RECHTSPRAAK, MEDIA EN SAMENLEVING

NEDERLANDS JURISTENBLAD

RECHTSPRAAK, MEDIA EN SAMENLEVING ž WRR: rechtspraak en transparantie ž Egbert Myjer: terug uit Straatsburg ž EHRM: over rechters in de media ž Zittingsduur: strijd tegen de klok P. 219-285 JAARGANG 88 25 JANUARI 2013

10295510

4

Lid voor de Nederlandse zetel in het Europees Comité tegen Foltering Straatsburg Op 19 december 2013 eindigt de tweede zittingstermijn van het huidige Nederlandse lid van het Comité tegen Foltering (CPT) in de Raad van Europa. De regering zal, op verzoek en ter advisering van de Nederlandse delegatie in de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa, een voorkeurslijst opstellen van drie kandidaten voor de Nederlandse zetel in het CPT en zoekt in dat verband naar drie voor deze functie geschikte kandidaten. Gestreefd wordt naar een lijst met kandidaten van beiderlei kunnen. Het Comité van Ministers van de Raad van Europa, waarvan Nederland lid is, kiest op basis van de voordracht van de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa een lid voor de Nederlandse zetel. Kandidaten moeten voldoen aan de volgende eisen: \\eèk\ieXk`feXc\i\glkXk`\fg_\k^\Y`\[mXe mensenrechten giXbkàb\imXiè^fg_\k^\Y`\[mXeèk\ieXk`feXc\ samenwerking i\c\mXek\[\jble[`^_\`[XcjXikj$jg\Z`Xc`jkf] deskundigheid als jurist met specifieke affiniteit met mensenrechten èk\î`k\`k\e_\kèq`Z_m\i\e`^\emXe[\bnXc`k\`k\em\i\`jk voor de uitoefening van een onafhankelijke functie in een gezaghebbend internationaal monitoringsorgaan \imXiè^è&d\k_\kg\e`k\ek`Xì\m\c[ Yàmffib\liîfe[`^\b\ee`jmXe_\k
iedere lidstaat. Het bezoekt bijvoorbeeld gevangenissen en psychiatrische inrichtingen om te zien hoe gevangenen en patiënten worden behandeld. Na elk bezoek stelt het Comité een rapport op met daarin de bevindingen en aanbevelingen. Naar aanleiding van dit rapport gaat het CPT in gesprek met de Y\ki\ɕ\e[\c`[jkXXk%:GK[\c\^Xk`\j_\YY\efeY\c\dd\i[ toegang tot gevangenissen en andere plaatsen van bewaring. Zij kunnen vrijelijk praten met personen die in de gevangenis of een psychiatrische inrichting zitten en met anderen die hen van informatie kunnen voorzien. De leden van het Comité, waarin elke lidstaat is vertegenwoordigd, zijn onafhankelijke en onpartijdige experts met verschillende achtergronden. Zij zijn bijvoorbeeld juristen, medici en specialisten in politiezaken. De zittingstermijn in het CPT bedraagt vier jaar. Een lid kan zich twee keer kandidaat stellen voor herverkiezing. Jfcc`Z`kXk`\jXcc\\ejZ_i`ɘ\càb [`\e\ek\nfi[\e^\i`Z_k XXe[\Dè`jk\imXeM\`c`^_\`[\eAljk`k`\\e[\Dè`jk\imXe 9l`k\ecXe[j\QXb\e#g&XMinisterie van Veiligheid en Justitie, ter attentie van prof. mr. M. Kuijer, Directie Wetgeving en Juridische Zaken, Postbus 20301, 2500 EH ’s-Gravenhage. Sollicitaties dienen te zijn ontvangen uiterlijk maandag 11 februari as. Er zullen meerdere kandidaten worden uitgenodigd voor een gesprek met een speciaal daartoe aangestelde selectiecommissie. Op basis van het advies van deze j\c\Zk`\Zfdd`jj`\j\c\Zk\\ik[\dè`jk\imXeM\`c`^_\`[\e Aljk`k`\èjXd\en\ibè^d\k[\dè`jk\imXe9l`k\ecXe[j\ Zaken drie kandidaten, die in volgorde van voorkeur zullen worden voorgedragen aan de Nederlandse delegatie in de Parlementaire Assemblee. Als u de aandacht wilt vestigen op naar uw mening geschikte kandidaten, wordt u verzocht dit uiterlijk 11 februari as. te doen op bovengenoemd adres. Inlichtingen over de functie, het door de Parlementaire Assemblee geprefereerde format voor het curriculum vitae, de voordrachtsprocedure en de verkiezingsprocedure kunnen worden ingewonnen bij prof. mr. M. Kuijer, ministerie van M\`c`^_\`[\eAljk`k`\#k\c\]ffe'.' *.'+/-(%

Inhoud

221

Prof. mr. T. Barkhuysen Naar één hoogste bestuursrechter

Wetenschap 196

222

Mr. H. M. Griffioen Prof. mr. J.E.J. Prins Rechtspraak en bekritiseerbaarheid Op zoek naar een hedendaagse interactie tussen rechtspraak en samenleving

Interview 197

230

Mr. F.E. Jensma Egbert Myjer, rechter, diplomaat en lobbyist tussen Straatsburg en Den Haag ”Dit ambt was het mooiste dat mij beroepshalve kon overkomen”

Wetenschap 198

237

Mr. S. Dijkstra De ruimte van de rechter in de relatie rechter - media onder het EVRM

Essay 199

243

S.E. Rap Msc/Ma Prof. dr. I. Weijers Strijd tegen de klok De zitting bij de Nederlandse, Franse en Duitse kinderrechter

Rubrieken 200-210 Rechtspraak 211 Boeken 212-221 Tijdschriften 222-229 Wetgeving 230-235 Nieuws 236 Universitair nieuws 237 Personalia 238 Agenda

246 257 258 267 276 281 283 284

Om te beginnen zouden de

kunstfestival© Yoann MORINShutterstock.com

RECHTSPRAAK, MEDIA EN SAMENLEVING

moeten opgaan in een

ž WRR: rechtspraak en transparantie ž Egbert Myjer: terug uit Straatsburg ž EHRM: over rechters in de media ž Zittingsduur: strijd tegen de klok

NIEUWE organisatie die

P. 219-285 JAARGANG 88 25 JANUARI 2013

4

LOSSTAAT van de Raad van State en liefst ook ONDERDEEL wordt van de rechterlijke macht Pagina 221

De discussie over het DRAAGVLAK waar de RECHTSPRAAK het van moet hebben, valt NIET te voeren ZONDER de vraag naar de mogelijkheid tot meer DISCUSSIE en KRITIEK

Pagina 224 Wij zijn er NIET om naar eigen believen GAS te geven. We moeten ons uitspreken over FUNDAMENTELE rechten, NIET over WENSELIJKE rechten

Pagina 231 In de visie van het EHRM zou de RECHTER de MEDIA überhaupt NIET moeten gebruiken om te REAGEREN op KRITIEK die hij krijgt

Pagina 242

Omslag: Parijs, oktober 2012, Nuit Blanche,


ABR V S, CBB en CR V B

10295510

Vooraf 195

ELDERS trekt men niet alleen veel meer TIJD uit voor JEUGDSTRAFZAKEN, maar gaat het OOK nog eens om zaken die gemiddeld EENVOUDIGER van aard zijn dan de zaken die de Nederlandse KINDERRECHTER behandelt

Pagina 245

Het Hof oordeelt dat het EU recht ertoe VERPLICHT dat het Parlement TWAALF MAAL in plenaire vergadering in STRAATSBURG bijeen Pagina 246 komt

De bestuursrechter vindt het maken van ONDERSCHEID door COFFEESHOPS tussen in Nederland wonende en buitenlandse klanten ACCEPTABEL om drugstoerisme en daarmee gepaard gaande OVERLAST Pagina 278 te bestrijden


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonne-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ment automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken (vz.),

reviewers beoordeeld.

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected], www.njb.nl en

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

www.kluwer.nl

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

Capital Media Services

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgever Simon van der Linde

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

tel. (0570) 673 555.

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

van www.njb.nl en inclusief automatisch te ontvangen

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

banden € 298,- inclusief BTW en verzendkosten.

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

Studenten 50% korting! Losse nummers € 26,50.

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden

Vooraf

195

Naar één hoogste bestuursrechter

4

Het recente regeerakkoord biedt een kans om de inrichting van de top van de bestuursrechtspraak eindelijk goed te regelen. Na het steeds maar uitstellen van de derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie, leidde onder meer de Procolauitspraak van het EHRM tot wettelijke aanpassingen ten aanzien van de ABRvS vanwege de verwevenheid van advies en rechtspraak. Gekozen werd voor een oplossing die weliswaar voldeed aan de Straatsburgse minimumnormen, maar nog steeds geen echt einde maakte aan de in ieder geval voor niet insiders vreemde situatie dat burgers in beroep moeten tegen een besluit van de overheid bij een organisatie die tevens de belangrijkste adviseur is van diezelfde overheid. Tegelijk bleef de situatie in stand met maar liefst vier hoogste bestuursrechters: ABRvS, CBB, CRvB en Hoge Raad (belastingkamer). De daaruit voortvloeiende rechtseenheidsproblemen bij onder meer de uitleg van de Awb, internationale en Europese normen en gemeenschappelijke strafrechtelijke en civielrechtelijke concepten, werden pas na veel aarzelingen en alleen op informele wijze aangepakt. Dit via overleg tussen de betrokken instanties met alle transparantieproblemen vandien, hetgeen de Awb-wetgever in het licht van artikel 6 EVRM eerder nog afkeurde. De onlangs in werking getreden Wet aanpassing bestuursprocesrecht probeert hier een mouw aan te passen via de instelling van een gemeenschappelijke grote kamer en de figuur van de conclusie van een bestuursrechtelijke AG. Hoewel een stap voorwaarts is dat echter nog steeds niet ideaal. Immers de Hoge Raad doet niet mee en er bestaat geen mogelijkheid om de betrokken rechters te dwingen een kwestie aan de grote kamer voor te leggen. Kortom: ook nog steeds geen garantie voor rechtseenheid. Het regeerakkoord biedt een opstap om het nu wel goed te gaan regelen. Daarin staat immers dat de Raad van State wordt gesplitst in een adviserend en een rechtsprekend deel en dat dit laatste deel wordt samengevoegd met CRvB en CBB. Jammer genoeg is de reflex van een aantal bij dit dossier nauw betrokkenen om het regeerakkoord zo uit te leggen dat zo veel mogelijk bij het oude kan blijven. Daarin moet niet worden meegegaan. Er moet nu ‘doorgepakt’ worden en er moet een toekomstbestendig en logisch systeem worden neergezet. Hoe zou dat er uit moeten zien? Om te beginnen zouden de ABRvS, CBB en CRvB moeten opgaan in een nieuwe organisatie die losstaat van de Raad van State en liefst ook onderdeel wordt van de rechterlijke macht. Geen overname van beide andere colleges door de ABRvS dus. Juist de band van de huidige ABRvS met die Raad zorgt immers voor veel discussie, met name rond de beeldvorming over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Bovendien leert de reorganisatiepraktijk dat een dergelijke aanpak tot minder bloedgroepenstrijd leidt in de nieuwe situatie.

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

Daarmee zijn we er nog niet. Immers voor een serieus deel van de CRvB-zaken staat thans cassatieberoep open op de Hoge Raad en dat geldt ook voor een aantal zaken van het CBB. De vraag is hoe daarmee om te gaan en – in het verlengde daarvan – of ook zaken vanuit de voormalige ABRvS voor cassatie in aanmerking zouden moeten komen. Naar mijn mening zou er voor alle bestuursrechtelijke zaken een vorm van cassatieberoep bij een nieuw in te stellen bestuursrechtkamer bij de Hoge Raad moeten worden opengesteld. Dat zou ook recht doen aan de hiervoor gesignaleerde rechtseenheidsproblemen. Tegelijk moet worden geconstateerd dat een ongeclausuleerd cassatieberoep vanwege de daarmee gepaard gaande extra tijd onwenselijk zou zijn. Daarom zou gekozen moeten worden voor een snel werkend verlofstelsel: alleen die zaken waarin een belangrijke rechts(eenheids)vraag aan de orde is, zouden in behandeling moeten worden genomen bij de Hoge Raad. Eventueel zou een categorie zaken waarmee extra veel haast is gemoeid (zoals bouwzaken) uitgezonderd kunnen worden. Voor die zaken zou dan wel cassatie in het belang der wet mogelijk moeten zijn, zodat rechts(eenheids)vragen kunnen worden beantwoord zonder de uitspraak van de hoogste bestuursrechter aan te tasten. In deze constructie zouden we toe kunnen zonder een grote kamer en conclusies bij de nieuwe hoogste bestuursrechter. Overigens zou idealiter ook de Hoge Raad zijn zeer beperkte (wetgevings)adviesfunctie moeten opgeven. De volgende vraag is of de nieuwe organisatie al dan niet onder de vleugels moet komen van de Raad voor de Rechtspraak, zoals thans wel het geval is met het CBB en de CRvB maar niet met de ABRvS. Er bestaan goede argumenten die daartegen pleiten. Deze argumenten liggen in de sfeer van bureaucratie en handelingsvrijheid. Daartegenover staat het belang van de Raad voor de Rechtspraak als buffer tussen de rechtspraak en het financierende ministerie. Daarmee wordt bijgedragen aan de onafhankelijkheid van de rechter. Deze voors en tegens van een onderbrenging van de hoogste bestuursrechter bij de Raad voor de Rechtspraak moeten zorgvuldig worden afgewogen. Hoe dan ook is het van belang dat een adequate financiering van de nieuwe hoogste bestuursrechter gegarandeerd is. Bij het vormgeven van de nieuwe organisatie zou verder de efficiënte werkwijze van de ABRvS maatgevend moeten worden. Onder meer door de grote rol die de staf speelt bij het voorbereiden van uitspraken zijn de doorlooptijden daar namelijk heel goed. Tegelijk zou de uitgebreidere motivering van uitspraken van de CRvB en het CBB tot voorbeeld kunnen strekken. Gaat dit er nou allemaal van komen? Het is zeer te hopen, maar daarvoor is wel nodig dat vele betrokkenen – om nog maar eens wat Haags jargon te gebruiken – over hun schaduw heen springen en de opdracht in het regeerakkoord als een kans en niet als een bedreiging zien. Tom Barkhuysen

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 25-01-2013 – AFL. 04

221

196

Wetenschap

Rechtspraak en bekritiseerbaarheid Op zoek naar een hedendaagse interactie tussen rechtspraak en samenleving Henk Griffioen en Corien Prins1 Een recente studie van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) over rechtspraak en transparantie, concludeert dat de rechtspraak zich zal dienen aan te passen aan het feit dat zij dichter op de huid wordt gezeten dan voorheen en intensiever door de samenleving wordt bevraagd. 2 Dit artikel schetst kort de in deel I van de WRR-studie3 gepresenteerde denkrichtingen voor een meer hedendaagse interactie tussen rechters en de verschillende ‘buitenwerelden’ waar zij mee te maken hebben. Het leidende thema daarbij is de roep om transparantie, en meer specifiek de vraag in welke mate de rechtspraak zich moet openstellen voor debat en kritiek.

1. Een rechterlijk protest Het ‘manifest van Leeuwarden’ deed eind vorig jaar flink wat stof opwaaien. Een ‘uniek rechterlijk protest’, aldus een landelijk dagblad, waarmee de initiatiefnemers en vele sympathisanten aandacht vroegen voor de toenemende werkdruk en hun zorgen uitten over de kwaliteit van de rechtspraak. Behalve dat, bekritiseerden de rechters ook hun gerechtelijke bestuurders, die in hun ogen te zeer sturen op productiecijfers en andere managementindicatoren. Rechters die publiekelijk hun mening ventileren over het wel en wee van de rechtspraak: het past in een duidelijk waarneembare tendens van de afgelopen jaren. Alhoewel het overgrote deel van de rechters uitsluitend door het vonnis spreekt, deinst een groeiend aantal rechters er niet voor terug meer te doen dan dat door zich al dan niet welbewust publiekelijk uit te spreken over meer kwesties dan alleen de individuele geschillen die voorliggen. Uitingen van rechters in vak- en dagbladen zijn geen uitzondering en daarbij wordt kritiek op de eigen organisatie absoluut niet geschuwd. Een recente studie door Van Spanje en De Vreese op basis van een steekproef uit twintig jaar mediaberichtgeving over de rechtspraak, laat zelfs zien dat de belangrijkste bron van alle negatieve oordelen in de media over de rechtspraak, de rechterlijke macht zelf is.4 De auteurs concluderen dat ‘kritiek op rechters in de

media van alle tijden is, maar dat kritiek van rechters zelf vrijwel uitsluitend vanaf 2007 voorkomt’. Daarbij uiten rechters meer kritiek op de rechtspraak dan op anderen en als ‘ze op anderen kritiek leveren, dan is dat vooral op de politiek. Hierbij gaat het zowel om beleid als om gehekelde bemoeienis van politici met de rechtsgang.’ Binnen de rechterlijke macht zijn de meningen verdeeld over het mediaoptreden van collega-rechters. Waar sommigen menen dat een rechter in de publiciteit gelijk staat aan ‘een egel die de snelweg gaat oversteken: levensgevaarlijk’,5 stellen anderen dat zwijgen en niet meedoen aan het publieke debat het aanzien van de rechterlijke macht schaadt.6 In ieder geval, zo blijkt uit survey-onderzoek onder rechters, meent een relatief groot deel van hen dat een wezenlijke participatie van rechters in het maatschappelijke debat wenselijk is.7 Toch zal dat niet zonder een forse dosis onzekerheid en onwennigheid gaan. De rechterlijke macht is immers zonder meer een instituut met een ‘gebruiksaanwijzing’. Die bevat niet alleen ‘rules of engagement’ binnen de trias, maar eigenlijk ook (soortgelijke) omgangsvormen voor de wederkerige verhouding tussen rechter en maatschappij. Het verbindende thema van alle onderdelen van die gebruiksaanwijzing is het principiële belang van rechterlijke onafhankelijkheid en daarmee een soort non-interventie door derden – niet ongeclausuleerd, maar toch.

De belangrijkste bron van alle negatieve oordelen in de media over de rechtspraak is de rechterlijke macht zelf 222


Natuurlijk, het is niet zo dat de rechtspraak ooit echt vanuit een isolement heeft kunnen of willen handelen. Veeleer gaat het erom dat de manier waarop zij zich tot de buitenwereld verhield door die buitenwereld min of meer als een vanzelfsprekendheid werd gezien. Maar het uitgangspunt van non-interventie staat steeds meer onder druk. Het toont zich in het mantra dat zich heeft gevormd als het over het gezag van de rechtspraak gaat: ‘Gezag is geen automatisch gegeven, maar iets dat door rechters van dag tot dag verdiend moet worden.’8 In delen van de samenleving valt soms zelfs te vernemen dat het oordeel van de rechter toch niet meer dan ‘een mening’ is. Onder invloed van deze ontwikkeling wordt de ‘gebruiksaanwijzing’ van de rechtspraak duidelijk al enige tijd herschreven. Zo heeft de rechtspraak zich moeten aanpassen aan het feit dat zij op allerlei fronten intensiever wordt bevraagd: door de minister op productie, door de media op politieke kleur, door burgers op de juistheid van spraakmakende maar formeel definitieve strafvonnissen, en ga zo maar door.9 Dat intensieve bevragen is het tegendeel van non-interventie. Het levert ongetwijfeld profijt op,10 maar ook een onmiskenbare ‘opschudding’ van – en in – de rechterlijke macht. Daarvan is het ‘manifest van Leeuwarden’ slechts een exponent. In dit artikel worden, uitgaande van het feit dat de rechtspraak zowel dichter op de huid wordt gezeten als ook zelf nadrukkelijker het publieke debat opzoekt, enkele denkrichtingen geschetst voor een nieuwe dimensie in de omgang tussen rechters en de verschillende ‘buitenwerelden’ waar zij mee te maken hebben. Het leidende thema daarbij is de roep om transparantie, en met name de vraag in welke mate de rechtspraak over speelruimte beschikt zich op te stellen als gesprekspartner met de buitenwereld en vanuit die houding ook meer zou moeten openstellen voor kritiek.

2. Speler in de publieke arena Zoals hiervoor geschetst, hoort de rechter traditioneel niet in de publieke arena thuis en is debat en publiekelijk leveren van kritiek vreemd aan het rechterlijk functioneren. Een rechter spreekt immers ideaaltypisch alleen door zijn vonnis en niet daarbuiten. Maar de rechtspraak is, of ze het nu wil of niet, wel degelijk een speler in de publieke arena geworden. De laatste jaren heeft ze daar, zoals hiervoor al geïllustreerd, zelf een actieve rol in vervuld. Maar er is nog een andere relevante ontwikkeling. Het werk van de rechtspraak is onmiskenbaar politieker en maatschappelijk relevanter geworden: rechters moeten bij tijd en wij-

Het werk van de rechtspraak is onmiskenbaar politieker en maatschappelijk relevanter geworden: rechters moeten bij tijd en wijle belangrijke knopen doorhakken le belangrijke knopen doorhakken. Bijvoorbeeld omdat de wetgever niet altijd uitgekristalliseerde en juridisch houdbare wetsvoorstellen de deur uit doet. Of omdat de wetgever de juridische grenzen opzoekt, waarna burgers bij de rechterlijke macht verhaal gaan halen. De groeiende rol van de rechter leidt tot meer aandacht voor zijn werk, zowel van (soms geïrriteerde) politici als van de samenleving. Die aandacht bestaat uit het beter volgen van het werk van de rechter, maar ook uit de wens tot het verkrijgen van inzicht in en het bespreekbaar maken van de overwegingen en afwegingen die achter het rechterlijk oordeel schuilgaan. In essentie gaat het zoals hiervoor al opgemerkt daarmee om de wens de rechtspraak te kunnen bevragen. Deze wens staat echter op gespannen voet met het traditionele zelfbegrip van de rechtspraak – en ook het systeem van het recht zelf – dat diverse grenzen stelt aan de mate waarin de rechtspraak kan worden bevraagd. Zo wordt – door te zeggen dat het vonnis namens de rechter spreekt en het gegeven dat de rechter daarmee zelf liever buiten beeld blijft – het gesprek (of debat) over de merites van de door de rechter gekozen oplossing in het individuele geval bij voorbaat onmogelijk. Immers, een van de gesprekspartners ontbreekt. De vraag is of de geschetste ontwikkelingen – de groeiende maatschappelijke rol van de rechter en zijn toegenomen assertiviteit daarbij – niet aanleiding moeten geven tot een opener houding ten overstaan van het debat over en de kritiek op het rechterlijk functioneren. Dat zou kunnen door te werken aan wat kan worden genoemd ‘bekritiseerbaarheid’, en wel als onderdeel van de aandacht voor transparantie. De inzet van de rechterlijke macht als reactie op gepercipieerde roep om transparantie heeft de afgelopen jaren vooral geleid tot een verhoogde inzet voor de doorzichtigheid en begrijpelijkheid van het rechterlijk werk. Er wordt geïnvesteerd in het beter motiveren van vonnissen, de bejegening in de

8. Zie in meer detail: Meike Bokhorst, Wil-

Auteurs

Marijn Sax, red.), WRR-Verkenning nr. 26,

4. Joost van Spanje en Claes de Vreese, ‘De

1. Mr. H. M. Griffioen is staflid van de

Amsterdam University Press 2013. De Ver-

rechtspraak in de media: drie negatieve

lem Witteveen, ‘Als gezag verdiend moet

Wetenschappelijke Raad voor het

kenning bevat behalve een hoofdbetoog

trends’, in: Broeders et al. 2013, p. 413 e.v.

worden…’, in: Broeders et al. 2013, p. 127

Regeringsbeleid (WRR), prof. mr. J.E.J. Prins

door WRR-auteurs, ook diverse studies

5. J.W. Fokkens, Interview met NRC Han-

e.v.

was tot 1 januari 2013 raadslid van de

door derden vanuit de thematiek van trans-

delsblad, 12 maart 2011.

9. De opgevoerde actoren zijn inwisselbaar:

WRR, zij is hoogleraar aan en decaan van

parantie en rechtspraak. Te downloaden via

6. P.C. Kop, ‘Waar zit de rechterlijke

productie kan bijvoorbeeld ook worden

de juridische faculteit van Tilburg University.

‘www.wrr.nl’.

macht?’, NJB 2012/1470, afl. 26, p. 1796-

gezien als een belang dat belastingbetalers

3. Corien Prins, Henk Griffioen, Dennis

1799.

(burgers) aangaat.

Noten

Broeders m.m.v. Petra Jonkers, Meike Bok-

7. Corien Prins, Jesse van der Mijl, Will

10. Zie hierover de diverse bijdragen in de

2. Speelruimte voor transparantere recht-

horst, Marijn Sax, ‘Naar een transparantere

Tiemeijer, ‘Rechters aan het woord over

WRR-Verkenning.

spraak (Dennis Broeders, Corien Prins, Henk

rechtspraak. Geen glans zonder wrijving’,

transparantie’, in: Broeders et al. 2013, p.

Griffioen, Petra Jonkers, Meike Bokhorst,

in: Broeders et al. 2013, p. 23-114.

209 e.v.


223

Wetenschap

rechtszaal wordt minder formeel en meetbare prestaties zijn te downloaden via internet. Verder heeft de klassieke openbaarheid van zittingen en uitspraken inmiddels vele moderne pendanten gekregen. Maar de discussie over het draagvlak waar de rechtspraak het in de moderne samenleving van moet hebben, valt uiteindelijk niet te voeren zonder ook de vraag op tafel te leggen naar de mogelijkheid tot meer discussie en kritiek. Vanuit de hierna in kort bestek te bespreken overwegingen zou bekritiseerbaarheid als element van het bredere concept transparantie evenzeer op de agenda van de rechtspraak dienen te staan. Natuurlijk kan worden betoogd dat de samenleving nooit tevreden te stellen is en diverse van de later in deze bijdrage te presenteren suggesties op gespannen voet staan met klassieke en vertrouwde uitgangspunten en omgangsvormen, waarmee niet meegegaan zou moeten worden in de wensen van de samenleving. Tegelijkertijd, of de rechterlijke macht en anderen het nu willen of niet, de opvattingen in de samenleving spelen nu eenmaal mee in de beeldvorming en discussie en vallen als zodanig niet weg te redeneren. Zeker niet als (althans in de perceptie van de samenleving) de rechtspraak zelf het publieke debat blijkt op te zoeken. Ook in de context van de rechterlijke macht valt de scepticus kortom niet geheel meer weg te denken. Niet om mee te gaan met de stelling dat het oordeel van de rechter ‘ook maar een mening is’ dan wel het finale karakter van het rechterlijk oordeel op de schop te nemen. Maar vanuit de hierna te bespreken vaststelling dat de mogelijkheid tot debat en ondervragen constitutief is voor gezag en de rechtspraak aan gezag kan winnen als burgers het gevoel krijgen dat het debat niet al bij voorbaat wordt afgeschermd.

3. Bekritiseerbaarheid als dimensie van transparantie De rechtspraak heeft al lange tijd een principieel openbaar karakter. Maar kennelijk is het soort openbaarheid waaraan de rechtspraak traditioneel inhoud geeft, iets anders dan de transparantie die nu wordt verlangd. Het volstaat niet meer om alleen de regels van het spel en de uitkomsten – rechterlijke uitspraken – daarvan in concrete gevallen openbaar te maken. Burgers willen ook betrokken worden bij de daaraan voorafgaande afweging: de rechtspraak moet kortom haar eigen denken inzichtelijk maken en in feite een meer communicatieve opstelling hebben. In die zin is de rechtspraak zo ongeveer de laatste in de rij die aan de opmars van transparantie in het openbaar bestuur wordt onderworpen. Van den Bos en Brenninkmeijer brachten de informatiezoekende burgers eerder nadrukkelijk in verband met vertrouwen: ‘De burger als sense-maker is veelal de

De rechtspraak kan aan gezag winnen als burgers het gevoel krijgen dat het debat niet al bij voorbaat wordt afgeschermd 224


burger die zich de vraag stelt of hij instituties wel of niet kan vertrouwen en die al dan niet actief op zoek zal gaan naar informatie over het vertrouwen dat hij kan stellen in de vertegenwoordigers van de instituties (…).’11 Vanuit dit vertrouwen kan zelfs ook een negatief rechterlijk oordeel voor de samenleving acceptabel worden. Het transparantievraagstuk is dan ook nauw verbonden met de vraag naar gezag van het instituut rechtspraak en de vraag hoe zich dat verhoudt tot het inzichtelijk maken van het werken en denken van dit instituut. In Gadamer’s Truth and Method wordt dit verband sterk gelegd. Hij analyseert de werking en verantwoording van gezag en belicht in dat verband ook de rol van kritiek, waarbij hij benadrukt dat gezag te maken heeft ‘not with obedience but rather with knowledge’.12 Burgers schrijven gezag toe aan die personen en instanties waarvan ze denken dat deze beter dan zij zelf in staat zijn te oordelen en handelen op een bepaald onderwerp of terrein. Daarmee oordelen (beslissen) zij in zekere zin om hun toekomstig oordeel uit handen te geven. Maar omdat die opschorting van het eigen oordeel altijd voorwaardelijk is, wordt het juist essentieel geacht dat een instituut haar eigen denken inzichtelijk maakt en open staat voor kritiek. Gezagsdragers moeten steeds weer opnieuw bereid zijn de basis voor hun gezag – namelijk het vertrouwen dat mensen op basis van kennis en rationele overwegingen in hen stellen – te rechtvaardigen. De mogelijkheid om gezagsdragers te ondervragen en hun overwegingen na te gaan moet in deze visie altijd bestaan en is daarmee zelfs constitutief voor gezag. Hier is nog wel veel meer over te zeggen; een andere (meer juridische) visie zou gezag eerder verbinden met de distributie van bevoegdheden van (met name) de constitutie.13 Wat echter wel duidelijk is, is dat er op zijn minst in theoretische zin goede gronden zijn om het kunnen uiten van kritiek – bekritiseerbaarheid – in contexten waarin gezag moet worden verdiend, te agenderen.

