeenschappelijk standpunt: omdat op de schouders van zzp’ers andere en vooral zwaardere verplichtingen rustten dan op die van werkgevers in de horeca, adviseerde de commissie bezwaren van zzp’ers gegrond te verklaren wegens schending van de eis van gelijke behandeling zoals onder meer art. 1 Grondwet die stelt. De commissie bleef bij deze lijn, ook toen de rechter tot andere oordelen kwam.10
Vrijheid van onderwijs Ondanks alle creativiteit bij bezwaarden, hun gemachtigden en commissieleden is (bij mijn weten) één scenario nooit genoemd. Hoe te handelen als een horecaonderneming zich aan het rookverbod wil onttrekken door zich te beroepen op de vrijheid van onderwijs, zoals opgenomen in art. 23 Grondwet? Het makkelijke (maar niet onjuiste) antwoord op de vraag zou zijn dat de art. 10 en 11 Tabakswet de beheerders van openbare respectievelijk bijzondere scholen verplichten overlast door tabaksrook tegen te gaan. Naar positief recht is de verenigbaarheid van de formele wet met art. 23 Grondwet een gegeven. Daarmee zou een beroep op art. 23 Grondwet stuklopen. In het voetspoor van Kortmann wil ik het daar echter niet bij laten, en eens bezien of de door de Tabakswetgever aangebrachte beperking op de onderwijsvrijheid door de grondwettelijke beugel kan.11
8
Bij het besluit van 14 juni 2011, Stb. 337 is dit muizengaatje gedicht: voortaan moeten werknemers in rookruimtes beschermd worden tegen overlast van tabaksrook. 9 De regering heeft bij vaststelling van de amvb overwogen het door een eenling gedreven huiskamercafé uit te zonderen van het rookverbod. Uiteindelijk heeft ze daarvan afgezien; zie Nota van Toelichting bij het Besluit Uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, Stb. 2008, 122, pag. 3-4. 10 Gerechtshof Arnhem, arresten van 17 juni 2010, LJN BM8103 en BM8105; zie ook de (ongepubliceerde maar wel op internet circulerende) uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 6 oktober 2010, nr. AWB 09/1762 2 BC-T2-BRG. In 2011 is de amvb gewijzigd; cafés met een vloeroppervlak van minder dan 70 m zijn sindsdien uitgezonderd van het rookverbod. De toelichting bij het wijzigingsbesluit maakt duidelijk dat deze uitzondering vooral bedoeld was voor zzp’ers met een huiskamerkroeg, zie het besluit van 14 juni 2011, Stb. 337. Ik geloof niet dat het sindsdien voor de commissie nog nodig is geweest een dwars standpunt in te nemen. 11 Kortmanns weigering te berusten in de positiefrechtelijke vaststelling dat de wetgever altijd gelijk heeft stelde hem in staat een gezaghebbend verhaal te schrijven over grondwetsinterpretatie, zie RM Themis 1994, pag. 363-370, in het bijzonder pag. 364.
