Reikwijdte onherroepelijke volmacht bij Onroerend Goed transacties

Reikwijdte onherroepelijke volmacht bij Onroerend Goed transacties

Naam

: Martin Zschuschen

Studentnummer

: 0562823

Studie en instelling

: master notarieel recht, Universiteit van Amsterdam

Onderdeel

: scriptie

Onderwerp Docent begeleider

: reikwijdte onherroepelijke volmacht bij Onroerend Goed transacties : Mr. J.J.A. de Groot

Tweede lezer

: Mr. M.R. Kremer

Inhoudsopgave Inleiding .................................................................................................................................................................. 2 Hoofdstuk 1 ............................................................................................................................................................ 5 1.1.

Inleiding ................................................................................................................................................. 5

1.2.

Hypotheekgever .................................................................................................................................... 6

1.3.

Hypotheekhouder ................................................................................................................................. 7

1.4.

Het hypotheekrecht .............................................................................................................................. 8

1.5.

De praktijk van de in verzuim geraakte hypotheekgever .................................................................... 10

1.6.

Ontstaan van het recht van parate executie ....................................................................................... 11

1.7.

De onherroepelijke volmacht in plaats van de executie bevoegdheden ............................................ 12

Hoofdstuk 2 .......................................................................................................................................................... 14 2.1.

Inleiding ............................................................................................................................................... 14

2.2.

De dwingendrechtelijke mogelijkheden van executie, een verdieping (art 3:268 BW) ...................... 15

2.3.

Keuze voor een verkoop via executieveiling ....................................................................................... 17

2.4.

Verhouding tussen partijen bij executie in het openbaar ................................................................... 18

2.5.

Keuze voor een onderhandse verkoop ............................................................................................... 20

2.6.

De onherroepelijke volmacht .............................................................................................................. 22

2.7. Van waar dan toch de behoefte aan de onherroepelijke volmacht bovenop de dwingendrechtelijke executie bevoegdheden ................................................................................................................................... 24 2.8. De meerwaarde van een onherroepelijke volmacht ten opzichte van de mogelijkheden die dwingendrechtelijk gelden ............................................................................................................................... 26 Hoofdstuk 3 .......................................................................................................................................................... 29 3.1

Inleiding ............................................................................................................................................... 29

3.2.

De bevoegdheid van de hypotheekhouder ......................................................................................... 30

3.3.

Is de onherroepelijke volmacht in strijd met de wet .......................................................................... 32

3.4. De rol van de notaris bij de onderhandse verkoop van een onroerende zaak door middel van een onherroepelijke volmacht ................................................................................................................................ 34 Conclusie............................................................................................................................................................... 35 Literatuurlijst: ....................................................................................................................................................... 37 Tijdschriftartikelen: .......................................................................................................................................... 38 Jurisprudentie: ................................................................................................................................................. 39 Parlementaire geschiedenis: ............................................................................................................................ 40 Overige: ............................................................................................................................................................ 40

1

Inleiding

In de huidige kredietcrisis komen steeds meer hypotheekgevers in de financiële problemen. Een tendens in de praktijk is dat hypotheekgevers een betalingsachterstand oplopen op de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen van de hypothecaire geldlening. Deze hypothecaire geldlening is in de meeste gevallen aangegaan door de hypotheekgevers om een onroerende zaak in eigendom te verwerven. Deze onroerende zaak is het object, dat tot waarborg strekt voor deze hypothecaire geldlening. Volgens de hypotheekbarometer - gepubliceerd op 15 april 2013 - van het Bureau Krediet Registratie (hierna te noemen: BKR) hebben op dit moment bijna 82.000 huiseigenaren een betalingsachterstand op hun hypothecaire geldlening.1 Er is sprake van een stijging van 25,5% ten opzichte van vorig jaar. Vier jaar eerder waren er 32.000 huiseigenaren die een betalingsachterstand hadden. De verwachting van het BKR is dat de stijging de komende jaren zal doorzetten. Steeds meer huiseigenaren raken hun baan kwijt. Het ‘vangnet’ van de verzorgingsstaat - een belangrijke reden waarom huiseigenaren hun woning niet gedwongen hoeven te verkopen – verdwijnt. Ook groeit het aantal onroerende zaken die ‘onder water staan’2. Een onroerende zaak staat ‘onder water’, wanneer de waarde van de onroerende zaak lager is dan de hypotheekschuld. Een combinatie van deze factoren zal er volgens het BKR toe leiden dat er steeds meer huiseigenaren geconfronteerd zullen worden met een ‘gedwongen verkoop’ van de eigen woning. Mocht een hypotheekgever een betalingsachterstand oplopen, dan kan een hypothecaire financier (de hypotheekhouder) in beginsel de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden inzetten, om de som van de door hem verstrekte hypothecaire geldlening terug te krijgen. In de praktijk blijkt echter dat de verkoop van onroerende zaken via de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden niet tot het door belanghebbenden gewenste resultaat leiden. In de huidige praktijk leidt het gebruikmaken van de bevoegdheden, zoals die zijn omschreven in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), ertoe dat het bedrag, dat met de executie wordt opgehaald, lager is dan de som van de hypothecaire geldlening. Anderzijds wordt verondersteld, dat een hypotheekhouder bij de executie van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, minder vrijheid heeft om de voornaamste doelstelling - namelijk een zo hoog mogelijk bedrag - te realiseren. De onherroepelijke volmacht kan door hypothecaire financiers als instrument worden ingezet in een poging om bovenstaande problemen op te lossen. Het is logisch dat hypothecaire financiers een voorkeur hebben voor een route waarbij de kans wordt vergroot om bij een verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren.3

1

http://www.bkr.nl/Documents/Persberichten/BKR_Hypotheekbarometer_april_2013.pdf .http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/inkomenbestedingen/publicaties/artikelen/archief/2013/2013-3802-wm.htm. 3 Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brouwers en de Jong-Tennekes. 2

2

Omdat de wettelijke mogelijkheden volgens hypothecaire financiers niet leiden tot het door hun gewenste resultaat kiezen ze in toenemende mate voor een middel als de onherroepelijke volmacht. Het is hierbij de vraag of hun machtige positie in het financiële verkeer door deze keuze geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Kunnen we in de praktijk volstaan met de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden van artikel 3:268 BW waar bijvoorbeeld Schoordijk voorstander van is?4 Is het een probleem wanneer de hypotheekhouder en de hypotheekgever in plaats van de voorgeschreven weg van de wettelijke executie besluiten te kiezen voor een onherroepelijke volmacht vrijwillig verkregen van de hypotheekgever, om de aantrekkelijkere weg van de ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ te bewandelen. De hypotheekhouder en de hypotheekgever hebben de vrijheid om de bepalingen, die op de interne rechtsverhouding van toepassing zijn, naar eigen inzicht vast te stellen . De dwingendrechtelijke mogelijkheden staan in beginsel de werking van deze bepalingen niet in de weg. Indien er door de verkoop via de onherroepelijke volmacht de hoogst mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd, dan is dit niet alleen in het belang van de hypotheekhouder, maar ook in het belang van de hypotheekgever. Andere belanghebbenden zoals eventuele beslagleggers of beperkt gerechtigden kunnen er baat bij hebben, dat zoveel mogelijke middelen worden gebruikt, die gunstig uitpakken voor het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. De rechtbank Amsterdam heeft kort geleden in haar uitspraak van 13 mei 2013 aangegeven dat van hypothecaire financiers - rekening houdend met de huidige economische crisis waarbij veel onroerende zaken ‘onder water staan’ - mag worden verwacht dat ze alle mogelijkheden nalopen om de kans te vergroten om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren.5 Wordt door de hypothecaire financier bij de keuze van de onherroepelijke volmacht niet gewoon uiting gegeven aan de visie van de rechtbank Amsterdam doordat de hypothecaire financiers met deze keuze het uiterste doen om de voornaamste doelstelling te realiseren. Hieronder wordt de vraag beantwoord in hoeverre de keuze voor de onherroepelijke volmacht al dan niet in strijd is met de dwingendrechtelijke mogelijkheden. De centrale vraag die beantwoord wordt is: wat is de reikwijdte van de onherroepelijke volmacht op het moment dat de bevoegdheid, die daaruit ontstaat, wordt ingezet door een hypotheekhouder bij Onroerend Goedtransacties? Voor notarissen, die een centrale rol spelen in het onroerend goed verkeer, is het niet altijd duidelijk of ze hun dienstverlening moeten weigeren, wanneer een hypotheekhouder als gevolmachtigde hun de opdracht geeft tot een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’. Wat zijn voor notarissen zaken waar ze op moeten letten? Wanneer moet hij de gevolmachtigde te kennen geven dat die gebruik moet maken van zijn dwingendrechtelijke executie bevoegdheden en hij dus zijn dienst moet weigeren.

4 5

WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag. 211-212. Rechtbank Amsterdam, C/13/541232/KG ZA 13. 13-05-2013, LJN CA0869. 3

Het is de maatschappelijke taak van de notaris om bij zijn werkzaamheden rekening te houden met de belangen van alle betrokken partijen. Door de huidige economische crisis in de onroerendgoedmarkt ontstaat er een verschuiving in de machtspositie van de hypotheekhouder ten opzichte van de hypotheekgever. Bij het overeenkomen van een onherroepelijke volmacht kan dit leiden tot een benadeling van de hypotheekgever. Het is derhalve van belang, dat voor betrokken partijen duidelijkheid wordt verschaft over de reikwijdte van de onherroepelijke volmacht.

4

Hoofdstuk 1 Kader waarbinnen een onherroepelijke volmacht wordt gewenst

1.1.

Inleiding

Om de financiering van een onroerende zaak mogelijk te maken, wordt in Nederland in de meeste gevallen gebruik gemaakt van een hypotheekvorm. Bij deze hypotheekvorm verleent de hypotheekgever in ruil voor een hypothecaire geldlening het recht van hypotheek aan de hypotheekhouder. Het onderpand van deze hypothecaire geldlening is in het geval van de gekozen hypotheekvorm de onroerende zaak, die eigendom is van de hypotheekgever. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat het recht van hypotheek, zoals is beschreven in artikel 3:227 BW, precies inhoudt. Daarbij wordt er eerst ingegaan op de omschrijving van de hypotheekgever en de hypotheekhouder. Nadat het recht van hypotheek is besproken wordt ingegaan op de consequenties van het niet nakomen van de betalingsverplichting (wanprestatie) van de hypotheekgever. Dat er vervolgens van rechtswege wettelijke executie bevoegdheden ontstaan op het moment waarop de hypotheekgever in verzuim is, is het volgende aandachtspunt6. Wat het moment is dat de hypotheekgever in verzuim raakt en hoe de procedure vervolgens in de praktijk geschiedt wordt beschreven aan de hand van het perspectief van Onroerend Goed transacties. Op grond van het artikel 3:268 BW heeft de hypotheekhouder het recht van parate executie. Dit recht van parate executie omvat het geheel van de dwingendrechtelijke bevoegdheden waarvan de hypotheekhouder gebruik kan maken. Hoe de hypotheekhouder dit recht van parate executie kan uitoefenen en aan welke vereisten hij moet voldoen om dit recht uit te oefenen wordt in het vervolg beschreven. In de praktijk blijkt dat hypotheekhouders in hun rol als schuldeiser in toenemende mate het middel van de onherroepelijke volmacht prefereren boven het recht van parate executie. Wat is de reden dat ze hypotheekgevers die een betalingsachterstand hebben opgebouwd een onherroepelijke volmacht laten tekenen om een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak mogelijk te maken? Hoe ontstaat de behoefte aan de onherroepelijke volmacht in de praktijk van Onroerend Goed transacties. Of deze behoefte ook gerechtvaardigd is en bovendien mogelijk niet in strijd is met de wettelijke executie bevoegdheden zal verder in hoofdstuk 3 worden beschreven.

6

Wanneer de hypotheekgever in verzuim is mag de hypotheekhouder direct gebruik maken van zijn executiebevoegdheid. Hij hoeft niet eerst de hypotheekgever in gebreke te stellen (art. 3:286 lid 1 BW juncto art. 6:81 BW) zoals dat bij een gewone executie wel moet gebeuren. Wel moet hij de hypotheekgever op de hoogte stellen dat hij in verzuim is en vervolgens wat de hypotheekhouder voor actie gaat ondernemen. 5

1.2.