4. Speelruimte voor bekritiseerbaarheid Deze stap naar bekritiseerbaarheid is noch eenvoudig, noch vanzelfsprekend. Het gaat om het creëren van de voorwaarden om te kunnen worden bevraagd door buitenstaanders. Dat is misschien in letterlijke zin vragen om moeilijkheden, maar het kan wel degelijk leiden tot een juist meer houdbare positie temidden van de beroering die tegenwoordig vaak over de rechtspraak ontstaat. Ook kan het een inhoudelijk gemotiveerd weerwoord bieden tegen de opvatting dat het rechterlijk oordeel ‘toch maar een mening’ is. Zoals gezegd blijft nu bij buitenstaanders die de rechtspraak kritisch adresseren de indruk hangen dat hun gesprekspartner achter de coulissen blijft. Bijvoorbeeld door de gestileerde en sobere vorm waarin vonnissen gegoten worden, als gevolg van de cultuur van argumentatie en van het uitgangspunt dat meerderheidsbeslissingen van rechters als unaniem worden gepresenteerd. Zeker in vonnissen met een rechtspolitiek karakter of belangrijke rechtsvormende werking blijft daarmee veel buiten beeld waar de buitenwereld op dat moment juist in geïnteresseerd is. Zo was er geen debat mogelijk over de vraag welke achterliggende overwegingen voor de Hoge Raad leidend waren om in de belangrijke rechtsvormende – en op dat

Zeker in vonnissen met een rechtspolitiek karakter of belangrijke rechtsvormende werking blijft veel buiten beeld waar de buitenwereld op dat moment juist in geïnteresseerd is moment ook politiek zeer gevoelige – zaak over de poster met de tekst ‘Stop het gezwel dat Islam heet’14 te volstaan met een in zeer korte bewoordingen gestelde verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 137c Sr. inzake belediging. Dergelijke soberheid heeft misschien lang goede diensten bewezen als ‘strategie’ om de rechter in de luwte te houden, maar dit kan in het tegendeel verkeren nu het steeds minder lijkt te worden geaccepteerd dat rechtspraak zich afzijdig houdt van het maatschappelijk debat. En een vorig jaar september in opdracht van de Raad voor de rechtspraak door de NSOB uitgevoerde studie laat zien dat die acceptatie wel degelijk tanende lijkt.15 Tegelijk stuit het ontvankelijk maken voor kritiek ook op grenzen, die te maken hebben met de bijzonderheid van het instituut (en ambt) rechtspraak. In deel I van de WRR-Verkenning wordt vanuit een analyse van deze grenzen de speelruimte voor bekritiseerbaarheid verkend. Daarbij wordt telkens weer onderzocht wat een principiële (rechtsstatelijke) grens is, en wat daarentegen instrumenten en tradities zijn waar wel extra speelruimte voor bekritiseerbaarheid gevonden kan worden. Hoewel dit niet met chirurgische precisie valt aan te geven, is er bij elk potentieel ‘beletsel’ een harde kern te herkennen, maar ook een zachte schil van minder essentiële gebruiken. Omgangsvormen, regels van non-interventie en andere tradities zijn als het ware het zachtere materiaal dat de harde kern van de rechtsstatelijkheid omhult. Kenmerkende delen van de zachte schil blijken soms te verwateren (zoals de sub judice-regel of de ongeschreven consensus rond benoemingen voor de Hoge Raad) of onderdeel te worden van een negatieve dynamiek (beschuldigingen van ‘kastevorming’). Juist deze zachte schil (en derhalve niet de harde kern) biedt veelal speelruimte voor bekritiseerbaarheid. Overigens moet er voor worden gewaakt elementen die ogenschijnlijk ‘slechts’ onderdeel van de zachte schil

11. K. van den Bos en A. Brenninkmeijer,

2009, over de hedendaagse erosie van dit

‘Vertrouwen in wetgeving, de overheid en

soort – aan positie ontleend – gezag.

de rechtspraak. De mens als informatiever-

14. HR 10 maart 2009, LJN BF0655, r.o.

werkend individu’, NJB 2012/1216, afl. 21,

2.3.2.

p. 1451-1457.

15. Nederlandse School voor Openbaar

12. H.G. Gadamer, Truth and method,

Bestuur, Reputaties gewogen. Beelden over

Lanham: Sheed & Ward 1989, p. 279.

de rechtspraak bij beslissers en publieke

13. Zie echter M.A. Hajer, Authoritative

opinieleiders, i.o.v. Raad voor de recht-

Governance: Policy-making in the Age of

spraak, Den Haag 2012.

Mediatization, Oxford University Press


225

Wetenschap

zijn, simpel te zien als een jas die de rechterlijke macht zomaar kan uittrekken gegeven een veranderde context. Sommige instrumenten en tradities blijken bijvoorbeeld dusdanig te zijn ingebed in de rechtscultuur – de collectieve, historisch gegroeide rolopvatting van rechters – dat kern en omhulsel moeilijk uit elkaar te trekken zijn. Dat gezegd zijnde, vallen er voor de rechtspraak nog genoeg speelruimtes voor bekritiseerbaarheid te verkennen. Wat onderstaand volgt, is een korte verkenning van enkele elementen die in het kader van een discussie over bekritiseerbaarheid zijn te agenderen. 4.1 Uitgebreide onderzoekbaarheid Een eerste element is de ruimte voor een uitgebreidere onderzoekbaarheid van de rechtspraak. Het gaat hierbij vooral om de beschikbaarheid – onder meer ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek – van data of kennis over praktijken van oordeelsvorming. Maar ook gaat het om interne onderzoekbaarheid, zoals inhoudelijke terugkoppeling tussen gerechten en daar werkende rechters. Het belang hiervan dient zich aan omdat het rechterlijk werk van zichzelf niet ruim voorzien is van feedback loops. Giard heeft dit laten zien aan de hand van een vergelijking met de medische wereld, niet toevallig een domein waar de wens tot transparantie al eerder zijn opwachting heeft gemaakt. Medische professionals kunnen tenminste nog nagaan of de gezondheid van de patiënt verbeterd is, terwijl rechters maar beperkt kunnen kennisnemen van de uiteindelijke consequenties van hun uitspraken, het contact met notoire recidivisten daargelaten.16 Empirisch wetenschappelijk onderzoek op geaggregeerd niveau kan voorzien in leerzame feedback die op andere dingen ziet dan het rechtsgeleerd commentaar waar de rechtspraak altijd al op kan rekenen, én gaat bovendien verder dan het niveau van incidenten waar de media al druk mee in de weer zijn. Het gaat bij feedback vanuit de wetenschap veelal om patroonherkenning, wat van belang is nu daarmee juist de individuele casus kan worden overstegen. Alhoewel de rechtspraak zelf serieus werk maakt van het systematisch onderzoeken van uitspraken,17 impliceert meer speelruimte voor bekritiseerbaarheid dat ook ‘relatieve buitenstaanders’ waardevolle inzichten kunnen aandragen over en voor de rechtspraak. De ruimte voor onderzoekbaarheid opent wegen voor kritiek op de inhoud van het rechterlijk werk, waardoor het misschien een riskante onderneming lijkt in het licht van de onafhankelijkheid van de rechter. Maar anders dan de beheersmatige controle die onder meer door de Raad voor de rechtspraak wordt bewerkstelligd, gaat het hier om diffuse toetsing zonder dwang. Bovendien betreft het toetsing door een onbepaald publiek, dat meestal uit wetenschappers zal bestaan. Daarom kent de opening geboden door onderzoekbaarheid als zodanig weinig principiële grenzen. Zelfs voor onderzoekbaarheid binnen de raadkamer blijkt in de praktijk een oplossing te vinden.18 Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat er wel effecten kunnen optreden die nopen tot een principiele discussie, namelijk een discussie over stroomlijning van het inhoudelijk oordeel van rechters. Het zichtbaar maken van patronen in de oordeelsvorming geeft immers onvermijdelijk een impuls tot het terugdringen van de (mogelijk) geconstateerde verscheidenheid, terwijl die ver-

226


scheidenheid juist kan worden verdedigd vanuit de optiek van de autonome rechter die een oordeel vormt in het concrete geval. Daarmee komt ten aanzien van onderzoekbaarheid een spanningsveld in beeld dat kenmerkend is voor de hele discussie over rechtspraak en transparantie, namelijk die tussen de autonomie van de individuele rechter en de ‘koers’ van het geheel van de rechterlijke macht. Het blijkt, zo luidt de analyse in de WRR-Verkenning, heel moeilijk om het collectief van de rechtspraak een profiel of een gezicht te geven, omdat de individuele rechter vanwege zijn onafhankelijkheid kan claimen voor het instituut rechtspraak te staan. Dit is in beginsel terecht, maar werkt improductief omdat het vooral de rechtspraak als geheel is die door de buitenwereld ter verantwoording wordt geroepen. 4.2 Communicatie anders dan door de tekst van de uitspraak Een tweede thema in de discussie over bekritiseerbaarheid is de speelruimte die rechters hebben en willen innemen als het gaat om communicatie, nu van hen steeds meer op dat vlak wordt gevraagd. De grote en schijnbaar onoverkomelijke hindernis die rechters kan beletten om buiten het vonnis om te communiceren, ligt in de eis van onpartijdigheid. Het EHRM stelt zonder omhaal van woorden dat ‘the fact that judges who have been criticised are subject to a duty of discretion […] precludes them from replying’.19 Maar met de maatschappelijke dynamiek die gaandeweg rond de rechtspraak is ontstaan, gaat een dergelijke onverstoorbaarheid toch wel erg schuren. Men verwacht in de rechtszaal allang niet meer dat de rechter zich opstelt als an island unto himself, dus waarom zou die houding buiten de rechtszaal wel moeten prevaleren? Het verkennen van de speelruimte voor publieke communicatie is hoognodig, en deels al onderweg. De kerngedachte achter een gereserveerde publieke houding is onbetwist: nader commentaar schendt zoals opgemerkt mogelijk de fundamentele norm van rechterlijke onpartijdigheid. Met andere woorden, de inhoudelijke afwegingen in een zaak behoren tot de kern van de rechtsstatelijke positie van de autonome rechter. Net zo goed als een politicus zich niet met een lopende zaak dient te bemoeien geldt dat ook voor rechters onderling. Ook speelt hier de schaduw van het geheim van de raadkamer een rol. De tekst van de uitspraak is immers bij spannende (meervoudige) zaken de belichaming van een compromis waarvan we het ‘verhaal’ niet mogen kennen. Het geeft daardoor geen pas als dat verhaal alsnog uit de doeken wordt gedaan. Bekritiseerbaarheid op het niveau van de individuele zaak kent kortom – om goede redenen – haar grenzen. Toch wil dit nog niet zeggen dat de mogelijkheden voor maatschappelijke communicatie met behoud van neutraliteit zijn uitgeput. Zo zou er niets aan in de weg moeten staan om echte misverstanden uit de weg te ruimen. Als bijvoorbeeld een journalist er blijk van geeft de onschuldpresumptie of het nemo tenetur-beginsel niet te doorgronden, dan kunnen daar prima zaakgerelateerde mededelingen over gedaan worden die niet tot de tekst van het vonnis te herleiden zijn, maar daar wel als fundament onder liggen. Het expliciteren van dat soort deep structures kan vaak nuttig zijn. Als het gaat om communicatie in het publieke

domein speelt prominent de vraag wie ‘de communicatieve rechter’ een gezicht geeft. Met andere woorden, wie zou er namens de rechtspraak moeten spreken? Daarbij gelden de presidenten als een van de ‘opties’ naast de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, de president van de Hoge Raad, de persrechter en de zittingsrechter zelf. Belangrijker echter dan de vraag wie het woordvoerderschap op zich neemt en of dat tot een beeldbepalend persoon (‘een Benno Baksteen’) beperkt zou moeten blijven, is de houding en rolopvatting waarmee de rechtspraak zich in het debat mengt en soms ook, in het debat laat trekken. Breed gedeeld binnen de rechterlijke macht is de opvatting dat de rechtspraak een veel strategischer en proactiever houding zal moeten aannemen als het gaat om de positie en het gezag van het instituut.20 Nog te vaak is er een onvoldoende besef dat in het publieke domein de discussie over de inhoud van de concrete rechtszaak al snel overgaat in een debat over het instituut zelf. Waar de speelruimte voor een communicatieve rechter op het niveau van de individuele zaak omwille van de onpartijdigheid duidelijke grenzen kent, is deze minder principieel begrensd op het niveau van het instituut. Ook de rechterlijke macht zelf is er in meerderheid van overtuigd dat hier nog vorderingen te maken zijn.21 4.3 Opnieuw bezien van onaantastbaarheden Een lastig vraagstuk in de discussie over bekritiseerbaarheid is het belang van finaliteit.22 Een essentiële en nogal basale reden dat bekritiseerbaarheid niet zonder meer past in het (zelf)beeld van rechters is dat de onafhankelijke en onpartijdige rechter als neutrale derde juist tot taak heeft om discussies en slepende onenigheden tot een afronding te brengen. De rechtsorde en de rechtspraak dragen daarom velerlei kenmerken in zich die gezien moeten worden in het licht van het ‘schrikbeeld’ van een oneindige regressie – of oneindige discussie. Het ziet er niet naar uit dat de maatschappelijke behoefte aan dergelijke neutrale geschillenbeslechting zal afnemen, maar tegelijkertijd blijkt het finale karakter – de afsluitende functie – van het rechterlijk oordeel steeds moeilijker te tolereren. Die finaliteit vormt bij uitstek een hindernis voor bekritiseerbaarheid. Het markeert een punt waarop de rechtspraak niet verder bevraagd kan worden. De nagalm van de serie rechterlijke dwalingen die aan het licht zijn gekomen (het meest recent de Peacock-zaak23) maakt dat velen, ook binnen de juridische wereld, pleiten voor het zonder meer erkennen van fouten, ook als voorwaarde om gezag te behouden.24 Maar om fouten te erkennen moeten ze eerst worden opgespoord, en dat gaat vaak niet zonder het afsluitende karakter van het rechterlijk oordeel te relativeren. Een essentiële les van die rechterlijke dwalingen is dat twijfel aan de deugdelijkheid van een definitieve uitspraak niet zomaar komt bovenborrelen, maar

het een product is van niet-aflatend speurwerk van buitenstaanders, of dat nu (misdaad)journalisten zijn of wetenschappers die kritisch naar dossiers kijken. Twijfel is kortom het resultaat van de weigering om finaliteit voor lief te nemen. De spanning die dat oplevert zal voelbaar blijven, maar dat laat onverlet dat er manieren gevonden kunnen worden om zowel het belang van finaliteit als dat van bekritiseerbaarheid aan boord te nemen. In dit opzicht is het instrument strafrechtelijke herziening de voorbije jaren een belangrijk strijdtoneel gebleken. Hier laat zich goed zien welke zwaarwegende belangen er tegenover finaliteit kunnen staan. Er staat immers veel op het spel: van het voorkomen of anders redresseren van onterechte veroordelingen tot de kwestie of het belichten van fouten nu wel of juist niet bijdraagt aan

Het ziet er niet naar uit dat de maatschappelijke behoefte aan neutrale geschillenbeslechting zal afnemen, maar tegelijkertijd blijkt het finale karakter van het rechterlijk oordeel steeds moeilijker te tolereren rechterlijk gezag. Maar zelfs met de recente versoepeling van de herzieningsregeling kent Nederland een zeer restrictieve ‘achterdeur’ om definitieve rechterlijke oordelen nog aan te tasten. Het novum-begrip herbergt nog steeds de assumptie van onfeilbaarheid: een zaak kan alleen worden opengebroken vanwege omstandigheden die de rechter niet had kunnen kennen. De Hoge Raad omzeilt in zijn jurisprudentie over het novum-begrip deze ‘onfeilbaarheid’ echter vakkundig,25 en probeert zo ongeacht wettelijke beletselen tot een werkbare inzet van het herzieningsinstrument te komen. Er zal daarom wellicht een andere manier gevonden moeten worden om de rechter als sluitstuk te positioneren. En dat niet alleen als juridisch-technisch vraagstuk, maar ook als een kwestie van welke rolopvatting de rechter past nu zijn ‘laatste woord’ in de dagelijkse praktijk minder makkelijk valt maar nog wel van wezenlijk belang is. De natuurlijke wijze (ook van persrechters) om een zaak toe te lichten is veelal nog steeds een soort ‘opgeruimd staat netjes modus’ (vergelijk de houding van rechters zoals omschreven door Latour26). De zaak is afgehandeld, en wat rest is een toelichting van

16. R.W.M. Giard, Dokteren aan het aan-

19. EHRM 24 februari 1997, De Haas en

23. HR 18 december 2012, LJN BW7190

moordzaak’, NJB 2010/378, afl. 8, p. 475-

sprakelijkheidsrecht, Den Haag: BJU 2012.

Gijsels – België, klachtnr. 19983/92, § 37.

24. Vergelijk A-G. Knigge in zijn Vordering

478.

17. P. Neleman en P.J. Neijt, Toetsingscom-

20. Prins, Van der Mijl & Tiemeijer, 2013.

inzake Lucia de B. (herziening); HR 07-10-

26. B. Latour, The making of law. An eth-

missie civiele vonnissen, Raad voor de


2008, NJ 2009, 44, m.nt. P.A.M. Mevis.

nography of the Conseil d’Etat, Cambridge:

rechtspraak, Den Haag 2010.

22. Wij gebruiken dit woord hier in een

25. Zie bijvoorbeeld H.F.M. Crombag, H.

Polity 2010, p. 210 e.v.

18. Prins, Van der Mijl & Tiemeijer 2013

andere betekenis dan gebruikelijk is in het

Israëls, P.J. van Koppen & W.A. Wagenaar,

(voetnoot 53, p. 253)

bestuursprocesrecht.

‘Twee nova: Ina Post en de Deventer


227

Wetenschap

de beslissing. Maar vanuit transparantie redenerend begint het dan pas. 4.4 Navolgbare rechtsvorming Wellicht het belangrijkste onderdeel van het ontvankelijk maken van de rechtspraak voor kritiek, is het vergroten van de discursiviteit van vonnissen. Het is voor buitenstaanders moeilijk om ‘iets te vinden van’ de gestileerde redeneringen die zijn vervat in uitspraken. Die omstandigheid mag misschien bevorderlijk lijken voor een ongestoord functioneren van de rechtspraak, maar ook hier is het effect tegenwoordig een andere. Men wendt zich af van de redengeving, maar niet van de uitkomst. Van de uitkomsten van spraakmakende zaken vindt iedereen immers wel iets. Bij een relatief ondoordringbare argumentatie blijft ook iets anders buiten beeld, namelijk de manier waarop de rechtspraak aansluiting houdt met maatschappelijke verschuivingen, in en door middel van de belangrijke rechtsvormende oordelen die met regelmaat worden gedaan. Maar ook – wanneer het niet zozeer op de rechtsvormende, maar de geschillenbeslechtende taak van de rechter aankomt – de kans om te trachten het negatief rechterlijk oordeel voor justitiabele en/of samenleving acceptabel te laten zijn: de tegenstander of verliezer te overtuigen.27 Er is (uiteraard) sprake van een globale communicatie tussen de rechtspraak en samenleving, tussen de rechter en justitiabele. Toch – het is al vaker gezegd – het is veelal nagenoeg onnavolgbaar welke overwegingen voor de rechter aanleiding vormden tot een individueel oordeel of een eventuele koerswijziging ten aanzien van de toepassing van het recht. Maar er zijn tal van systeemkeuzes en wijzigingen van rolopvatting te bedenken die hierin verandering zouden kunnen brengen. Om te beginnen is er, met behoud van een model van collegiale besluitvorming, ruimte om via een meer discursieve motivering houvast te bieden voor maatschappelijke discussie en kritiek. Want hoe apodictischer de uitspraak, hoe minder handvatten er zijn voor buitenstaanders om er iets van te vinden. Dat met een minder kale redeneerstijl successen vallen te vieren laat in ieder geval PROMIS zien. Niettemin wordt ook binnen de rechterlijke macht de wens geuit om verdere stappen op dit pad te zetten.28 Maar het gaat in dit verband soms niet alleen om het bieden van meer handvatten voor buitenstaanders over het waarom van het meebewegen met maatschappelijke ontwikkelingen, maar ook dat de rechtspraak meebeweegt en dat rechters aanpassingen onder maatschappelijke druk doen. De discussie over ‘strenger straffen’ laat zien dat het voor burgers niet altijd even zichtbaar is dat de rechtspraak wel degelijk ‘meebeweegt’. Zo is de strafrechter in de periode 2000-2009 voor hetzelfde soort misdrijven ruim 10% zwaarder gaan straffen,29 zonder dat dit tot een merkbaar ander sentiment over de strengheid van rechters heeft geleid. Pièce de résistance is hier toch weer wie er namens de rechtspraak expliciteert en uitlegt (en op welke manier) dat er strenger wordt gestraft dan voorheen, al dan niet met de toevoeging dat uit onderzoek blijkt dat burgerpanels die even rechter mogen spelen niet strenger straffen dan echte rechters.30 De tweede optie bij meer speelruimte voor navolgbare rechtsvorming – dissenting en concurring opinions – is uitdagender. Binnen de Nederlandse rechterlijke macht zijn de meningen over de introductie hiervan verdeeld: zo

228


is slechts 24% van de door de wrr geënquêteerde rechters voorstander van de invoering op het niveau van de hoogste rechter. Toch is het beeld aanzienlijk genuanceerder wanneer met rechters nader inhoudelijk wordt gediscussieerd.31 Daarbij toont een aantal prominente rechters, onder wie de president van de Hoge Raad Corstens, zich al langer voorstander van het openbaar maken van de individuele opvattingen van oordelende rechters. Natuurlijk zal deze stap naar bekritiseerbaarheid met de nodige spanning gepaard gaan. En zeker, individuele rechters zullen onderdeel van de publieke discussie worden.32 Maar in landen waar met het systeem wordt gewerkt is het effect ook dat rechters én hun redeneringen voor het publiek kenbaar zijn. Het gevoelen is niet dat de rechterlijke oordeelsvorming tot de ‘geheime’ binnenkamersfeer beperkt blijft. Daarbij levert het gematigde Nederlandse meerpartijenstelsel vermoedelijk een heel ander soort minderheidsstandpunten op dan in de vaak aangehaalde situatie van de Verenigde Staten: minder politiek, maar meer juridisch gemotiveerd. En zeker, niet valt te ontkennen dat de enkele mogelijkheid dat rechters met een minderheidsstandpunt naar buiten kunnen komen betekenis heeft voor de discussie in de raadkamer. Maar daarmee staat niet het geheim van de raadkamer – en daarmee de vrije en ongehinderde discussie – als zodanig op de tocht. Bovendien: bij het merendeel van de arresten zal consensus waarschijnlijk de praktijk blijven. Maar ook bij een systeem van minderheidsstandpunten komen grenzen in beeld. Bijvoorbeeld als discursieve openheid zal afdoen aan begripsmatige helderheid, zodat de discussie oneindig kan voortslepen. Een uitspraak voorzien van een minderheidsstandpunt kan immers wel hoog scoren op de maatstaf van bekritiseerbaarheid, maar tegelijkertijd tekortschieten op helderheid en begrijpelijkheid, zoals het voorbeeld van de ‘Obamacare’-uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court in juni 2012 liet zien.33 Die uitspraak is juist door de transparantie van het verschil van mening van individuele rechters een lappendeken van coalities en breekpunten over verschillende inhoudelijke onderdelen geworden, die uitermate moeilijk te doorgronden is.34 Grenzen zullen er eveneens kunnen zijn vanuit de onverzettelijkheid die soms nodig is om daadwerkelijk de betekenisvolle rol van tegenwicht in de politieke orde te kunnen spelen. De rechtspraak is in de politieke dynamiek immers noch een windvaan noch een barometer. Maar deze grenzen zijn niet als principes in

Twijfel is het resultaat van de weigering om finaliteit voor lief te nemen steen gebeiteld. Ze laten zich stellen afhankelijk van de context van de zaak en achterliggende belangen.

5. Conclusie De hier bepleite stap naar bekritiseerbaarheid is noch onomstreden noch eenvoudig. Bovendien gaat het niet om een simpele optelsom van de hiervoor besproken speelruimtes. De uitdaging zal zijn om gegeven de context op waarde te schatten welke grenzen van levensbelang zijn en welke door de tijd zijn ingehaald en wellicht verlaten kunnen worden. Zo zal op het niveau van lagere rechtspraak de aandacht eerder uit moeten gaan naar het benutten van de speelruimte voor onderzoekbaarheid en een meer communicatieve rechter, dan een zoektocht naar alternatieve manieren om de ‘eindoordelende’ functie van de rechtspraak recht te doen of navolgbare rechtsvorming in te kleuren. Deze laatste twee zullen daarentegen juist wel geagendeerd moeten worden op het niveau van de hoogste rechters. Het debat over de ruimte voor bekritiseerbaarheid als onderdeel van het bredere concept transparantie kan – zo is de centrale boodschap van dit betoog – niet zomaar worden weggedacht. Zeker niet wanneer ook de vraag naar het gezag van het instituut rechtspraak in de hedendaagse samenleving meespeelt. De veranderende houding van de samenleving in het toekennen van gezag maakt dat debat noodzakelijk. In het voorgaande is een aantal opties gepresenteerd om bekritiseerbaarheid ruimte te geven. Die ruimte is gewenst, maar ook begrensd: uiteindelijk wordt de speelruimte voor bekritiseerbaarheid bepaald door de grenzen die aan de meegaandheid van de rechtspraak gesteld (moeten) worden. Soms zal er een echte principiële grens bereikt worden, maar in andere gevallen zal er ruimte voor verandering voorhanden zijn. Grenzen verleggen waar het kan en beter uitleggen waar ze wel gesteld moeten worden: dat zal voor de rechterlijke macht uiteindelijk een centrale opdracht in het transparantiedebat blijken te zijn.

27. Zie ook: Y. Buruma, ‘Het waarom en

Kroon, ‘Uitermate effectief? Beelden en

32. Alhoewel – zoals door Drion voorgesteld

opinions/11pdf/11-393c3a2.pdf

hoe van transparante rechtspraak’, NJB

feiten over misdaad en straf’, NJB

(‘De Hoge Raad en dissenting opinions, het

34. CNN had aanvankelijk zelfs de omge-

2013/137, afl. 3, p. 149.

2012/1861, afl. 32, p. 2233-2238.

sprookje van het Poldermodel’, NJB 2005, p.

keerde slotsom bericht. Zie http://www.nrc.


30. W.A. Wagenaar, Strafrechtelijke oorde-

513) – ook voor anonieme minderheids-

nl/nieuws/2012/06/28/hof-keurt-zorgwet-

29. Zie F. van Tulder, ‘De straffende rech-

len van rechters en leken, Eindrapport i.o.v.

standpunten kan worden gekozen.

van-obama-grotendeels-goed/

ter’, NJB 2011/1225, afl. 24, p. 1544-1550;

Raad voor de rechtspraak, Den Haag, 2008.

33. Supreme Court (VS) 28 juni 2012,

verder studies vermeld in F. van Tulder en R.


http://www.supremecourt.gov/


229

Interview

197

Egbert Myjer, rechter, diplomaat en lobbyist tussen Straatsburg en Den Haag ”Dit ambt was het mooiste dat mij beroepshalve kon overkomen” Folkert Jensma1 Egbert Myjer (1947) was tot november acht jaar lang de hoogste Nederlandse rechter in het Europese Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg. Myjer werd er benoemd in 2004 na een loopbaan als wetenschappelijk medewerker strafrecht in Leiden, rechter in Zutphen, advocaat-generaal in Den Haag, plaatsvervangend procureur-generaal (hoofdadvocaat-generaal) en hoogleraar in Amsterdam. Als student in Utrecht was hij betrokken bij de eerste wetswinkels. Als medewerker in Leiden was hij redacteur vanaf het eerste Bulletin van het Nederlands Juristencomité voor de Mensenrechten in 1976 tot zijn vertrek in 2004 naar Straatsburg.