3
Op het eerste oog wekt de idee dat een cafébaas zich kan beroepen op de vrijheid van onderwijs wellicht wat bevreemding. Veelal wordt art. 23 Grondwet geassocieerd met onderwijs zoals dat op bijvoorbeeld basisscholen wordt aangeboden. De onderwijsvrijheid reikt echter veel verder. Als het tweede lid van art. 23 Grondwet bepaalt dat het geven van onderwijs vrij is, wordt daarmee een bijzonder breed palet aan onderwijzende activiteiten beschermd. Wie de rechtspraak er op naslaat, ontdekt dat bijvoorbeeld het geven van instructies om te leren autorijden, dansen, zweefvliegen en schaatsen er onder vallen.12 Voor niet van overheidswege gegeven onderwijs geldt dat het kan worden aangeboden zonder vergunning (vrijheid van stichting) en dat de onderwijsaanbieder vrij is in het verwezenlijken van de grondslag (richting) en bepalen van de organisatie (inrichting) van zijn onderwijs. Voor bepaalde vormen van onderwijs kan de wetgever eisen dat docenten voldoen aan bekwaamheids- en zedelijkheidseisen. Van die mogelijkheid is voor rookscholen geen gebruik gemaakt. Creatieve kroegbazen zouden er dus voor kunnen kiezen van hun café een School voor Tabaksconsumptie te maken. Als ze de VWA-controleurs kunnen overtuigen dat paffende stamgasten bezig zijn met hun huiswerk, dan zou ik menen dat er in beginsel sprake is van onderwijs in de zin van art. 23 Grondwet.13 Nu heeft de wetgever geen bekwaamheids- of zedelijkheidseisen aan tabaksdocenten gesteld, maar wel in algemene zin het gebruik van tabaksproducten in onderwijsinstellingen aan banden gelegd zo niet onmogelijk gemaakt. Is zo’n beperking op de vrijheid van onderwijs van de School met den Bolknak toelaatbaar? Met deze vraag raken we aan het ingewikkelde leerstuk van de beperkingensystematiek van de grondrechten.14 Wie de beperkingen van grondrechten wil ordenen, kan kiezen uit grofweg twee systemen. In de eerste plaats is er de mogelijkheid zogeheten algemene beperkingen te accepteren. Algemene beperkingen zijn inbreuken op grondrechten die voortvloeien uit de toepassing van rechtsregels die niet specifiek gericht zijn op de uitoefening van het grondrecht. De inbreuk op het grondrecht is niet het beoogde rechtsgevolg van de regel, maar een neveneffect. Daartegenover staan bijzondere beperkingen. Het uitgangspunt daarbij is dat de inperking van een grondrecht herleidbaar moet zijn tot de uitdrukkelijke clausulering van een grondwetsbepaling. Als een inbreuk niet kan worden herleid tot de tekst van de Grondwet, dan kan het grondrecht niet legitiem worden ingeperkt. Bij de grondwetsherziening van 1983 is (enigszins halfslachtig) gekozen voor de leer van de bijzondere beperkingen. Zodoende beoogde de grondwetgever te voorkomen dat een grondrecht zou worden beperkt door een rechtsregel die daar niet uitdrukkelijk voor is bedoeld. Toepassing van de leer van de bijzondere beperkingen op het onderwijsartikel maakt dat het bepaald onzeker is of de Tabakswetgever bevoegd gehandeld heeft. Van zulke toepassing moet echter worden afgezien. Om redenen die er hier niet toe doen is het in 1983 niet tot herziening van het onderwijsartikel gekomen. Een gevolg daarvan is dat algemene beperkingen van de onderwijsvrijheid mogelijk zijn.15 Dat de Tabakswetgever, toen hij in 1988
12
Zie respectievelijk HR 1 december 1957, NJ 1958, 176; HR 5 mei 1959, NJ 1959, 361; ktr. Assen 30 mei 1958, NJ 1958, 634 en pres. rb. Leeuwarden 8 december 1995, KG 1996, 36. 13 De vraag of een gedraging al dan niet valt onder de werking van een grondrecht vergt soms een machtswoord, denk aan de Zusters van Sint Walburga (HR Hervormingsdag 1986, NJ 1987, 173). Voor de aardigheid houd ik hier maar even vol dat er zoiets kan bestaan als rookles. 14 Hierover B.P. Vermeulen, “Beperking van grondrechten”, in: J.M.J.M. ten Berge (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkens-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, pag. 1-34. 15 Kamerstukken II 1982/83, 17 450, nr. 5, pag. 4. Zie ook C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, pag. 145; D. Mentink en B.P. Vermeulen, Artikel 23 Grondwet. De basis van het Nederlandse onderwijsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2011, pag. 27. De rechtspraak blijkt overigens