Hypotheekgever

De hypotheekgever is de natuurlijke- of rechtspersoon, die een recht van hypotheek verleent aan de hypotheekhouder. Omdat de uitleg van onderstaande te vergemakkelijken gaan we uit van de hypotheekgever die natuurlijk persoon is. De onroerende zaak die tot waarborg strekt van de hypothecaire geldlening, is zoals eerder aangegeven eigendom van de hypotheekgever.7 Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de hypotheekgever een beperkt recht heeft op de onroerende zaak. Het vruchtgebruik op de onroerende zaak kan dan worden bezwaard met het recht van hypotheek. Voor onderstaande laten we andere vormen van het vestigen van hypotheekrecht buiten beschouwing. Het is het idee dat de hypotheekgever zijn eigendomsrecht op de onroerende zaak als middel van verhaal gebruikt, om zo de hypotheekhouder een vorm van zekerheid te bieden voor de geldlening, die hij aan de hypotheekgever verschaft.8 Voor de hypotheekgever vloeien er zowel uit de wet als uit de overeenkomst van hypotheekverlening rechten en verplichtingen voort. Het is belangrijk dat het object dat dient tot zekerheid van de geldlening, zoveel mogelijk zijn waarde behoudt. Dit is in het belang van zowel de hypotheekhouder als de hypotheekgever. In de akte van hypotheekverlening spreken de hypotheekhouder en de hypotheekgever ook enkele bedingen af die enigszins garanderen dat de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak zo veel als mogelijk is zijn waarde in de toekomst behoudt. De hypotheekbedingen zijn afspraken die gelden tussen de partijen bij de overeenkomst van hypotheekverlening onderling en ook is er sprake van derden werking. Enkelen van die rechten die voortvloeien uit de hypotheekverlening waarop de hypotheekgever en/of de hypotheekhouder zich kunnen beroepen zijn9: het huurbeding (art. 3:264 BW), het beding van niet-verandering (art. 3:265 BW), het niet wegnemingbeding van latere toevoegingen (art. 3:266 BW), het beheers beding (art. 3:267 BW) en het ontruimingsbeding (art. 3:268 BW). Bovenstaande rechten vallen onder de noemer van hypotheekbedingen, die zorgdragen dat de hypotheekhouder enige invloed heeft op het gebruik en het beheer van de onroerende zaak.10 Voor de hypotheekgever houden de standaard hypotheekbedingen met name een verplichting in die moet voorkomen dat hij het object van de hypothecaire geldlening belast met elementen die een waardedrukkend effect kunnen hebben.

7

Groene Serie Vermogensrecht, 10.1 Medewerking van de hypotheekgever bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 260, Stein. 8 Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI) 2010/300. 9 Groene Serie Vermogensrecht, 8.2 De hypotheekbedingen, artikel 260 Boek 3 BW, Stein. 10 Zekerheidsrecht, hypotheek, Stein, 2004, 4de druk, Kluwer, pag. 105. 6

1.3.

Hypotheekhouder

De hypotheekhouder is degene die de kredietvoorziening (hypothecaire geldlening) verschaft aan de hypotheekgever. Als tegenprestatie wordt ten behoeve van hem een recht van hypotheek gevestigd.11 De hypotheekhouder moet in de akte van hypotheekverlening enkele rechten via hypotheekbedingen zoals hierboven beschreven regelen. Gebruikelijk is dat wordt afgesproken dat de hypotheekhouder zich kan beroepen op zulke hypotheekbedingen op het moment waarop de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen niet of niet meer nakomt. Het is belangrijk dat de hypotheekhouder, omdat hij niet de eigenaar is van de onroerende zaak die tot waarborg strekt van de hypothecaire geldlening er voor zorgt, dat hij via de hypotheekbedingen invloed heeft op het gebruik en het beheer van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak. De invloed die de hypotheekhouder met de hypotheekgever door middel van de hypotheekbedingen afspreekt met betrekking tot het gebruik en het beheer van de onroerende zaak, heeft het doel dat de waarde van de onroerende zaak zoveel mogelijk behouden blijft. Deze hypotheekbedingen hebben immers derdenwerking, hetgeen wil zeggen dat de bedingen niet alleen in de onderlinge verhouding gelden maar ook tussen partijen en derdenbelanghebbenden. Een voorbeeld van een hypotheekbeding die de hypotheekhouder invloed verschaft op het gebruik en het beheer van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak is het huurbeding. Op het moment dat de hypotheekhouder een beroep kan doen op het huurbeding heeft de hypotheekhouder de bevoegdheid om een eventuele huurovereenkomst tussen de hypotheekgever en een derde te ontbinden. Van bovenstaande is sprake tenzij de hypotheekhouder voor deze huurovereenkomst vooraf toestemming heeft gegeven aan de hypotheekgever. Het huurbeding voorkomt dat een huurovereenkomst tussen de hypotheekgever en een derde een negatieve invloed heeft op de waarde van de aan de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak.12

11 12

Het recht van hypotheek , Gerver, 2001, 2de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer, pag. 11. T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 264 Boek 3 BW, Huijgen. 7

1.4.

Het hypotheekrecht

Het recht van hypotheek is een beperkt recht (art. 3:227 BW). Het is een recht dat is afgeleid van een meer omvattend recht en dat recht is bezwaard met een beperkt recht (art 3:9 BW).13 Mocht de hypotheekrechtgever in verzuim raken, dan heeft de hypotheekhouder een voorrang ten opzichte van andere schuldeisers van de hypotheekgever op de executieopbrengst. Een recht van hypotheek ontstaat door middel van vestiging (art 3:260 BW). De hypotheekgever komt in een door een notaris opgemaakte akte met de hypotheekhouder overeen, een recht op een geldlening. Als tegenprestatie verleent de hypotheekgever een recht van hypotheek op de onroerende zaak, die de hypotheekgever in eigendom heeft.14 De hypothecaire geldlening, waarvoor meestal de hypotheekgever ook de schuldenaar is, wordt door de hypotheekhouder verstrekt met daarbij de onroerende zaak (ook eigendom van de hypotheekgever) als onderpand. De hypotheekgever gebruikt de som van deze hypothecaire geldlening om de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak in eigendom te verwerven. Het recht van hypotheek wordt gebruikt als het financieringsinstrument van de onroerende zaak. Met het recht van hypotheek zorgt de hypotheekhouder ervoor dat hij een waarborg - een verhaalsrecht met voorrang - heeft op de onroerende zaak die eigendom is van de hypotheekgever. De notariële akte moet worden ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:16 BW). Aan het recht van hypotheek kleven twee belangrijke elementen. Allereerst geeft het recht van hypotheek aan de hypotheekhouder zoals eerder hierboven aangegeven een voorrang op de executieopbrengst, die hij tegenover een ieder kan handhaven. Dit gegeven maakt dat het recht van hypotheek een absoluut recht wordt genoemd. Een absoluut recht is een recht, dat door de hypotheekhouder tegen iedere derde kan worden ingeroepen. Het kan voorkomen dat er meer schuldeisers aanwezig zijn, die zich vervolgens willen verhalen op hetzelfde goed van de hypotheekgever. Het recht van hypotheek dat de hypotheekhouder een voorrang verschaft, werkt tegen de andere schuldeisers. Hij kan met andere woorden een beroep doen op zijn recht wanneer dat recht tot uitvoer komt. Derden hebben het recht van de hypotheekhouder te dulden.15

13

Het recht van hypotheek , Gerver, 2001, 2de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer, pag. 7-14. 14 Zoals eerder aangegeven gaan we voor het belang van de uitleg van de beschrijving ervan uit dat de hypotheekgever tevens de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak in eigendom heeft. 15 Asser/ Mijnssen (3-1) 2006/20. 8

Het tweede element is dat het recht van hypotheek aan de hypotheekhouder een recht geeft dat de zaak in beginsel altijd volgt. Dit effect wordt ook omschreven als een zaaksgevolg of ‘droit de suite’. Het recht van hypotheek blijft op de onroerende zaak van de hypotheekgever rusten, ook wanneer de onroerende zaak in handen zou zijn terechtgekomen van een ander dan de hypotheekgever. Een ander gegeven, maar geen element van het recht van hypotheek, is dat het wordt gekarakteriseerd als zijnde een ondeelbaar recht. Dit betekent dat een hypotheekgever die maandelijks aflost op zijn hypotheekschuld niet de rechten van de hypotheekhouder aantast.16 Met andere woorden: wanneer de hypotheekgever aflost, dan voldoet hij een gedeelte van de hypotheekschuld. Dit gegeven heeft geen invloed op het verhaalsrecht van de hypotheekhouder. Zijn rechten blijven hetzelfde. Hij behoudt voor de hoogte van de som van de hypothecaire geldlening - nadat de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen zijn afgetrokken - een voorrangsrecht op de opbrengst van de executieverkoop van de onroerende zaak van de hypotheekgever. Zoals eerder aangegeven dienen we er rekening mee te houden dat een hypotheekhouder zich pas op de afspraken - die de hypotheekhouder en de hypotheekhouder in de overeenkomst van het recht van hypotheek met elkaar overeen zijn gekomen - kan beroepen op het moment dat de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. Dan heeft hij zijn verplichting tot het presteren geschonden. Tot dat moment mogen we ervan uitgaan dat geen enkele partij een beroep kan doen op de afspraken. Dit tijdstip wordt ook wel aangeduid als de executiefase.

16

Mon. BW B12b (Huijgen), 2007, 4de druk, Kluwer, pag. 3. 9

1.5.

De praktijk van de in verzuim geraakte hypotheekgever

Wanneer een particulier - we gaan er steeds vanuit dat de hypotheekgever een natuurlijk persoon is en niet bijvoorbeeld een rechtspersoon - een onroerende zaak in eigendom werft, dan voldoet deze particulier de koopsom van de onroerende zaak door middel van een verlening van een recht van hypotheek aan de financier van de hypothecaire geldlening. Voor dit recht van hypotheek, leent de financier de particulier (hypotheekgever) het bedrag van de koopsom van de onroerende zaak. Dit is de hypotheekvorm, waarvan er in deze bespreking van wordt uitgegaan. Concreet wordt in geval van deze hypotheekconstructie door de financier (hypotheekhouder), een verhaalsrecht met voorrang op andere schuldeisers bedongen. Dit verhaalsrecht betreft zoals eerder aangegeven een voorrangsrecht op de koop- c.q. geldsom van de onroerende zaak bij een executie. Het verhaalsrecht is door de hypotheekgever verleent aan de hypotheekhouder.17 Er is bij een hypotheekvorm altijd een mogelijkheid dat de hypotheekgever in verzuim raakt. Van verzuim is sprake wanneer de hypotheekgever zijn afgesproken betalingstermijnen niet nakomt. In het geval van een gewone executie zou de schuldenaar door de schuldeiser schriftelijk moeten worden aangemaand, indien hij zijn betalingsverplichting niet nakomt (art. 3:286 lid 1 BW juncto art. 6:81 BW), alvorens hij in verzuim is. Deze schriftelijke aanmaning noemt men de ingebrekestelling. Bij een hypotheekvorm zoals hier omschreven, is het juist de bedoeling van de hypotheekhouder zichzelf een bevoegdheid te verschaffen om de onroerende zaak van de hypotheekgever bij verzuim te executeren, zonder dat hij vooraf beslag moet leggen of over een executoriale titel dient te beschikken. Hij wil voor zijn verhaal op de hypotheekgever/de schuldeiser de verplichte stappen voorafgaande aan de bevoegdheid tot uitwinnen van de gewone executie vermijden.18 Wanneer de hypotheekgever in verzuim is, dan ontstaat voor de hypotheekhouder de bevoegdheid tot uitwinning van de aan de hypotheek verbonden onroerende zaak.19

17

Mon. BW B12 (Huigen), 2007, 4de druk Kluwer, pag. 53. Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer:Kluwer 2013, pag. 45-46. 19 Zie ook HR 26 juni 1992, NJ 1993 Rabobank/Visser. 18

10

1.6.

Ontstaan van het recht van parate executie

De bevoegdheid die ontstaat wanneer de hypotheekgever in verzuim is wordt het recht van parate executie genoemd. Dit door de hypotheekhouder bij de overeenkomst van hypotheekverlening bedongen verhaalsrecht, verschaft hem het recht om de onroerende zaak van de hypotheekgever te executeren (art. 3:268 BW). De hypotheekgever is opgehouden te betalen. De hypotheekhouder moet nu zorgen, dat hij op een andere manier probeert, zijn geldlening aan de hypotheekgever terug te vorderen. Door het verzuim van de hypotheekgever zal de hypotheekhouder nu zijn voorrangsrecht op de executieopbrengst kunnen inzetten, door de onroerende zaak van de hypotheekgever in het openbaar ter verkoop aan te bieden. Het recht van parate executie komt in eerste instantie neer op het volgende: het recht hebben om de aan de hypotheek verbonden onroerende zaak ten overstaan van een bevoegd notaris in het openbaar te verkopen. Het recht om de onroerende zaak ten overstaan van een bevoegd notaris in het openbaar te verkopen, is gebonden aan enkele formaliteiten.20 Het is allereerst de vraag wie zich in geval van een openbare verkoop een bevoegd notaris mag noemen. Volgens Huigen is het antwoord, de notaris binnen wiens arrondissement de onroerende zaak gelegen is.21 Volgens hem heeft dit enerzijds te maken met de Wet op het notarisambt, waarbij wordt gesteld dat een notaris alleen bevoegd is om in de veilingprocedure mee te werken, wanneer hij zijn protocol heeft in het arrondissement waar het onroerend goed is gelegen.22 Anderzijds blijkt dit volgens hem uit de Parlementaire Geschiedenis, waarbij de onroerende zaak in openbaar moet worden verkocht volgens plaatselijke gebruiken (art. 3.9.4.11 lid 1 BW).23 Volgens Gerver moet onder de bevoegde notaris worden verstaan, iedere notaris die taken en werkzaamheden conform de Wet op het notarisambt mag uitvoeren. De ligging van de onroerende zaak is niet van belang. Waar het om gaat, is dat de notaris in de letterlijke betekenis van het woord niet met verlof is of anderszins niet bevoegd is zijn taken en werkzaamheden uit te voeren.24

20

Groene Serie Vermogensrecht, 16.3, Formaliteiten in acht te nemen voor de verkoop in het openbaar, artikel 3:269 BW, Stein. 21 WPNR 6882/142, Executoriale verkoop van registergoederen via internet, Vonk, pag. 302-310. 22 zie hiervoor: titel II van de Wet op het Notarisambt. 23 Memorie van Antwoord, ParIementaire Geschiedenis., Boek 3, blz. 823. 24 Het recht van hypotheek , Gerver, 2001, 2de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer, pag. 15-16. 11

De notaris is volgens artikel 514 lid 3 RV bevoegd om een verkoop via een executieveiling te regisseren op het moment dat hij door partijen - de hypotheekhouder vanwege het recht van parate executie - betrokken wordt bij de executieveiling.25 Met andere woorden: het moment waarop de notaris door de executant wordt benaderd, om bij de veiling betrokken te zijn in de hoedanigheid van notaris, dan is hij bevoegd om de veiling uit te voeren. Kiest een hypotheekhouder om de onroerende zaak te executeren, dan dient hij het proces te laten plaatsvinden middels de in artikel 544 RV e.v. nader omschreven weg.26 Naast deze manier van executeren kan er ook gekozen worden voor een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). Wanneer de hypotheekhouder kiest voor de tweede wettelijke mogelijkheid van executie namelijk de onderhandse verkoop dan beschikt hij niet automatisch over een rechtsgeldige titel voor levering. De voorzieningenrechter moet voor deze onderhandse verkoop vooraf toestemming geven en daarvoor dient er aan de voorzieningenrecht door de hypotheekgever of hypotheekhouder onder andere een koopovereenkomst overlegd te worden.27 Er is verder geen andere wettelijke manier van executie mogelijk (art. 3:268 lid 5 BW). Een middel om bij de onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW) niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de voorzieningenrechter, is de mogelijkheid om via een onherroepelijke volmacht een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ te initiëren. De wettelijke mogelijkheden leiden blijkens de behoefte van de praktijk aan de onherroepelijke volmacht niet tot het door hypothecaire financiers gewenste resultaat.