‘P

as tijdens mijn studie ontdekte ik wat je met het recht zou kunnen doen. Eerlijk gezegd heeft de studentenrevolutie van 1968 daar behoorlijk toe bijgedragen. Ik weet niet hoe ik zou zijn geworden zonder die abrupte bewustmaking.’ Hij koos voor strafrecht. ‘Ik had weinig affiniteit met de hogere juridische technieken in het civiele recht; ik wilde met de mens in het recht bezig zijn. Hoe kun je iemand tot zijn recht laten komen. Het begrip “mensenrechten” ging pas echt spelen aan het eind van mijn studie. Mijn toenmalige hoogleraar strafrecht Toon Peters haalde me over om me te verdiepen in mensenrechten, voordat ik zou proberen om rechter te worden.’ In het NJCM bulletin schreef hij jarenlang commentaren over strafrecht en mensenrechten. ‘De boodschap was vaak dat me dat niet “fair” genoeg kon gaan. Ik was toen nog vrij kritisch.’ Toen ‘nog’ wel. En hoe zit dat nu? ‘Ook nog wel, maar anders. Er zit nu 35 jaar extra levensen beroepservaring bij. Bovendien: schrijven over een zaak is veel gemakkelijker dan er daadwerkelijk over moeten beslissen.’ Wat voor rechter was hij in Zutphen? ‘Ik probeerde steeds een verdachte zijn verhaal te laten doen en daarop te antwoorden. Het was nog de tijd waarin de behandeling van een zware strafzaak hooguit een dag in beslag nam. Het horen van getuigen was toen

230


nog volkomen ongebruikelijk. Ik moet eerlijk toegeven dat ik in die tijd ook wel eens met verbazing aan een advocaat heb gevraagd of het nu echt nodig was de zaak aan te houden om een politieagent te horen? Vertrouwde hij de politie dan niet? Dan won mijn praktijkgevoel het van de theorie. Ik durfde soms ook wat verdergaande standpunten in te nemen omdat ik toch niet de laatste rechter was. Na mij zat altijd nog een gerechtshof en eventueel de Hoge Raad.’ Was de advocaat-generaal Myjer net zo eigenwijs als de rechter Myjer? ‘Nee, ik ging namens de Staat het tegensprekelijke debat voeren. Dat zou ik als rechter nooit doen. Maar ik probeerde wel mijn magistratelijke rol te blijven vervullen. Ik bekeek de strafdossiers niet alleen met de blik van “hoe kan ik de verdachte aanpakken”, maar ook met wat pleit voor hem. Bovendien, als ik overtuigd was dat er voldoende was om een verdachte te veroordelen, eiste ik dezelfde straf die ik ook als rechter zou hebben opgelegd. Ik ergerde me er toen wel aan dat de rechters dan soms vrij automatisch een “trapje-af”-redenering volgden. Als het OM dit eist en de advocaat doet een tegenbod, dan gaan we wat onder de eis van het OM zitten.’ Juristen die zich met mensenrechten bezighouden willen de wereld verbeteren – activisten in toga. Klopt dat en zou u zich zo willen typeren?

‘Een echte activist ben ik nooit geweest. En als ik het was, dan nog het meeste in de jaren zeventig toen ik als medewerker strafrecht in Leiden werkte. Als rechter en later bij het Openbaar Ministerie heb ik wel uitdrukkelijk gewezen op de eisen van het Verdrag en de jurisprudentie van het Europese Hof, ook als dat uit het oogpunt van het belang van de openbare orde wat minder goed uitkwam. Ik herinner me nog de woedende reactie van een recher-chechef toen ik een echte activist had losgelaten die verdacht was van het saboteren van treinrails bij een munitietransport. Er waren basale fouten gemaakt rond zijn vrijheidsberoving. “Wat rechter Myjer doet, noem ik boekenwurmerij”, zei hij in de pers. Het knipseltje hangt nog boven de boekenkast in mijn studeerkamer.’ Hoorde U in Straatsburg tot de activistische rechters? ‘Nee, voor zover je daar bij Straatsburgse rechters al van zou kunnen spreken. Ik was ingehuurd om met mijn collega’s te controleren of de lidstaten zich aan hun plechtige belofte hebben gehouden – ik citeer nu even – “aan een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden te verzekeren die zijn vastgesteld in het Verdrag”. Ik kan niet naar eigen believen de verplichtingen uit het Verdrag oprekken. Ook in je interpretatie ben je aan rechtsregels gebonden. Ik ben me constant bewust dat wat ik als Europese rechter zeg een impact kan hebben op – pakweg – de rechtspositie van 800.000.000 mensen die verblijven in een van de 47 lidstaten. Je kunt je hier geen vrijblijvende uitspraak permitteren, behalve wellicht in een zogenaamde “dissenting opinion”. Dat maakte mij in elk geval wat voorzichtig. Ik kon heel streng zijn waar het gaat om duidelijke schendingen, helemaal waar het ging om de zogenaamde core rights, het recht op leven en het verbod op marteling of onmenselijke behandeling. Maar ik denk wel drie keer na voordat ik meega bij het openzetten van nieuwe deuren. En voor alle duidelijkheid: het is veel leuker om lekker gas te geven dan af en toe op de rem te staan. Wij zijn er niet om naar eigen believen gas te geven. We moeten ons uitspreken over fundamentele rechten, niet over wenselijke rechten. De sociale grondrechten zijn juist heel bewust door de lidstaten niet in het Verdrag opgenomen. Dan moeten wij niet zeggen dat we ze via de zijdeur van het verbod op een onmenselijke behandeling toch in het Verdrag lezen. Uitzonderingen daargelaten, waarin het gaat om basaal “overleven”. Dat is althans mijn taakopvatting. En tot nu toe ook die van het Hof. Zie bijvoorbeeld de uiterst belangrijke overweging 263 in het arrest-M.S.S. tegen België en Griekenland van 21 januari 2011. In die zaak had Griekenland er bij een asielzoeker zo’n onmenselijk potje van gemaakt dat dat niet meer door de beugel kon. Ik vind dat we zuinig moeten zijn op wat we hebben en dat we niet alsmaar meer moeten brengen onder de vleugels van het Verdrag.’ Veel vakbroeders vinden dat veel te restrictief en lieten u dat ook weten. ‘Vroeger schreef ik ook vakcommentaren. Ze zijn belangrijk om uitleg te geven en op de consequenties van een uitspraak te wijzen. En soms ook als kritische instantie, om vragen op te werpen. Ik probeer ze altijd

Ik vind dat we zuinig moeten zijn op wat we hebben en dat we niet alsmaar meer moeten brengen onder de vleugels van het Verdrag te lezen. Maar laat ik vanuit mijn Straatsburgse ervaring een ding duidelijk maken: de praktijk heeft mij geleerd dat in onze beraadslagingen over een conceptuitspraak vrijwel altijd alle aspecten zijn afgewogen die ook in zo’n vakcommentaar naar voren worden gebracht. Vaak zijn die commentaren ook verlanglijstjes voor een meer activistische toepassing.’ Bent u wijzer geworden in Straatsburg? ‘Ik heb veel pregnanter dan ooit te voren gezien hoe belangrijk en nodig het Verdrag is. In de dossiers die je dagelijks te lezen krijgt zie je hoeveel er nog mis gaat in Europa en hoeveel er nog moet worden gedaan. Je ziet hoe zwakke groepen soms onder mensonterende omstandigheden moeten leven. Niet alleen gedetineerden, maar ook mensen die asiel komen zoeken. Hoe er gediscrimineerd wordt. Hoe corruptie de boel verziekt. Hoe in bepaalde landen het uiten van meningen wordt afgestraft. Hoe soms nationale rechters worden ontslagen of op non-actief gesteld omdat ze het hebben gedurfd recht te spreken. Ik zie trouwens ook her en der verbeteringen dankzij het Verdrag en onze rechtspraak. Landen vinden het niet leuk om voor schaamtevol gedrag op de vingers te worden getikt. In Nederland hebben we al lang geleerd te leven met het Verdrag. Waar er voor Nederland nu nog schendingen worden gevonden gaat dat – even afgezien van bepaalde vreemdelingenzaken – vaak om relatief kleine aanpassingen. In de nieuwe democratieën van Midden- en OostEuropa en Turkije gaat het vaker om de meest fundamentele rechten. Maar ook daar wordt gaandeweg met het Verdrag rekening gehouden.’ Zouden we opnieuw voor zo’n verdrag en zo’n Hof (moeten) kiezen? ‘We hebben in 1950 een systeem opgezet waarbij individuen bij een internationaal gerechtshof konden klagen dat het eigen land (of het land waar ze zich bevonden) hun fundamentele rechten had geschonden. Dat systeem is uniek. En ook zo succesvol geweest, dat het inderdaad de vraag is of alle lidstaten nu nog bereid zouden zijn eenzelfde systeem op te zetten. Het Hof kan effectiever en lastiger zijn dan de landen ooit hebben vermoed. Juist daarom moet je zuinig zijn op het Hof en voorkomen dat een lidstaat ooit zegt: ze kunnen me nog meer vertellen. Dan is er heel veel verloren.’ Wat hebt u over uzelf in Straatsburg geleerd? ‘Dat het werken in een internationale omgeving, met

Auteur 1. Mr. F.E. Jensma is redacteur en commentator bij NRC Handelsblad.


231

Interview

collega’s uit zoveel verschillende rechtsculturen, alleen maar verrijkend kan zijn voor je eigen functioneren. Ik heb nog meer geleerd te relativeren. Meer dan ooit ben ik me bewust dat gebeurtenissen vanuit een historische con-

Meer dan ooit ben ik me bewust dat gebeurtenissen vanuit een historische context moeten worden bezien text moeten worden bezien. Ik heb nog nooit zoveel contemporaine geschiedenisboeken gelezen als de laatste jaren. Ik ben in Straatsburg gelukkig geweest. Het mogen uitoefenen van dit ambt is het mooiste dat mij beroepshalve had kunnen overkomen.’ ... en kon u Nederland nog begrijpen? ‘Ik heb regelmatig Straatsburgse collega’s moeten uitleggen hoe het mogelijk is dat het vanouds tolerante Nederland in relatief korte tijd een ander gezicht heeft laten zien. Voor zover daarop tenminste een antwoord mogelijk was. Nederland heeft altijd behoord tot de “vrienden van het Hof”. Toen op 29 mei 2010 Nederland het Hof de prestigieuze internationale Four Freedoms Award toekende, werd dat ook bij ons als een zeer belangrijk eerbetoon gezien. Vervolgens leek het erop dat het kabinet-Rutte een andere koers ging varen ten opzichte van het Hof. Ik heb toen gelukkig kunnen ervaren waarom een Eerste Kamer met recht een “chambre de reflection” wordt genoemd. Juist daar heeft men bijna Senaat-breed bij herhaling duidelijk gemaakt dat Court-bashing verkeerd is. Gelukkig heeft minister Opstelten officieel en bij herhaling aangegeven het met de Senaat eens te zijn. En voor het overige is Nederland wat mij betreft nog steeds vrij voorbeeldig als het gaat om de manier waarop het het Verdrag en de uitleg van het Hof daarover in regelgeving implementeert.’ Bent u in uw Straatsburgse jaren juridisch inhoudelijk van mening veranderd? ‘Ik ben hier pas echt gaan zien hoeveel vreemdelingenrecht te maken heeft met rechten van de mens. Ook al is bewust door de vaders van de Conventie nagelaten een recht op asiel op te nemen. En ook al herhalen wij uitdrukkelijk keer op keer dat landen vrij zijn om te reguleren of en zo ja welke vreemdelingen men wil toelaten en onder welke voorwaarden, feit blijft dat het Verdrag bescherming biedt aan een ieder die “ressorteert onder de rechtsmacht van een lidstaat”. Dat betekent dat een vreemdeling die zich in Nederland bevindt, zich kan beroepen op dezelfde rechten van de mens als een Nederlands ingezetene. Ik was specialist in het strafrecht en had voornamelijk over de strafrechtelijke aspecten van rechten van de mens geschreven. Ik werd hier pas goed met de neus op de feiten gedrukt dat sommige vreemdelingen ook “personae miserabiles” zijn. Vreemdelingen die vroeger naar

232


Gerhard van Roon © Hollandse Hoogte

Nederland zijn gehaald om – ik gebruik even bewust die oude term – als gastarbeider te werken, moeten ook hun familierechten kunnen uitoefenen. Vreemdelingen die hun huis en haard hebben opgegeven uit angst voor hun leven en dat van hun kinderen, mogen niet worden teruggestuurd als voldoende vaststaat dat ze een reëel en geïndividualiseerd gevaar lopen voor hun leven.’ Maar bent u nou van mening veranderd? ‘Neen, niet echt. Wat wel voorkwam is dat ik in een enkel grensgeval in een Kamer een andere beslissing nam dan in de Grote Kamer (bijvoorbeeld in de zaak-Sanoma tegen Nederland). Ik heb toen uitdrukkelijk uitgelegd dat ik als nationale rechter in hoger beroep niet in mijn eentje dwars ga liggen als alle andere rechters een tegengestelde mening hebben.’ Waarom schreef u zo weinig dissenting opinions? Is er een voorbeeld, waarvan je kan zeggen – daarop staat uw handtekening? ‘Misschien ben ik wel een heel harmonieus persoon, die altijd met de meerderheid meestemt. Maar als ik vind dat de collega’s het bij het verkeerde eind hebben, stem ik tegen en maak ik gebruik van het recht aan te geven waarom. Overigens, als het 6-1 lijkt te worden in de Kamer, of 16-1 in de Grote Kamer doe je er niet onverstandig aan even bij jezelf na te gaan of jij je wellicht vergist. Ik heb in die acht jaren best wat dissenting opinions geschreven. Die schrijf je helemaal zelf. De stijl is veel losser dan in een arrest. Alleen het feit dat ik het zelf moet schrijven maakt al dat ik ze zo beknopt mogelijk maak. Ik weet dat er collega’s zijn die er bijna beroemd mee zijn geworden. Mijn voorganger Martens schreef soms langere dissents dan het hele arrest. Bij hem was de inhoud altijd zeer relevant. Een aantal keren is zijn mening naderhand ook vaste rechtspraak geworden. Maar bij andere collega’s die halve proefschriften schrijven als dissent denk ik soms: help. Dat leest niemand en gaat ten koste van ander werk dat je had kunnen doen.

Niet alles wat een wenselijk recht is, is ook een fundamenteel recht Een van mijn typische dissents is rond het informele zigeunerhuwelijk. Daar heb ik ook willen waarschuwen dat niet alles wat een wenselijk recht is ook een fundamenteel recht is. En wij moeten alleen oordelen over fundamentele rechten. Ik zeg dat ook in mijn dissent bij het arrest-Munoz Dias tegen Spanje (8 december 2009): However, the Court’s jurisdiction cannot extend to the creation of rights not enumerated in the Convention, however expedient or even desirable such new rights might be. In interpreting the Convention in such a way, the Court may ultimately forfeit its credibility among the Contracting States as a court of law, thus undermining the unique system of international human rights protection of which it has been the linchpin until now. In gua-

ranteeing “the right to marry”, Article 12 clearly leaves the modalities of the exercise of this right to domestic authority (“according to the national laws governing the exercise of this right”). Over het Hof wordt gezegd dat er topjuristen in zitten, maar ook dat nieuwe (of kleine) lidstaten moeite hebben om goede mensen te vinden. Klopt dat? ‘In het Verdrag staat dat de rechters het hoogst mogelijk zedelijk aanzien moeten genieten en benoembaar moeten zijn in een hoge functie in de (eigen) rechterlijke macht ofwel rechtsgeleerden moeten zijn van erkende bekwaamheid. De lidstaten dienen een lijst in te leveren van drie personen die aan die kwaliteiten voldoen; de Parlementaire vergadering van de Raad van Europa bekijkt of het de lijst accepteert en zo ja, kiest een van de kandidaten. Kortom: de lidstaten hebben zelf het konijn in de hoge hoed gestopt. En geen land kan er in redelijkheid belang bij hebben bewust met de kwaliteit van de nationale rechter te knoeien. Een groot aantal van mijn collega’s is van topkwaliteit; een paar rechters zitten wellicht wat onder de aanduiding “top”. Hoe kan dat? Het is te gemakkelijk om daar het onderscheid kleine-grote staten of oude-nieuwe staten op te plakken. Dat klopt ook niet. Om een gemakkelijk voorbeeld ter noemen: het Hof heeft zojuist de Luxemburger Dean Spielmann tot president gekozen, als vice-presidenten/Kamervoorzitters zijn de rechters uit Andorra en Italië gekozen, en als de andere drie kamervoorzitters de rechters uit Letland, Liechtenstein en Monaco. Het percentage rechters uit ministaatjes is nu ineens toevalligerwijze wel heel groot, maar het geeft wel aan dat een heel kleine staat rechters kan hebben voorgedragen die het in de ogen van hun collega’s zo goed doen dat ze tot president of kamervoorzitter zijn gekozen. De rechter namens Liechtenstein is overigens een Zwitser. Je hoeft niet per se een eigen landsman voor te dragen. Anderzijds moet ik toegeven dat we een tijd lang hebben gezien dat sommige nieuwe lidstaten die vroeger tot het Sovjetblok behoorden, kandidaten hebben willen voordragen die van na de Omwenteling zijn. De Berlijnse Muur viel in 1989. In de jaren negentig en de eerste jaren van 2000 werden nieuwe staten lid van de Raad van Europa en partij bij het Verdrag. Dat betekende dat we een tijdje ook rechters hebben gekregen die relatief jong waren. We hebben de afgelopen jaren meegemaakt dat rechters zwanger werden. In het verleden zou dat ondenkbaar zijn geweest. Zwangere Europese toprechters? Voor alle duidelijkheid: die jongere rechters zijn vaak van uiterst goede kwaliteit. Ik zelf had meer jaren nodig om zoveel levenservaring op te doen dat ik deze hoogste rechterlijke functie naar behoren kon vervullen. Ik ben zelf wel hoe langer hoe meer tot de ontdekking gekomen dat het van immens belang is dat – uitzonderingen daargelaten – iemand die hier wordt gekozen duidelijk ervaring heeft in de eigen nationale rechtspraktijk. Een nationaal ervaren rechter pleegt meer te denken in termen van “wat betekent mijn vandaag genomen beslissing voor zaken in de toekomst”. Je wordt hier niet gekozen om je activistische aanleg maar om je vermogen een afgewogen rechterlijk oordeel te geven.’


233

Interview

Zijn rechters uit voormalige Oostbloklanden inderdaad dwingender als het om mensenrechtenschendingen gaat? En spoort dat met de ‘zuinigheid’ op het EVRM die met u wordt geassocieerd? ‘In de voormalige Oostbloklanden komen – of kwamen in elk geval tot voor kort – zaken voor die je in het Westen niet of niet meer voor mogelijk zou houden. Politiegeweld, corruptie, onmenselijke toestanden in gevangenissen, intimidatie, muilkorven van de pers en noem maar op. Dat soort zaken hoort tot de corebusiness van ons vak. Dat moet – als dat voldoende vaststaat – streng worden aangepakt. Daarover zijn we het allemaal eens. Maar het is van belang om wel telkens blijven bezien of de klachten voldoende feitelijk onderbouwd zijn. En we moeten ook vertrouwen blijven geven aan nationale rechters en niet te snel denken dat onze oplossing beter is. Ik kan niet in het algemeen zeggen dat rechters uit voormalige Oostbloklanden dwingender zijn als het om

Als we teveel deuren openzetten kan het ook behoorlijk gaan tochten mensenrechtenschendingen gaat. Wat ik wel merk is dat ik in vergelijking met die collega’s soms minder behoefte voel om aan de nationale overheid te vertellen hoe het allemaal nog beter kan. Bovendien: als we teveel deuren openzetten kan het ook behoorlijk gaan tochten.’ Waar plaatst u zichzelf in het Hof – zijn er stromingen, scheidingen, cultuurgroepen, activisten vs. afstandhouders? ‘Er zijn geen echte stromingen. Maar je kunt zo langzamerhand wel voorspellen wie van de collega’s een voorzichtige rijder is, en wie soms even goed gas wil geven. Ik ben echt niet iemand die voor elk wissewasje op de rem trapt; en soms zie ik alle aanleiding ’m even op de staart te trappen. Maar in het algemeen probeer ik een constante koers te volgen, waarbij ik me aan de gemiddelde snelheid houd.’ Er is even gesuggereerd in Nederland om advocaten die kansloze zaken indienen te ‘straffen’. Nog afgezien van de voorgestelde sanctie – is dat echt een probleem? ‘Iedere ingediende kansloze zaak is er een te veel. Dat kan ten koste gaan van zaken waarin het er echt op aankomt. Soms wordt een paar decimeters papier gedeponeerd. Zo’n dossier moet van begin tot het eind moeten worden gelezen door een van onze juristen. Na een paar uur lezen is het antwoord dan vaak: onzinzaak, het is allemaal op nationaal niveau al door de rechter behoorlijk afgewogen. Wij zijn geen vierde instantie. Ik snap het wel: je weet nooit hoe een koe een haas vangt en soms verlangt een cliënt simpelweg dat alles op alles wordt gezet. Ik heb wel eens gemijmerd dat het goed zou zijn dat een advocaat die met een echt kansloze zaak komt getrakteerd wordt op wat wij vroeger “een eigen geldje” noemden. Dan moet hij maar geen toevoegingsgeld krijgen. Maar ik realiseer me dat dat bijna niet uitvoerbaar is.’

234


Is de lage drempel om te mogen klagen op termijn vol te houden? Straatsburg lijkt me eeuwig onderbezet en overvoerd. ‘De lage drempel is een immens groot goed. Bekend is dat meer dan 95% van de klachten inderdaad niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Veel van die 95% zijn de bij voorbaat volledig kansloze zaken. Desondanks: zo lang we het nog een beetje kunnen volhouden, zouden we de lage drempel moeten volhouden. Sinds vorig jaar hebben we door nieuwe regelgeving een efficiencyslag kunnen uitvoeren. We zijn nu eindelijk weer wat aan het zakken in de voorraad. Maar het is nog veel te veel: 130.000 zaken liggen op een antwoord te wachten. Daartussen zitten ook zaken waar de betreffende Staat druipt van de boter. Ondanks alle waarschuwingen hebben ze geen maatregelen genomen of verbeteringen ingevoerd. Je mocht hopen dat in dat opzicht de diverse lidstaten durven elkaar de maat te nemen. En niet zoiets hebben van: als ik jou hier niet op aanspreek, zal ik jou daar niet op aanspreken. Zo lang als de lidstaten zich bewust blijven dat zij op de eerste plaats een verantwoordelijkheid hebben – ook om door het Hof geconstateerde feiten zo snel mogelijk te herstellen – en klagers zuinig zijn op Straatsburg, en de rechters in Straatsburg ook de moed blijven houden te doen waarvoor ze zijn ingehuurd, moeten we die lage drempel maar blijven koesteren.’ Waarom gaan de meeste Nederlandse zaken in Straatsburg over vreemdelingenrecht? Zeilen kabinetten hier juridisch zo ‘scherp aan de wind’? Of hebben we voor vreemdelingen gewoon minder respect dan voor autochtonen? Straatsburg wordt met name op dit terrein inmenging in nationale bevoegdheden verweten. ‘Het aantal vreemdelingenzaken is relatief groter geworden. Dat heeft ongetwijfeld ook te maken met het hoge niveau van de vreemdelingenadvocatuur. Zij kennen in Nederland onderling een geoliede informatievoorziening. Ik huil niet mee in het koor van degenen die zeggen dat er een te repressief overheidsbeleid wordt gevoerd. Wie de cijfers ziet over heel Europa en het percentage asielzoekers dat daadwerkelijk asiel krijgt in Nederland, ziet dat Nederland vergelijkenderwijs een groot aantal asielzoekers toelaat. En laten we wel wezen, er zijn ook heel veel economische vluchtelingen, die huis en haard hebben verkocht om hier een beter bestaan te vinden en die zich nu met alle middelen rechtens proberen te verzetten tegen een terugsturen naar het land van herkomst. Begrijpelijk, maar dat heeft minder met mensenrechten te maken. Maar er zijn ook nog steeds veel zaken die beter zouden kunnen en moeten. Soms zitten ook mensen die eenvoudigweg om praktische redenen niet kunnen worden teruggestuurd wel heel lang in vreemdelingenbewaring. Zo’n vrijheidsbeneming moet wel een uiterst middel blijven. Ook zijn er bepaalde soorten zaken waarin Nederland in het verleden een strikter beleid heeft gevoerd dan andere Europese landen. Ik duid dan in het bijzonder op de zogenaamde I f-problematiek. Dat zijn zaken waarin de Staat heeft gesteld dat iemand geen asiel kan krijgen omdat er aanwijzingen zijn dat die persoon zich in het eigen land – denk aan Afghanistan – aan misdrijven tegen de menselijkheid heeft schuldig gemaakt. Vaak kunnen

die mensen niet terug naar het land van herkomst. Hun gezinsleden zitten dan al vaak jaren in Nederland, zijn vaak verwesterd en kunnen in redelijkheid niet meer terug naar het land van oorsprong.’ De zaak-Salah Sheekh baarde de meeste opzien, vooral omdat de Raad van State onder druk kwam. De kritiek werd in een latere uitspraak (Colon vs. Nederland) nog eens herhaald – de Raad zou niet écht een ‘effective remedy’ bieden. Sterker, een beroep daar is ‘bound to fail’. U bent nu vrij om er wat over te zeggen – is de Raad van State geloofwaardig in Europa? ‘Ik ben stomverbaasd over de manier waarop in die zaak-Colon is gedacht dat wij een kritische noot wilden kraken. Dat was absoluut niet het geval. In de zaak-Salah Sheekh hadden wij aangegeven dat het niet nodig was dat die bewuste klager nog naar de Raad van State moest gaan. De jurisprudentielijn in vergelijkbare zaken was immers duidelijk. Ook dat was niet bedoeld als impliciete kritiek maar simpelweg een constatering. Ik heb indertijd onderschat hoe op nationaal niveau nauwkeurige lezertjes met dat ene zinnetje aan de haal zijn gegaan. Wat wel

Ik heb indertijd onderschat hoe op nationaal niveau nauwkeurige lezertjes met dat ene zinnetje aan de haal zijn gegaan waar is, is dat er jarenlang een verschil in interpretatie is geweest tussen de vreemdelingenkamers van de rechtbanken en de vreemdelingenkamer van de Raad van State. Dat had ook te maken met het typische van het bestuursrecht: de rechter moet daar – simpel gezegd – marginaal toetsen: kon de overheid, gelet op alle omstandigheden, in redelijkheid tot de genomen beslissing komen? En in een aantal schrijnende vreemdelingenzaken was de eerstelijnsrechter een tijd lang eerder dan de Raad van State geneigd om het voor de vreemdeling ongunstige besluit van de overheid opzij te zetten. Wij hebben duidelijk aangegeven dat op zijn minst in zaken van leven en dood een marginale toetsing uit den boze is. Als er een reëel geïndividualiseerd risico is dat het leven van een vreemdeling bij terugzending naar het land van herkomst gevaar loopt, mag je hem niet uitzetten. Eigenlijk in lijn met uitspraken van de lagere vreemdelingenrechter. Daarna is ook de Raad van State dat soort zaken ruimer gaan interpreteren. En heel geloofwaardig.’ Klopt het dat BZ in de Sheekh-zaak van u de gebruikelijke hint kreeg om deze kwestie out of court te regelen, maar daar niet op in ging omdat men dacht dat ‘niet-uitputting’ van nationale rechtsmiddelen een voldoende sterk argument was om de zaak op te kunnen winnen? ‘Neen, de zaak is simpeler dan gedacht. We hadden een heleboel zaken met betrekking tot Somalië liggen. We

hebben er toen een voorbeeldzaak uitgehaald die qua feiten het minst omstreden was. Dat was toevallig Salah Sheekh. We hebben onderschat dat in de nationale commentaren zoveel nadruk werd gelegd op de zogenaamde niet-uitputting van nationale rechtsmiddelen. Er zijn andere zaken geweest waarin we inderdaad aan de Nederlandse regering hebben gevraagd of die en die afhandeling niet een beetje erg formalistisch was. En, ere wie ere toekomt, als er werkelijk sprake leek van zo’n situatie, kwam er meestal een mededeling van de regering dat men de zaak in der minne had geregeld. Voorkomen is dan beter dan wellicht veroordeeld worden.’ Hoe heeft u geopereerd in de golf van kritiek op Straatsburg die er onder het laatste kabinet los kwam? Mij wordt wel beschreven dat u ‘overal’ uw gezicht liet zien en zo veel mogelijk het nut van het EVRM trachtte uit te dragen. U had ook in Frankrijk achter uw dossiers kunnen blijven zitten en het oproer laten uitwoeden. Dat het kabinet ‘om ging’ zou na een bezoek van Opstelten aan Straatsburg zijn geweest – en een lang gesprek met u. ‘Een rechter spreekt via zijn vonnissen. Maar hier vond ik dat ik toch wat duidelijkheid moest geven. Gelukkig werd ik een aantal keren uitgenodigd om precies die onderwerpen te bespreken die ik graag aan de orde wilde stellen. Toen vanuit het Ministerie van Buitenlandse Zaken in relatie tot het Hof het woord “perifeer” is gebruikt, hebben bijvoorbeeld Nederlandse leden van de parlementaire assemblee mij gevraagd of dat naar mijn oordeel klopte. Ik ben vrij duidelijk geweest in mijn ontkennend antwoord. De eerlijkheid gebiedt te melden dat de VVD zo dapper was mij enige tijd later te vragen het eerste exemplaar van een rapport “Onbetwistbaar Recht?” van de Teldersstichting in ontvangst te nemen. Ik heb daar toen zeer stevige kritiek geuit. Wat minister Opstelten betreft: de eerste kritiek was niet van hem gekomen. Hij heeft zich pas voor de eerste keer over het Hof geuit in het kabinetstandpunt van 3 oktober 2011. Wat in die brief staat is gebaseerd op feiten. Dat betekent niet dat ik het per se met alle door hem gelegde accenten eens ben, maar dat stuk bevat geen “onjuiste of ongepaste” opmerkingen. Hij heeft ook de woordvoering gedaan in de Eerste Kamer in het voorjaar dit jaar. Het is algemeen bekend dat Opstelten in 2011 een bezoek heeft gebracht aan Straatsburg. Hij is toen ook officieel bij het Hof op bezoek geweest. Wij hebben toen ook samen gepraat, ook over de echte feiten met betrekking tot het Hof. Ik kende hem al als een bestuurder die zich laat leiden door de echte feiten; dat heeft hij ook hier laten zien.’ Deze episode moet toch tamelijk onaangenaam zijn geweest voor u. ‘Ik heb het eens aan iemand als volgt uitgelegd: stel je bent burgemeester van een grote stad. Je werkt je uit de naad om die stad zo goed mogelijk te besturen. Dat zal nooit tot ieders tevredenheid zijn. In de schaarse tijd die je hebt weet je eens per maand een ochtend ook nog de nieuwe honderdjarigen te bezoeken. Maar stel dat dan een instelling van wie je een correcte en neutrale verslaggeving verwacht zegt: “die burgemeester legt zijn prioriteiten verkeert. Hij bezoekt voornamelijk honderdjarigen”. Dan geloof je je oren niet. Helemaal als er mensen zijn die