4
beheerders van onderwijsinrichtingen verplichte overlast van tabaksrook tegen te gaan, voor deze maatregel niet kon steunen op een uitdrukkelijke clausulering van art. 23 Grondwet, hoeft dus geen probleem te zijn. Voor de echte onderwijsinstellingen ligt het nog iets gecompliceerder. Doorgaans wordt aangenomen dat er drie soorten beperkingen aan de onderwijsvrijheid kunnen worden gesteld. In de eerste plaats staat volgens het tweede lid van art. 23 Grondwet alle onderwijs onder overheidstoezicht. Daarmee is er een algemene grondslag voor repressief optreden. Voorts kunnen op grond van de leden 5 en 7 aan het geheel of gedeeltelijk uit openbare kas bekostigde onderwijs deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden worden gesteld. Bij het stellen van zulke eisen en voorwaarden aan instellingen voor bijzonder onderwijs moeten de vrijheden van stichting, richting en inrichting worden ontzien. In de derde plaats is er de wat mystieke, want niet in art. 23 genoemde mogelijkheid van overheidsbemoeienis op grond van “het algemeen belang”. Krachtens dat belang kan de wetgever maatregelen treffen die niet zozeer gericht zijn op het onderwijs, als wel in hun algemeenheid tot beperking van de onderwijsvrijheid leiden. Te denken valt aan ontslagverboden of de Algemene wet gelijke behandeling.16 Kon de Tabakswetgever op een van deze gronden steunen toen hij zich ging bemoeien met de inrichting van het bijzonder onderwijs? De Onderwijsraad antwoordde ontkennend. “Noch op grond van de deugdelijkheid van het onderwijs, noch op grond van openbare orde of zedelijkheid, noch op grond van het algemeen belang wordt een inbreuk op de vrijheid van onderwijs door de voorgenomen maatregel gerechtvaardigd”, zo vatte de Onderwijsraad zijn minutieuze bespreking van het wetsvoorstel samen.17 De Raad van State zette veel minder hoog in. Hij adviseerde de regering om in de toelichting de vraag te bespreken van de verhouding tussen [de verplichting op scholen overlast van tabaksrook tegen te gaan] en artikel 23 van de Grondwet, en maakte zich naar goed Nederlands gebruik vooral druk over de vraag uit wiens portemonnee de afzuiginstallaties betaald moesten worden.18 De regering volgde het advies van de Raad van State, en zo belandde een algemene beperking van de onderwijsvrijheid in de Tabakswet.
Afsluiting Kennelijk is er iets met rookverboden dat adviseurs aanzet tot debat. In de jaren ’80 van de twintigste eeuw kwamen de Onderwijsraad en de Raad van State tot verschillende waarderingen, en in 2009/10 kostte het de VWS-commissie Bezwaarschriften Awb heel wat moeite om de neuzen dezelfde kant op te krijgen. Prof. Kortmann was katalysator bij zowel het debat als de uiteindelijke consensus. Ik leid daar maar uit af dat de bestuursrechtelijke praktijk gebaat is bij een beetje staatsrecht. Mentko Nap Groningen, mei 2012
terughoudend, zie bijvoorbeeld CRvB 16 november 1989, AB 1991, 24; CRvB 8 augustus 1991, AB 1991, 576 en CRvB 8 augustus 1991, AB 1991, 577, alle drie met noot van H.Ph.J.A.M. Hennekens. 16 Voorbeelden ontleend aan B.P. Vermeulen, De Tijdelijke Wet Arbeidsbemiddeling Onderwijs (TWAO). Terugdringen Werkloosheid door Aantasting Onderwijsvrijheid? (oratie Tilburg), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, pag. 23-24. 17 Advies van 11 augustus 1983, OR 550 Alg., in te zien via http://www.onderwijserfgoed.nl. 18 Kamerstukken II 1984/85, 18 74, B-C, pag. 2. Naar aanleiding van het advies is in de memorie van toelichting een troefkaart gespeeld die het in de Nederlandse constitutionele rechtsvinding altijd goed doet: vroeger mocht het, dus nu ook; zie Kamerstukken II 1984/85, 18 749, nr. 3, pag. 16.
5