1.7.

De onherroepelijke volmacht in plaats van de executie bevoegdheden

De onherroepelijke volmacht wordt door partijen zo opgesteld, dat het in werking treedt op het tijdstip dat de hypotheekgever in verzuim is geraakt of in verzuim dreigt te geraken. Er ontstaat bij hypothecaire financiers een behoefte aan een onherroepelijke volmacht op het moment, dat er bij de hypotheekgever sprake is van het niet meer betalen of een dreiging is van het niet kunnen betalen van de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen. Het is echter niet geheel duidelijk of het overeenkomen van de onherroepelijke volmacht samenhangt met enerzijds het tijdstip van het sluiten van de akte van hypotheekverlening, of anderzijds het tijdstip dat er gedurende de loop van de onderlinge relatie tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder signalen bij de hypotheekhouder binnenkomen dat de financiële positie van de hypotheekgever verslechterd.

25

Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*), 2010/395. Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*), 2010/396. 27 Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007 pag. 26-27. 26

12

Uit de modellen voor de Rechtspraktijk van Verstappen blijkt dat de hypotheekgever bij het ontstaan van een financiële positie, die de hypotheekhouder zorgen baart een aanbod krijgt om een onherroepelijke volmacht overeen te komen. Dit is een moment, nadat de overeenkomst van het recht van hypotheek tot stand is gekomen.28 In de praktijk zal dit moment het meest voor de hand liggend zijn, aangezien je vooraf niet precies kunt voorspellen hoe de financiële situatie van een hypotheekgever zich in de toekomst zal ontwikkelen. Uit modelakten van sommige aanbieders van een hypothecaire geldlening, zoals de ING bank, blijkt dat een onherroepelijke volmacht in de vorm van een hypotheekbeding wordt toegevoegd aan de overeenkomst van het recht van hypotheek.29 In de praktijk betekent bovenstaande, dat op het moment dat er zich een situatie voordoet, dat de hypotheekgever is gestopt of dreigt te stoppen met het betalen van rente en/of aflossingen op de hypothecaire leningen de bevoegdheid uit de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht voor de hypotheekhouder onmiddellijke werking heeft. De hypotheekhouder ontleent op dat moment zijn bevoegdheid als gevolmachtigde uit de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht. Om er voor te zorgen dat, in de verhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever de zaken goed verlopen, zijn er door onder andere de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB)30 een aantal randvoorwaarden opgesteld. Deze randvoorwaarden moeten van toepassing zijn op een bij notariële akte gemaakte onherroepelijke volmacht. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden van de hypotheekhouder en de mogelijkheden, die hij zichzelf in de onderlinge verhouding met de hypotheekgever toebedeelt, via de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht. Wanneer partijen van hun contractuele vrijheid gebruik maken en daarbij de wettelijke waarborgen tevens op hun overeenkomst van toepassing laten zijn, dan kun je stellen dat het middel als doel heeft een uiterste poging te bewerkstelligen om het voornaamste doel van de executie te behalen. Wanneer het handelen van de hypotheekhouder vervolgens resulteert in een voor de hypotheekgevers lagere of geen restschuld na de gedwongen verkoop van de onroerende zaak dan betekent dit voor de direct betrokkenen een situatie die vooreen ieder gunstig uitpakt.31

28

Modellen voor de rechtspraktijk 1.3.9.80, Verstappen; WPNR 2009/6882, Verkoop krachtens volmacht/lastgeving of executoriale verkoop, Bartels en Verstappen, pag. 320-324. 29 http://www.kadaster.nl/web/Themas/themaartikel/KIKartikel/KIKakten-modelakten.htm. 30 http://www.knb.nl/dossier/executieveilingen/voorkomen-van-een-veiling. 31 Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brounen en de Jong-Tennekes. 13

Hoofdstuk 2 Verhouding tussen de dwingendrechtelijke mogelijkheden van de executie en de onherroepelijke volmacht

2.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen de dwingendrechtelijke mogelijkheden van de executie en de onherroepelijke volmacht. Welke dwingendrechtelijke executiemogelijkheden er zijn en hoe de procedure van artikel 3:268 BW in de praktijk werkt, is in het vorige hoofdstuk kort uitgelegd. Hieronder volgt een verdieping op deze dwingendrechtelijke mogelijkheden, waarna de onherroepelijke volmacht wordt beschreven. Welke dwingendrechtelijke keuzemogelijkheden heeft de hypotheekhouder precies en waarom zijn deze mogelijkheden blijkens de behoefte in de praktijk niet toereikend? Omdat het in beginsel in het belang is van de rechtszekerheid van alle partijen, wordt de rol besproken van de partijen die mogelijk betrokken kunnen zijn bij een Onroerend Goed transactie, die plaatsvindt nadat een hypotheekgever een betalingsachterstand heeft opgelopen. Hoe verhoudt de rechtspositie tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder zich tot elkaar? Hoe vult de hypotheekhouder zijn rol als de executant in wanneer hij gebruikmaakt van de wettelijke executie mogelijkheden; en hoe geeft hij invulling aan zijn rol als de gevolmachtigde? Wat is de reikwijdte van zijn bevoegdheid die hij ontleent uit de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht? Wat is met betrekking tot hun rol de ruimte binnen de wet van enerzijds die hypotheekgever die tevens volmachtgever is en hoe verhoudt die rol zich tot de hypotheekhouder die tevens gevolmachtigde is? In hoeverre is het gewenst, dat een notaris vervolgens zijn medewerking mag verlenen aan het tot stand brengen van de akte van levering van de onroerend goed transactie in geval van de executie en de akte van levering in geval van de onherroepelijk volmacht. Deze zaken komen in hoofdstuk 3 aan de orde.

14

2.2. De dwingendrechtelijke mogelijkheden van executie, een verdieping (art 3:268 BW) Wanneer de hypotheekgever in verzuim is, dan hoeft de hypotheekhouder, voordat hij overgaat tot het uitwinnen van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, de hypotheekgever niet eerst in gebreke te stellen. Hij dient wel eerst duidelijk te maken aan de hypotheekgever dat die zijn betalingsverplichting heeft geschonden en dat hij daarmee in verzuim is. Het verzenden van een briefje door de hypotheekhouder aan de hypotheekgever met de mededeling dat hij in verzuim is, is voldoende wil de hypotheekhouder gebruik maken van zijn executiebevoegdheden.32 De belangrijkste doelstelling van de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden is een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Deze doelstelling valt volgens Vriesendorp33 af te leiden uit onder andere de parlementaire geschiedenis van artikel 517 RV juncto 3:268 BW. Van Ingen en Jongbloed hebben als standpunt dat gezien het belang van de hypotheekhouder en de hypotheekgever de bepaling er is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren.34 Aangezien de bepaling volgens Asbreuk-van Os er met name is om het belang van de hypotheekhouder te dienen zal artikel 3:268 BW als ultieme doelstelling hebben dat er een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd. Hypotheekhouders zullen met betrekking tot de praktijk, geneigd zijn om bij een regeling die ze voldoende ruimte biedt om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, flexibel te blijven waardoor er veel financieringsmogelijkheden in de samenleving blijven bestaan.35 Asbreuk-van Os benadrukt wel dat bovenstaande vervolgens niet wil zeggen dat het belang van de hypotheekgever ondergesneeuwd mag raken. Centraal bij het recht van parate executie staat in beginsel de keuze voor de executie door middel van een openbare verkoop door een notaris via een veiling.36 Volgens Van Ingen en Jongbloed mag men aannemen dat de wetgever de volgorde van artikel 3:268 BW zodanig heeft opgesteld dat de hypotheekhouder eerst de mogelijkheden moet nalopen van de openbare verkoop. De executiebevoegdheid kan de hypotheekhouder uitoefenen, door de verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak in het openbaar voor een bevoegde notaris te verkopen (art. 3:268 lid 1 BW). Hij kan ook daarna kiezen voor een executie via een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). Zoals eerder aangegeven zijn er voor de hypotheekhouder in beginsel geen andere mogelijkheden om zijn verhaal op de verbonden onroerende zaak uit te oefenen (3:268 lid 5 BW).

32

Mon. Nieuw bw B-11 (Molenaar) pag. 47-51. WPNR 6117/124, Enige perikelen rond een importante executoriale verkoop, Vriesendorp pag 948, zie ook noot 15. 34 WPNR 6125/125, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (I), Ingen en Jongbloed, pag. 137. 35 WPNR 6152/125, Nogmaals de onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, Asbreuk- van Os, pag. 653-655. 36 Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag. 26. 33

15

Het recht van parate executie heeft als belangrijk kenmerk, dat er vooraf niet door de hypotheekhouder beslag gelegd hoeft te worden.37 Het is ook niet nodig dat de hypotheekhouder vooraf over een executoriale titel moet beschikken.38 Besluit de hypotheekhouder om verhaal uit te oefenen op de hypotheekhouder dan is zijn eerste mogelijkheid om tot uitwinning over te gaan de mogelijkheid van het recht van parate executie. Het recht van hypotheek verwijst de hypotheekhouder voor zijn verhaal in eerste instantie naar zijn bevoegdheid op grond van het recht van parate executie. Bij een gewone executie moet een schuldeiser voor zijn verhaal beslag leggen om tot executie te kunnen overgaan.39 Dit laatste zal een hypotheekhouder als schuldeiser alleen willen doen wanneer hij zich voor zijn vordering wil beroepen op meerdere vermogensbestanddelen dan alleen die waarvoor de hypothecaire geldlening tot waarborg strekt. De hypotheekhouder kan omdat hij een voorrangspositie heeft ten opzichte van andere schuldeiser van de hypotheekgever, in eerste instantie niet zoals iedere andere schuldeiser om zijn vordering betaald te krijgen, gebruik maken van de weg van de gewone executie.40 Als gerechtigde van het recht van parate executie heeft de hypotheekhouder bij uitwinning op grond van het recht van hypotheek, de dwingendrechtelijke executie als eerste keuzemogelijkheid (3:268 BW). Mocht het niet lukken om via deze executie mogelijkheid de totale schuld van de hypotheekgever te vorderen dan kan hij voor het restant van die vordering alsnog gebruikmaken van de gewone executie (art 3:268 lid 5 BW).41 Zoals eerder aangegeven zal de eerste stap in de procedure van de gewone executie - om het verhaal van het restant van de vordering van de hypotheekhouder/de schuldeiser te bewerkstelligen - een beslaglegging inhouden. De keuze van de hypotheekhouder zal in de praktijk afhangen van de specifieke situatie. In gevallen waarbij er een relatief grote overwaarde is ten opzichte van de som van de hypothecaire geldlening, is het voor te stellen dat de hypotheekhouder genoegen neemt met een executie verkoop in het openbaar. De mogelijkheid dat de minimale executiewaarde, op een veiling in het openbaar de som van de hypothecaire geldlening overschrijdt, is dan sterk aanwezig. In de praktijk wordt de keuze voor een executieveiling sneller gemaakt bij woningen waarin de hypotheekgever/ de eigenaar lang heeft gewoond. Dit gegeven impliceert dat er een grote overwaarde is waardoor de executiewaarde de hypothecaire geldlening dekt.42

37

Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer:Kluwer 2013, pag. 45-49. 38 Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*), 2010/384. 39 Groene Serie Vermogensrecht, A kernoverzicht, artikel 3:268, Stein. 40 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/384 en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/391 41 Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag. 27. 42 Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brouwers en de Jong-Tennekes. 16

Mocht de hypothecaire geldlening zijn afgedekt door de Nationale Hypotheek Garantie (hierna te noemen: NHG) dan kan ook dit feit van invloed zijn op de wijze van executie. 43 Het is een mogelijkheid dat een hypotheekgever zijn volledige hypothecaire geldlening heeft afgedekt door middel van de regeling van de NHG. Wanneer deze hypotheekgever in betalingsproblemen komt en de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak moet worden geëxecuteerd, waarna er een restschuld overblijft, dan wordt de restschuld betaald door de aan de NHG verbonden stichting (Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen). Dit gegeven zal van invloed zijn op de keuze van de hypotheekhouder op de wijze waarop hij besluit te executeren. Zijn doel zal te allen tijde zijn het zoveel mogelijk genereren van een opbrengst, die de totale hypothecaire schuld van de hypotheekgever nadert. Een ander voorbeeld waarbij de situatie zal leiden tot een andere keuze van ‘verhaal’ is de mogelijkheid dat de hypotheekhouder zich voor zijn vordering zou willen beroepen op andere goederen dan alleen de aan het recht van hypotheek verbonden goederen.44 Behoudens bescherming van de hypotheekgever - het lossingsrecht van artikel 3:269 BW, het toeeigeningsverbod van artikel 3:235 BW en de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveiling 2006 - is de hypotheekhouder in beginsel gerechtigd om zonder tussenkomst van de rechter de onroerende zaak, dat verbonden is aan het recht van hypotheek, uit te winnen.