235

Interview

Ik ben hier pas echt gaan zien hoeveel vreemdelingenrecht te maken heeft met rechten van de mens dat nog geloven ook. Kritiek is best, maar dan gebaseerd op feiten. Dat stak mij behoorlijk.’ Als rechter, zeker in Nederland, profileerde u zich. Daarmee week u af van het beeld van de (straf)rechter als het spreekwoordelijke glas water, geurloos, reukloos en zonder smaak. Wat adviseert u een jonge strafrechter van vandaag te doen? Intussen is de mediadruk enorm toegenomen, de rechtspraak trekt meer vuur uit ‘de politiek’ – de marges zijn smaller. ‘De rechterseed luidt onder meer: “Ik zweer/beloof dat ik mijn ambt met eerlijkheid, nauwgezetheid en onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal uitoefenen en mij in deze uitoefening zal gedragen zoals een goed rechterlijk ambtenaar betaamt.” Vroeger stond daar: een braaf ’ rechterlijk ambetaar. Braaf in de zin van “moedig”. Tegenwoordig heb je ook allerlei internationale en nationale teksten over de kwaliteiten waaraan een rechter moet voldoen. Een heel belangrijke tekst is geschreven door het European Network of Judicial Councils (ENJC). In het ENJC Judicial Ethics Report 2009-2010 staat onder meer; “A judge should perfom his role with wisdom, loyalty, humanity, courage, seriousness and prudence, while having the capacity to listen, communicate and work.” Mooier kan ik het niet zeggen. Wijsheid, humaniteit maar ook moed. Dat alles vanzelfsprekend binnen het systeem van de wet. Moed kan betekenen om bestand te zijn tegen druk van buitenaf, bestand tegen wat sommige media of politici beweren, ook beslissingen durven nemen die aan bepaalde groepen in de maatschappij onwelgevallig zijn. Waar dat nuttig is en ook kan binnen het systeem van de wet creatieve oplossingen bedenken, in lijn met de eisen van de

236


moderne samenleving. Niet om het creatiefste jongetje te zijn uit de klas. Alleen als het zo uitkomt.’ Geeft u eens een voorbeeld? ‘Goed, uit mijn Zutphense verleden: ik kreeg eens twee minderjarige ettertjes voor die waren gaan potenrammen. Tijdens de zitting bleek dat ze die anti-homohouding compleet van thuis hadden meegekregen. Vader verontschuldigde min of meer dat ze wat verder waren gegaan dan had gemogen, maar dat was het. Toen ik moest vonnis wijzen heb ik eerst vader aangepakt. Ik heb gezegd dat ik het betreurde dat in ons strafrecht geen mogelijkheid bestaat vaders straf te laten ondergaan voor verkeerde opvoeding. Maar dat het mede zijn schuld was dat de kinderen nu al een soort strafblad kregen. Er bestonden toen nog geen leerstraffen. Ik heb de reclassering een plan laten opmaken om met die twee jongens een leerproject te doen bij de Anne Frankstichting en ik heb ze een werkstuk laten maken over discriminatie. Daarbij heb ik ze via een termijnbetaling 500 gulden laten betalen aan de slachtoffers (een spijt-me-gesprek konden de slachtoffers niet aan). Dat alles als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke vrijheidsstraf. En ik heb ze verteld dat ze bij een eventuele recidive wat mij betreft onmiddellijk het gevang in zouden gaan, met alle negatieve gevolgen van dien. Maar dat ik ze niet nu al het slachtoffer wilde laten worden van de stommiteiten en vooroordelen van hun vader. Dat bedoel ik met creatief bezig zijn, binnen de grenzen van het recht. Kijk hoe je met een minimum aan leedtoevoeging een maximum aan resultaat kunt bereiken. Maar het mag nooit zo zijn dat een rechter, om Kloos te parafraseren, meent dat hij zijn taak moet vervullen als de allerindividueelste expressie van de allerindividueelste interpretatiemethode. Je moet wel binnen het systeem blijven.’

Wetenschap

198

De ruimte van de rechter in de relatie rechtermedia onder het EVRM Sietske Dijkstra1 Er is een belangrijk maatschappelijk debat gaande over de rechtspraak. Dit debat is niet alleen van groot belang voor het publiek, maar ook voor de rechtspraak zelf. Het is lastig vast te stellen in welke mate de rechter actief aan het debat en de verslaggeving over justitiële kwesties zou moeten meedoen zonder zicht te hebben op de ruimte die de rechter heeft om zich in de media uit te laten. Het EVRM biedt een essentieel toetsingskader om deze ruimte vast te stellen. In dit artikel wordt aan de hand van haar jurisprudentie de visie van het EHRM op de relatie tussen rechter en media in beeld gebracht.

D

e relatie tussen de rechter en de media is een voortdurend onderwerp van gesprek zo blijkt maar weer eens uit het artikel ‘Rechters moeten zich laten horen’ dat op 16 oktober jl. in de Volkskrant verscheen en uit het publieke debat dat op 12 oktober jl. met onder meer Ivo Opstelten werd gehouden met als onderwerp ‘De positie van de rechter: tussen ivoren toren en stem van het volk’. Rechters moeten publiekelijk toelichten waarom ze bepaalde beslissingen nemen om aansluiting te vinden bij de eisen van de moderne samenleving, aldus Opstelten.2 Hij daagt rechters uit om de ruimte die de media hen biedt met beide handen aan te grijpen ‘op een manier die past bij het ambt, dus verstandig, weloverwogen en genuanceerd.’ Er is veel voor te zeggen dat de rechtspraak zich in het soms roerige debat over justitiële kwesties in de media profileert en duidelijk maakt voor welke waarden in de samenleving zij staat. Vaak zal dit erop neerkomen dat zij een tegengeluid laat horen, bijvoorbeeld tegen de voortdurende roep om hogere straffen. De vraag die hier rijst, is welke ruimte de rechter in het algemeen heeft en in het bijzonder om zich in de pers over allerhande onderwerpen, waaronder concrete rechtszaken, uit te laten. Daarover bestaat geen gebrek aan meningen. In een eerdere aflevering van dit tijdschrift laat Reiner de Winter weten dat men de rechters rustig moet ‘laten rollebollen’3 en Peter Kop verzucht in zijn bijdrage ‘Waar zit de rechterlijke macht?’ dat rechters meer aan het publieke debat zouden moeten deelnemen.4 Het is opvallend dat ondanks de levendige discussie over dit onderwerp voor een groot deel onderbelicht blijft tegen welke lat de uitlatingen van de rechter precies moeten worden beoordeeld. Dit is op zijn minst opmerkelijk te noemen voor een discussie die grotendeels onder juristen worden gevoerd. Dit is nog meer het geval gelet op het feit dat er verschillende toetsingskaders bestaan op grond waarvan de vraag naar de ruimte van de rechter kan wor-

den beantwoord, zoals nationale en internationale richtlijnen met betrekking tot rechterlijk gedrag, de wet en het EVRM. In de discussie wordt wel verwezen naar de WRRA5 en worden art. 6 EVRM en soms art. 10 EVRM aangehaald als maatstaf ter beantwoording van de vraag wat de rechter precies wel en niet mag. Het ligt inderdaad voor de hand om het EVRM als maatstaf aan te leggen bij de beoordeling van de ruimte die de rechter heeft om (in de media) op te treden. Immers, art. 6 EVRM vormt voor Nederland de centrale en afdwingbare waarborg van het recht op een fair trial en dat recht kan in gevaar komen bij een al te actieve rechter. Over het algemeen wordt in de discussie echter niet ingegaan op de individuele uitspraken die het Europese Hof Voor de Rechten van de Mens (EHRM) in het kader van art. 6 EVRM heeft gewezen over de verhouding tussen rechter en media. Dat is gelet op de casuïstiek en de overwegingen van het EHRM in deze zaken erg jammer. Het EVRM vormt daarnaast niet alleen een essentieel toetsingskader vanwege art. 6 EVRM, maar ook vanwege afbakening die wordt gevormd door de grenzen die worden gesteld aan de vrijheid van meningsuiting van art. 10

Auteur

maar niet op tv’, De Volkskrant, 22 oktober

1. Mr. S. Dijkstra is werkzaam bij de recht-

2012.

bank Noord-Nederland, locatie Assen en

3. Reiner de Winter, ‘Pleidooi voor rollebol-

werkt aan een proefschrift over de vrijheid

lende rechters’, NJB 2012/400, afl. 7, p. 458.

van de rechter om zich persoonlijk te uiten,

4. Peter Kop, ‘Waar zit de rechterlijke

een ethisch-filosofische beschouwing van

macht?’, NJB 2012/1470, afl. 26, p. 1796.

de rechterlijke vrijheid.

5. Taru Spronken,‘Rechterlijke vrijheid van

Noten

2011/1534, afl. 29, p. 1941 en Paul

2. ‘Rechters moeten zich laten horen’, De

Bovend’Eert, ‘Het vertrouwen van de rech-

Volkskrant, 16 oktober 2012. Zie ook Miek

ter in de rechtspraak’, NJB 2012/244, afl. 4,

Smilde, ‘Rechter moet z’n verhaal doen,

p. 269.

meningsuiting en reputatieschade’, NJB


237

Wetenschap

EVRM.6 De vraag naar wat de rechter wel en niet mag ventileren in de media moet immers ook worden opgevat als de regulering van zijn vrijheid van meningsuiting. De jurisprudentie van art. 6 en art. 10 EVRM in samenhang beschouwd biedt een genuanceerd beeld van de ruimte die de rechter in de media heeft. Daarbij wordt recht gedaan aan het feit dat de rechter geen eendimensionale en abstracte ambtsdrager is, zoals Peter Kop ook betoogt, maar een individu met een privéleven, eigen voorkeuren en overtuigingen. Uit deze zaken blijkt dat de eisen die aan het ambt worden gesteld hoog zijn, terwijl de ambtsdrager een individu van vlees en bloed is en soms niet in staat is om aan deze eisen te voldoen: ‘Judges are mere mortals but they are asked to perform a function that is truly divine. (…) if you prick them, they bleed.’7 Het is deze spanning, die tussen ambt en individu, die kenmerkend is voor de discussie over de relatie tussen de rechter en de media en die ook prominent aanwezig is in de betreffende jurisprudentie van het EHRM.

De vraag naar wat de rechter wel en niet mag ventileren in de media moet ook worden opgevat als de regulering

Steve R. Dininno © Images.com/Corbis

van zijn vrijheid van meningsuiting Vanwege het grote belang van het EVRM voor de onderhavige discussie zal ik hier nader analyseren welke lijn het EHRM heeft uitgezet met betrekking tot de verhouding tussen rechter en media.

Art. 6 EVRM Art. 6 EVRM beschermt het recht op een fair trial. In de zaken Buscemi vs. Italië, Lavents vs. Letland en Olujic vs. Kroatië8 heeft het EHRM de vrijheid van de rechter om in de media op te treden vanuit deze bepaling beoordeeld. Het gaat in deze zaken om rechters die zich in de media uitlieten over een rechtszaak waarbij zij direct als rechter bij betrokken waren. In al deze zaken kwamen de uitlatingen van de rechters in strijd met het vereiste van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van art. 6 EVRM. In de zaak Buscemi had de president van het Hof van Turijn een interview gegeven in een krant, waarin hij over het werk van het Hof vertelde. Dit interview zelf veroorzaakte geen probleem, maar wel de daarop volgende en eveneens in de krant geplaatste briefwisseling tussen de President en Buscemi, wiens dochter door het Hof uit huis was geplaatst. In een ingezonden brief naar aanleiding van het interview uitte Buscemi kritiek op de beslissing van het Hof in zijn zaak. De President reageerde op deze brief en ging daarbij in op specifieke details van Buscemi’s zaak, waarbij wel bleek dat wat hem betreft de uithuisplaatsing terecht was. De uitlatingen werden problematisch in het licht van art. 6 EVRM toen de President later dat jaar in hoger beroep de uithuisplaatsing van Buscemi’s dochter gerechtvaardigd oordeelde.

238


De zaak Olujic betrof de uitlatingen van drie rechters die in een tuchtzaak hadden geoordeeld over het gedrag van de President van het hoogste Hof in Kroatië. Het ernstige tuchtrechtelijk verwijt dat hem werd gemaakt was door deze rechters gegrond bevonden en de President was vervolgens ontslagen. Nadien gaven de drie rechter alle een kranteninterview over de zaak. Daarbij werden de redenen van de beslissing toegelicht en lieten de rechters in niet mis te verstane bewoordingen weten wat zij van hun voormalige collega vonden, waarbij hij werd omschreven als een komisch figuur en als een man met een gebrekkige kennis en ervaring. Er ontstond een probleem onder art. 6 EVRM toen de zaak in hoger beroep naar deze zelfde drie rechters werd terugverwezen en zij opnieuw over de zaak oordeelden. De zaak Lavents draait om Aleksandrs Lavents, de voormalig voorzitter van de Banka Baltija, de bank die failliet ging en grote schade veroorzaakte aan de economie van Letland. Lavents bevond zich tijdens de fraudezaak die in dit verband tegen hem aanhangig was gemaakt in voorlopige hechtenis. Hij verzocht veelvuldig om vrijlating en diende meermalen een wrakingverzoek in, alles tevergeefs. Tijdens de zaak verschenen er drie krantenartikelen waarin de voorzitter van de kamer die de zaak behandelde zich over de merites van de zaak uitliet. De rechter uitte onder meer haar verbazing over de voortdurende pogingen om haar en haar collega’s te wraken en gaf aan dat ze nog niet wist of het een algehele of een gedeeltelijke veroordeling moest worden. Het EHRM oordeelde dat in deze zaak niet alleen sprake was van een schijn van het ontbreken van onpartijdigheid, maar ook van een situatie waarin de rechter daadwerkelijk niet onpartijdig was.9

Het wekt geen verbazing dat in deze zaken art. 6 EVRM is geschonden: in al de zaken gaat het om rechters die op het moment dat zij over de zaak oordeelden in de media al nadrukkelijk een standpunt hadden ingenomen. Dat deden zij bovendien in sterke en voor een deel erg persoonlijke bewoordingen. Een gedachte zou kunnen zijn dat als het gaat om minder verregaande uitlatingen de rechter meer vrijheid heeft om zich in de media over concrete zaken uit te laten. Dit idee wordt echter niet gesteund door de algemene regel die het EHRM in deze arresten heeft geformuleerd over de mogelijkheden die de rechter heeft om gebruik te maken van de media: ‘The Court stresses, above all, that the judicial authorities are required to exercise maximum discretion with regard to the cases with which they deal in order to preserve their image as impartial judges. That discretion should dissuade them from making use of the press, even when provoked. It is the higher demands of justice and the elevated nature of judicial office which impose that duty.’10 Het EHRM verlangt derhalve van de rechter dat deze ten behoeve van zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid maximale discretie in acht neemt als het aankomt op concrete zaken waar hij als rechter mee te maken heeft. Deze discretie brengt mee dat hij geen gebruik maakt van de pers, zelfs niet als hij daartoe wordt geprovoceerd. Zo had de President van het Hof van Turijn niet moeten reageren op de ingezonden brief van Buscemi of op zijn minst niet naar aanleiding van die brief moeten ingaan op de details van diens zaak. De noodzaak om een hoge mate van discretie in acht te nemen wordt door het EHRM herleid uit de ‘higher demands of justice’ en ‘the elevated nature of the judicial office’.

Art. 10 EVRM De uitingsvrijheid van rechters Verschillende rechters hebben zich tot het Hof in Straatsburg gewend met een beroep op de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM nadat zij in hun meningsuiting waren beperkt, bijvoorbeeld omdat zij disciplinair waren gestraft nadat zij een lezing hadden gehouden,11 politieke pamfletten op straat hadden uitgedeeld12 of in functie sterk religieus getinte opmerkingen hadden gemaakt.13 In deze zaken wordt over het algemeen het belang van de bescherming van ‘het gezag en de onpartijdigheid van de rechtspraak’ naar voren geschoven ter legitimatie van de opgelegde sanctie. In deze jurisprudentie wordt steeds voorop gesteld dat de rechter een beroep kan doen op de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM. Daarnaast is het volgende uitgangspunt geformuleerd voor de toetsing van de uitingen van de rechter:


ve onpartijdigheid’ aangenomen.

macht?’, NJB 2012/1470, afl. 26, p. 1796.

10. EHRM 16 september 1999, appl.nr.

7. David Pannick, Judges, Oxford University

29569/95 (Buscemi vs. Italië); EHRM 18

Press: 1987, p. 17.

februari 2003, appl.nr. 58442/00 (Lavents

8. EHRM 16 september 1999, appl.nr.

vs. Letland); EHRM 29 juni 2011, appl.nr.

29569/95 (Buscemi vs. Italië); EHRM 18

1529/08 (Gouveia Gomes Fernandes and

februari 2003, appl.nr. 58442/00 (Lavents

Freitas E. Costa vs. Portugal).

vs. Letland); EHRM 5 mei 2009, appl.nr.

11. EHRM 28 oktober 1999, appl.nr.

22330/05 (Olujic vs. Kroatië).

28396/95 (Wille vs. Liechtenstein).

9. De schending van de ‘subjectieve onpar-

12. ECRM 7 mei 1984, appl.nr. 10279/83

tijdigheid’: een zeldzaamheid in de jurispru-

(E. vs. Zwitserland).

dentie van het EHRM. In Buscemi en Olujic

13. EHRM 8 februari 2001, appl.nr.

werd alleen een schending van de ‘objectie-

47936/99 (Pitkevich vs. Rusland).


239

Wetenschap

‘(…) the Court has found it incumbent on public officials serving in the judiciary that they should show restraint in exercising their freedom of expression in all cases where the authority and impartiality of the judiciary are likely to be called into question.’14 Van de rechter wordt derhalve terughoudendheid verwacht zodra zijn gedrag het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht in twijfel zouden kunnen brengen. Het gaat om een breed geformuleerde beperking die niet alleen ziet op uitlatingen die betrekking hebben op concrete zaken waar de rechter bij is betrokken.

Het gaat om een breed geformuleerde beperking die niet alleen ziet op uitlatingen die betrekking hebben op concrete zaken waar de rechter bij is betrokken Dit uitgangspunt is ook gehanteerd in het arrest Kudeshkina vs. Rusland dat het EHRM in 2009 heeft gewezen en dat betrekking heeft op de uitlatingen van een rechter in de media.15 In deze zaak gaat het om een rechter uit Moskou, Kudeshkina, die zich tijdelijk als rechter had laten schorsen om mee te kunnen doen aan de verkiezingen voor de Doema. Zij had de hervorming van de rechtspraak in haar verkiezingsprogramma staan en tijdens haar verkiezingscampagne gaf ze verschillende kranten- en radio-interviews waarin ze uiterst scherpe kritiek op de rechterlijke macht in Moskou uitte. Die kritiek richtte zich onder meer op het feit dat zij eerder door de President van het Hof in Moskou van een belangrijke strafzaak was afgehaald. In de interviews ventileerde zij de mening dat zij betwijfelde of er in Moskou wel zoiets bestond als onafhankelijke rechtspraak en dat er veelvuldig oneigenlijke druk op rechters werd uitgeoefend vanuit de rechterlijke organisatie, waarbij zij de gang van zaken in de betreffende strafzaak als voorbeeld gebruikte en omschreef als ‘unprecedented pressure on justice’. Toen Kudeshkina na de voor haar onsuccesvolle verkiezingen wilde terugkeren naar haar rechterlijke functie, werd zij geconfronteerd met een voordracht tot disciplinair ontslag wegens de uitlatingen die zij in de media had gedaan. Deze voordracht werd gehonoreerd. Het bevoegde Russische orgaan oordeelde vernietigend over het gedrag van Kudeshkina: ‘In sum, the Judiciary Qualification Board of Moscow finds the actions of judge Kudeshkina to have degraded the honour and dignity of a judge, discredited the authority of the judiciary [and] caused substantial damage to the prestige of the judicial profession, thus constituting a disciplinary offence. In choosing the disciplinary sanction to be imposed on judge Kudeshkina the qualification board takes into account that in making her statements [she] dishonoured the judges and the judicial system of Russia; she disseminated false information about her colleagues; she traded

240


the dignity, responsibility and integrity of a judge for a political career; demonstrated bias when hearing a case; preferred her own political and other interests to the values of justice; abused her status as a judge in propagating legal nihilism and causing irreparable damage to the foundations of judicial authority.’ In deze zaak strijden een aantal verschillende belangen om voorrang. Aan de ene kant moet de rechter terughoudend zijn als het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht in het geding zijn. Het belang van deze terughoudende opstelling concurreert echter met de omstandigheden dat ook rechters een beroep op de vrijheid van meningsuiting kunnen doen en met de bijzondere bescherming die deelname aan het politieke/publieke debat in de jurisprudentie van art. 10 EVRM verdient. Het is in dit spanningsveld dat het EHRM de feiten van de zaak bekijkt. Het EHRM komt uiteindelijk tot de conclusie dat het ontslag van Kudeshkina in strijd is met art. 10 EVRM. Het EHRM is, sterk samengevat, van oordeel dat Kudeshkina geen vertrouwelijke informatie heeft geopenbaard en dat haar mededelingen feitelijke mededelingen waren die waren verweven met waardeoordelen. Die mededelingen worden door het EHRM niet excessive bevonden in het licht van Kudeshkina’s positie als (geschorste) rechter. Van doorslaggevend belang in deze zaak is dat het EHRM de interviews ziet als betrekking hebbend op een onderwerp van groot maatschappelijk belang, waarover vrij moet kunnen worden gedebatteerd. Daarbij brengt het enkele feit dat de uitlatingen ‘political implications’ hebben voor het EHRM niet mee dat deze achterwege hadden moet blijven. Bij dit oordeel moet wel worden bedacht dat ze is gegeven met een nipte meerderheid van vier tegen drie stemmen. Daar komt bij dat de sanctie die Kudeshkina was opgelegd de meest verregaande disciplinaire sanctie mogelijk is, namelijk ontslag. Deze omstandigheid speelt nadrukkelijk mee in het kader van de proportionaliteitstoets die het EHRM toepast in art. 10 EVRM zaken. Dit betekent dat de nipte uitspraak heel goed anders had kunnen luiden als de sanctie minder verregaand was geweest, bijvoorbeeld als er een boete, een waarschuwing of een schorsing was opgelegd. Aan deze uitspraak kan dan ook beslist niet de conclusie worden verbonden dat het onder het EVRM toelaatbaar is dat rechters uitlatingen doen vergelijkbaar met die van Kudeshkina. Aan deze zaak kan wel de conclusie worden verbonden dat, hoewel op de rechter de plicht rust om terughoudend op te treden zodra het gezag en de onpartijdigheid van de rechter in het geding komen, ook in de media, de ruimte die de rechter heeft groter wordt als hij deelneemt aan een publiek debat over een onderwerp van groot maatschappelijk belang. De uitingsvrijheid van commentatoren van de rechterlijke macht De jurisprudentie van art. 10 EVRM bevat ook een afbakening van de ruimte van de rechter om zich in de media te uiten via zaken waar het niet de rechter, maar een commentator van de rechterlijke macht is die zich op art. 10 EVRM beroept. Het gaat om zaken waarin criticasters, meestal journalisten of advocaten, een beroep op hun vrijheid van meningsuiting doen omdat zij in hun mogelijkhe-

den zijn beperkt om kritisch commentaar te leveren, bijvoorbeeld omdat zij na een kritische publicatie over een rechter strafrechtelijk worden veroordeeld wegens smaad of een schadevergoeding aan de bekritiseerde rechter moeten betalen.16 Het is vaste jurisprudentie van het EHRM dat het belang van een vrije pers veel gewicht toekomt. De functie van de pers wordt daarbij omschreven als die van

De ruimte die de rechter heeft wordt groter als hij deelneemt aan een publiek debat over een onderwerp van groot maatschappelijk belang public watchdog17 en omvat zonder meer de verslaggeving over het justitieel apparaat, omdat deze verslaggeving controle op de rechtspraak mogelijk maakt. De vrijheid van de pers vindt echter een grens in de onvrijheid van de rechter: ‘Regard must, however, be had to the special role of the judiciary in society. As the guarantor of justice, a fundamental value in a law-governed State, it must enjoy public confidence if it is to be successful in carrying out its duties. It may therefore prove necessary to protect such confidence against destructive attacks that are essentially unfounded, especially in view of the fact that judges who have been criticised are subject to a duty of discretion that precludes them from replying.’ Niet alle kritiek op de rechterlijke macht is toegelaten omdat het rechters niet vrij staat om op kritiek te reageren: op hen rust een duty of discretion die dit verhindert. Het EHRM formuleert deze beperking van de rechter in stevige bewoordingen: de rechter is precluded from replying. Deze woordkeuze lijkt geen ruimte te laten voor ook maar enige reactie in de media van een rechter op kritiek.18

Het onderliggende belang Onder het regime van het EVRM wordt de ruimte van de rechter om zich in de media te profileren beheerst door

art. 6 EVRM en art. 10 EVRM. De belangen die met deze beperkingen worden beschermd zijn respectievelijk de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid en het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt echter dat onder deze twee belangen nog een ander beschermd belang ligt. Dit onderliggende belang is de bescherming van het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak. In de jurisprudentie van art. 6 EVRM is bijvoorbeeld met regelmaat de volgende inleidende overweging te vinden: ‘The Court reiterates at the outset that it is of fundamental importance in a democratic society that the courts inspire confidence in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused. To that end article 6 requires a tribunal falling within its scope to be impartial.’19 Het EHRM heeft in vergelijkbare zin overwogen met betrekking tot het belang van de bescherming van het gezag van de rechterlijke macht, dat veelal in de jurisprudentie van art. 10 EVRM naar voren wordt geschoven ter legitimatie van een beperking van de uitingsvrijheid van rechters en van criticasters van de rechterlijke macht.20 Onder art. 10 EVRM komt het vertrouwen van het publiek in de rechterlijke macht ook naar voren in de hierboven geciteerde jurisprudentie over de criticasters van de rechterlijke macht. Het is uiteindelijk de bescherming van dit vertrouwen die meebrengt dat niet alle kritiek op de rechter toelaatbaar is: hij kan zich namelijk daartegen niet verdedigen, hetgeen mee kan brengen dat het publiek een verkeerd beeld krijgt van de rechterlijke macht. Soms wordt de bescherming van het vertrouwen van het publiek in het justitiële apparaat ook vermeld in het kader van het zogenoemde chilling effect (effet dissuatif) dat van een beperking van de vrijheid van meningsuiting uit kan gaan. Dit is bijvoorbeeld het geval in de zaak Kayasu vs. Turkije,21 een zaak die draaide om het disciplinair ontslag van openbaar aanklager Kayasu nadat hij een hoog geplaatste functionaris had gedagvaard in verband met de staatsgreep in Turkije van 1980. Dit ontslag kon de toets der kritiek bij het EHRM niet doorstaan. Het EHRM heeft onder meer overwogen dat het effet dissuatif een belangrijke factor is bij de weging van de toelaatbaarheid van een beperking van de vrijheid van meningsuiting. Dit is het geval omdat, wil het publiek vertrouwen hebben in de werking van justitie, het ook vertrouwen moet hebben in de mogelijkheden van rechters en openbaar aanklagers om op effectieve wijze de beginselen van de rechtstaat te beschermen.