2.3.

Keuze voor een verkoop via executieveiling

Kiest de hypotheekhouder voor de uitwinning van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak voor een executieveiling in het openbaar dan dient hij bij de te volgen procedure rekening te houden, met de formaliteiten zoals die zijn beschreven in hoofdstuk 1 onder paragraaf 1.6. De formaliteiten die in acht genomen moeten worden voor de procedure bij openbare verkoop voor een bevoegde notaris zijn te vinden in artikel 544 RV en volgende. Belangrijk is dat alle bij de executieveiling betrokken partijen hun rol conform deze formaliteiten uitoefenen. De manier waarop de partijen hun rol invullen is van belang voor de uiteindelijke rechtsgeldige verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak aan de koper. Voor het waarborgen van een duidelijke en transparante procedure, zal voor de verkoop via een veiling gebruikt gemaakt worden van de richtlijnen van de hypothecaire financiers die zijn beschreven in de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveiling 2006 (hierna: AVVE 2006). De KNB heeft voor executieveilingen ook voorwaarden opgesteld maar in de praktijk wordt volstaan

43

Zie voor de werking van de NHG met name pag. 5-6 van de voorwaarden en normen. https://voorwaardenennormen.nhg.nl/fileadmin/user_upload/Documenten/PDF/Bijlagen_V_N_201 3-3/Voorwaarden_en_Normen_2013-3__geldig_per_1_juli_2013.pdf 44 Let op: bij de overeenkomst van hypotheekverlening zoals die hier wordt aangehaald, wordt er steeds van uitgegaan dat de onroerende zaak van de hypotheekgever het goed is dat tot waarborg strekt. 17

met het gebruik van de AVVE 2006. Met name hypothecaire financiers prefereren het gebruik van de AVVE 2006 omdat bij deze voorwaarden artikel 7:19 BW van toepassing is.45 Artikel 7:19 BW beschermt de hypothecaire financiers in hun rol als executerende partij omdat de koper op een executieveiling zich niet jegens hen kan beroepen op het feit dat er op de ter verkoop aangeboden onroerende zaak lasten of beperkingen rusten die er niet op hadden mogen rusten.46 Deze bescherming is een uitzondering op de regel dat de verkoper de ter veiling aangeboden zaak vrij van lasten en beperking moet leveren (art. 7:15 BW).47

2.4.

Verhouding tussen partijen bij executie in het openbaar

De betrokken partijen bij de procedure van de executie in het openbaar zijn: de hypotheekhouder die ook wel de executant wordt genoemd, de hypotheekgever die de eigenaar is van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, een natuurlijk- of rechtspersoon die op de veiling een bieding doet op de ter veiling aangeboden onroerende zaak, een koper van de verbonden onroerende zaak en de betrokken notaris.48 In de gehele procedure heeft de door de hypotheekhouder aangewezen en bij de veiling betrokken notaris een belangrijke rol. Hij is degene die in de gaten moet houden wat de wettelijke ruimte is van de bij de procedure betrokken partijen. Hij moet in eerste instantie opkomen voor het belang van zijn opdrachtgever en die is meestal de hypotheekhouder.49 De notaris moet de veiling in de openbaarheid laten plaatsvinden. Er moet rekening gehouden worden met een ieder die mogelijk zou willen bieden op de ter veiling aangeboden onroerende zaak. De verkoop dient op een zo transparant mogelijke manier plaats te vinden. Het in artikel 516 RV vereiste dat de notaris de ter veiling aangeboden onroerende zaak in de openbaarheid adverteert door middel van aanplakking en advertentie, bij voorkeur in een veelgelezen dagblad, dient het belang van de hypotheekhouder en de hypotheekgever om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Omdat je met het gebruik van internet tegenwoordig een veel groter publiek kan bereiken kun je voor het vereiste van aanplakking en adverteren volstaan met het gebruik van internet.50

45

Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag. 74-77; http://www.veilingnotaris.nl/kennisbank/veilingvoorwaarden/avv_1993_knb/. 46 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/421. 47 Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag. 148-150. 48 JBN 2004(5) 29 Veilingverhoudingen, Graler. 49 Hof Amsterdam 18 december 1997, nr 460/97 not. 50 JBN 12/58, Loonstein, 01-10-2010, Internet vervangt aanplakking van een veiling en andere aspecten van veilingvoorwaarden. 18

De Rechtbank Arnhem heeft in zijn uitspraak van 21 juni 2011 aangegeven dat wanneer een notaris uitsluitend het internet gebruikt dit gegeven niet in strijd is met artikel 516 RV. (Aldus de Rechtbank Arnhem: ’aankondiging bereikt, zo gaat de redenering verder, een groter kopers publiek dan het middel van aanplakking, zodat het internet meer bijdraagt aan het maximaliseren van de veilingopbrengst dan aanplakking’).51 Behalve het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst, bevordert de openbaarheid zoals aangegeven de helderheid en transparantie van de veilingprocedure. Niet alleen de doorgewinterde onroerend goed handelaren moeten de gelegenheid krijgen om te bieden op de ter veiling aangeboden onroerende zaak. Een ieder moet op eenvoudige wijze kunnen deelnemen aan de veiling procedure. Vandaar dat de notaris zoveel mogelijk volgens de voorwaarden van de KNB of die van de hypothecaire financiers (AVVE 2006) moet werken. De notaris kan door middel van het volgen van deze voorwaarden, ervoor zorgen dat de ter veiling aangeboden onroerende zaak op een zo juist mogelijke manier wordt geveild.52 Het kan gebeuren dat een keuze voor de executieveiling voor de belanghebbenden niet tot een bevredigend resultaat leidt. Er wordt via de executieveiling een te lage opbrengst gerealiseerd. Het is dan mogelijk dat de opbrengst die gerealiseerd zal worden via de veiling lager is dan de schuld die de hypotheekhouder heeft uitstaan bij de hypotheekgever. Het resultaat daarvan is dat er voor hypotheekhouder een verlies ontstaat en daarmee een afschrijving van een deel van de hypothecaire schuld. Voor de hypotheekgever ontstaat een restschuld. Voor de hypotheekgever of de hypotheekhouder moet er een aantoonbaar belang zijn om een hogere opbrengst te realiseren. Mocht een beslaglegger of een beperkt gerechtigde met een belang bij een hogere opbrengst kunnen aantonen dat er een gunstiger bod op de aan het recht van hypotheek verbonden zaak mogelijk is dan dient er met dit gunstiger bod rekening gehouden te worden. Vooropgesteld dat een hogere opbrengst tot de mogelijkheden behoort, kunnen zowel de hypotheekhouder als de hypotheekgever gebruikmaken van de regeling, om de verkoop te laten plaatsvinden via een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW).

51

Rechtbank Arnhem, 21 juni 2011,LJN BR 6041. WPNR 6126/125, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (II, slot), van Ingen en Jongbloed, pag. 115 paragraaf 6.3. 52

19

2.5.

Keuze voor een onderhandse verkoop

Kiest de hypotheekhouder of de hypotheekgever om de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak te verkopen via een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW), dan dient de hypotheekhouder, om de onroerende zaak aan de koper te kunnen leveren, ervoor zorg te dragen dat hij voor de levering een toestemming heeft van de voorzieningenrechter. Zonder deze toestemming kan de levering van de onroerende zaak niet rechtsgeldig geschieden. Er moet aan enkele formaliteiten worden voldaan voordat er een verzoek tot toestemming voor de onderhandse verkoop mag worden ingediend bij de voorzieningenrechter. Een verzoek tot toestemming voor de onderhandse verkoop kan worden gedaan namens de hypotheekgever en de hypotheekhouder.53 In de meerderheid van de gevallen is de hypotheekhouder de verzoeker van een onderhandse verkoop, maar de bevoegdheid om een verzoek tot toestemming namens hen in te dienen komt volgens artikel 3:268 lid 2 BW beide partijen toe. De partij die een verzoek om toestemming wil indienen, moet aantonen dat er een koper voor de verbonden onroerende zaak aanwezig is. Volgens artikel 3:268 lid 3 BW moet een voorgeschreven termijn - de termijn van artikel 429n RV - worden aangehouden waarbinnen het verzoek wordt ingediend.54 Dit verzoek wordt namens de hypotheekhouder en de hypotheekgever ingediend door een procureur (art. 3:268 lid 3 BW). De vraag is of een notaris als zodanig gekwalificeerd is voor het indienen van het verzoek om toestemming te krijgen. Volgens Van den Tooren kwalificeert een notaris niet als procureur, met andere woorden: hij is niet de aangewezen persoon om namens de hypotheekhouder en de hypotheekgever een verzoek in te dienen. Om achteraf, niet onnodig te maken te krijgen met een schadevergoedingsclaim van de verkrijgende partij - de koper van het object van de executie - is het verstandig om zich voor het verzoek van artikel 3:268 lid 2 BW te wenden tot een procureur.55 Hoewel Van Ingen en Jongbloed kanttekeningen plaatsen bij het bovenstaande standpunt van Van den Tooren en het verzoek door een procureur niet verplicht achten blijkt uit artikel 429d lid 3 RV dat een procureur wel verplicht is. Om in het vervolg van het proces tot een rechtsgeldige onderhandse verkoop te komen, dient men de formaliteiten van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te volgen (art. 3:268 lid 4 BW).56 Rekening dient te worden gehouden met het gegeven dat toestemming door de voorzieningenrechter geweigerd moet worden als er door partijen betrokken bij de dwingendrechtelijke executieprocedure niet eerst de procedure van artikel 3:268 lid 1 BW is gevolgd. Volgens Van Velten is er in de wet geen ruimte voor een onderhandse verkoop als er niet eerst de procedure van de openbare verkoop is gevolgd.57 53

Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag. 79-80. Gerechtshof Amsterdam 9 mei 1996, LJN AC0879, NJ 1996, 754. 55 WPNR 6299/129, Het verzoek van art. 3:268 lid 2 BW: bij procureur of niet? Van Den Tooren, pag. 68-70. 56 WPNR 6048/123, Onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, Asbreuk-van Os, pag. 343-345. 57 Kwartaalbericht NBW 1986/3 pag. 91-92 onder 4. Van Velten. 54

20

Wordt door de verzoeker van de toestemming voldaan aan alle formaliteiten van de verkoop van de executieveiling dan is het nog steeds de vraag of de voorzieningenrechter deze toestemming verleent of mag verlenen (art. 3:268 lid 2 BW). Het verkrijgen van de toestemming van de voorzieningenrechter is geen vanzelfsprekendheid. De voorzieningenrechter dient niet alleen de belangen van de hypotheekhouder in ogenschouw te nemen. Hij dient rekening te houden met de belangen van alle betrokken partijen van de op handen zijnde onderhandse verkoop. Deze partijen kunnen zijn: de hypotheekhouder, de hypotheekgever, beslagleggers en beperkt gerechtigden. Het is om deze reden geen eenvoudige zaak om van de voorzieningenrechter de toestemming te verkrijgen om mogelijk te maken dat de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak via een onderhandse verkoop wordt verkocht.58 Toestemming moet in ieder geval worden geweigerd wanneer het onderhandse bod onder de executiewaarde ligt. Uit artikel 3:268 lid 2 BW blijkt dat de wetgever een onderhandse verkoop toestaat wanneer er een hogere opbrengst verwacht wordt. Van Ingen en Jongbloed geven aan dat het voornaamste doel van artikel 3:268 lid 2 BW is een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren.59 Aan de hand van de visie van Vriesendorp kan geconcludeerd worden dat een voorzieningenrechter echter de in de wet of veilingvoorwaarden aangewezen procedure moet volgen en daarbij niet alleen een hogere opbrengst als maatstaf moet nemen. In zijn visie kan het ook zo zijn dat de wet of de veilingvoorwaarden een ander handelen voorschrijven. Mocht het in het belang zijn van de bij de onderhandse verkoop betrokken partijen om een lagere opbrengst te accepteren, dan dient een toestemming voor een hoger onderhands bod geweigerd te worden.60 Het uitgangspunt van de wetgever is dus niet alleen het bewerkstelligen van de hoogste opbrengst. Zou dat wel zo zijn - stelt Vriesendorp - dan had de wetgever wel een regeling getroffen waarbij er voor andere schuldeisers of beperkt gerechtigden een mogelijkheid was tot het doen van een gunstiger bod. In de literatuur is men er echter van overtuigd dat de voornaamste doelstelling van de dwingend rechtelijke executiemogelijkheden (art. 3:268 BW) het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst is.61

58

WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag. 211-212. WPNR 6125/125, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (II, slot), Van Ingen en Jongbloed, pag. 155-159. 60 WPNR 6117/124, Enige perikelen rond een ‘importante executoriale verkoop’, Vriesendorp, pag. 946-955. 61 WPNR 6048/123, Onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, Asbreuk-van Os, pag. 343-345. 59

21

Omdat de keuze voor de ‘gedwongen onderhandse verkoop’ verbonden is aan de toestemming van de voorzieningenrechter, lijkt het in eerste instantie logisch dat hypothecaire financiers een onherroepelijke volmacht prefereren boven de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden. Een onherroepelijke volmacht leidt voor de hypotheekgever in zijn rol als gevolmachtigde tot meer handelingsvrijheid om tot het voornaamste doel van de verkoop van de verbonden onroerende zaak te komen.