20. Zie bijvoorbeeld EHRM 26 april 1979,

14. Voor het eerst in EHRM 28 oktober

België). Zie meer recent onder andere

denken is aan de situatie dat de rechter

1999, appl.nr. 28396/95 (Wille vs. Liechten-

EHRM 18 september 2012, appl.nr.

politiek actief is: door zich welbewust in de

appl.nr. 6538/74 (Sunday Times vs. het Ver-

stein), zie hierover ook M. Kuijer, ‘Een vor-

3084/07 (Falter Zeitschriften GMBH vs.

publieke arena te positioneren is er geen

enigd Koninkrijk), paragraaf 55; EHRM 15

stelijk dispuut’, NJCM-bulletin 2000,

Oostenrijk 2), NJB 2012/2420, afl. 42, p.

plaats meer voor de extra beperkingen van

december 2005, appl.nr. 73797/01 (Kypria-

p.1209-1227.

2972.

de pers, zie EHRM 25 juli 2001, appl.nr.

nou vs. Cyprus), paragraaf 172, EHRM 29

15. EHRM 14 september 2009 appl.nr.

17. EHRM 26 april 1979, appl.nr. 6538/74

48898/99 (Perna vs. Italië), EHRM 20 juli

augustus 1997, appl.nr 83/1996/702/894

29492/05 (Kudeshkina vs. Rusland).

(Sunday Times vs. het Verenigd Koninkrijk).

2004, appl.nr.49418/99 (Hrico vs. Slo-

(Worm vs. Oostenrijk), paragraaf 40; EHRM

16. Zie de standaardarresten op dit terrein

18. De bijzondere bescherming van de

vakije) en EHRM 14 februari 2008, appl.nr.

24 februari 1993, appl.nr. 14396/88, (Fey vs.

EHRM 26 april 1995, appl.nr. 15974/90

rechterlijk macht kan overigens verloren

20893/03 (July en SARL Libération vs.

Oostenrijk), paragraaf 30.

(Prager en Oberschlick vs. Oostenrijk) en

gaan ten gevolge van het gedrag van de

Frankrijk).

21. EHRM 13 februari 2009, appl.nr

EHRM 24 februari 1997, appl.nr.

betreffende rechter of vanwege de open-

19. Bijvoorbeeld EHRM 22 juli 2012, appl.

64119/00 en 76292/01 (Kayasu vs. Turkije).

7/1996/626/809 (De Haes en Gijssels vs.

baarheid van bepaalde werkzaamheden. Te

nr.29995/08 (Toziczka vs. Polen).


241

Wetenschap

Het ultieme criterium dat onder het EVRM wordt aangelegd ter beoordeling van de vraag of een rechterlijke uiting toelaatbaar is, is dan ook het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak. Dit vertrouwen wordt geschaad als de onafhankelijkheid, de onpartijdigheid en het gezag van de rechtspraak onaanvaardbaar worden aangetast.

Conclusie Er is een belangrijk maatschappelijk debat gaande over de rechtspraak en over concrete rechtszaken. Dit debat is niet alleen van groot belang voor het publiek, maar ook voor de rechtspraak. Zoals het EHRM dat recent tot uitdrukking bracht in de zaak Semik-Orzech vs. Polen:22 ‘While the Court has stressed the importance of journalistic objectivity and balance in the context of judicial reporting (…) it is of the view that it is of primary importance for the proper functioning of judicial systems that journalists are free not only to inform the general public about the factual aspects of cases examined by the courts, but also to formulate and disseminate their views and opinions on important issues involved in or connected with the subject-matter of cases under judicial consideration. In the same vein, it is important that the courts have an opportunity to obtain feedback on how their acts and judicial decisions are understood and regarded by the public. Such knowledge contributes to the quality of judicial decision-making and to a better understanding by society at large of the complexity of the issues involved in the administration of justice.’ Zonder zicht te hebben op de ruimte die de rechter heeft om zich in de media uit te laten, is het lastig vast te stellen in welke mate de rechter actief aan het debat en de verslaggeving over justitiële kwesties zou moeten meedoen. Omdat het EVRM voor Nederland een essentieel toetsingskader is, is in dit artikel de visie van het EHRM op de relatie tussen rechter en media in beeld gebracht. Het EHRM toetst de vraag naar de ruimte van de rechter in de media over zowel de band van art. 6 EVRM als van art. 10 EVRM. In de jurisprudentie van art. 6 EVRM is het criterium voor de toelaatbaarheid van het optreden van de rechter in de media de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. In art. 10 EVRM zaken die betrekking hebben op uitingen van of over rechters wordt de uitingsvrijheid veelal begrensd door de bescherming van ‘het gezag en de onpartijdigheid van de rechtspraak’. De vraag die uiteindelijk in het kader van het EVRM moet worden gesteld, is of het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak wordt geschaad door de uitlatingen van de rechter in de media. Uitgangspunt in dit stelsel van jurisprudentie is dat de rechter kan rekenen op de bescherming van zijn meningsuiting. De jurisprudentie maant echter vanuit elke invalshoek tot grote voorzichtigheid daar waar het gaat om uitlatingen die zien op concrete zaken waar de rechter bij is betrokken. Het EHRM ontraadt de rechter in dat geval ten sterkste om gebruik te maken van de pers, zelfs als hij wordt geprovoceerd om dat wel te doen, bijvoorbeeld door de reacties die hij krijgt naar aanleiding van een eerder optreden in de

242


media.23 In de visie van het EHRM zou de rechter de media überhaupt niet moeten gebruiken om te reageren op kritiek die hij krijgt. De plicht tot discretie onder het EVRM omvat echter meer dan de discussie over zaken waar de rechter vanuit zijn functie rechtstreeks bij betrokken is: in alle zaken waarin het gezag en de onpartijdigheid van de rechtspraak in het geding is, wordt terughoudendheid van hem verlangd. Uit de zaak Kudeshkina blijkt dat de ruimte die de rechter heeft om zich in de media te manifesteren groter wordt als sprake is van deelname aan een publiek debat met een groot maatschappelijk belang. De rechtspraak moet meedoen aan het debat over justitiële kwesties, niet alleen omdat dit een debat is van groot maatschappelijk belang, maar ook omdat voorkomen moet worden dat de visie van de rechter en de rechtspraak ondergesneeuwd raakt. De rechtspraak mag het publiek ook laten weten dat zij inmiddels is uitgegroeid tot een moderne, op de samenleving gerichte organisatie. De rechter is al lang niet meer ‘that old evil man in scarlet robe and a horse-hair wig, whom nothing short of dynamyte will ever teach what century he is living in but who will at any rate interpret the law according to the books and will in no circumstances take a money bribe.’24 Gelet op de jurisprudentie van het EHRM is het wel de vraag of het de individuele rechter is die moet meedoen aan dit debat. Het optreden van de rechter in de media op een wijze die bij het rechterschap past, om in de woorden van Opstelten te blijven, is niet zonder angels en klemmen. Geconcludeerd moet immers worden dat de rechter wel de mogelijkheid heeft om in de media op te treden, maar dat hij daarbij nadrukkelijk is gebonden aan een aantal grenzen die niet steeds gemakkelijk zijn te definiëren. Immers, wanneer handelt een rechter precies in strijd met zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid en wanneer tasten zijn uitlatingen het gezag van de rechterlijke macht of het vertrouwen van het publiek aan? De individuele rechter heeft derhalve wel een zekere vrijheid om zijn mening in de media te uiten, zeker als sprake is van een publiek debat, maar de vraag is of hij gelet op de beperkingen waar hij mee te maken heeft dit ook moet willen. Anders dan bijvoorbeeld Peter Kop vindt, is er naar mijn mening veel voor te zeggen om de communicatie in de media over te laten aan de persrechters en de officiële vertegenwoordigers van de rechtspraak in de persoon van de presidenten van de gerechten of in de vorm van de NVVR. Dit is geen terugtred in de ivoren toren25 of een heiligverklaring van de rechterlijke macht,26 maar een verdeling van taken die als groot praktisch voordeel heeft dat de individuele rechter zich volledig kan concentreren op het wezen van zijn elevated office, namelijk het spreken van recht.

22. EHRM 15 februari 2012, appl.nr.

Penguin Books, 1982, p. 46.

39900/06 (Semik-Orzech vs. Polen).


23. Zie de zaak EHRM 16 september 1999,

macht?’, NJB 2012/1470, afl. 26, p. 1796.

appl.nr. 29569/95 (Buscemi vs. Italië).

26. Reiner de Winter, ‘Pleidooi voor rollebol-

24. George Orwell, ‘The Lion and the Uni-

lende rechters’, NJB 2012/400, afl. 7, p. 458.

corn: Socialism and the English Genius’,

Essay

Strijd tegen de klok De zitting bij de Nederlandse, Franse en Duitse kinderrechter Ido Weijers en Stephanie Rap1 Eind vorig jaar kwam naar buiten dat onder de rechters grote onvrede bestaat over de werkdruk. De laatste jaren komen in ons land maar ook elders in Europa bij tijd en wijle rechters in het geweer tegen de werkdruk en tegen de politieke en bestuurlijke druk die op hen wordt uitgeoefend. Internationale vergelijking is lastig, maar mits zorgvuldig en met oog voor de betekenis van verschillen uitgevoerd, kan het soms een verhelderend licht werpen op een discussie in eigen land. In dit artikel wordt ingegaan op een relatief klein, maar wellicht typerend aspect van de werkdruk voor een specifiek onderdeel van de rechtbank: de jeugdstrafzittingen bij de kinderrechter. De zitting bij de Nederlandse kinderrechter wordt vergeleken met die bij zijn Franse en Duitse collega’s.

D

ecember vorig jaar tekende binnen een week een groot aantal rechters een manifest tegen de hoge werkdruk. In het manifest werd zowel de benoemingsprocedure voor de nieuwe gerechtsbestuurders gehekeld als de wijze waarop de rechtspraak de laatste jaren wordt bestuurd. Rechtspraak wordt volgens het manifest gemarginaliseerd tot een product, beheerst door productiecijfers. Al gauw bleek dat deze kritiek breed werd gedeeld. Onvrede over het productie-denken en de toenemende werkdruk in de rechtspraak leeft alom. Dergelijke klachten zijn ook allerminst nieuw. Zo waarschuwde in mei vorig jaar de procureur-generaal van het parket bij de Hoge Raad uitdrukkelijk voor de hoge werkdruk in de rechtspraak en het risico die dit met zich meebracht voor de kwaliteit van het werk. Hij sprak zelfs de vrees uit dat er over enkele jaren een parlementaire enquête over de politieke aansturing van de rechtspraak te verwachten zou kunnen zijn. Al ruim twee jaar geleden uitte de president van de Rechtbank Den Haag zijn zorgen over de hoge werkdruk op de rechters en het extreme beroep dat vaak op hun inzet en vrije tijd moest worden gedaan en de mogelijke kwalijke gevolgen daarvan voor de rechtspraak. Ook kinderrechters ervaren een toegenomen werkdruk. Wij hebben de afgelopen jaren uitgebreid vergelijkend onderzoek gedaan naar de gang van zaken op de jeugdstrafzitting in West Europa.2 Daarbij stuitten wij op een aantal opmerkelijke verschillen, waarvan sommige een interessant licht werpen op de klacht over de werkdruk onder de Nederlandse rechters. Logischerwijze gaan de meeste klachten over het enorme tijdsbeslag dat het doornemen van alle dossiers en het zorgvuldig lezen van alle relevante stukken vergt, naast het bijhouden van de nieuwe regelen wetgeving. Dat leidt er bijvoorbeeld toe dat uitspraken van de sector kanton vaak niet meer door

de rechter zelf worden vervaardigd (zoals zeer veel OMafdoeningen door de parketsecretaris worden afgehandeld) en dat rechters het bestuderen van (delen van) dossiers onderling verdelen in plaats van zelf al het materiaal door te nemen. Maar ook de tijd die de rechter – en in ons onderzoek de kinderrechter – heeft om een zaak op zitting te behandelen kan te lijden hebben onder werkdruk. Zaken kunnen ter zitting korter worden behandeld, waardoor er minder ruimte is om de jongere aan het woord te laten, om de ouders – die sinds 1 januari 2011 verplicht aanwezig moeten zijn – fatsoenlijk, met voldoende rust en respect te horen, om vragen te stellen over de rapportage, om voldoende tijd te nemen voor een tolk, om het vonnis toe te lichten en de tijd te nemen om op eventuele vragen in te gaan.

Beschikbare tijd per zaak Wat betreft dit laatste punt – de werkdruk tijdens de zitting – kwamen we tot een opvallende constatering. We hebben namelijk eenvoudigweg de tijd vergeleken die

Auteurs

Ierland, Italië, Schotland, Spanje en Zwitser-

1. S.E. Rap Msc/Ma is als promovenda

land. In totaal zijn ruim 3000 jeugdstrafza-

verbonden aan het Willem Pompe Instituut

ken bijgewoond. Enkele landenrapportages

van de Universiteit Utrecht. Prof. dr. I.

in het kader van dit project zijn inmiddels

Weijers is als hoogleraar Jeugdbescherming

verschenen in het Tijdschrift voor Familie

verbonden aan de Universiteit Utrecht.

en Jeugdrecht. Zie voor een eerste omvattende rapportage S. Rap & I. Weijers (2011)

Noten

De jeugdstrafzitting: een pedagogisch per-

2. Daarbij is het jeugdstrafrechtsysteem

spectief, Den Haag: Raad voor de Recht-

behalve in Nederland in tien andere landen

spraak/ Research Memoranda 7, 2. Stepha-

bestudeerd, te weten België, Duitsland,

nie Rap hoopt dit jaar te promoveren op dit

Engeland en Wales, Frankrijk, Griekenland,

onderwerp.


243

199

Essay

men in enkele omringende landen feitelijk ter beschikking heeft om jeugdstrafzaken te behandelen. Waar hier in ons land gemiddeld 40 minuten voor worden genomen, neemt de Franse kinderrechter daar gemiddeld 64 minuten voor en zijn Duitse collega 80 minuten. Kortom, elders trekt men voor de behandeling van een jeugdstrafzaak respectievelijk ruim anderhalf en precies twee maal zoveel tijd uit! En dat binnen een globaal vergelijkbare, zogenoemde ‘inquisitoire’ traditie, waarbij overeenkomstige procedures worden gevolgd bij de voorbereiding van de behandeling. Dat wil zeggen dat voordat een verdachte wordt gedagvaard door een officier van justitie of een onderzoeksrechter onderzoek wordt verricht naar het strafbare feit en de omstandigheden van de verdachte, dat er een dossier wordt opgebouwd waarin zowel de officier als de verdachte als de rechter inzage hebben, dat een cruciale rol speelt tijdens de terechtzitting. Omdat de (belastende en ontlastende) bewijzen in deze traditie al in het dossier zijn opgenomen, is het niet noodzakelijk dat al het bewijs tijdens de zitting aan de rechter wordt gepresenteerd. In het inquisitoire systeem heeft de rechter de taak om tijdens de zitting de waarheid te achterhalen en daarin heeft hij in tegenstelling tot zijn collega in het adversaire strafproces een actieve, sturende rol.3 Daarbij staat de dialoog tussen rechter en (jeugdige) verdachte centraal. De rechter leest de rapporten van de deskundigen – maatschappelijk werkers en gedragsdeskundigen – van tevoren en hij is ook degene die hen op de zitting vragen stelt ter toelichting.4 Dit is bij uitstek in jeugdstrafzaken van belang, aangezien hierbij altijd rapportage over de persoonlijke achtergronden van de minderjarige aanwezig dient te zijn en dergelijke rapportage standaard een rol speelt in de eventuele bepaling van de soort sanctie en de zwaarte daarvan.5 Het verschil in beschikbare tijd is al merkbaar als men de rechtszaal binnenkomt. Zeker in Duitsland speelt de hele zitting bij de kinderrechter zich af in een meer ontspannen atmosfeer dan in Nederland. Er is meer tijd voor vraag en antwoord tussen rechter en jongere, voor de bespreking van de rapportage en vooral voor het toelichten van de beslissing en de beantwoording van eventuele vragen bij jongere en ouders. De grote verschillen in beschikbare tijd per zaak binnen globaal vergelijkbare jeugdstrafrechtsystemen krijgen extra reliëf als men zich realiseert dat de kinderrechter in deze drie landen met een sterk verschillende populatie te maken heeft. Om dit toe te lichten en de consequenties ervan voor de werkdruk inzichtelijk te maken moeten we

In Duitsland gaat iedereen staan als de rechter het vonnis voorleest, om vervolgens weer te gaan zitten om in alle rust te luisteren naar de uitgebreide toelichting door de rechter op het vonnis 244


eerst een schets geven van de verschillende bevoegdheden met betrekking tot vervolging en sanctionering van minderjarige verdachten in deze drie landen. Als het om jeugdstrafzaken gaat, blijken er grote verschillen tussen Nederland, Duitsland en Frankrijk wat betreft de rol- en competentie-verdeling tussen de politie, het Openbaar Ministerie en de kinderrechter.

Beperkte bevoegdheid kinderrechter Een eerste, ingrijpend verschil betreft de zelfstandige afdoeningsbevoegdheid van de politie. In Nederland bepaalt de politie geheel autonoom welke zaken worden doorgestuurd naar het Openbaar Ministerie en welke zaken zij zelf afhandelt. Zij heeft daarbij een onvergelijkbaar grote discretionaire bevoegdheid. De politie kan een minderjarige verdachte doorsturen naar vrijwillige hulpverlening of naar de Raad voor de Kinderbescherming als zij vermoedt dat gedwongen hulpverlening noodzakelijk is, zij kan een waarschuwing geven en de zaak seponeren of een boete van maximaal € 390 opleggen in het geval van een overtreding, en tenslotte kan de politie een minderjarige verdachte doorsturen naar Bureau Halt voor een werken/of leerstraf van maximaal 20 uur.6 Tegenwoordig wordt in Nederland bijna 40% van alle jeugdstrafzaken afgehandeld door de politie.7 Deze gang van zaken staat in scherp contrast met hoe het toegaat in Frankrijk en Duitsland. Vergeleken bij deze twee landen (en alle overige continentaal Europese landen) handelt de Nederlandse politie een opvallend groot deel van de jeugdstrafzaken zelfstandig af. Elders moeten in principe alle zaken worden doorgestuurd naar de officier van justitie. Een tweede groot verschil betreft de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie. In alle drie de landen heeft het Openbaar Ministerie inmiddels de bevoegdheid om zaken zelfstandig af te doen. De reikwijdte van deze bevoegdheid verschilt echter per land. In Nederland en Frankrijk bepaalt de officier van justitie of een zaak doorgestuurd wordt naar de kinderrechter, of geseponeerd wordt of dat hij deze zelfstandig afdoet. In Nederland kan de officier een zaak afdoen met een werk- of leerstraf van maximaal 60 uur, een boete van maximaal € 3350 of zes maanden jeugdreclassering. Naast de politie handelt het Openbaar Ministerie jaarlijks ook nog eens bijna 40% van alle jeugdzaken af.8 Ook op dit punt zien we een groot verschil met beide andere landen. In Frankrijk heeft de officier weliswaar eigen beslissingsruimte, maar die is aanmerkelijk kleiner dan in Nederland. Hij kan zaken afdoen door het opleggen van een herstelmaatregel en sinds 2007 kan de officier aan minderjarigen vanaf dertien jaar verschillende maatregelen opleggen voor de maximale duur van een jaar. Een kenmerkend verschil met Nederland is echter dat de kinderrechter toestemming moet geven voor deze afdoening (composition pénale).9 In Duitsland is de zelfstandige bevoegdheidsruimte van de officier nog veel kleiner. Hier kan de officier alleen zeer lichte zaken, die in Nederland meestal zelfstandig door de politie (of Halt) worden afgehandeld, seponeren of schriftelijk afdoen. Wanneer de officier een zaak wil afdoen met een sanctie dan moet hij dat eerst voorleggen aan de kinderrechter. Dan kan hij een werkstraf van maximaal 40 uur, een leerstraf over deelnemen aan het verkeer of mediation (täter-opfer ausgleich) opleggen.10

Het verschil in beschikbare tijd is al merkbaar als men de rechtszaal binnenkomt Deze ontwikkelingen resulteren erin, dat in ons land de rol van de kinderrechter (met de wetsherziening van 1995) navenant is afgenomen. De Nederlandse kinderrechter handelt tegenwoordig nog slechts een vijfde van alle jeugdstrafzaken af. Deze zaken zijn ook nog eens onvergelijkbaar met de zaken die zijn Franse of Duitse collega afhandelt. De laatsten krijgen namelijk het hele scala van lichte tot zware zaken voorgelegd, terwijl de Nederlandse kinderrechter zich nog slechts buigt over de zwaarste categorie jeugdzaken, die in principe te zwaar, te complex en/ of te ernstig zijn voor zelfstandige afhandeling door de politie en het OM. Kortom, elders trekt men niet alleen veel meer tijd uit voor de behandeling van jeugdstrafzaken, maar gaat het ook nog eens om zaken die gemiddeld eenvoudiger van aard zijn dan de zaken die de Nederlandse kinderrechter behandelt.11

Ter afsluiting We sluiten dit essay af met een drietal aanbevelingen. Ten eerste verdient het aanbeveling om de beschikbare tijd bij de jeugdstrafzittingen meer op gelijk niveau te brengen met wat rondom ons gebruikelijk is. Dat zal de kwaliteit van de zitting en de participatie van de betrokkenen ongetwijfeld ten goede komen. En het geeft de rechter in elk geval op dit punt meer rust.

Ten tweede, als we de kinderrechter toestaan om gemiddeld meer tijd voor de behandeling van een jeugdstrafzaak uit te trekken, geeft dat met name de mogelijkheid om de ouders waar wenselijk meer bij de behandeling te betrekken en ruimte om de beslissing toe te lichten en vragen te beantwoorden. Voor zover men enige verwachting heeft van het effect van een rechterlijke uitspraak zal dat met name draaien om de wijze waarop de rechter zijn beslissing motiveert. In dit opzicht biedt Duitsland een inspirerend voorbeeld: daar gaat iedereen staan als de rechter het vonnis voorleest, om vervolgens weer te gaan zitten om in alle rust te luisteren naar de uitgebreide toelichting door de rechter op het vonnis, waarbij eveneens ruim tijd wordt uitgetrokken om mogelijke vragen te beantwoorden. Ten derde, als de kinderrechter gemiddeld per zaak meer tijd krijgt biedt dat mogelijk ook ruimte om het voorbeeld van Duitsland te volgen bij de beslissing van de meervoudige kamer. Dat wil zeggen, dat ook bij de zwaardere zaken waarbij drie rechters aanwezig zijn net als bij de enkelvoudige kamer meteen uitspraak wordt gedaan en de beslissing niet naar een later tijdstip wordt verschoven. Pedagogisch gezien is het verreweg verkieslijk voor alle partijen om standaard meteen naar de behandeling uitspraak te doen in plaats van na (maximaal) twee weken.

3. Dammer, H.R. & Fairchild, E., with J.S.

6. Dit betreft first offenders, die de aan-

Forum Verlag Godesberg; Bailleau, F.

spectives (p. 443-494). Chicago: University

Albanese (2006). Comparative criminal

klacht bekennen en die een licht delict

(2009). La France, une position de rupture?

of Chicago Press.

justice systems (3rd edition). Belmont:

gepleegd hebben, zoals vandalisme, graffiti

Les réformes successives de lórdonnance

11. Hierbij moet worden aangetekend dat

Wadsworth.

of zwartrijden.

du 2 février 1945. Déviance et Société 33,

in Duitsland bijna 2/3 van alle zaken betref-

4. Koppen, P.J. van & Penrod, S.D. (2003)

7. Rosmalen, van M.M., Kalidien, S.N. &

441-468.

fende jongvolwassenen in de leeftijd van 18

Adversarial Versus Inquisitorial Justice:

Heer, de-Lange, de N.E. (2012). Criminali-

10. Dünkel, F. (2010). Germany. In: F. Dün-

tot 21 jaar door de kinderrechter wordt

Psychological Perspectives on Criminal

teit en rechtshandhaving 2011. Den Haag:

kel, J. Grzywa, P. Horsfield & I. Pruin (Eds.),

behandeld. Dit betekent dat een aanzienlijk

Justice Systems, New York: Kluwer.

WODC, p. 608.

Juvenile Justice Systems in Europe (p. 547-

deel van de jeugdstrafzittingen in feite

5. Het staat de andere partijen vrij om de

8. Ibidem.

622). Mönchengladbach: Forum Verlag

betrekking heeft op jongvolwassenen. Het

deskundigen van hun kant vragen te stel-

9. Castaignède, J. & Pignoux, N. (2010).

Godesberg; Albrecht, H. (2004). Youth

is denkbaar dat de zitting daardoor een

len, maar dit is op de jeugdstrafzittingen in

France. In: F. Dünkel, J. Grzywa, P. Horsfield

justice in Germany. In: M. Tonry & A.N.

(net) iets ernstiger karakter heeft.

deze drie landen over het algemeen secun-

& I. Pruin (Eds.), Juvenile Justice Systems in

Doob (Eds.), Youth Crime and Youth Justi-

dair en dient hoogstens ter aanvulling.

Europe (p. 483-545). Mönchengladbach:

ce. Comparative and cross-national per-


245

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

in de protocollen inzake de zetels van de

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

instellingen. Frankrijk verwijt het Parlement

201

de regelmaat van de periodes van voltallige

11 januari 2013, nr. 11/03135

Hof van Justitie EU

246

zittingen te hebben verbroken door periodes

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

Hoge Raad (civiele kamer)

246

van bijkomende zittingen te Brussel te bepa-

pens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en M.V.

Centrale Raad van Beroep

252

len terwijl slechts elf periodes van voltallige

Polak; A-G mr. L.A.D. Keus)

zittingen te Straatsburg waren voorzien.

LJN BX7579

B. Uitspraak van het Hof

Onrechtmatige overheidsdaad. Overschrij-

Hof van Justitie van de Europese Unie

Het Hof oordeelt dat het EU recht ertoe ver-

ding beslistermijn. Een huurder van een

plicht dat het Parlement twaalf maal in ple-

Amsterdams pand vraagt op 28 november

Deze rubriek wordt verzorgd door M.K.

naire vergadering in Straatsburg bijeen komt.

2006 een vergunning aan voor de uitoefe-

Bulterman, van de Directie Juridische Zaken,

Het Hof verwijst naar rechtspraak (C-345/95)

ning van het prostitutiebedrijf in het

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

waarbij de samenhang wordt aangegeven tus-

pand. De burgemeester vraagt een Bibob-

van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-

sen de bevoegdheid van de lidstaten om de

advies en ontvangt dat op 25 juli 2007. Bij

spraken van het HvJ EU zijn beschikbaar via

zetel van het Parlement te Straatsburg te

besluit van 4 september 2007 verleent hij

http://curia.europa.eu.

bepalen en de interne organisatiebevoegdheid

de vergunning. De huurder en de verhuur-

van het Parlement. Het Parlement dient de

der van het pand vorderen schadevergoe-

bevoegdheid van de lidstaten om de zetel van

ding wegens overschrijding van de wette-

de instellingen vast te stellen te eerbiedigen.

lijke beslistermijn. HR: 1. Maatstaf. De

Het Hof heeft vastgesteld dat de lidstaten heb-

enkele omstandigheid dat een bestuursor-

Arrest van 13 december 2012, gevoegde

ben willen definiëren dat de zetel van het Par-

gaan een besluit neemt met overschrijding

zaken nr. C-237/11 en nr. C-238/11 (derde

lement, die in Straatsburg is bepaald, de

van de wettelijke beslistermijn, is onvol-

kamer: R.Silva de Lapuerta (waarnemend

plaats is waar met een zekere regelmaat

doende voor het oordeel dat aansprakelijk-

kamerpresident), K. Lenaerts, G. Arestis, T.

twaalf periodes van gewone voltallige zittin-

heid bestaat voor schade. Daarvoor zijn

von Danwitz (rapporteur) en D. Šváby,

gen moeten worden gehouden. Periodes van

bijkomende omstandigheden nodig die

rechters)

bijkomende voltallige zittingen kunnen

meebrengen dat het bestuursorgaan in

slechts op een andere plaats van werkzaamhe-

strijd handelt met de in het maatschappe-

Beroep tot nietigverklaring van besluit

den worden bepaald indien het Parlement zijn

lijk verkeer jegens een belanghebbende in

Parlement betreffende wijziging van het

twaalf periodes van voltallige zittingen te

acht te nemen zorgvuldigheid. 2. Wettelij-

vergaderrooster van het Parlement voor

Straatsburg houdt.

ke beslistermijn. Opschorting. De wettelij-

2012 en 2013.