2.6.

De onherroepelijke volmacht

Om de ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak mogelijk te maken, is het de wil van de hypotheekhouder om met de hypotheekgever een onherroepelijke volmacht overeen te komen. De onherroepelijke volmacht heeft zijn werking op het moment dat de hypotheekgever in verzuim zal geraken en/of in verzuim is geraakt. Het verzuim treedt in op het moment dat de hypotheekgever is opgehouden zijn rente en/of aflossingen van de geldlening waarvoor de onroerende zaak tot waarborg strekt te betalen. Als eigenaar van de onroerende zaak is de hypotheekgever de beschikkingsbevoegde partij ingeval van de levering van de onroerende zaak in een verkooptransactie (art 3:89 BW). Is de hypotheekhouder met de hypotheekgever/eigenaar een onherroepelijke volmacht overeengekomen, dan heeft hij van de hypotheekgever de bevoegdheid gekregen om de onroerende zaak aan een eventuele verkrijger namens hem te leveren. Er is dan sprake van een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’. De partij die bevoegd is de onroerende zaak te leveren, namelijk de hypotheekgever/de eigenaar van de onroerende zaak, kan zich laten vertegenwoordigen. Wanneer het moment zich voordoet dat de hypotheekgever in betalingsproblemen geraakt of dreigt te geraken dan kan de hypotheekgever met de hypotheekhouder afspreken dat hij zich door de hypotheekhouder laat vertegenwoordigen. Het onherroepelijke van de overeengekomen bevoegdheid is van belang voor de hypotheekhouder omdat hij in zijn rol als de gevolmachtigde er baat bij heeft, dat de hypotheekgever/de eigenaar in zijn rol als volmachtgever de bevoegdheid niet eenzijdig kan herroepen. De hypotheekhouder handelt als gevolmachtigde door middel van zijn onherroepelijke bevoegdheid in naam van de volmachtgever.62 Wanneer de betalingsproblemen van de hypotheekgever een voldongen feit zijn, is de hypotheekhouder gerechtigd om hem te vertegenwoordigen in de verkooptransactie van de onroerende zaak die tot waarborg strekt van de hypothecaire geldlening. Deze bevoegdheid heeft hij dan bovenop de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden. In beginsel zou de hypotheekhouder een beroep kunnen doen op de dwingendrechtelijke mogelijkheden van executie (art 3:268 lid BW). Om de kansen op het realiseren van de hoogst mogelijke opbrengst te vergroten denkt de hypotheekhouder dat een uitbreiding van zijn mogelijkheden nodig is.

62

Bevoegd beschikken over andermans recht/ Groefsema, Kluwer, 1993 pag. 39-40. 22

De onherroepelijke volmacht wordt in de praktijk verlangd op het moment, dat de hypotheekhouder signalen ontvangt, dat de hypotheekgever dreigt om in betalingsproblemen te komen. In welk stadium het verzoek wordt gedaan aan de hypotheekgever om een onherroepelijke volmacht te tekenen, daar bestaat echter geen eenduidigheid over. De KNB en Schoordijk signaleren, dat er in de huidige kredietcrisis een stijging is in het aantal hypotheekhouders, die een onherroepelijke volmacht verlangen van hypotheekgevers. 63 Een verslechterde financiële positie van een hypotheekgever vergroot de kans dat de betaling van de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen worden opgeschort. De behoefte, die er bij hypotheekhouders ontstaat om een onherroepelijke volmacht te verlangen, heeft te maken met de huidige kredietcrisis en het niet goed functioneren van de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden. Wanneer er bij de akte van hypotheekverlening of in een later stadium in een aparte overeenkomst een onherroepelijke volmacht wordt overeengekomen, heeft het middel er de schijn van in strijd te zijn met het toe-eigeningsverbod van artikel 3:235 BW. De vraag of dit het geval is, wordt hieronder beantwoord in hoofdstuk 3 paragraaf 3.3. Het verlenen van een vertegenwoordigingsbevoegdheid die onherroepelijk is, kan zowel in het geval van de oude wet en de huidige wet (art. 3:74 BW). Enkele bijzonderheden aan deze manier van vertegenwoordigingsbevoegdheidsverlening is dat de volmacht primair in het belang van de hypotheekhouder wordt verleend. Hij is dan volgens de overeenkomst de gevolmachtigde en heeft dus de bevoegdheid om in naam van de hypotheekgever te handelen. Bij deze vertegenwoordiging kan het ook zo zijn dat de gevolmachtigde in ogenschouw moet nemen, het belang van bijvoorbeeld andere schuldeisers of beperkt gerechtigden. Nog een bijzonderheid van de onherroepelijke volmacht is dat de volmacht niet eenzijdig door de volmachtgever kan worden beëindigd. In tegenstelling tot de gewone volmachtverlening (art 3:72 BW) gelden er voor de beëindiging van de onherroepelijke volmacht strengere regels. Dit betekent echter niet dat de gevolmachtigde, het invullen van zijn rol als gevolmachtigde oneindig kan voortzetten.64 In de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht kunnen de gevolmachtigde en volmachtgever afspraken maken betreffende de niet opzegbaarheid. Hierdoor wordt de beschikkingsmacht door partijen in de overeenkomst begrensd. Een voorbeeld van een wettelijke begrenzing van de gevolmachtigde is het verbod van art. 3:68 BW. Dit verbod, het leerstuk van Selbsteintritt, moet voorkomen dat de gevolmachtigde een overeenkomst met zichzelf als zijnde de wederpartij tot de overeenkomst tot verkoop van de verbonden onroerende zaak verricht. Concreet zorgt dit verbod ervoor dat er geen belang mag zijn tussen de gevolmachtigde en de verkrijger van de verbonden onroerende zaak.65

63

Zie o.a. WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag. 211212; Notarieel Magazine december 2008, Steeds meer banken willen executieveiling vermijden voor de verkoop van de woning en verlangen een onherroepelijke volmacht. 64 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/14. 65 Groene Serie Vermogensrecht, 1 Algemeen; Selbsteintritt bij Burgerlijk Wetboek 3 artikel 68, Van der Korst en Gerver; Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/16. 23

Bovenstaande geldt zowel voor een direct als een indirect belang.66 Van een indirect belang kan sprake zijn, wanneer een gevolgmachtige een overeenkomst tot verkoop afsluit met een rechtspersoon, waarin de gevolmachtigde een indirect belang heeft. De uitleg van de Rechtbank Roermond dient zo gelezen te worden, dat elk tegenstrijdig belang een schending van dit verbod inhoudt. Mocht de gevolmachtigde tegen dit verbod in handelen, dan komt er geen rechtshandeling tot stand.67 In de praktijk wordt volgens de huidige trend door hypothecaire financiers een voorkeur gegeven aan de hierboven genoemde mogelijkheid van ‘vrijwillige gedwongen verkoop” bij betalingsproblemen van hypotheekgevers .68 Hoewel Schoordijk aangeeft dat een hypotheekhouder is aangewezen op de dwingendrechtelijke mogelijkheden van executie, staat contractvrijheid toe dat een hypotheekgever zich door de hypotheekhouder middels een onherroepelijke volmacht laat vertegenwoordigen bij een verkooptransactie van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak (art. 3:74 BW).69 Schoordijk vindt de mogelijkheid dat hypothecaire financiers, in plaats van de dwingend rechtelijke mogelijkheden, in de gelegenheid worden gesteld om door gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht tot verkoop van de verbonden onroerende zaak te komen overbodig. De ruime dwingendrechtelijke mogelijkheden bieden volgens hem voldoende ruimte om tot hetzelfde doel te komen, namelijk een zo hoog mogelijke opbrengst.

2.7. Van waar dan toch de behoefte aan de onherroepelijke volmacht bovenop de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden Financiers van hypothecaire geldleningen vinden het in hun eigen belang en in het belang van de hypotheekgever - wanneer die een betalingsachterstand op hun rente en aflossing van hun hypothecaire schuld hebben - om voor de verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, het middel van een verlening van een onherroepelijke volmacht te prefereren boven de dwingendrechtelijke mogelijkheden (art. 3:268 BW).70 Voor de hypothecaire financiers is het belangrijk dat ze door het middel van de onherroepelijke volmacht ervoor kunnen zorgen, dat ze in hun rol van hypotheekhouder zoveel mogelijk de gehele vordering die ze hebben uitstaan op de hypotheekgever betaald krijgen. Bij de hypotheekgever resulteert dit dan in een lage restschuld of in het gunstigste geval, het uitblijven van een restschuld. De onherroepelijke volmacht wordt geacht te zijn verleend met de idee dat het primair in het belang van de hypotheekhouder/de gevolmachtigde is (art. 3:74 lid 1 BW). De gevolmachtigde vergroot zijn beschikkingsmacht. De ruime beschikkingsmacht die de hypotheekhouder in zijn rol als gevolmachtigde heeft, biedt de hypotheekhouder meer vrijheid bij het realiseren van de doelstelling om via een vrijwillige onderhandse verkoop een zo hoog mogelijk som te realiseren.

66

Rechtbank Roermond 28 maart 2012, NJF 2012/238, LJN BW0043, rechtsoverweging 3.8, (MvM). Mon.Nieuw BW, B-5, Schaick, A.C. van, Volmacht, Deventer: Kluwer 2011 pag. 53-54. 68 Er wordt hier gesproken van vrijwillige gedwongen verkoop omdat de hypothecaire financier deze mogelijkheid van verkoop zien als een mogelijkheid die moet bestaan naast de dwingend rechtelijke executie mogelijkheden. Feitelijk gaat het hier over een vrijwillige onderhandse verkoop. 69 WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag. 211-212. 70 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/68. 67

24

Uitgangspunt is dat wanneer de verkoop van de verbonden onroerende zaak door middel van de onherroepelijke volmacht het belang van de hypotheekhouder zo goed mogelijk wordt gediend deze automatisch een positieve uitwerking op het belang van de hypotheekgever heeft. In de praktijk van executie van onroerende zaken via een verkoop in het openbaar blijkt dat de opbrengst gemiddeld ruim 37 % lager ligt dan de (geschatte) marktprijs. Volgens Brounen en Rijk zijn er volgens de economische theorie drie factoren van invloed op de lagere opbrengst ten opzichte van de (geschatte) marktprijs. 71 De eerste factor, die van invloed is op de prijsvorming, is de onderlinge competitie tussen potentiële kopers. Door het vergroten van de onderlinge competitie, blijkt dat het spel van vraag en aanbod intensiveert, waardoor de prijs van de ter verkoop aangeboden onroerende zaak wordt gemaximaliseerd. De huidige markt van executieveilingen blijkt voor de gehele populatie van potentiële kopers nog te hoogdrempelig. Door het ontbreken van tal van verschillende kopers ontbreekt het aan transparantie. Er zijn op executieveilingen vaak alleen grote marktpartijen aanwezig, die door middel van een soort kartelafspraken te werk gaan. Deze gang van zaken heeft een prijsdrukkende werking. De tweede factor die een prijsdrukkende werking heeft op executieveilingen, heeft betrekking op de informatievoorziening. Er is sprake van een asymmetrische informatievoorziening. Er ontbreekt informatie, omdat de verkoper aan de koper geen informatie hoeft te verstrekken over bijvoorbeeld de staat van de onroerende zaak. Hierdoor weet de koper nooit precies wat hij koopt. Dit aspect zorgt voor onzekerheid bij de potentiële kopers waardoor er een vorm van behoudendheid ontstaat bij het doen van een bod op de ter verkoop aangeboden onroerende zaak. Tot slot is er bij een executieveiling sprake van een hoge kostenstructuur. De zogeheten transactiekosten zijn hoger dan bij een reguliere overdracht van een onroerende zaak omdat de betrokken spelers, die het proces moeten begeleiden, ook hogere tarieven voor hun werkzaamheden doorberekenen. Op een veiling worden onroerende zaken gemiddeld met een prijskorting verkocht. De hypotheekhouder krijgt een opbrengst dat niet het volledige bedrag van de verstrekte hypothecaire geldlening dekt. Het belang van de hypotheekgever is er niet mee gediend omdat deze dan met een mogelijke restschuld achter blijft. Om zoveel mogelijk een bedrag, dat de hypothecaire geldlening benadert, te kunnen terugvorderen ligt de keuze voor de onderhandse verkoop via de onherroepelijke volmacht meer voor de hand. Het is in het belang van de hypotheekhouder en in het belang van de hypotheekgever om alle middelen in te zetten die zorgen voor een zo hoog mogelijke opbrengst van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak. Ten opzichte van een verkoop tegen vrije verkoopwaarde ligt de verkoopprijs van een onderhandse executieverkoop gemiddeld 14 % lager. Hoe meer vrijheid en tijd de hypotheekhouder heeft om de vrijwillige onderhandse verkoop te realiseren hoe groter de kans is dat de vrije verkoopwaarde wordt gerealiseerd. 71

Brounen and Mulder, 2011. Forced Homes Sales, Sale Mechanisms en Recovery Rates working paper op pag 1 van Executieveilingen: verbeteren of voorkomen? Brounen en de Jong-Tennekes. Zie ook: Brounen, ‘eenmaal, andermaal…’in: The Bloom and Gloom of Real Estate Markets (oratie Rotterdam)2009, via www.erim.eur.nl; MvT bij het conceptwetsvoorstel Executieveilingen, pag. 2. 25

Financiers hanteren bij het verstrekken van hypothecaire geldleningen een vuistregel. Deze vuistregel houdt in dat ze bij de berekening van rente en aflossingen in combinatie met de hoogte van de som van de geldlening rekening houden met een verlies van 15% van de totale geldlening.72 Er is een duidelijk belang om de opbrengst bij ‘gedwongen verkoop’ te maximaliseren.