Het Parlement wijkt met dit besluit af van de

ke termijn waarbinnen de beschikking

voorstellen van de Conferentie van voorzit-

dient te worden gegeven, wordt opgeschort

ters, en halveert de tijd beschikbaar voor zit-

voor de duur van de periode die begint

tingsperiodes in deze maanden. Het Hof

met de dag waarop het Bibob-advies is

A. Feiten

merkt op dat het Parlement geen aan de uit-

gevraagd en eindigt met de dag waarop dit

Frankrijk verzoekt het Hof nietigverklaring

oefening van zijn interne organisatiebevoegd-

advies is ontvangen, zij het maximaal voor

van de besluiten van het Europees Parlement

heid ontleende redenen heeft aangevoerd die

acht weken. Voor die opschorting is geen

van 9 maart 2011. Deze besluiten wijzigen

een rechtvaardiging kunnen opleveren voor

nadere handeling van de gemeente nood-

het vergaderrooster van het Parlement voor

de aanzienlijke verkorting van de duur van de

zakelijk. 3. Benadeelde. Belanghebbende.

2012 en 2013. De wijziging houdt in dat één

twee periodes van voltallige zittingen voor

Voor aansprakelijkheid jegens een bena-

van de twee periodes van voltallige zittingen

oktober 2012 en oktober 2013.

deelde bij overschrijding van een (wettelij-

van vier dagen die voor oktober 2012 en

Het Hof oordeelt in lijn met het Franse

ke) beslistermijn, is niet vereist dat de

2013 te Straatsburg waren voorzien, voor bei-

beroep dat de samenvoeging van twee aparte

benadeelde belanghebbende is in de zin

de maanden worden geschrapt. De resteren-

vergaderingen in één week in strijd is met

van de Awb. 4. Causaal verband. Als de

de periodes van voltallige zittingen van okto-

het EU-recht. De besluiten van het Europees

(niet benutte) mogelijkheid om de beslis-

ber 2012 en oktober 2013 zijn in tweeën

Parlement betreffende het vergaderrooster

termijn op grond van art. 1.5 lid 2 APV te

gesplitst. Als gevolg van deze splitsing waren

van het Parlement van 2012 en 2013 worden

verlengen al niet in de weg staat aan het

in de week van 22 tot 25 oktober 2012 twee

nietig verklaard voor zover zij in de maand

aannemen van onrechtmatigheid van de

afzonderlijke periodes van voltallige zittin-

oktober van de betrokken jaren in dezelfde

termijnoverschrijding, kan in ieder geval

gen van elk twee dagen voorzien, hetzelfde

week twee gewone plenaire zittingen vast-

niet zonder meer worden uitgegaan van

voor de week van 21-24 oktober 2013. Door-

stellen, van kortere duur dan de zittingen die

causaal verband, aangezien de schade ook

gang van dit besluit zou één verhuizing van

in de overige maanden van het jaar moeten

zou zijn ontstaan indien (en voor zover) de

Brussel (waar de andere vergaderingen

worden gehouden, terwijl een dergelijk ver-

gemeente die mogelijkheid wel zou heb-

plaatsvinden) naar Straatsburg schelen en

schil niet is gerechtvaardigd.

ben benut.

200

Frankrijk vs. Parlement

enkele miljoenen euro’s besparen. (BW art. 6:162; Wet Bibob art. 15 lid 1 en 3,

Frankrijk, ondersteund door Luxemburg stelt dat de besluiten in strijd zijn met de Verdra-

Hoge Raad (civiele kamer)

gen en met de rechtspraak van het Hof.

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

Frankrijk geeft aan dat het Parlement gebon-

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

De gemeente Amsterdam, adv. mr. M.W. Schel-

den is aan zijn praktijk betreffende de duur

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

tema, vs. A (de huurder) en B (de verhuurder),

van zijn zittingsperiodes, welke is vastgelegd

op www.rechtspraak.nl

niet verschenen

246


31, 32; APV art. 1.5 lid 2; Awb art. 1:2 lid 1)

Rechtspraak

Feiten en procesverloop

een onjuiste rechtsopvatting uit. Opmerking

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van

A huurt van B panden in Amsterdam waarin

verdient dat de in genoemd arrest aanvaarde

het hof dat het niet beschikken over een

het prostitutiebedrijf wordt uitgeoefend. Blij-

regel dat de enkele overschrijding van de

Bibob-advies geen beletsel is voor het nemen

kens een op 22 november 2006 door A en B

wettelijke beslistermijn onvoldoende is voor

van een besluit op de aanvraag. Zoals het

ondertekend geschrift is ‘per datum verlening

aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW,

onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt,

prostitutievergunning’ een pand (hierna: het

daarop berust dat die termijn in de eerste

komt de burgemeester in dit verband

pand) toegevoegd aan de huurovereenkomst

plaats ertoe strekt het bestuursorgaan met

beleidsvrijheid toe. Anders dan het hof heeft

tussen A en B, met als huurprijs voor het

voortvarendheid te laten beslissen, en voor

geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de

pand: € 1.627 per week. Op 28 november 2006

betrokkenen duidelijkheid te scheppen op

burgemeester uiteindelijk (in een stadium

heeft A een exploitatievergunning voor de

welke termijn de beslissing is te verwachten.

nadat het Bibob-advies was verkregen maar

uitoefening van het prostitutiebedrijf in het

De wettelijke beslistermijn beoogt niet zon-

waarin nog niet alle twijfel was weggeno-

pand aangevraagd. Bij brief van 21 februari

der meer om ook te beschermen tegen moge-

men) een besluit heeft genomen, niet mee

2007 heeft de burgemeester A ervan op de

lijke schade die voor een belanghebbende

dat zulks in redelijkheid reeds had moeten

hoogte gesteld dat hij op grond van de Wet

kan ontstaan bij uitblijven van de beslissing

gebeuren voordat het Bibob-advies was ver-

bevordering integriteitsbeoordelingen door

binnen die termijn.

kregen. Maatgevend is of de burgemeester,

het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob)

Onderdeel 1.4 komt op tegen de verwerping

door het Bibob-advies af te wachten en daar-

advies van het Bureau Bibob heeft gevraagd.

door het hof van het argument van de

om nog niet op de aanvraag te beslissen, in

Bij brief van 30 mei 2007 heeft A bezwaar

gemeente dat zij een gerechtvaardigd belang

strijd met de jegens betrokkenen in acht te

gemaakt wegens het niet tijdig beslissen op

had bij het afwachten van het Bibob-advies.

nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld.

de aanvraag en de Gemeente aansprakelijk

Dat argument heeft het hof verworpen

Daarbij zijn enerzijds van belang de bij een

gesteld voor alle daardoor veroorzaakte scha-

(onder meer) op grond van zijn oordeel dat

tijdige vergunningverlening betrokken ken-

de. Op 25 juli 2007 heeft de burgemeester

de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt

bare belangen, doch is anderzijds in aanmer-

advies van het Bureau Bibob ontvangen. Bij

van de mogelijkheid om de beslistermijn op

king te nemen dat de burgemeester met het

besluit van 4 september 2007 heeft hij een

grond van art. 31 Wet Bibob op te schorten.

oog op de behartiging van het algemeen

exploitatievergunning verleend voor de perio-

De hierop gerichte klacht slaagt. Door het hof

belang de informatie uit het Bibob-advies

de tot 1 oktober 2008, met de vermelding dat

is miskend dat op grond van art. 31 in ver-

nodig heeft, nu dat advies immers ertoe

‘besluitvorming niet langer kon uitblijven,

binding met art. 15 lid 1 en lid 3 Wet Bibob

strekt te voorkomen dat de vergunning zal

maar nader onderzoek dan wel verificatie van

de wettelijke termijn waarbinnen de beschik-

worden gebruikt om (kort gezegd) uit straf-

passages uit het Bibob-advies wel dient plaats

king dient te worden gegeven, wordt opge-

bare feiten verkregen geldelijke voordelen te

te vinden.’

schort voor de duur van de periode die

benutten of om strafbare feiten te plegen

In dit geding hebben A en B vergoeding gevor-

begint met de dag waarop het Bibob-advies is

(vgl. art. 3 lid 1 Wet Bibob). Het hof heeft het

derd van de door de overschrijding van de

gevraagd en eindigt met de dag waarop dit

voorgaande miskend.

beslistermijn ontstane schade. De rechtbank

advies is ontvangen, zij het maximaal voor

Anders dan de onderdelen 4.1-4.3 tot uit-

heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft

een periode van acht weken. Voor opschor-

gangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid

het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

ting van de wettelijke beslistermijn is, anders

jegens een benadeelde op grond van de hier-

dan het hof heeft geoordeeld, geen nadere

voor vermelde maatstaf bij overschrijding

Hoge Raad

handeling van de Gemeente noodzakelijk.

van een (wettelijke) beslistermijn, niet vereist

Het hof is bij zijn oordeel dat de termijnover-

Ingevolge art. 32 Wet Bibob dient de Gemeen-

dat de benadeelde belanghebbende is in de

schrijding onrechtmatig is jegens A en B –

te slechts – zoals zij in het onderhavige geval

zin van de Awb. Denkbaar is immers dat de

terecht – uitgegaan van de maatstaf die is

heeft gedaan – aan de aanvrager mede te

belangen van bepaalde ‘derden’, kenbaar voor

geformuleerd in HR 22 oktober 2010, LJN

delen dat advies wordt gevraagd aan het

het bestuursorgaan, in zodanige mate betrok-

BM7040, NJ 2011/6 (Eindhoven/Van Ingen

Bureau Bibob.

ken zijn bij een tijdige beslissing, dat het

q.q.). Deze maatstaf houdt in dat de enkele

Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van

bestuursorgaan ook jegens deze derden –

omstandigheid dat een bestuursorgaan een

de Gemeente dat zij de beslistermijn op

afhankelijk van de verdere omstandigheden

besluit neemt met overschrijding van de wet-

grond van art. 1.5, lid 2, APV had kunnen ver-

van het geval – in strijd kan handelen met de

telijke beslistermijn, onvoldoende is voor het

dagen, geen gewicht in de schaal werpt, nu

in het maatschappelijk verkeer in acht te

oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aan-

de burgemeester feitelijk geen gebruik heeft

nemen zorgvuldigheid door pas na het ver-

sprakelijkheid bestaat voor schade die even-

gemaakt van die mogelijkheid. De hiertegen

strijken van de wettelijke beslistermijn een

tueel voortvloeit uit die termijnoverschrij-

gerichte klacht slaagt. Het enkele feit dat de

besluit te nemen. Daaraan doet niet af dat

ding en dat voor die aansprakelijkheid

burgemeester geen gebruik heeft gemaakt

deze derden, indien zij geen belanghebbende

bijkomende omstandigheden nodig zijn die

van de bevoegdheid de beslistermijn te ver-

in de zin van de Awb zijn, niet op grond van

meebrengen dat het bestuursorgaan, door

lengen, betekent nog niet dat het bestaan

die wet kunnen opkomen tegen het niet tij-

pas na het verstrijken van de wettelijke

van die bevoegdheid niet kan meewegen bij

dig beslissen.

beslistermijn een besluit te nemen, in strijd

beantwoording van de vraag of de termijn-

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de

handelt met de in het maatschappelijk ver-

overschrijding rechtmatig is. Bij deze beoor-

schade van A en B in causaal verband staat

keer jegens een belanghebbende in acht te

deling kan niet zonder meer worden voorbij-

met de overschrijding van de beslistermijn,

nemen zorgvuldigheid. Voor zover onderdeel

gegaan aan de omstandigheden dat de

klaagt onderdeel 5 terecht dat dit oordeel

1.1 een daarvan afwijkende maatstaf verde-

termijnoverschrijding (gedeeltelijk) ‘gedekt’

onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd, is

digt (met name door aan te voeren dat als

had kunnen worden door verdaging en dat

in het licht van de omstandigheid dat de

bijkomende omstandigheden slechts omstan-

de Gemeente steeds met A heeft gecommu-

gemeente de mogelijkheid had (zij het niet

digheden toelaatbaar zijn die aan de gemeen-

niceerd over het moment waarop de beslis-

heeft benut) om de beslistermijn op grond

te kunnen worden toegerekend), gaat het van

sing kon worden verwacht.

van art. 1.5 lid 2 APV te verlengen. Als die


247

Rechtspraak

niet benutte mogelijkheid al niet in de weg

gevolgd, maar een overeenkomstige toepas-

steld. Op 4 januari 2008 is de bestreden

staat aan het aannemen van onrechtmatig-

sing van art. 6 EVRM gaat niet zo ver dat

beslissing op bezwaar ingetrokken. Op 9

heid van de termijnoverschrijding (zie hier-

deze ook het geval omvat waarin alleen

januari 2008 heeft X (wederom) beroep inge-

voor), kan in ieder geval niet zonder meer

wordt geklaagd over de duur van de

steld tegen het uitblijven van een beslissing

worden uitgegaan van causaal verband als

bezwaarprocedure zonder dat een behande-

op zijn bezwaar. De rechtbank heeft dit

door het hof is aangenomen, aangezien de

ling door de rechter is gevolgd. 3. Aanvraag-

beroep bij uitspraak van 10 april 2008

schade van A en B ook zou zijn ontstaan

fase. De in art. 6 EVRM genoemde ‘behande-

gegrond verklaard. Bij beschikking van 15

indien (en voor zover) de gemeente die

ling van zijn zaak door een (...) gerecht’

april 2008 is het bezwaar tegen het niet tijdig

mogelijkheid wel zou hebben benut.

omvat niet tevens de aanvraagfase, ook niet

beslissen op de aanvraag van 30 mei 2005

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

indien een behandeling door de rechter is

ongegrond verklaard. Tegen dat besluit zijn

komstig de conclusie van de A-G.

gevolgd. 4. Stelplicht en bewijslast. In geval

geen rechtsmiddelen ingesteld.

De A-G bespreekt de maatstaf voor onrecht-

van een onaanvaardbaar lange duur van

In het onderhavige geding vordert X een ver-

matigheid van overschrijding van een wette-

enkel de aanvraagfase of de bezwaarfase,

klaring voor recht dat de Staat jegens hem

lijke beslistermijn onder 2.4-2.7 en de strek-

zal de belanghebbende die immateriële

schadeplichtig is wegens onrechtmatig han-

king van de Wet Bibob onder 2.12. Hij meent

schadevergoeding vordert, moeten stellen

delen. Volgens X heeft de Staat niet binnen

dat het niet voor de hand ligt om aan te

en zo nodig bewijzen dat hij door de onaan-

een redelijke termijn als bedoeld in art. 6

nemen dat personen die niet kwalificeren als

vaardbaar lange duur van de behandeling

EVRM beslist op zijn aanvraag van een ver-

belanghebbende in de zin van de Awb, zich

van zijn aanvraag of bezwaar daadwerkelijk

blijfsvergunning, op zijn bezwaar en op zijn

kunnen beroepen op de onrechtmatigheid

immateriële schade wegens spanning en

bezwaarschrift tegen het uitblijven van een

van een overschrijding van een wettelijke

frustratie heeft geleden.

beslissing op zijn verzoek om schadevergoe-

beslistermijn (2.37).

202

ding, en dient de Staat hem de immateriële (EVRM art. 6; BW art. 6:106, 6:162; Awb art.

schade te vergoeden die hij heeft geleden in

6:2 aanhef en onder b)

verband met deze termijnoverschrijdingen. Het hof heeft, gedeeltelijk anders dan de

X (de vreemdeling), adv. mr. J. Hemelaar, vs. de

rechtbank, de Staat veroordeeld tot betaling

11 januari 2013, 11/04141

Staat der Nederlanden, Ministerie van Veilig-

van € 500 in verband met de overschrijding

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,

heid en Justitie, adv. mr. M.W. Scheltema

van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsprocedure naar aanleiding van het

A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak; A-G mr. L.A.D. Keus)


verzoek om een verblijfsvergunning. Deze

LJN BX8359

Op 14 februari 1996 heeft X, van Pakistaanse

beslissing wordt in cassatie niet bestreden.

afkomst, een aanvraag ingediend ter verkrij-

Het hof heeft echter afwijzend beslist op de

Onrechtmatige overheidsdaad. Redelijke

ging van een verblijfsvergunning. Bij besluit

vorderingen van X tot vergoeding van schade

termijn. Vreemdelingenprocedure. Immate-

van 27 februari 2002 is de aanvraag afgewe-

wegens overschrijding van de redelijke ter-

riële schadevergoeding. Overeenkomstige

zen. Het bezwaar hiertegen is bij besluit van

mijn bij de beslissing op de aanvraag van een

oordelen als in HR 11 januari 2013,

1 mei 2002 ongegrond verklaard. Bij uit-

verblijfsvergunning en in de procedure naar

11/04142, LJN BX8360, hierna afgedrukt,

spraak van 2 oktober 2003 heeft de recht-

aanleiding van het verzoek om schadevergoe-

met betrekking tot vreemdelingenprocedu-

bank dit besluit vernietigd en bepaald dat

ding. Daarbij heeft het hof overwogen dat art.

res die door een andere vreemdeling zijn

een nieuw besluit diende te worden geno-

6 EVRM alleen van toepassing is indien spra-

gevoerd.

men. Bij besluit van 22 december 2003 is het

ke is van een geschil waarbij een rechterlijke

bezwaar gegrond verklaard, het primaire

instantie betrokken is geweest.

besluit ingetrokken en de aanvraag anders

203

opgevat en afgewezen. Bij besluit van 20 juli

Hoge Raad

2005 is het bezwaar hiertegen gegrond ver-

Het middel betoogt dat ook bij overschrij-

11 januari 2013, nr. 11/04142

klaard en een verblijfsvergunning verleend

ding van de redelijke termijn in de aanvraag-

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

met ingang van 10 december 2002 (op welke

fase of de bezwaarfase een beroep op art. 6

Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak;

datum X de 21-jarige leeftijd bereikte). Op 30

EVRM kan slagen. De Hoge Raad stelt voorop

A-G mr. L.A.D. Keus)

mei 2005 heeft X schadevergoeding aange-

dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op

LJN BX8360

vraagd op de grond dat ten onrechte is nage-

procedures die de toegang, het verblijf en de

laten hem in het bezit te stellen van een ver-

uitzetting van vreemdelingen betreffen (zie

Onrechtmatige overheidsdaad. Redelijke

blijfsvergunning gedurende de periode van

bijvoorbeeld EHRM 5 oktober 2000, LJN

termijn. Vreemdelingenprocedure. Immate-

14 februari 1996 tot 10 december 2002. Op

AD4680, NJ 2002/424 (Maaouia/Frankrijk)).

riële schadevergoeding. HR: 1. Rechtszeker-

21 oktober 2005 heeft X bezwaar gemaakt

De ABRvS heeft echter geoordeeld dat de

heidsbeginsel. Een overschrijding van de

tegen het uitblijven van een beslissing op

rechtszekerheid als algemeen aanvaard

redelijke termijn in een vreemdelingenpro-

deze aanvraag. Op 12 september 2006 heeft

rechtsbeginsel, dat aan art. 6 EVRM mede ten

cedure kan aangemerkt worden als onrecht-

X beroep ingesteld tegen het uitblijven van

grondslag ligt, evenzeer geldt binnen de nati-

matig handelen wegens strijd met het

een beslissing op het bezwaar. Bij uitspraak

onale rechtsorde en evenzeer los van die ver-

rechtszekerheidsbeginsel. Op die grond is

van 15 december 2006 heeft de rechtbank

dragsbepaling, en ertoe noopt dat verzoeken

toewijzing van immateriële schadevergoe-

het beroep gegrond verklaard en bepaald dat

betreffende de binnenkomst, het verblijf en

ding mogelijk. 2. Bezwaarfase. Weliswaar

binnen zes weken een besluit diende te wor-

de uitzetting van vreemdelingen en de daar-

dient rekening te worden gehouden met de

den genomen. Bij beschikking van 25 januari

uit voortvloeiende geschillen binnen een

duur van de behandeling van het bezwaar

2007 is het bezwaar ongegrond verklaard.

redelijke termijn, in voorkomend geval na

indien een rechterlijke procedure is

Tegen deze beslissing heeft X beroep inge-

behandeling door een onafhankelijk en

248


Rechtspraak

onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling

gezien de belanghebbende zich tot de

tum heeft zij de Staat veroordeeld tot beta-

leiden. De ABRvS heeft aansluiting gezocht

bestuursrechter kan wenden indien het

ling van van € 1 430.690, te vermeerderen

bij de rechtspraak van het EHRM over de uit-

gevraagde besluit niet tijdig wordt genomen

met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf

leg van art. 6 EVRM, nu die op dat rechtsbe-

(art. 6:2, aanhef en onder b, Awb). Opmerking

16 december 2005 tot de dag van de uit-

ginsel berust. Uit die jurisprudentie volgt dat

verdient voorts dat het bovenstaande niet

spraak en met de wettelijke rente over dat

bij overschrijding van de redelijke termijn,

betekent dat een onaanvaardbaar lange duur

bedrag vanaf de dag van de uitspraak tot de

behoudens bijzondere omstandigheden,

van enkel de aanvraagfase of de bezwaarfase

dag van algehele voldoening.

spanning en frustratie als grond voor vergoe-

– te onderscheiden van een overschrijding

ding van immateriële schade worden veron-

van de wettelijke beslistermijn, zoals aan de

Hoge Raad

dersteld (ABRvS 3 december 2008, LJN

orde was in HR 22 oktober 2010, LJN BM7040,

Het middel strekt ten betoge dat waar in het

BG5910, AB 2009/70 en ABRvS 17 juni 2009,

NJ 2011/6 (Eindhoven/Van Ingen q.q.) – nim-

dictum van het bestreden vonnis wordt

LJN BI8475). Volgens het hof, dat zich bij deze

mer kan leiden tot een aanspraak van de

gesproken van wettelijke rente, niet duidelijk

rechtspraak heeft aangesloten, betekent dit

belanghebbende op schadevergoeding. Het

is of de wettelijke rente samengesteld of

dat een overschrijding van de redelijke ter-

gevolg van het bovenstaande is slechts dat de

enkelvoudig in aanmerking moet worden

mijn in een vreemdelingenprocedure als de

hiervoor bedoelde, aan art. 6 EVRM ontleen-

genomen. Op de gronden vermeld in de con-

onderhavige aangemerkt kan worden als

de, veronderstelling van immateriële schade

clusie van de A-G moet het dictum aldus wor-

onrechtmatig handelen wegens strijd met

wegens spanning en frustratie niet geldt, het-

den verstaan dat met de wettelijke rente is

het rechtszekerheidsbeginsel, en dat op die

geen meebrengt dat de belanghebbende zal

bedoeld de samengesteld te berekenen wette-

grond bij een substantiële overschrijding van

moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij

lijke rente (vgl. HR 21 november 2008, LJN

de redelijke termijn toewijzing van immateri-

door de onaanvaardbaar lange duur van de

BF0415, NJ 2009/303 (De Bruyn/Rivierenland)

ele schadevergoeding mogelijk is. Dit oordeel

behandeling door het bestuursorgaan van

en HR 15 april 2011, LJN BP2316, NJ 2011/536

is in cassatie – terecht – niet bestreden. Voor-

zijn aanvraag of bezwaar daadwerkelijk zoda-

(Janssen/Venray)). Het middel kan bij gebrek

melde rechtspraak van de ABRvS – die inmid-

nige schade heeft geleden.

aan belang niet tot cassatie leiden.

dels ook wordt gevolgd in andere gebieden

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-


van het bestuursrecht waar art. 6 EVRM niet

sie van de A-G.

sie van de A-G.

(rechtstreeks) van toepassing is (zie onder

De A-G schetst het juridische kader onder 2.5-

De A-G vermeldt onder 2.18-2.20 dat, indien

meer ABRvS 4 maart 2009, LJN BH4667, AB

2.8. Zijn beoordeling geeft hij onder 2.10.

daarover geen partijdebat heeft plaatsgehad,

2009/236; CBb 8 september 2010, LJN BN6785, AB 2010/264; HR 10 juni 2011, LJN BO5046, BO5080 en BO5087, BNB 2011/232,

de rechter ervan mag uitgaan dat het nadeel

204

dat de onteigende partij lijdt door het tijdelijke gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, ver-

233 en 234) – zoekt derhalve aansluiting bij de rechtspraak van het EHRM over de uitleg

11 januari 2013, nr. 11/04285

goed wordt door de samengesteld te

van art. 6 EVRM. Opgemerkt moet worden

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.

berekenen wettelijke rente over dat bedrag.

dat dit artikel ziet op het recht op behande-

Heisterkamp; A-G mr. J. Wuisman)

ling van een zaak binnen een redelijke ter-

LJN BY2240

mijn ‘door een onafhankelijk en onpartijdig

205

gerecht’. Weliswaar dient rekening te worden

Onteigening. Wettelijke rente. HR: Het dic-

gehouden met de duur van de behandeling

tum van het eindvonnis moet aldus worden

11 januari 2013, nr. 11/04505

van het bezwaar indien een rechterlijke pro-

verstaan dat met de wettelijke rente is

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

cedure is gevolgd, maar een overeenkomstige

bedoeld de samengesteld te berekenen wet-

pens, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak;

toepassing van art. 6 EVRM gaat niet zo ver

telijke rente.

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent) LJN BX9762

dat deze ook het geval omvat waarin alleen wordt geklaagd over de duur van de bezwaar-

(Ow art. 54i, 55 lid 3)

procedure zonder dat daarop een behande-

Verkeerde partij gedagvaard. Een verzeke-

ling door de rechter is gevolgd (vgl. in deze

X (de onteigende partij), adv. mr. W.P. Keulers,

ringnemer vordert een verklaring voor recht

zin ook CRvB 28 april 2009, LJN BI2748 en

vs. de Staat der Nederlanden, Ministerie van

dat dekking moet worden verleend, maar

ABRvS 17 juni 2009, LJN BI8475, rov. 2.4.2).

Infrastructuur en Milieu, adv. mr. M.W.

dagvaardt de verkeerde partij, te weten de

Ook wat betreft de aanvraagfase heeft te gel-

Scheltema

houdstermaatschappij van de verzekeraar in

den dat de hiervoor genoemde rechtspraak

plaats van de verzekeraar zelf. In de loop

wordt begrensd door het toepassingsgebied

Procesverloop

van de procedure wordt de houdstermaat-

van art. 6 EVRM. Zoals het hof met juistheid

In dit geding heeft de Staat met het oog op

schappij ontbonden en wordt haar vermo-

heeft beslist, veronderstelt de in dat artikel

de aanleg van een autosnelweg de onteige-

gen vereffend. HR: 1. Gerechtvaardigd ver-

genoemde ‘behandeling van zijn zaak door

ning gevorderd van enige percelen grond

trouwen. Aan de uitlatingen van de

een (...) gerecht’ een geschil en omvat die

waarop een boomkwekerij werd geëxploi-

houdstermaatschappij in dit geding mocht

behandeling derhalve niet tevens de aan-

teerd. Bij op 16 december 2005 ingeschreven

de verzekeringnemer het vertrouwen ontle-

vraagfase, ook niet indien daarop een behan-

vonnis heeft de rechtbank de vervroegde ont-

nen dat de verzekeraar zich zal houden aan

deling door de rechter is gevolgd. Bij het

eigening uitgesproken met een aan X te

het inhoudelijke oordeel dat in deze proce-

bovenstaande verdient opmerking dat een te

betalen voorschot van € 683.235 op de scha-

dure wordt gegeven. Gelet daarop bestaat

lange behandelingsduur in de aanvraagfase

deloosstelling en een door de Staat te stellen

een voldoende belang bij een inhoudelijke

of in de bezwaarfase niet tot gevolg heeft dat

garantie van € 75 915. Bij vonnis van 20 juli

beoordeling. 2. Ontbonden rechtspersoon. In

voor de belanghebbende de toegang tot de

2011 heeft de rechtbank de schadeloosstel-

een geval waarin een procedure tegen een

rechter wordt vertraagd of geblokkeerd, aan-

ling vastgesteld op € 2 189 840. In het dic-

rechtspersoon is aangevangen voor het tijd-


249

Rechtspraak

stip van haar ontbinding en van de vereffe-

keerde partij is gedagvaard, een inhoudelijk

door Unidek alsnog gevorderde verklaring

ning van haar vermogen, kan de procedure

oordeel over de vordering wordt gewenst, en

voor recht. HDI Holding heeft nog aange-

tegen de rechtspersoon worden voortgezet,

(ii) dat Hannover zich zal houden aan het

voerd dat Unidek belang mist bij dit cassa-

mede in volgende instanties, ook indien de

inhoudelijke oordeel over de vordering dat

tieberoep omdat Unidek een nieuwe proce-

vereffening inmiddels is geëindigd en daar-

in deze procedure wordt gegeven. Aan deze

dure kan beginnen tegen Hannover en naar

van opgaaf is gedaan aan de registers.

verklaring heeft Unidek in de onderhavige

aanleiding van het arrest van het hof ook

context het vertrouwen mogen ontlenen dat

daadwerkelijk een nieuwe procedure tegen

(BW art. 2:19 lid 6, 2:23c lid 1, 3:35; Rv art.

HDI Holding en Hannover zich dienovereen-

Hannover is begonnen. Dit verweer faalt.