2.8. De meerwaarde van een onherroepelijke volmacht ten opzichte van de mogelijkheden die dwingendrechtelijk gelden Kennelijk zijn hypothecaire financiers in de veronderstelling dat ze, indien ze voor de onderhandse verkoop gebruik maken van een onherroepelijke volmacht, beter af zijn dan wanneer ze kiezen voor de dwingendrechtelijke mogelijkheden. Zoals hierboven aangegeven bestaat er geen eenduidig standpunt over het moment waarop de overeenkomst van onherroepelijke volmacht verlening tussen de hypotheekgever en hypotheekhouder tot stand komt. De vraag is dus of de onherroepelijke volmacht tot stand komt op het tijdstip dat de akte van hypotheekverlening of op het tijdstip dat er een dreiging ontstaat, dat de hypotheekgever zijn verplichting tot het betalen van rente en/of aflossingen van de hypothecaire geldlening niet zal nakomen. Duidelijk is wel dat de meeste hypothecaire financiers de overeenkomsten naar de richtlijnen van onder andere de KNB en Verstappen modelleren.73 Wanneer de hypothecaire financiers handelen conform de bevoegdheid die ze ontlenen aan de onherroepelijke volmacht dan wordt verondersteld dat ze handelen met een vrijwillig afgegeven bevoegdheid. Er wordt dan een vrijwillige onderhandse verkoop tot stand gebracht door middel van een door de hypotheekgever/de eigenaar vrijwillig afgegeven bevoegdheid. In tegenstelling tot de dwingendrechtelijke mogelijkheden is deze manier van het organiseren van een vrijwillige onderhandse verkoop geen vorm van verhaal.74 Voor het verhaal staat de executie (art. 3:268 BW) en/of gewone executie open. Dat een verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak op een openbare veiling minder opbrengt dan een onderhandse verkoop is in bovenstaande wel duidelijk geworden. Aangezien het doel van de dwingendrechtelijke mogelijkheden zal zijn het verkrijgen van een zo hoog mogelijk bedrag, is het van belang om aan te tonen dat de ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ door gebruik making van de onherroepelijke volmacht de hypotheekhouder meer ruimte en vrijheid biedt dit doel te realiseren. De ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ moet worden afgezet tegen de gedwongen onderhandse verkoop. Bij de keuze voor een gedwongen onderhandse verkoop zal de toestemming van de rechter verkregen moeten worden. Zoals hierboven is geschetst - zie keuze voor de onderhandse verkoop in hoofdstuk 2 paragraaf 2.5 - is het geen makkelijke opgave om deze toestemming te verkrijgen. Bij de onherroepelijke volmacht heeft de hypotheekhouder de bevoegdheid om de vrijwillige 72

Shilling and Benjamin, Sirmans, 1990. Estimating Net Realizable Value for Distressed Real Estate. The Journal of Real Estate Research volume 5, nr. 1, pag. 131-133. 73 Modellen voor de rechtspraktijk 1.3.9.80, Verstappen en Netwerk Notarissen via KNB intranet (dit model is geaccordeerd door de KNB); Model Akte Houdende Onherroepelijke Volmacht van de KNB. 74 Gerechtshof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP1189. 26

onderhandse verkoop te realiseren. Van deze bevoegdheid mag hij gebruik maken op het moment dat de bevoegdheid volgens de overeenkomst intreedt. Voor zover de hypotheekhouder in zijn rol als gevolmachtigde kan aantonen dat hij een direct belang heeft bij de verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak is het voldoende dat hij van de onherroepelijke volmacht gebruik mag maken.75 Waaijer is het met bovenstaande werking - dat het toestemmingsvereiste van de rechter in beginsel niet geldt - van de onherroepelijke volmacht niet eens. Hij stelt dat de hypotheekhouder in zijn rol als gevolmachtigde bij dit soort vastgoedtransacties ook is gehouden aan de dwingendrechtelijke waarborgen die gelden bij de gedwongen onderhandse verkoop van art. 3:268 lid 2 BW.76 Waaijer wil dat er in de overeenkomst wordt afgesproken dat de rechter ook om toestemming moet worden gevraagd wanneer de hypotheekhouder/de gevolmachtigde besluit om door gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ te bewerkstelligen. Schoordijk wil zover niet gaan dat de onherroepelijke volmacht nietig wordt verklaard maar hij vindt, dat dezelfde waarborgen als die van toepassing zijn op de dwingendrechtelijke mogelijkheden moeten gelden voor de onherroepelijke volmacht. Hij is er terecht voorstander van, dat er in de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht wordt geregeld dat de dwingendrechtelijke waarborgen ook gelden. Het liefst zou hij zien, dat de hypotheekhouder alleen gebruikt mag maken van de dwingendrechtelijke bevoegdheden.77 Om verrassingen te voorkomen moeten de dwingendrechtelijke waarborgen gelden in de interne rechtsverhouding tussen de gevolmachtigde en de volmachtgever. Het staat buiten kijf dat wanneer er door de gevolmachtigde hypotheekhouder misbruik wordt gemaakt van zijn bevoegdheid, de volmachtgever te allen tijde naar de rechter mag stappen. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging strekt mede in het belang is van de volmachtgever (art. 3:74 lid 2 BW). Maken de hypotheekhouder en de hypotheekgever bij het sluiten van de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht zelf geen afspraken betreffende het gelden van de dwingendrechtelijke waarborgen dan is de supervisie van de voorzieningenrechter met betrekking tot de toestemming voor de onderhandse verkoop niet automatisch van toepassing. Om de positie van de volmachtgever te beschermen dient er ook bij de onherroepelijke volmacht te worden geregeld dat partijen voor het doen van de levering van onroerende zaak van de hypotheekgever er toestemming wordt gevraagd aan een rechter. Het lossingsrecht van artikel 3:269 BW is in beginsel niet van toepassing wanneer de hypotheekhouder besluit de verbonden onroerende zaak ‘vrijwillig’ te leveren via de onherroepelijke volmacht.78

75

Mon.Nieuw BW, B-5, Schaick, A.C. van, Volmacht, Deventer: Kluwer 2011 pag. 98. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: volmacht met mate 1991, pag. 115 e.v. 77 WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag. 211-212. 78 Lexplicatie, commentaar op artikel 269 Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, Dahm en Lankhorst; RvdW 2010, 327: Executoriale verkoop onroerende zaken op voet art. 514-529 RV.; Lossingsrecht art. 3:269 BW. 76

27

Mocht de hypotheekgever in staat zijn om tijdens de executieprocedure op een bepaald moment weer tot betaling van de schuld die hij tot dat moment - inclusief de eventuele executiekosten - had over te gaan, dan kan hij de executieverkoop voorkomen. Dit recht heet het lossingsrecht. 79 Het is niet vereist om in de onherroepelijke volmacht een bepaling op te nemen die hetzelfde beoogd als het lossingsrecht. Om deze regeling aan de hypotheekgever de gelegenheid biedt om de ‘vrijwillige executieverkoop’ terug te draaien is het van belang om wel een vorm van lossingsrecht in de interne rechtsverhouding te laten gelden. De richtlijnen van onder andere de KNB hanteren een eigen vorm van dit ‘lossingsrecht’ die de hypotheekgever voldoende ruimte biedt om de volmacht te laten eindigen. Er wordt geregeld dat aan de hypotheekgever een termijn van 6 maanden wordt aangeboden om de slechte financiële positie op te lossen. Bij voldoende herstel is het resultaat dat de gevolmachtigde na 6 maanden waarbij er geen sprake is van een terugval zijn bevoegdheid ziet eindigen.80 De overeenkomst van de onherroepelijke volmacht biedt de hypotheekhouder ook de gelegenheid om afspraken te maken met de hypotheekgever over een zogeheten ‘time-out’. Deze ‘time-out’ is afgeleid van de surseance regeling waarbij de hypotheekgever voorafgaand aan het intreden van het verzuim de tijd krijgt om zijn slechte financiële positie te herstellen. Deze ‘time-out’ heeft - blijkt in de praktijk - vaak een positieve werking op het herstel van de financiële positie van de hypotheekgever. Hierdoor wordt de onderhandse verkoop van de onroerende zaak van de hypotheekgever voorkomen omdat hij de ruimte krijgt weer aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Wanneer een overeenkomst van onherroepelijke volmacht door de hypotheekhouder wordt aangeboden aan de hypotheekgever is het toevoegen van de dwingendrechtelijke waarborg van cruciaal belang voor de bescherming van de positie van de hypotheekgever. Er moet duidelijkheid bestaan over de wijze waarop de hypotheekhouder/de gevolmachtigde zijn belang mag dienen. Bij de uitvoering moet duidelijk zijn in hoeverre de gevolmachtigde rekening moet houden met het belang van de hypotheekgever/ de volmachtgever. Mocht de gevolmachtigde dan doelbewust de bevoegdheid zo inzetten dat de volmachtgever daardoor schade leidt dan moet er in de interne rechtsverhouding een beding gelden die de mogelijkheid opent een schadevergoeding te vorderen.

79

WPNR 6864/141, Het Lossingsrecht, Bartels. Modellen voor de Rechtspraktijk 1.3.9.80, Model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder, Verstappen; Model van Netwerk Notarissen geaccordeerd door de KNB; Model Akte Houdende Onherroepelijke Volmacht van de KNB. 80

28

Hoofdstuk 3 De onherroepelijke volmacht is verleend, tot hoever mag de gevolmachtigde hypotheekhouder gaan

3.1

Inleiding

Zoals hierboven is besproken kan de hypotheekhouder nu hij door de hypotheekgever gevolmachtigde is, een besluit nemen zijn bevoegdheid in te zetten om een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, tot stand te brengen. Aan de hand van modellen voor de rechtspraktijk voor de verlening van de onherroepelijke volmacht is het moment van intreden van de onherroepelijke volmacht - de beschikkingsmacht om namens de hypotheekgever te handelen - verbonden met het moment dat de hypotheekgever c.q. de volmachtgever dreigt in verzuim te raken of in verzuim is geraakt doordat hij heeft opgehouden met het betalen van de rente en/of aflossingen van de hypothecaire lening.81 Wanneer de hypotheekhouder vervolgens besluit om gebruik te maken van zijn door de hypotheekgever verleende bevoegdheid is het belangrijk om na te gaan of de onherroepelijke volmacht mogelijk niet in strijd is met de wet bijvoorbeeld het toe-eigeningsverbod (art. 3:235 BW). In hoofdstuk 2 is de verhouding tussen de dwingendrechtelijke mogelijkheden en de onherroepelijke volmacht besproken. Daarbij is ingegaan op de dwingendrechtelijke waarborgen die tevens in interne rechtsverhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever op grond van de overeenkomst van onherroepelijke volmacht moeten gelden. De dwingendrechtelijke waarborgen worden geacht de minimale vereisten te zijn in de onderlinge verhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever (gezien zijn enigszins een afhankelijke positie). Welke invloed de afhankelijke positie van de hypotheekgever op de rechtsgeldigheid van de onherroepelijke volmacht heeft, wordt hierna besproken. Moet een notaris bij het vervullen van zijn centrale rol in de procedure van de ‘vrijwillige verkoop' en/of de ‘gedwongen verkoop’ van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak zijn dienstverlening weigeren?

81

Modellen voor de Rechtspraktijk 1.3.9.80, Model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder, Verstappen; Model van Netwerk Notarissen geaccordeerd door de KNB; Model Akte Houdende Onherroepelijke Volmacht van de KNB. 29

3.2.

De bevoegdheid van de hypotheekhouder

Dat hypotheekhouders via het middel van de onherroepelijke volmacht hun positie willen versterken, heeft te maken met de slechte financiële positie van de hypotheekgever. De hypotheekgever heeft in beginsel geen andere keuzemogelijkheden, dan mee te werken aan de dwingendrechtelijke executie. Hij is opgehouden om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. De onherroepelijke volmacht wordt door de hypotheekhouder aangeboden en gebruikt om de ‘vrijwillige’ onderhandse verkoop mogelijk te maken. In een modelovereenkomst moet worden opgenomen dat de bevoegdheid die ontstaat, de gevolmachtigde ook moet binden aan de dwingendrechtelijke waarborgen. Er moet geregeld worden dat de bevoegdheid in beginsel voortduurt, zolang de hypotheekgever in een slechte financiële positie verkeert. Om duidelijkheid te hebben over het tijdstip waarop de hypotheekgever in een slechte financiële positie verkeert, moet er in de onherroepelijke volmacht geformuleerd worden, wanneer er sprake is van een slechte financiële situatie. De wijze van formulering zal als volgt moeten: ‘de volmachtgever dreigt in verzuim te geraken, is thans in verzuim met de terugbetaling van de rente en/of aflossingen op de hierna beschreven hypothecaire leningen’.82 Op het moment dat deze situatie voortduurt, treedt dan de bevoegdheid van de hypotheekhouder in om over te gaan tot verkoop van de onroerende zaak van de hypotheekgever. De hypotheekgever werkt vrijwillig mee aan de totstandkoming van de overeenkomst tot onherroepelijke volmacht. De medewerking aan een mogelijkheid een hogere opbrengst te realiseren is uiteindelijk ook in het voordeel van de hypotheekgever. Duidelijk is dat de onherroepelijke volmacht dan niet alleen wordt verleend in het belang van de hypotheekhouder maar ook in het belang van de hypotheekgever. Bij het maximaliseren van de opbrengst is er een grotere kans op het uitblijven van een restschuld aan de hypotheekhouder. De omvang van de bevoegdheid van de hypotheekhouder is in eerste instantie begrensd door de bepalingen in de overeenkomst van de onherroepelijke volmachtverlening. Deze bepaling moet van toepassing zijn op zowel de interne als de externe rechtsverhoudingen.83 Dat er een bevoegdheid voor de hypotheekhouder ontstaat betekent overigens voor de hypotheekgever niet, dat zijn rol als eigenaar van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak is uitgespeeld. Hij blijft de eigenaar van de verbonden onroerende zaak. De onherroepelijke volmacht heeft in beginsel geen enkele beperkende werking met betrekking tot zijn bevoegdheid en bekwaamheid die hij als eigenaar heeft.

82

Modellen voor de Rechtspraktijk 1.3.9.80, Model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder, Verstappen. 83 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/68. 30

Bij het handelen conform zijn bevoegdheid dient de hypotheekhouder/de gevolmachtigde altijd in ogenschouw te nemen, dat hij zijn bevoegdheid zo dient uit te oefenen, dat hij daarmee zijn belang of het belang van anderen (de hypotheekgever, beperkt gerechtigden of andere schuldeisers) dient.84De wijze van verkoop wordt door de hypotheekhouder zelf gekozen. In de praktijk wordt dus in toenemende mate gekozen voor een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’. De onherroepelijke volmacht wordt niet altijd toelaatbaar geacht. Het belangvereiste van de hypotheekhouder of een derde is doorslaggevend. Daarbij dient duidelijk te zijn dat een eenvoudig financieel belang niet voldoende is om aan de definitie van het belangvereiste te voldoen. Er zal concreet moeten worden aangetoond dat het realiseren van een hogere opbrengst haalbaar is. In een modelovereenkomst van de onherroepelijke volmacht moet bijvoorbeeld zijn afgesproken, dat het verkopen van de verbonden onroerende zaak tegen een marktconforme prijs dient plaats te vinden, waarbij het ophalen van de executiewaarde minimaal vereist moet zijn.85 Om verrassingen te voorkomen kunnen partijen het beste afspreken, wat het minimale bedrag van de executie moet zijn.86 Het is verder mogelijk dat, in de onderlinge verhouding het belang van de hypotheekhouder de boventoon gaat voeren. Schoordijk vindt dat er in de onderlinge verhouding tussen partijen sprake is van een ongelijke positie. Dit komt met name door de slechte financiële positie van de hypotheekgever. Dit kan volgens hem bij de hypotheekhouder tot misbruik van bevoegdheid leiden terwijl de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden volgens hem een afdoende middel is om tot hetzelfde resultaat te komen . Om die reden is hij geen voorstander van het gebruik van de onherroepelijke volmacht.87 Op voorhand zou het standpunt van Schoordijk te begrijpen zijn. Dat de hypotheekgever meewerkt aan de onherroepelijke volmacht heeft er de schijn van dat het niet vrijwillig is omdat zijn financiële situatie hem geen andere keuze laat. De hypotheekhouder zal de hypotheekgever onder druk kunnen zetten door te dreigen met de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden. Op deze manier zou je kunnen stellen dat de eigenaar van de onroerende zaak min of meer gedwongen wordt om mee te werken aan de ‘vrijwillige’ verkoop van zijn onroerende zaak. Om invloed te hebben op de wijze van verkoop zal de hypotheekhouder in de overeenkomst regelen dat hij tevens de gevolmachtigde is. Hij zal hierdoor het proces sturen maar door het overeenkomen van de wettelijke waarborgen zal hij te allen tijde rekening moeten houden met de belangen van de hypotheekgever. In de praktijk valt het dus wel mee met de negatieve gevolgen van de mogelijke ongelijke positie van de hypotheekhouder. Wanneer een hypotheekgever in betalingsproblemen komt, omdat hij zijn rente en/of termijnaflossingen niet meer betaalt, dan biedt de hypotheekhouder aan hem een uiterste mogelijkheid om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Lukt het om de hogere opbrengst te realiseren dan heeft dit resultaat ook voor de hypotheekgever een positief gevolg. 84

Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/69. Modellen voor de Rechtspraktijk 1.3.9.80 Model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder, Verstappen; Model van Netwerk Notarissen geaccordeerd door de KNB; Model Akte Houdende Onherroepelijke Volmacht van de KNB. 86 Executiewaarde voor woningen wordt niet langer getaxeerd; hoe om te gaan met een gedwongen (executoriale) verkoop? Mulders en Snijders. 87 WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag. 211-212. 85

31

De onherroepelijke volmacht biedt de hypotheekhouder rechtszekerheid in de procedure van de ‘vrijwillige onderhandse verkoop’, omdat zijn bevoegdheid bij het overlijden van de hypotheekgever of ondercuratelestelling de volmacht niet eindigt (art. 3:74 BW).88. In de overeenkomst moet wel worden bepaald in welke gevallen de volmacht kan eindigen. Verstappen stelt voor dat de hypotheekgever de onherroepelijke volmacht kan laten eindigen op een moment, dat hij het bedrag van zijn betalingsachterstand volledig aan de hypotheekhouder heeft voldaan. Deze toevoeging van Verstappen gaat verder dan het lossingsrecht. De bevoegdheid voor de gevolmachtigde eindigt op het moment, dat er zes maanden zijn verstreken, nadat de hypotheekgever de opgelopen betalingsachterstand heeft voldaan en er geen nieuwe situatie is ontstaan, waarbij de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen heeft verzaakt. Overigens is het door de hypotheekgever altijd mogelijk om bevoegdheid van de hypotheekhouder door een rechter te laten wijzigen of buiten werking te laten stellen (art. 3:74 lid 4 BW). Mocht op enig moment door de hypotheekhouder misbruik worden gemaakt van zijn bevoegdheid dan is er voor de hypotheekgever altijd een mogelijkheid om in te grijpen.89

3.3.

Is de onherroepelijke volmacht in strijd met de wet

Om erachter te komen of de onherroepelijke volmacht in strijd is met de wet moet je voorkomen dat de overeenkomst in strijd is met het toe-eigeningsverbod. Dit verbod houdt in dat de hypotheekhouder zich niet het eigendomsrecht van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak mag toe-eigenen (art. 3:235 BW).90 Wanneer de onherroepelijke volmacht kwalificeert als een constructie die beoogt hetzelfde resultaat te bereiken als de dwingendrechtelijke bevoegdheden dan kan deze constructie niet in strijd worden geacht met het leerstuk Selbsteintritt (art 3:68 BW). Het maakt feitelijk niet uit dat er sprake is van een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ op basis van de onherroepelijke volmacht en geen onderhandse verkoop op grond van de dwingendrechtelijke bevoegdheid is (art. 3:268 lid 2 BW).91 In de huidige praktijk wordt er aan dit verbod niet veel waarde gehecht. Het wordt toegestaan wanneer de hypotheekgever en de hypotheekhouder in een overeenkomst - de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht - regelen dat de waarborgen die dwingendrechtelijk gelden ook van toepassing zijn op de onderhandse verkoop d.m.v. de onherroepelijke volmacht. De onherroepelijke volmacht kan worden gekwalificeerd als een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst’ waarbij de mogelijkheid bestaat om af te wijken van het in artikel 3:235 BW genoemde toeeigeningsverbod. Maakt de hypotheekhouder gebruik van zijn bevoegdheid tot verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, wanneer de werking van de onherroepelijke

88

Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-1 2004/70; GS Vermogensrecht, artikel 74 Boek 3 BW, aant.

7. 89

Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-1 2004/72. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/63; GS Vermogensrecht, commentaar op artikel 235 Boek 3 BW. 91 Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer: Kluwer 2013, pag. 50-51. 90

32

volmacht intreedt, dan is er volgens Verstappen volgens de strekking van de huidige wet geen sprake van toe-eigening. De hypotheekhouder verkoopt de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak middels een verkregen bevoegdheid. Deze bevoegdheid is ontstaan doordat de hypotheekgever in beginsel niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen. De hypotheekhouder kan op dat moment besluiten om gebruik te maken van de dwingendrechtelijke bevoegdheden (krachtens de wet) of van de onherroepelijke volmacht (krachtens overeenkomst).92 Kiest de hypotheekhouder voor het middel van onherroepelijke volmacht dan verkoopt hij namens de eigenaar/hypotheekgever de onroerende zaak middels een verkregen bevoegdheid. De bevoegdheid om de verbonden onroerende zaak onderhands te verkopen ontleent hij uit de overeenkomst van de onherroepelijk volmacht met de hypotheekgever.93 Wanneer de hypotheekhouder kiest van de verkoop door middel van de onherroepelijke volmacht dan handelt hij dus niet in strijd met het toe-eigeningsverbod (art. 3:235 BW). Hij is degene die alles omtrent de verkoop van de onroerende zaak regelt maar eigenaar van de onroerende zaak is in de gehele procedure nooit. Hij handelt steeds in naam van de volmachtgever. Het valt alleszins mee met de ogenschijnlijke ongelijke positie van de hypotheekgever. In de modelovereenkomsten die worden gebruikt kunnen de waarborgen die gelden bij de dwingendrechtelijke mogelijkheden ook worden afgesproken. Mochten partijen dat willen dan biedt de contractvrijheid die geldt bij het tot stand komen van de onherroepelijke volmacht hen de gelegenheid om strengere regels te laten gelden in de interne rechtsverhouding. De hypotheekgever kan daarbij verkoop voorkomen door het voldoen van de afgelopen betalingsachterstanden. Combineer je dit feit met het gegeven dat de hypotheekhouder er in beginsel belang heeft bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst dan valt het met de aanwezig geachte ongelijke positie van de hypotheekgever wel mee. De rechtsgevolgen van de onderhandse verkoop d.m.v. een onherroepelijke volmacht zijn niet hetzelfde als bij het gebruikmaken van de dwingendrechtelijke executie. Wanneer een hypotheekhouder de aan het recht van hypotheek verbonden goed verkoopt dan geldt de actie van de hypotheekhouder niet als een verhaalsactie. Er is geen sprake van executie. In tegenstelling tot de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden treedt er dan geen zuivering op.94

92

WPNR 2009/6882, Verkoop krachtens volmacht/lastgeving of executoriale verkoop, Bartels en Verstappen, pag. 320-324. 93 Bevoegd beschikken over andermans recht/ Groefsema, Kluwer 1993, pag. 79-85. 94 WPNR 2009/6882, Verkoop krachtens volmacht/lastgeving of executoriale verkoop, Bartels en Verstappen, pag. 320-324. 33

3.4. De rol van de notaris bij de onderhandse verkoop van een onroerende zaak door middel van een onherroepelijke volmacht Voor de notaris die mee werkt aan de ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ is het belangrijk om na te gaan of de overeenkomst van onherroepelijke volmacht voldoet aan de richtlijnen gesteld in de modelovereenkomsten van Verstappen en de overeenkomsten goedgekeurd door de KNB. Deze modelovereenkomsten worden geacht rekening te houden met de waarborgen van de dwingendrechtelijke executie bevoegdheden. Tevens bestaat er bij de overeenkomsten voldoende duidelijkheid omtrent de som waarvoor de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak verkocht mag worden. Ook wordt met de ongelijke positie van de hypotheekgever in de modelovereenkomsten voldoende rekening mee gehouden. Aangenomen mag worden dat de hypotheekgever en de hypotheekhouder vrijwillig tot een overeenkomst van onherroepelijke volmacht zijn gekomen. Mocht blijken dat er sprake is van misbruik van de machtspositie van de hypotheekhouder bij de totstandkoming van de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht dan zal de notaris zijn medewerking aan de overeenkomst tot verkoop moeten weigeren. Het is vanzelfsprekend dat een notaris de overeenkomst in beginsel dient te respecteren en zijn medewerking moet verlenen wanneer een hypotheekhouder hem de opdracht geeft om de onderhandse verkoop te regisseren.95 Het moet vaststaan dat de bepalingen in de overeenkomst van onherroepelijke volmacht helder en duidelijk zijn. Er moet betreffende de positie, verplichtingen en uitleg van beide partijen duidelijkheid zijn in de overeenkomst van onherroepelijke volmacht. Mocht anders blijken dan kan de notaris zijn medewerking mogelijk weigeren. Het mogelijke geval dat een hypotheekhouder misbruik maakt van zijn machtspositie is een reden om de medewerking te weigeren. Dat de notaris de bepalingen van de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht moet nalopen spreekt voor zich. Een kenmerk van de onherroepelijke volmacht is dat het niet rechtsgeldig kan worden herroepen.96 De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 13 november 1959 het niet herroepen van de onherroepelijke volmacht in relatie gebracht met de rechtszekerheid die voor de gevolmachtigde daar vanuit gaat.97 De rechtszekerheid biedt de hypotheekhouder de gelegenheid om op het moment dat hij de onroerende zaak wilt leveren hij over duidelijkheid beschikt met betrekking tot zijn bevoegdheid. In het karakter van de onherroepelijke volmacht is het aantrekkelijke, dat het immers niet eenzijdig kan worden herroepen. Dit gegeven maakt het voor hypothecaire financiers aantrekkelijk om het middel te prefereren boven de dwingendrechtelijke bevoegdheden.