225)

komstig zullen gedragen. Omdat de verkeer-

Gelet op de hiervoor genoemde verklaring

de partij is gedagvaard, kan in dit geding

van HDI Holding, heeft Unidek een zelfstan-

Unidek (de verzekeringnemer), adv. mrs. B.T.M.

weliswaar geen veroordelend vonnis of

dig belang erbij dat haar vordering in deze

van der Wiel en J. Mencke, vs. HDI Holding (de

arrest worden gewezen, maar gelet op

procedure wordt beoordeeld.

houdstermaatschappij), adv. mr. F.E. Vermeu-

genoemde verklaring van HDI Holding

Volgt vernietiging en verwijzing.

len

bestaat desondanks een voldoende belang

De A-G concludeert tot verwerping. Zij meent

bij een inhoudelijke beoordeling van de vor-

dat de uitlatingen van de houdstermaat-

Procesverloop

dering. Bovendien heeft Unidek in hoger

schappij zo algemeen geformuleerd zijn dat

In dit geding heeft Unidek in eerste aanleg

beroep alsnog de verklaring voor recht

de verzekeringnemer daaraan niet het ver-

een verklaring voor recht gevorderd dat HDI

gevorderd die, in verband met genoemde

trouwen mocht ontlenen dat de verzekeraar

Holding gehouden is om dekking te verlenen

verklaring van HDI Holding, in elk geval

zich bond om een in de onderhavige procedu-

onder een bepaalde verzekering. Verzekeraar

voor toewijzing in aanmerking komt. Gelet

re te wijzen vonnis tegen haar te laten gelden

onder de betrokken verzekering is echter niet

hierop geeft het oordeel van het hof dat een

(2.6). Ook meent zij dat een inhoudelijke

HDI Holding, maar haar dochtermaatschap-

inhoudelijke beoordeling van de vordering

behandeling niet enig nuttig effect teweeg

pij Hannover. HDI Holding heeft bij conclusie

niet zinvol is, blijk van een onjuiste rechts-

kan brengen voor een partij die niet-ontvan-

van antwoord aangevoerd dat de vordering

opvatting. Dat wordt niet anders door het

kelijk moet worden verklaard op de grond dat

reeds hierom moet worden afgewezen. Bij

mede door het hof in aanmerking genomen

zij de verkeerde partij heeft gedagvaard

conclusie van repliek heeft Unidek HDI Hol-

feit dat Hannover zich inmiddels op verja-

(2.11).

ding verzocht om mee te werken aan een

ring beroept. Gelet op de (mede) namens

praktische oplossing. Bij conclusie van

haar door HDI Holding afgelegde verklaring,

dupliek heeft HDI Holding namens Hanno-

komt Hannover immers geen beroep op ver-

ver vermeld dat ‘Hannover als verzekerings-

jaring toe op de – kennelijk door het hof

maatschappij haar verplichtingen zal nako-

bedoelde – grond dat het instellen van de

11 januari 2013, nr. 11/05257

men, voor zover in welke gerechtelijke

onderhavige procedure jegens Hannover

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

procedure dan ook zal worden vastgesteld

geen stuitende werking heeft. Voor zover

pens, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak;

dat Hannover verplichtingen heeft zoals in

het oordeel van het hof daarop berust dat

plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

de dagvaarding en in de repliek van Unidek

HDI Holding niet meer bestaat, heeft het

LJN BX9831

gesteld’. De rechtbank heeft de vordering op

hof eveneens blijk gegeven van een onjuiste

inhoudelijke gronden afgewezen. In hoger

rechtsopvatting. Op grond van art. 2:19 lid 6

Uitleg verzoek. Verzorgingsvruchtgebruik.

beroep heeft Unidek haar eis aldus gewijzigd

BW houdt een ontbonden rechtspersoon in

Een erflater bepaalt bij testament dat,

dat zij een verklaring voor recht heeft gevor-

geval van vereffening van haar vermogen

indien na zijn overlijden zijn woning wordt

derd dat Hannover gehouden is om dekking

eerst op te bestaan op het tijdstip dat de

verkocht, zijn echtgenote twee/derde van de

te verlenen. HDI Holding heeft in hoger

vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1

verkoopopbrengst dient uit te keren aan

beroep doen opmerken dat zij inmiddels is

BW voorziet in de mogelijkheid om de veref-

zijn zoon en zijn dochter. Na het overlijden

ontbonden en dat opgaaf aan de registers is

fening te heropenen, onder meer ingeval

van de erflater wordt de woning verkocht.

gedaan van de beëindiging van de vereffe-

nog een schuldeiser opkomt of van het

De echtgenote verzoekt de rechter te gelas-

ning van haar vermogen. Het hof heeft HDI

bestaan van een bate blijkt. Hiermee strookt

ten dat op de verkoopopbrengst een verzor-

Holding bij pleidooi de vraag voorgelegd of

het om aan te nemen dat in een geval zoals

gingsvruchtgebruik wordt gevestigd. De

Hannover bereid is het geding op de voet

het onderhavige, waarin een procedure

zoon verzet zich, de dochter niet. HR: Het is

van art. 225 Rv van HDI Holding overneemt.

tegen een rechtspersoon is aangevangen

niet onbegrijpelijk dat het hof het verzoek

HDI Holding heeft het hof laten weten dat

voor het tijdstip van haar ontbinding en

aldus heeft uitgelegd dat het alleen betrek-

Hannover daartoe niet bereid is en dat Han-

van de vereffening van haar vermogen, de

king heeft op het aandeel van de zoon en

nover zich thans op verjaring beroept. Het

procedure tegen de rechtspersoon kan wor-

dat het bij de beoordeling van de verzor-

hof heeft Unidek alsnog niet-ontvankelijk

den voortgezet, mede in volgende instanties,

gingsbehoefte van de echtgenote ervan is

verklaard in de vordering zonder zich te

ook indien de vereffening van haar vermo-

uitgegaan dat zij het vruchtgebruik heeft

begeven in een inhoudelijke beoordeling van

gen inmiddels is geëindigd en daarvan

van het aandeel van de dochter.

de dekkingsvraag.

opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW.

206

(Rv art. 23, 24, 149; BW art. 4:30 lid 6)

Hoge Raad

Dat HDI Holding niet meer bestaat in de

De uitlatingen in dit geding van HDI Hol-

door het hof bedoelde zin, staat dus niet in

De echtgenote, adv. mrs. J.P. Heering en M.P.

ding kunnen niet anders worden begrepen

de weg aan voortzetting van de procedure

Terwindt, vs. de zoon, niet verschenen

dan dat HDI Holding, mede namens haar

en derhalve evenmin aan een inhoudelijke

dochtermaatschappij Hannover, heeft ver-

beoordeling van de vordering en een even-


klaard (i) dat, ondanks het feit dat de ver-

tuele toewijzing van de in hoger beroep

In 2005 heeft de erflater bij testament zijn

250


Rechtspraak

echtgenote en zijn twee kinderen uit een eer-

dient opmerking dat de zoon blijkens de

bepaalde bestemmingswijziging niet gereali-

der huwelijk, de zoon en de dochter, benoemd

gedingstukken in beide feitelijke instanties

seerd zou worden. Tussen partijen is een

tot erfgenamen, ieder voor gelijke delen. Het

heeft aangevoerd dat de echtgenote kan

geschil ontstaan over de vraag of X tijdig een

testament houdt onder meer in dat de nala-

beschikken over het aandeel van de dochter,

beroep heeft gedaan op de ontbindende

tenschap zal worden verdeeld overeenkomstig

en dat de echtgenote dit niet op enige wijze

voorwaarde. Bij vonnis van 13 augustus 2003

het bepaalde in afdeling 1, titel 3 van Boek 4

heeft bestreden. Het hof is derhalve niet

heeft de rechtbank X veroordeeld om mee te

BW en dat over de eerst bij het overlijden van

buiten de grenzen van de rechtsstrijd getre-

werken aan de afwikkeling de ruilovereen-

de echtgenote opeisbare geldvorderingen die

den noch heeft het de art. 23, 24 of 149 Rv

komst en om enige overeengekomen werk-

de mede-erfgenamen op de echtgenote ver-

geschonden.

zaamheden uit te voeren, onder meer het

krijgen, een enkelvoudige rente is verschul-


afgraven van grond, het uitbaggeren van slo-

digd. De erflater heeft voorts bepaald dat de

sie van de plv. P-G.

ten, het verwijderen en aanbrengen van dam-

echtgenote bij de verkoop en levering van het

De plv. P-G bespreekt onder 9-11 het verzor-

men en het herstellen van een schuur. Op 22

woonhuis van de erflater twee/derde van de

gingsvruchtgebruik. Onder 15 merkt zij op dat

augustus 2003 heeft Y dit vonnis aan X laten

netto-opbrengst dient uit te keren aan de

de uitleg van de gedingstukken is voorbehou-

betekenen met bevel om daaraan te voldoen

zoon en de dochter ter aflossing van hun eer-

den aan de feitenrechter.

en aanzegging van verbeurte van een dwangsom. Bij arrest van 19 april 2006 heeft het

dergenoemde vorderingen en de daarover verschuldigde rente. In 2008 is de erflater overleden. In zijn nalatenschap bevond zich

207

hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vorderingen van Y alsnog afgewezen en Y veroordeeld tot schadevergoeding, op te

het woonhuis. Het huis is in 2009 verkocht. De netto-opbrengst bedroeg € 231 594.

11 januari 2013, nr. 12/00241

maken bij staat. In 2007 heeft X zich tegen-

In dit geding heeft de echtgenote de kanton-

(Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streef-

over de Staat verplicht om het perceel niet

rechter verzocht te gelasten dat een verzor-

kerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion; A-G

meer voor de uitoefening van de landbouw

gingsvruchtgebruik wordt gevestigd. In het

mr. J. Spier)

te gebruiken in verband met een subsidie in

verzoekschrift wordt vermeld dat de dochter

LJN BX9830

het kader van natuurbeheer. In deze schadestaatprocedure heeft X onder

inmiddels heeft laten weten dat zij zich kan verenigen met het verzoek. De kantonrechter

Schadebegroting. Onder dreiging van ten-

meer vergoeding gevorderd van schade die zij

heeft de zoon gelast mee te werken aan het

uitvoerlegging van een veroordelend von-

geleden heeft doordat zij, na 22 augustus 2003

vestigen van een vruchtgebruik op de

nis verricht een grondeigenaar werkzaam-

en onder dreiging van de tenuitvoerlegging

opbrengst van het huis. Het hof heeft het ver-

heden op een perceel grasland. Het vonnis

van het vonnis van 13 augustus 2003, werk-

zoek van de echtgenote alsnog afgewezen. Het

wordt daarna vernietigd. De grondeigenaar

zaamheden heeft verricht of doen verrichten

heeft hiertoe overwogen dat de echtgenote

vordert vergoeding van de kosten van her-

als hiervoor bedoeld. Nu de grondruil niet is

onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat

stel van het perceel in de oude toestand.

doorgegaan, verlangt X vergoeding van

zij in zodanige behoeftige omstandigheden

HR: 1. Herstel in de oude toestand. Als de

€ 13 814 aan kosten die zij gemaakt heeft om

verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte

nieuwe toestand geen achteruitgang

die werkzaamheden te laten uitvoeren, alsme-

heeft aan het aandeel van de zoon in de

inhoudt en er geen rechtens te respecteren

de vergoeding van de door haar op € 41 775

opbrengst van het woonhuis, mede in aan-

belang bestaat bij herstel in de oude toe-

begrote kosten van herstel van haar grond in

merking genomen dat zij het vruchtgebruik

stand, kan de rechter de vordering tot ver-

de oude toestand. De rechtbank heeft de eer-

heeft van het aandeel van de dochter in de

goeding van de kosten van herstel in de

ste post grotendeels en de tweede post geheel

opbrengst van het woonhuis.

oude toestand afwijzen. 2. Peildatum. Scha-

toegewezen. Het hof heeft evenals de recht-

deomvang dient in beginsel te worden bere-

bank de eerste post grotendeels toewijsbaar

Hoge Raad

kend naar het moment waarop de schade

geacht, maar van de tweede post slechts een

Het middel klaagt dat het hof het verzoek

wordt geleden. Gebeurtenissen van later

bedrag van € 10 000 toegewezen. In cassatie

van de echtgenote ten onrechte heeft geïn-

datum kunnen onder omstandigheden

gaat het nog slechts om het resterende deel

terpreteerd als een verzoek tot het vestigen

evenwel meebrengen dat in redelijkheid

van de tweede schadepost.

van een vruchtgebruik op het aandeel van

kan worden verlangd dat de aanspraak

de zoon, in plaats van op het aandeel van de

wordt beperkt. Bovendien kunnen uit

Hoge Raad

zoon en de dochter. Het middel faalt. Dat

gebeurtenissen van later datum soms

De klacht gaat kennelijk uit van de opvatting

het hof het verzoek aldus heeft uitgelegd

gevolgtrekkingen worden gemaakt met

dat de rechter in een geval als het onderhavige

dat het alleen betrekking heeft op het vesti-

betrekking tot de situatie die bestond op

de schade moet begroten, althans in beginsel

gen van een vruchtgebruik op het aandeel

het tijdstip waarop de schade werd geleden.

moet begroten, op het bedrag van de kosten

van de zoon, en dat de instemming van de dochter betrekking had op het aan haar toe-

van herstel in de oude toestand, ook al hebben (BW art. 6:97)

komende deel van de opbrengst en zonder

de onder dreiging van tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden de waarde of de exploi-

nadere voorwaarden is gegeven, is niet

X (de schadelijdende partij), adv. mr. R.P.J.L.

tatiemogelijkheid van de grond niet aangetast.

onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat

Tjittes, vs. Y (de schadeplichtige partij), adv.

Die opvatting kan in haar algemeenheid niet

het hof bij de beantwoording van de vraag

mrs. J.W.H. van Wijk en M.M. van Asperen

worden aanvaard. In beginsel dient de schade-

of de echtgenote zodanig behoeftig is dat zij

vergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in

voor haar verzorging behoefte heeft aan het


de toestand te brengen waarin hij zou hebben

vestigen van een vruchtgebruik op het aan-

In 1997 zijn partijen een ruilovereenkomst

verkeerd indien de schadeveroorzakende

deel van de zoon, ervan is uitgegaan dat de

aangegaan betreffende percelen grasland. In

gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen mee-

echtgenote het vruchtgebruik heeft van het

de overeenkomst is een ontbindende voor-

brengt dat de omvang van de schade wordt

aandeel van de dochter. In dit verband ver-

waarde opgenomen voor het geval een

bepaald door een vergelijking van de toestand


251

Rechtspraak

zoals deze in werkelijkheid is met de toestand

In afl. 3 van vorige week zijn twee uitspra-

derde lid, van de ANW. Evenmin heeft appel-

zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest

ken van de Centrale Raad van Beroep, opge-

lante voldaan aan de voorwaarden van arti-

indien het schadeveroorzakende feit niet zou

nomen onder de nrs. 162 en 163, per abuis

kel 4, eerste lid, onder b, van de ANW, nu zij

hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking

gepubliceerd onder het kopje van de Afde-

niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake

echter aan het licht brengt dat de nieuwe toe-

ling Rechtspraak Raad van State.

was van een verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud. De rechtbank is van

stand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang (waaronder mede te verstaan: waardevermindering en verminde-

208

oordeel dat appellante niet aangemerkt kan worden als nabestaande in de zin van de ANW.

ring van exploitatiemogelijkheden van een haar toebehorende zaak) inhoudt ten opzichte

21 december 2012, nr. 10/5759 ANW

3.1. In hoger beroep zijn namens appellante

van de oude, en die partij er geen rechtens te

(Mrs. Van der Kade, Simon, Lenos)

de in bezwaar en beroep aangevoerde grie-

respecteren belang bij heeft dat de oude toe-

LJN BY7511

ven herhaald. Opnieuw is betoogd dat appellante en [K.] feitelijk nog samenwoonden na

stand wordt hersteld, kan de rechter zonder enige rechtsregel te schenden tot het oordeel

Verzending kennisgeving per fax is alleen

de echtscheiding en er sprake is geweest van

komen dat er geen vermogensschade is gele-

onder voorwaarden toegestaan.

een gezamenlijke huishouding. Subsidiair is betoogd dat aan [K.] een verplichting tot het

den en op die grond de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel in de oude toe-

(Awb art. 8:37 lid 1; Procesregeling bestuurs-

betalen van alimentatie was opgelegd, het-

stand afwijzen. Dat geldt ook indien het gaat

recht art. 2)

geen zou blijken uit het nader ingezonden echtscheidingsprotocol van 10 februari 1988.

om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige dreiging met

Overwegingen

Ten slotte is aangevoerd dat de aangevallen

tenuitvoerlegging van een vonnis dat later in

1.1. Appellante woont in Turkije en is

uitspraak niet rechtsgeldig tot stand geko-

hoger beroep is vernietigd.

gehuwd geweest met S. [K.]‚ welk huwelijk in

men is nu de uitnodiging voor de zitting bij

Klacht 2 betoogt dat de door X geleden schade

1988 door echtscheiding is ontbonden. [K.]

de rechtbank uitsluitend per fax is verzon-

zou moeten worden berekend naar het

woonde en werkte in Nederland en is aldaar

den, deze de gemachtigde van appellante

moment van de onder druk van dreiging van

op 3 juni 2003 overleden. Op 31 maart 2008

niet heeft bereikt en appellante daardoor in

tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden.

heeft appellante bij de Svb een aanvraag

haar processuele belangen is geschaad.

Dat X door later opkomende omstandigheden

ingediend voor het ontvangen van een nabe-

3.2.1. Naar aanleiding van de in hoger beroep

geen aanleiding of noodzaak meer had haar

staandenuitkering ingevolge de Algemene

nader ingezonden stukken heeft de Svb een

percelen geheel in de oude staat terug te bren-

nabestaandenwet (ANW).

onderzoek ingesteld naar de rechtsgeldigheid

gen, zou daarom niet ter zake doen. Dit

1.2. Bij besluit van 3 juli 2009 heeft de Svb de

van de alimentatieakte van 10 februari 1988.

betoog gaat terecht uit van het beginsel dat

aanvraag van appellante afgewezen onder

In brieven van 8 juli 2011, 22 december 2011

de omvang van de schade, die naar objectieve

overweging dat zij niet aan de voorwaarden

en 19 april 2012 heeft de Svb vervolgens

maatstaven wordt begroot, dient te worden

heeft voldaan voor toekenning van het recht

nader beargumenteerd dat geen overtuigend

berekend naar het moment waarop zij wordt

op een nabestaandenuitkering.

bewijs is geleverd van een alimentatieplicht

geleden. Gebeurtenissen van later datum kun-

1.3. Bij beslissing op bezwaar van 8 december

van [K.]. Daartoe heeft de Svb allereerst opge-

nen onder omstandigheden evenwel meebren-

2009 (bestreden besluit) is het bezwaar van

merkt dat appellante sinds de aanvraag in

gen dat van de getroffen eigenaar in redelijk-

appellante tegen het besluit van 3 juli 2009

november 2008 nimmer melding heeft

heid kan worden verlangd dat hij zijn

ongegrond verklaard op de grond dat zij niet

gemaakt van deze alimentatieverplichting,

aanspraak beperkt. Voormeld beginsel laat

als nabestaande in de zin van de ANW kan

de zoon van appellante tijdens de telefoni-

bovendien onverlet dat uit gebeurtenissen

worden aangemerkt. Daarbij is overwogen

sche hoorzitting op 28 oktober 2009 heeft

van later datum soms gevolgtrekkingen kun-

dat appellante op de dag van het overlijden

gesteld dat sprake was van een schijnschei-

nen worden gemaakt met betrekking tot de

van [K.] niet met hem gehuwd was en zij

ding en dat juist daarom geen onderhouds-

situatie die bestond op het tijdstip waarop de

geen gezamenlijke huishouding voerden.

plicht in de uitspraak is opgenomen en in

schade werd geleden. De blijkbaar aan de

Voorts is de Svb niet gebleken dat [K.] ver-

het beroepschrift aan de rechtbank was

klacht ten grondslag liggende opvatting dat

plicht is geweest bij te dragen in de onder-

bevestigd dat geen sprake was van een ali-

omstandigheden die zich na het lijden van de

houdskosten van appellante.

mentatieplicht van de overledene welke was

schade voordoen, nimmer van belang kunnen

2.1. Appellante heeft beroep ingesteld tegen

vastgelegd in een akte of uitspraak. Vervol-

zijn bij de schadebegroting is dus onjuist.

het bestreden besluit en zich op het stand-

gens heeft de Svb op basis van de bevindin-


punt gesteld dat zij en [K.] na de echtschei-

gen van het onderzoek door de sociaal Atta-

sie van de A-G.

ding zijn blijven samenwonen en hij feitelijk

ché in Turkije de conclusie getrokken dat de

De A-G bespreekt de abstracte schadebegro-

in de kosten van haar levensonderhoud heeft

akte van 10 februari 1988 geen akte is als

ting onder 3.5.1-3.11. Onder 3.5.2 maakt hij

voorzien.

bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en

een vergelijking met het geval dat een deuk

2.2. De rechtbank heeft in de aangevallen

onder b, van de ANW. De vermelding van een

wordt aangebracht in een reeds total loss ver-

uitspraak het beroep van appellante tegen

mobiel telefoonnummer op het geplaatste

klaarde auto.

het bestreden besluit ongegrond verklaard.

stempel rechtvaardigt de conclusie dat de

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat

akte eerst achteraf medeondertekend kan

[K.] ongeveer drie maanden per jaar in Tur-

zijn door de advocaat Adil Çaynak, gezien de

Centrale Raad van Beroep

kije verbleef, zodat hij geen hoofdverblijf kan

verklaring van de Turkse provider dat het

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

hebben gehad in de woning van appellante

mobiele netwerk in Turkije pas sinds 1994

van der Ham, vice-president van de Centrale

in Turkije. De rechtbank is daarom van oor-

operationeel is en het nummer van Çaynak

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

deel dat appellante en [K.] geen gezamenlijke

op zijn vroegst in 2003 kan zijn afgegeven.

Wetenschappelijk bureau van de CRvB.

huishouding voerden als bedoeld in artikel 3,

Nu voorts de naam van de advocaat Adil Çay-

252


Rechtspraak

nak niet genoemd wordt in het echtschei-

ling dezelfde waarborgen kunnen worden

gesteld voor persoonlijke verzorging, verple-

dingsvonnis van 11 april 1988 en ook overi-

ontleend.’

ging en ondersteunende begeleiding dagpro-

gens niet uit andere stukken kan worden

4.1.3. Artikel 2 van de Procesregeling

gramma.

opgemaakt dat deze advocaat betrokken is

bestuursrecht 2008 (Stcrt. 2008, 114) luidt als

1.2. Betrokkene 2, geboren op [geboorteda-

geweest bij de totstandkoming van de ali-

volgt:

tum], is een broer van betrokkene 1. Vanaf 19

mentatieovereenkomst, voldoet voorgenoem-

‘De griffier verzendt de uitnodiging voor de

februari 2007 heeft betrokkene 2 zijn broer

de akte niet aan de gestelde voorwaarden.

zitting aangetekend of met bericht van ont-

verzorgd in zijn eigen woning. De woning

Verder bevreemdt het de Svb dat de alimen-

vangst of per fax, tenzij de rechtbank anders

van betrokkene 1 is toen aangehouden. In de

tatieakte van 10 februari 1988 niet in het

bepaalt.’

loop van december 2008 is betrokkene 1 in

echtscheidingsvonnis wordt genoemd.

4.1.4. Indien een geadresseerde kenbaar heeft

een verpleeghuis opgenomen. Appellant

3.2.2. Wat betreft de beroepsgrond ten aan-

gemaakt per fax bereikbaar te zijn, is verzen-

heeft met ingang van oktober 2007 een

zien van de onzorgvuldige verzending van de

ding van de uitnodiging per fax alleen toege-

ouderdomspensioen ingevolge de AOW voor

uitnodiging voor de zitting bij de rechtbank

staan als daarmee de met artikel 8:37 van de

een alleenstaande toegekend aan betrokkene

heeft de Svb ter zitting gesteld zich te confor-

Awb beoogde waarborg wordt gegarandeerd.

2.

meren aan het oordeel van de Raad.

Daarvoor is noodzakelijk dat in een beroeps-

1.3. Appellant heeft in februari 2008 verno-

3.2.3. In een brief van 25 juni 2012 is namens

zaak zekerheid wordt gegeven over het

men dat betrokkenen op één adres woonden.

appellante aangevoerd dat advocaat Adil Çay-

gebruik van de fax. Artikel 2 van de Procesre-

Naar aanleiding van een verzoek van appel-

nak [K.] tijdens de echtscheidingsprocedure

geling bestuursrecht 2008 geeft echter geen

lant om inlichtingen is toen namens betrok-

en het regelen van de gevolgen daarvan heeft

uitsluitsel op de vraag wanneer een uitnodi-

kenen aangevoerd dat sprake is van een geza-

bijgestaan. Deze advocaat is aanwezig

ging voor de zitting per fax, aangetekend of

menlijke huishouding vanwege de

geweest bij de ondertekening van de alimen-

met bericht van ontvangst wordt verzonden.

hulpbehoevendheid van betrokkene 1 en is

tatieakte in 1988, heeft deze vervolgens

Het biedt slechts de mogelijkheid de uitnodi-

verzocht om toepassing van de uitzonde-

bewaard en op appellantes verzoek in 2011

ging voor de zitting per fax te verzenden. De

ringsregel voor hulpbehoevendheid in de

voorzien van een stempel en een handteke-

aangevallen uitspraak is dan ook tot stand

AOW.

ning.

gekomen op een wijze die in strijd is met

1.4. Bij besluiten van 29 april 2008 heeft

4. De Raad oordeelt als volgt.

artikel 8:37, eerste lid, van de Awb.

appellant de aan betrokkenen toegekende

4.1.1. Vaststaat dat de uitnodiging om ter

4.1.5. Het hoger beroep slaagt en de aange-

ouderdomspensioenen voor een alleenstaan-

zitting te verschijnen door de rechtbank uit-

vallen uitspraak wordt vernietigd. Nu appel-

de herzien naar pensioenen voor een per-

sluitend per faxbericht is verzonden en dat

lante in hoger beroep voldoende in de gele-

soon die een gezamenlijke huishouding

appellante en haar gemachtigde ter zitting

genheid is geweest om haar standpunt naar

voert met een andere persoon. Daarbij is het

van de rechtbank op 27 augustus 2010 niet

voren te brengen, behoeft de zaak geen nade-

pensioen van betrokkene 1 per 1 mei 2008

zijn verschenen.

re behandeling door de rechtbank en wordt

herzien en dat van betrokkene 2 per 1 okto-

4.1.2. Artikel 8:37, eerste lid, van de Algeme-

de zaak niet naar de rechtbank terug gewe-

ber 2007.

ne wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

zen.