95

Zie Hof Amsterdam; 9 november 2006; nr 1107/2006 NOT. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-1 2004/69. 97 Hoge Raad 13 november 1959, NJ 1960, 472, AA 1959/1960, pag. 55. (Distilleerderij-arrest). 96

34

Conclusie

Sinds het ontstaan van de crisis in 2008 in de huizenmarkt, is er bij hypothecaire financiers een grotere behoefte aan extra mogelijkheden van ‘executie’. De stijging van het aantal onroerende zaken, die ‘onder water staan’ in combinatie met het slechte functioneren van de executieveiling, zorgen er bij hypothecaire financiers voor, dat zij op zoek zijn gegaan naar alternatieven, om zo de opbrengst van een ‘gedwongen verkoop’ te maximaliseren. Bij het beantwoorden van de vraag wat de reikwijdte is van de onherroepelijke volmacht is het allereerst van belang, dat de wettelijke waarborgen op de onherroepelijke volmacht van toepassing zijn. Daarbij is het verstandig om een vorm van supervisie (bijvoorbeeld de rechter of de notaris) te laten plaatsvinden, wanneer er door de hypotheekhouder van de bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Het belang van anderen zoals de hypotheekgever, beperkt gerechtigden en andere schuldeisers moet ook worden gewaarborgd. Wanneer hypotheekgevers in betalingsproblemen komen, dan is het volgens de wet de bedoeling dat de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden, als instrument worden gebruikt om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Wanneer de procedure gevolgd wordt, dient er rekening gehouden te worden met het belang van de hypotheekhouder en het belang van de hypotheekgever. De faciliteiten die de wet hanteert als verhaalsmogelijkheden blijken in de praktijk niet goed te werken, vandaar de onherroepelijke volmacht. In eerste instantie is de hypotheekhouder voor zijn verhaal aangewezen op de executieveiling (art. 3:268 lid 1 BW). De markt voor executieveilingen werkt niet zoals de wetgever voor ogen had. Partijen, die doorgaans deelnemen aan executieveilingen, zijn grote marktpartijen en andere handelaren in onroerende zaken. Door een gebrek aan transparantie, het ontbreken van enkele wettelijke zekerheden ten aanzien van de aangeboden objecten, zijn particulieren, die als potentiële deelnemers gelden niet geneigd om via het kanaal van de executieveiling mee te bieden teneinde een onroerende zaak in eigendom te verwerven. Tevens zijn voor belanghebbenden de hoge kosten die gemoeid zijn met de executieveiling een doorn in het oog. Van notarissen, die een centrale functie hebben in de procedure van executieveilingen, kan meer verwacht worden. De beroepsgroep kan meer doen om de toegankelijkheid en de transparantie van executieveilingen te vergroten. Dit zou gunstig zijn voor de prijsontwikkeling op executieveilingen. Dat er in de praktijk wordt gewerkt met de AVVE 2006, leidt desondanks tot bovenstaande negatieve resultaten. Bij de tweede mogelijkheid van executie moeten belanghebbenden aantonen, dat er een partij is, die een hoger bod zal doen dan de executiewaarde. De toestemming van de voorzieningenrechter zal alleen worden verkregen wanneer de hypotheekhouder en de hypotheekgever aantonen dat er een derde is met een hoger bod. Ook is de termijn, die daarbij moet worden aangehouden, niet in het voordeel van de hypotheekhouder omdat hij bij het actief nastreven van een zo hoog mogelijk aanbod op de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, tijd en beslissingsruimte moet hebben. Hij mist bij de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden, de bedenktijd en de

35

vrijere beslissingruimte die de onherroepelijke volmacht hem wel bieden. Deze factoren zijn namelijk van belang voor de juiste prijsvorming van de verbonden onroerende zaak. De wetgever kan de wetgeving aanpassen aan de wensen van de praktijk. Echter, biedt de onherroepelijke volmacht in de tussentijd voor de maximalisatie van de ‘executie’ opbrengst de hypothecaire financiers meer vrijheid om tot het gewenste resultaat te komen. In tegenstelling tot Schoordijk, die vindt dat de hypotheekhouder het moet doen met de wettelijke mogelijkheden, is men het er in de literatuur over eens, dat het middel geschikt is om een ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ te realiseren. Daarbij is het belangrijk dat de hypotheekhouder en de hypotheekgever een onherroepelijke volmacht overeenkomen, waarop de wettelijke waarborgen zoals het lossingsrecht, de rechtelijke toestemming voorafgaande aan de ‘vrijwillige onderhandse verkoop’ van toepassing zijn. De wettelijke waarborgen beschermen onder meer de belangen van de hypotheekgever, andere beslaglegger en eventuele beperkt gerechtigden. Deze belangen dienen ook beschermt te worden. Door de contractsvrijheid die ook geldt voor de hypotheekhouder en de hypotheekgever - ze kunnen in beginsel zelf bepalen hoe de interne rechtsverhouding is geregeld - kan het voorkomen, dat hypothecaire financiers misbruik maken van hun machtspositie in het financiële verkeer. Het notariaat kan een belangrijke rol spelen in het voorkomen van misstanden. Dit kan onder meer, door de onherroepelijke volmacht te toetsen aan de richtlijnen, die onder andere Verstappen in een model, dat hij voor de rechtspraktijk heeft ontwikkeld. Voldoet een onherroepelijke volmacht aan deze richtlijnen dan zijn de belangen van de hypotheekgever en andere belanghebbenden in beginsel goed beschermd en valt het dus mee met het misbruik maken van de machtspositie door hypothecaire financiers. In een tijd dat er twijfel bestaat over de werking van het marktkapitalisme, vanwege zijn veronderstelde negatieve effecten, die volgens velen hebben geleid tot de huidige kredietcrisis, is de onherroepelijke volmacht, een positief voorbeeld van de werking hiervan. Particulieren werken vrijwillig samen om een oplossing te creëren voor een probleem dat door de wetgever nog niet optimaal is geregeld.

36

Literatuurlijst: Asser/ Mijnssen & De Haan(3-1) 2006 F.H.J. MIJNSSEN & P. DE HAAN (M.M.V. C.C. VAN DAM & H.D. PLOEGER), Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Goederenrecht. Deel I. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004 W.C.L. VAN DER GRINTEN & S.C.J.J. KORTMANN, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en Rechtspersoon. Deel I. De vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer 2004. Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI) 2010 A.I.M. VAN MIERLO & A.A. VAN VELTEN, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2010. Brounen and Mulder 2011 Forced Homes Sales, Sale Mechanisms en Recovery Rates working paper. Dahm en Lankhorst en RvdW 2010 Lexplicatie, commentaar op artikel 269 Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, 2010, 327: Executoriale verkoop onroerende zaken op voet art. 514-529 RV.; Lossingsrecht art. 3:269 BW. Gerver 2001 Het recht van hypotheek , 2001, 2de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer. Groefsema 1993 Bevoegd beschikken over andermans recht, Kluwer, 1993. GS Vermogensrecht Jac. Hijma & W.M. Kleijn e.a. (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (losbl. en Online). H HUIJGEN, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. Pr. nr. 9) 2012 W.G. HUIJGEN, Koop en verkoop van onroerende zaken (Monografieën Privaatrecht nr. 9), Deventer: Kluwer 2012. Ingen en Jongbloed 2007 M.J.W. van Ingen en A.W. Jongbloed, Onderhandse executie, Ars Notarius 135, Kluwer 2007. MOLENAAR, Algemene bepalingen zekerheidsrechten op goederen (Mon. Nieuw BW nr. B12a) 1999 F. MOLENAAR, Algemene bepalingen zekerheidsrechten op goederen (Mon. Nieuw BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 1999. Van Schaick 2011 A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5, Deventer: Kluwer 2011. 37

Stein 2004 P.A.Stein, Zekerheidsrecht, hypotheek, 2004, 4de druk, Kluwer. Verstijlen 2013 F.M.J. Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer:Kluwer 2013. Waaijer 1991 B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: volmacht met mate 1991.

Tijdschriftartikelen: Asbreuk-van Os 1992 M.M. Asbreuk-van Os, Onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, pag. 343345., WPNR 6048/123. Asbreuk-van Os 1994 M.M. Asbreuk-van Os, Nogmaals de onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, pag. 653-655., WPNR 6152/125. Bartels 2010 S.E. Bartels, Het Lossingsrecht, WPNR 6864/141. Bartels en Verstappen 2011 S.E. Bartels en L.C.A. Verstappen, Verkoop krachtens volmacht/lastgeving of executoriale verkoop, pag. 320-324., WPNR 2009/6882. Brounen 2009 D. Brounen,‘eenmaal, andermaal…’in: The Bloom and Gloom of Real Estate Markets (oratie Rotterdam)2009, via www.erim.eur.nl. Gräler 2004 Gräler, Veilingverhoudingen, JBN 2004(5) 29. Ingen en Jongbloed 1994 M.J.W. van Ingen en A.W. Jongbloed, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (I), pag. 137, WPNR 6125/125. Ingen en Jongbloed 1994 M.J.W. van Ingen en A.W. Jongbloed, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (II, slot), pag. 115 paragraaf 6.3., WPNR 6126/125. Loonstein 2010 Loonstein, Internet vervangt aanplakking van een veiling en andere aspecten van veilingvoorwaarden, JBN 12/58. Mulders en Snijders 2012 A. Mulder en J.L. Snijders, Executiewaarde voor woningen wordt niet langer getaxeerd; hoe om te gaan met een gedwongen (executoriale) verkoop? 38

Schoordijk 2009 H.C.F. Schoordijk, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, pag. 211-212, WPNR 6790/140. Shilling and Benjamin, Sirmans, 1990 The Journal of Real Estate Research volume 5. Estimating Net Realizable Value for Distressed Real Estate.

Tooren 1998 B.H. van den Tooren, Het verzoek van art. 3:268 lid 2 BW: bij procureur of niet? pag. 68-70., WPNR 6299/129. Van Velten 1986 Van Velten, Kwartaalbericht NBW 1986/3 pag. 91-92 onder 4. Vonck 2011 F. J. Vonck, Executoriale verkoop van registergoederen via internet, pag. 302-310., WPNR 6882/142. Vriesendorp 1993 R.D. Vriesendorp, Enige perikelen rond een importante executoriale verkoop, pag 948, WPNR 6117/124.

Jurisprudentie: HR 26 juni 1992, NJ 1993 Rabobank/Visser. Hoge Raad 13 november 1959, NJ 1960, 472, AA 1959/1960, pag. 55. (Distilleerderij-arrest). Hof Amsterdam 18 december 1997, nr 460/97 not. Hof Amsterdam; 9 november 2006; nr 1107/2006 NOT Gerechtshof Amsterdam 9 mei 1996, LJN AC0879, NJ 1996, 754. Gerechtshof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP1189. Rechtbank Amsterdam, C/13/541232/KG ZA 13. 13-05-2013, LJN CA0869. Rechtbank Arnhem, 21 juni 2011,LJN BR 6041. Rechtbank Roermond 28 maart 2012, NJF 2012/238, LJN BW0043 (MvM).

39

Parlementaire geschiedenis: Memorie van Antwoord, ParIementaire Geschiedenis., Boek 3, blz. 823. Memorie van Toelichting bij het conceptwetsvoorstel Executieveilingen.

Overige: http://www.bkr.nl/Documents/Persberichten/BKR_Hypotheekbarometer_april_2013.pdf www.cbs.nl/nl-nl/menu/themas/inkomen-bestedingen/publicaties/artikelen/archief/2013/20133802-wm.htm http://www.kadaster.nl/web/Themas/themaartikel/KIKartikel/KIKakten-modelakten.htm Modellen voor de Rechtspraktijk 1.3.9.80, Model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder, Verstappen Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brouwers en de Jong-Tennekes. http://www.knb.nl/dossier/executieveilingen/voorkomen-van-een-veiling. https://voorwaardenennormen.nhg.nl/fileadmin/user_upload/Documenten/PDF/Bijlagen_V_N_201 3-3/Voorwaarden_en_Normen_2013-3__geldig_per_1_juli_2013.pdf http://www.veilingnotaris.nl/kennisbank/veilingvoorwaarden/avv_1993_knb/ Notarieel Magazine december 2008, Steeds meer banken willen executieveiling vermijden voor de verkoop van de woning en verlangen een onherroepelijke volmacht.

40