1.5. Bij besluiten van 22 oktober 2008 (bestre-

‘Oproepingen, de uitnodiging om op een zit-

(….)

den besluiten) heeft appellant de bezwaren

ting van de rechtbank te verschijnen, alsme-

Volgt vernietiging van de aangevallen uit-

van betrokkenen tegen de besluiten van 29

de de verzending van een afschrift van de

spraak en ongegrondverklaring van het

april 2008 ongegrond verklaard. Daartoe is

uitspraak en van het proces-verbaal van de

beroep.

overwogen dat betrokkenen een gezamenlijke huishouding vormen, maar dat zij niet

mondelinge uitspraak geschieden door de griffier bij aangetekende brief of bij brief met ontvangstbevestiging, tenzij de rechtbank

209

voldoen aan de voorwaarden genoemd in artikel 17, tweede lid, van de AOW (ook te noemen: zorgregeling AOW), omdat betrokke-

anders bepaalt.’ Aan de geschiedenis van totstandkoming van artikel 8:37 van de Awb (PG

28 december 2012, nr. 09/6947 en 09/6948

ne 2 ten tijde van de aanvang van de geza-

Awb II, p. 424) is het volgende ontleend:

AOW

menlijke huishouding jonger was dan 65 jaar

‘Hoofdregel is, dat de vanwege de rechtbank

(Mrs. Van der Kade, De Vries, Lenos)

en herziening op grond van dit artikellid

aan partijen te verzenden stukken door de

LJN BY7872

alleen achterwege blijft als het gaat om twee personen van 65 jaar of ouder.

griffier worden gezonden bij gewone brief. Bij een paar cruciale momenten in de procedure

Zorgregeling AOW. Beide partners zijn 65

2. De rechtbank heeft de beroepen tegen de

dient met het oog op de op het spel staande

jaar of ouder. Geen gerechtvaardigd

bestreden besluiten gegrond verklaard en die

belangen zekerheid te bestaan dat de brief te

onderscheid naar leeftijd.

besluiten vernietigd, met veroordeling van appellant in de proceskosten en tot vergoe-

bestemder plaatse is aangekomen. Alsdan is in beginsel verzending bij aangetekende

(AOW art. 17; EVRM art. 14)

ding van het griffierecht. Tevens heeft de rechtbank de besluiten van 29 april 2008,

brief voorgeschreven. Het gaat om de oproeping van partijen, getuigen, deskundigen en

Overwegingen

waarbij de AOW-pensioenen van betrokkenen

tolken en anderen die door de rechtbank zijn

1.1. Betrokkene 1 is op [geboortedatum]

zijn herzien, herroepen. Daartoe is overwo-

opgeroepen, om de uitnodiging aan partijen

geboren en aan hem is met ingang van

gen dat artikel 17, tweede lid, van de AOW

om ter zitting van de rechtbank te verschij-

[datum] door appellant een ouderdomspensi-

een direct onderscheid maakt tussen de

nen en om de toezending van de uitspraak

oen ingevolge de Algemene Ouderdomswet

AOW-gerechtigde die een gezamenlijke huis-

aan partijen. De rechtbank kan bepalen dat

(AOW) voor een alleenstaande toegekend. Bij

houding gaat voeren met een hulpbehoeven-

van verzending bij aangetekende brief wordt

betrokkene 1 is een dementerend beeld vast-

de pensioengerechtigde, en degene die een

afgezien. Zij zal dat alleen doen als aan de

gesteld. Door het Centrum indicatiestelling

gezamenlijke huishouding gaat voeren met

alsdan te kiezen andere wijze van medede-

zorg is in 2006 voor hem een indicatie vast-

een hulpbehoevende niet- pensioengerechtig-


253

Rechtspraak

de. Voor het maken van dit onderscheid

objectieve en redelijke rechtvaardiging meer

sen van de Tweede Kamer. Zou de maatregel

bestaat volgens de rechtbank geen toereiken-

bestaat vanaf het moment dat de jongste

ook betrekking hebben op personen jonger

de, objectieve en redelijke rechtvaardiging

partner pensioengerechtigd is geworden.

dan 65 jaar, dan wordt de maatregel uitge-

meer vanaf het moment dat de jongste part-

4.2. Artikel 17, eerste en tweede lid, van de

breid tot andere wetten, zoals de Wet Werk

ner pensioengerechtigd is geworden. Daarbij

AOW luidt als volgt.

en Bijstand (WWB). Dan zou – hoewel een

heeft de rechtbank ter ondersteuning van

‘1. Het ouderdomspensioen wordt door de

gezamenlijke huishouding aanwezig is – ook

haar oordeel onder meer verwezen naar arti-

Sociale verzekeringsbank ingetrokken of her-

in die wet een uitzondering moeten worden

kel 62 van de AOW.

zien, wanneer degene, aan wie het is toege-

opgenomen, waarvan niet te rechtvaardigen

3.1. Appellant heeft in hoger beroep aange-

kend, ingevolge het bij of krachtens deze wet

is dat die beperkt is tot zorg voor 65-jarigen.

voerd dat, gelet op de specifieke wens van de

bepaalde daarvoor niet of niet meer in aan-

De doelstelling van dit wetsvoorstel zou

Tweede Kamer en de doelstelling van de zor-

merking komt, onderscheidenlijk voor een

daarmee worden verlaten.

gregeling AOW, sprake is van redelijke en

hoger of lager ouderdomspensioen in aan-

(…)

objectieve gronden voor het onderscheid

merking komt.

Samenwonende AOW-gerechtigden behou-

naar leeftijd. Het feit dat de wetgever nog

2. In afwijking van het eerste lid vindt geen

den hun aanspraak op een ongehuwdenpen-

een andere keuze had kunnen maken, te

herziening van het ouderdomspensioen

sioen zolang zij aan de gestelde voorwaarden

weten door de zorgregeling AOW ook toe te

plaats indien:

voldoen. Dit betekent dat, als er geen sprake

passen vanaf het moment dat de jongste

a. sprake is van zorg voor een pensioenge-

meer is van een zorgbehoefte of één van hen

partner de 65-jarige leeftijd bereikt heeft,

rechtigde die hulpbehoevend is als bedoeld

niet langer meer beschikt over een eigen

maakt volgens appellant nog niet dat sprake

in artikel 1, onderdeel j, van de Algemene

woning, er geen aanspraak meer kan worden

is van een ongerechtvaardigd onderscheid

nabestaandenwet;

gemaakt op een ongehuwdenpensioen op

als bedoeld in artikel 14 van het Europees

b. door deze zorg een gezamenlijke huishou-

grond van dit voorstel. Als gevolg hiervan zal

Verdrag tot bescherming van de rechten van

ding ontstaat van twee pensioengerechtig-

de AOW-uitkering verlaagd worden.

de mens en de fundamentele vrijheden

den, en

Het nieuwe artikel 17 AOW ziet op personen

(EVRM) in samenhang met artikel 1 van het

c. de pensioengerechtigde en de hulpbehoe-

aan wie reeds een AOW-pensioen is toege-

Eerste Protocol bij het EVRM. Daarbij heeft

vende pensioengerechtigde ieder beschikken

kend. In de enkele gevallen waarin de eerste

appellant aangevoerd dat de rechtbank zich

over een woning en daarvoor de financiële

toekenning van het pensioen samenvalt met

onvoldoende rekenschap heeft gegeven van

lasten dragen.’

het begin van een gezamenlijke huishouding

het volledige pakket aan overwegingen dat

4.3. Het tweede lid van artikel 17 is in de

vanwege een zorgbehoefte, zal eerst een

de wetgever ten grondslag heeft gelegd aan

AOW ingevoegd bij de Wet van 2 november

alleenstaandenpensioen worden toegekend

de zorgregeling AOW. Volgens appellant

2006 tot wijziging van de Algemene Ouder-

en vervolgens – conform het nieuwe artikel

wordt de uitvoerbaarheid van de zorgrege-

domswet in verband met samenwonen ten

17 – van herziening van het pensioen wor-

ling AOW op de door de rechtbank voorgesta-

behoeve van zorg voor een hulpbehoevende

den afgezien.’

ne wijze aanzienlijk complexer, omdat onder-

(Stb. 558). Voor bestaande gevallen kon aan

4.4. Ten aanzien van de gestelde ongerecht-

zoek moet worden gedaan naar twee

deze bepaling slechts terugwerkende kracht

vaardigde ongelijke behandeling wordt voor-

peildata, die zeer ver uit elkaar kunnen lig-

worden verleend tot 4 april 2006. Dit is neer-

op gesteld dat ingevolge vaste rechtspraak

gen. Dit zal tot meer (uitvoerings)kosten lei-

gelegd in het bij genoemde wet ingevoegde

een verschil in behandeling voor de toepas-

den dan de wetgever heeft begroot. Ten aan-

artikel 62 (thans: 63) van de AOW. In de

sing van – onder meer – artikel 14 van het

zien van artikel 62 (thans: 63) van de AOW

Memorie van Toelichting (TK 30666, nr. 3) bij

EVRM discriminerend is als het gemaakte

heeft appellant opgemerkt dat dit alleen van

voornoemde wet is onder meer het volgende

onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is,

toepassing is op twee pensioengerechtigden.

vermeld:

dat wil zeggen als met het onderscheid geen

3.2. Naar aanleiding van een vraag van de

‘Doel van dit voorstel is niet langer financiële

gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of

Raad heeft de Minister, in aanvulling op het-

belemmeringen op te werpen wanneer

als de gehanteerde middelen niet in een

geen appellant heeft aangevoerd, erop gewe-

alleenstaande AOW-gerechtigden een geza-

redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot

zen dat de door de rechtbank voorgestane

menlijke huishouding gaan voeren, omdat

het nagestreefde doel. De verdragsstaten

uitleg van de zorgregeling AOW zal leiden tot

één van hen niet langer in staat blijkt in het

beschikken over een zekere beoordelingsmar-

een niet te rechtvaardigen verschil met

leven van alledag zelfstandig te kunnen func-

ge bij de vaststelling of en in welke mate ver-

gehuwden van wie één van de gehuwden in

tioneren. Hiermee wordt ingespeeld op de

schillen in overigens gelijksoortige situaties

dezelfde mate zorg verleent aan zijn of haar

behoefte van ouderen om zo lang mogelijk

een verschil in behandeling rechtvaardigen.

hulpbehoevende partner.

zelfstandig te blijven wonen. Vandaar dat dit

Bij de implementatie van maatregelen op

3.3. Ter zitting is door appellant nog medege-

voorstel goed past in het door de regering

sociaal en economisch gebied hebben ver-

deeld dat inmiddels in ongeveer 150 gevallen

geformuleerde ouderenbeleid waarin het

dragsstaten evenwel een ruime beleidsvrij-

de zorgregeling AOW wordt toegepast.

belang van meer maatwerk voor én een meer

heid. Deze beleidsvrijheid op sociaal-econo-

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

individueel gerichte benadering van ouderen

misch gebied heeft noodzakelijkerwijze tot

4.1. Tussen partijen is in hoger beroep in

is benadrukt.

gevolg dat zowel bij de toetsing van de

geschil of de rechtbank terecht heeft geoor-

(…)

gerechtvaardigdheid van de door een staat in

deeld dat voor het maken van een onder-

De regering acht het – vanwege de uniformi-

zijn stelsel van sociale zekerheid nagestreef-

scheid tussen AOW-gerechtigden die een

teit in de verschillende socialezekerheidswet-

de doelstellingen van sociaal beleid als bij de

gezamenlijke huishouding gaan voeren met

ten – van belang het begrip gezamenlijke

toetsing van de proportionaliteit van de hier-

een hulpbehoevende pensioengerechtigde,

huishouding in tact te laten en uitstraling

toe aangewende middelen terughoudendheid

en degenen die een gezamenlijke huishou-

naar andere wetten te voorkomen. Vandaar

wordt betracht, voor zover in de sociale wet-

ding gaan voeren met een hulpbehoevende

dat de maatregel binnen de AOW is getrof-

geving gemaakte onderscheidingen tenmin-

niet-pensioengerechtigde, geen toereikende,

fen, hetgeen ook overeenkomt met de wen-

ste niet raken aan de in artikel 14 van het

254


Rechtspraak

EVRM expliciet genoemde, dan wel in de

gezamenlijke huishouding werd voldaan aan

dat de rechtbank het beroep tegen de bestre-

jurisprudentie als verdacht aangemerkte cri-

alle voorwaarden genoemd in artikel 17, twee-

den besluiten terecht gegrond heeft verklaard

teria. Het onderscheid naar leeftijd, welk

de lid, van de AOW en vervolgens of daaraan

en die besluiten terecht heeft vernietigd.

onderscheid hier in geding is, is niet als een

nog steeds werd voldaan op het tijdstip waar-

Eveneens heeft de rechtbank de besluiten van

zodanig verdacht onderscheid te beschou-

op de jongste partner pensioengerechtigd is

29 april 2008 terecht herroepen. Uit hetgeen

wen, zodat de aan de Staat toekomende

geworden. Een zodanig onderzoek kan com-

hiervoor is overwogen vloeit immers voort

beoordelingsvrijheid in zoverre een ruime is.

plexer zijn, omdat het op twee data betrekking

dat artikel 17, tweede lid, van de AOW in

4.5. Voorop moet worden gesteld dat het –

heeft, maar is dat in ieder geval niet per defini-

samenhang met artikel 14 van het EVRM

impliciete – oordeel van de rechtbank wordt

tie. Daarbij is van belang dat een betrokkene

aldus verstaan moet worden dat eerstge-

onderschreven dat het in de zorgregeling AOW

in beginsel de gegevens zal moeten aandragen

noemd artikellid, vanaf het moment waarop

gemaakte onderscheid tussen enerzijds pensi-

die van belang zijn voor de beoordeling door

beide partners de pensioengerechtigde leeftijd

oengerechtigden die in verband met hulpbe-

appellant of voldaan is aan de voorwaarden

hebben bereikt, ook van toepassing is op per-

hoevendheid van één van hen een gezamenlij-

voor toepassing van de zorgregeling AOW.

sonen die al voor het bereiken van de pensi-

ke huishouding gaan voeren en anderzijds

Voor zover sprake is van een beoordeling met

oengerechtigde leeftijd van de jongste partner

personen die om dezelfde reden een gezamen-

betrekking tot een tijdstip in het – verre – ver-

een gezamenlijke huishouding zijn gaan voe-

lijke huishouding gaan voeren, maar van wie

leden en een betrokkene kan een of meer rele-

ren en die voldoen aan de overige voorwaar-

de jongste partner nog niet pensioengerech-

vante omstandigheden niet aantonen dan

den genoemd in dit artikellid. Nu tussen par-

tigd is, een gerechtvaardigd onderscheid naar

dient zulks voor zijn rekening en risico te blij-

tijen niet in geschil is dat betrokkenen aan die

leeftijd vormt, gelet op de keuze van de wetge-

ven.

voorwaarden voldoen, bestaat er geen grond

ver om het begrip gezamenlijke huishouding

4.8. Ten aanzien van de door de Minister

voor de herziening per april 2008 van het aan

in tact te laten teneinde uitstraling naar ande-

gesignaleerde mogelijke ongelijke behande-

betrokkene 1 en per oktober 2007 van het aan

re wetten te voorkomen. Daarbij wordt nog

ling ten opzichte van gehuwden van wie één

betrokkene 2 toegekende AOW-pensioen voor

verwezen naar de heden gewezen uitspraak

van de partners hulpbehoevend is geworden,

een alleenstaande.

van de Raad onder nr. 09/710 AOW.

moet allereerst vastgesteld worden dat

4.11. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 tot en

4.6. Ten aanzien van de in geschil zijnde

onduidelijk is gebleven welke eventuele

met 4.10 is overwogen vloeit voort dat het

vraag of ook vanaf het moment waarop de

ongelijke behandeling wordt bedoeld. De zor-

hoger beroep niet slaagt en dat de aangeval-

jongste partner de pensioengerechtigde leef-

gregeling AOW ziet immers alleen op pensi-

len uitspraak voor bevestiging in aanmer-

tijd in de zin van de AOW heeft bereikt, in

oengerechtigden die in verband met hulpbe-

king komt.

gevallen als de onderhavige waarin is vol-

hoevendheid van één van hen een

daan aan alle overige voorwaarden van de

gezamenlijke huishouding zijn gaan voeren.

zorgregeling AOW, het onderscheid naar leef-

Daarvan zal in het algemeen geen sprake zijn

tijd gerechtvaardigd is, moet allereerst vast-

bij gehuwden. Voor zover de Minister het oog

gesteld worden dat vanaf dat moment niet

heeft gehad op nog gehuwde, maar duur-

7 januari 2013, nr. 11/4131 AW

langer sprake kan zijn van een uitstraling

zaam gescheiden levende pensioengerechtig-

(Mrs. Zeilemaker, Kraan, Van den Brink)

naar andere wetten. Verder wordt de doelstel-

den, die vanwege hulpbehoevendheid van

LJN BY5603

ling van de zorgregeling AOW geenszins ver-

één van hen een gezamenlijke huishouding

laten als, vanaf het moment waarop de jong-

gaan voeren, moet vastgesteld worden dat

Een gemeenteambtenaar van de gemeente

ste partner pensioengerechtigd is geworden,

dit de toepassing van artikel 17, tweede lid,

Midden-Delfland is terecht berispt omdat

toepassing wordt gegeven aan artikel 17,

van de AOW niet lijkt uit te sluiten. Ter zit-

hij als ambtenaar vertrouwelijke informa-

tweede lid, van de AOW. Deze toepassing past

ting is door appellant opgemerkt dat dit

tie doorgaf aan een gemeenteraadslid van

immers geheel binnen de doelstelling van de

onderdeel van de motivering van de Minister

de oppositie.

zorgregeling AOW, nu het aldus voor bepaal-

ook hem niet duidelijk is geworden. Dit bete-

de ouderen mogelijk wordt gemaakt om lan-

kent dat het gestelde verschil in behandeling

ger zelfstandig te kunnen blijven wonen.

ten opzichte van gehuwden niet aangemerkt

4.7. De door appellant en de Minister gesigna-

kan worden als een rechtvaardiging voor het

Overwegingen

leerde meer complexe uitvoerbaarheid van de

gemaakte onderscheid naar leeftijd.

1. Appellant is werkzaam als concerncontrol-

zorgregeling AOW kan niet als een voldoende

4.9. Appellant heeft er voorts terecht op

ler en organisatieadviseur in dienst van de

rechtvaardiging voor het gemaakte onder-

gewezen dat de rechtbank heeft miskend dat

gemeente Midden-Delftland. Op 1 juli 2009

scheid naar leeftijd worden aangemerkt. Daar-

artikel 63 van de AOW alleen betrekking

heeft appellant een e-mailbericht opgesteld

bij is ten eerste van belang dat sprake is van

heeft op de situatie van twee pensioenge-

en verzonden vanaf zijn privé e-mailadres

een beperkte groep personen die in aanmer-

rechtigden die al voor de invoering van de

over de gevolgen van de meicirculaire. Het

king komt voor toepassing van de zorgregeling

Wet van 2 november 2006 een gezamenlijke

bericht was bedoeld voor het gemeenteraads-

AOW, omdat sprake is van strikte voorwaarden,

huishouding zijn gaan voeren. Dit laat echter

lid R, maar is per ongeluk terechtgekomen bij

met name ten aanzien van het blijven beschik-

onverlet dat sprake kan zijn een ongerecht-

de griffier van de gemeenteraad. Deze heeft

ken over twee woningen en het dragen van de

vaardigd onderscheid naar leeftijd.

het bericht doorgestuurd naar de gemeente-

financiële lasten daarvoor. Ten aanzien van

4.10. Nu voorts uit de wetsgeschiedenis en de

secretaris.

personen die al voor het bereiken van de pen-

toelichtingen van de Minister en appellant

1.1. Nadat een eerder besluit daarover om

sioengerechtigde leeftijd door de jongste part-

niet is gebleken van meer of andere rechtvaar-

formele redenen was ingetrokken, heeft het

ner in verband met hulpbehoevendheid van

digingen voor het gemaakte onderscheid naar

college appellant bij besluit van 26 januari

één van hen een gezamenlijke huishouding

leeftijd als hiervoor omschreven bij 4.1, moet

2010 de disciplinaire straf van berisping

zijn gaan voeren, zal beoordeeld moeten wor-

geconcludeerd worden dat dit onderscheid

opgelegd. Bij besluit van 4 juni 2010, meege-

den of reeds ten tijde van de aanvang van de

niet objectief is gerechtvaardigd. Dit betekent

deeld aan appellant bij brief van 11 juni

210

(AW art. 125a)


255

Rechtspraak

2010, heeft het college deze straf gehand-

baar gemaakt. Zeker vanuit de positie die

4.7. De inhoud van het e-mailbericht laat

haafd (bestreden besluit).

appellant heeft als controller van de gemeen-

zien dat appellant aan een derde zijn opvat-

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-

te acht het college dat ongepast en in strijd

ting kenbaar maakte over de financiële situa-

bank het beroep van appellant tegen het

met de loyaliteit die van appellant wordt ver-

tie van de gemeente en hoe op dat punt zou

bestreden besluit ongegrond verklaard.

langd. Hij is daar eerder op aangesproken.

moeten worden gehandeld. Met het college

3. Ook in hoger beroep heeft appellant aange-

4.4. Vooropgesteld zij dat appellant het

wordt geoordeeld dat het appellant gelet op

voerd dat hij ten onrechte is berispt, omdat

e-mailbericht daadwerkelijk heeft verstuurd

zijn ambtelijke positie niet vrijstaat zijn visie

hij geen (vertrouwelijke) informatie heeft

en dat dit per ongeluk niet is terechtgeko-

op dit punt en op dat moment naar buiten te

doorgespeeld als ambtenaar. Appellant heeft

men bij de beoogde adressant.

brengen. Appellant is als controller en orga-

voorts een beroep gedaan op de vrijheid van

4.5. Dat appellant de mededelingen in het

nisatieadviseur, en als zodanig één van de

meningsuiting door ambtenaren en daarbij

e-mailbericht heeft gedaan als privé-persoon

hoogste ambtenaren van de gemeente,

gesteld dat zijn functioneren nooit in het

volgt de Raad niet. Het kan zo zijn dat appel-

betrokken bij de interne voorbereiding van

geding is geweest. Het college heeft bevesti-

lant bepaalde informatie al had verkregen

het besluitvormingsproces en moet zijn

ging van de aangevallen uitspraak bepleit.

tijdens zijn aanwezigheid op de publieke tri-

denkbeelden en advies in dat kader naar

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

bune bij een vergadering van een raadscom-

voren brengen. Zeker zolang de politieke en

4.1. Het verstuurde e-mailbericht heeft de

missie, zeker is dat daar nog niet duidelijk

bestuurlijke besluitvorming nog niet rond is,

volgende inhoud:

was dat het ging om de aanleg van drie

moet appellant zich onthouden van het naar

‘De negatieve bedragen van de jaren 2010

kunstgrasvelden. Dat aantal, dat gevolgen

buiten brengen van zijn (persoonlijke) visie.

t/m 2012 komen bovenop de negatieve saldi

heeft voor de kosten, is voor appellant eerst

Dit geldt ook, of juist, indien het bij

zoals die in de kadernota waren opgenomen.

naar voren gekomen in het managemento-

degene(n) aan wie deze visie wordt verkon-

Daardoor is er voor 2012 een tekort van € 1,3

verleg. Daarmee is sprake van (vertrouwelij-

digd gaat om personen met een politieke

miljoen (0,9 + 0,4), en dan komt het jaar 2013

ke) informatie, waarover appellant uitslui-

functie die deel uitmaken van de oppositie.

er nog bij wat door de financiële structuur

tend uit hoofde van zijn functie beschikte.

Appellant is uit hoofde van zijn functie

een nog hoger tekort betekent. Alle reden om

Die informatie had appellant niet buiten de

immers in de eerste plaats loyaliteit ver-

nu bij de kadernota geen extra kosten voor

interne organisatie rond het college mogen

schuldigd aan het college. Ter zitting is

nieuw beleid te accepteren, maar eerst eens

brengen zonder het college daarin te kennen.

namens het college aannemelijk gemaakt dat

te gaan werken aan een sluitende meerjaren-

Overigens kan bezwaarlijk worden aangeno-

het functioneren van appellant door zijn

begroting. Belangrijk, want er komt een

men dat appellant door het gemeenteraads-

handelwijze wel degelijk in negatieve zin

motie aan om in alle drie de kernen een

lid R louter is benaderd als privé-persoon

wordt beïnvloed. Hoewel niet wordt getwij-

kunstgrasveld aan te leggen. Hardstikke leuk,

zonder dat zijn ambtelijke functie daarin van

feld aan zijn inhoudelijke vakkennis, leeft

maar het betekent wel dat er ergens anders

enige betekenis kan zijn geweest. Gezien de

inmiddels binnen het gemeentebestuur de

nog meer bezuinigd moet worden. En dat

inhoud van het bericht kan slechts worden

gedachte dat appellant gezien zijn houding

kan wel eens pijnlijker zijn dan het (nog) niet

geconcludeerd dat appellant spreekt als

en gedrag niet steeds betrouwbaar is. Daarbij

aanleggen van extra sportvelden.’

financieel deskundig ambtenaar bij de

speelt een rol dat met appellant al eerder is

4.2. Ingevolge artikel 16:1:1, tweede lid, van de

gemeente en niet als willekeurige burger. Het

gesproken over het doorgeven van informa-

CAR/UWO omvat plichtsverzuim zowel het

college heeft dan ook terecht geconstateerd

tie aan gemeenteraadslid R. Het e-mailbe-

overtreden van enig voorschrift als het doen

dat sprake is van (de schijn van) belangenver-

richt van R van 8 november 2012, gericht aan

of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in

strengeling en dat appellant de geldende

appellant, waarin hij zijn begrip uitspreekt

gelijke omstandigheden behoort na te laten of

gedragscode heeft overschreden.

voor het feit dat appellant tijdelijk niet

te doen. Volgens de Gedragscode ambtelijke

4.6. Ingevolge artikel 125a, eerste lid, van de

bereid is om vragen te beantwoorden,

organisatie Midden-Delfland wordt het hande-

Ambtenarenwet dient de ambtenaar zich te

spreekt voor zich zelf. Dit alles leidt tot de

len van medewerkers gekenmerkt door onpar-

onthouden van het openbaren van gedachten

slotsom dat hier, anders dan appellant stelt

tijdigheid, dat wil zeggen dat geen vermen-

of gevoelens of van de uitoefening van het

en met inachtneming van de voorzichtigheid

ging optreedt met oneigenlijke belangen en

recht tot vereniging, tot vergadering en tot

bedoeld in 4.6, de functioneringsnorm wel

dat ook iedere schijn van een dergelijke ver-

betoging, indien door de uitoefening van deze

degelijk is overschreden.

menging wordt vermeden. Verder is bepaald

rechten de goede vervulling van zijn functie

4.8. Het gedrag van appellant is daarom

dat men op medewerkers moet kunnen reke-

of de goede functionering van de openbare

terecht aangemerkt als strafwaardig plichts-

nen. Zij houden zich aan hun afspraken. Ken-

dienst, voor zover deze in verband staat met

verzuim en de lichtste disciplinaire straf van

nis en informatie waarover zij uit hoofde van

zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou

berisping die het college daaraan heeft ver-

hun functie beschikken, gebruiken zij voor

zijn verzekerd. Deze normering geeft de grens

bonden is niet onevenredig aan de aard en

het doel waarvoor die zijn gegeven.

aan die de ambtenaar bij de uitoefening van

ernst van dit plichtsverzuim. Daarbij is mee-

4.3. Appellant wordt verweten dat hij infor-

zijn grondrechten niet mag overschrijden,

gewogen dat het college er belang bij heeft

matie die hij uit hoofde van zijn deelname

maar waarborgt anderzijds dat de overheid bij

aan appellant duidelijk te maken waar de

aan het managementoverleg heeft verkregen,

het beperken van de grondrechten niet verder

grenzen liggen van wat hij zich als ambte-

heeft verstrekt aan een gemeenteraadslid

mag gaan dan die normering aangeeft. Vaste

naar kan permitteren.

behorend tot een oppositiepartij. Daarbij

rechtspraak van de Raad is dat bij de beoorde-

5. De aangevallen uitspraak komt voor beves-

wordt, zo is ter zitting uitgelegd, gedoeld op

ling of de ambtenaar de in artikel 125a van de

tiging in aanmerking. Voor een proceskosten-

de mededeling dat een motie zal worden

Ambtenarenwet neergelegde norm heeft over-

veroordeling bestaat geen grond.

ingediend over de aanleg van drie kunstgras-

schreden een zekere voorzichtigheid in acht

velden. Verder wordt appellant verweten dat

moet worden genomen, omdat in deze bepa-

hij zijn mening over de financiële situatie

ling beperkingen worden gegeven van in de

van de gemeente aan een derde heeft ken-

Grondwet verankerde rechten.

256


Boeken

Incapacitation Trends and New Perspectives Deze bundel is verschenen naar aanleiding van een door het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving (NSCR) en de rechtenfaculteit van de VU georganiseerd internationaal symposium over ‘Incapacitation’. Het bevat een grote reeks aan bijdragen, met name uit Nederland (onder meer van L. Stevens, P.H. van der Laan, J. Troelstra, B. Vogelvang, M. Höing, W. Huisman, M. Boone, A. Blokland, M.J.A. Duker en M. Malsch) maar ook uit de Verenigde Staten (J. Simon, D.S. Nagin) Duitsland (H. J. Albrecht) en Australië (B. McSherry). De bijdragen gaan over de steeds sterkere neiging tot onschadelijkmaking die in de overheidsreactie op criminaliteit is te herkennen. Die tendens is wereldwijd te zien. Steeds meer probeert de overheid de middelen en de gelegenheid tot het plegen van strafbare feiten weg te nemen. Het gaat dan niet alleen om het langdurig opsluiten van al dan niet gevaarlijke delinquenten, maar bijvoorbeeld ook om libido-remmende medicatie voor zedendelinquenten, beroepsverboden, voortdurend elektronisch toezicht of het bestuurlijk weigeren van vergunningen of van verklaringen omtrent gedrag. De auteurs zijn over het algemeen kritisch. Zo worden veel maatregelen gebaseerd op soms problematische risico-inschattingen, waarna maar al te vaak het zekere voor het onzekere wordt genomen. En hoewel maatregelen soms samen kunnen gaan met resocialisatie, brengen zij de betrokkene vaak in een sociaal isolement en lijkt de aandacht voor bevordering van positief gedrag in werkelijkheid klein. Het boek waarschuwt voor te vérgaande onschadelijkmaking. Marijke Malsch en Marius Duker (red.) Ashgate 2012, 259 p., £ 60 ISBN 978 14 0943 995 0

Regt spreken volgens de wet? Bijdragen over de staatsrechtelijke positie van de (Europese) rechter Wat is de staatsrechtelijke positie van de (Europese) rechter? Deze vraag

staat in toenemende mate ter discussie in het maatschappelijke nationale en Europese debat. De rechterlijke taakuitoefening lijkt op allerlei wijzen steeds meer onder een maatschappelijk vergrootglas te liggen, waarbij politici, opiniemakers en wetenschappers allemaal over de schouder van de rechter meekijken. (Zie ook in deze aflevering van het NJB het artikel ‘Over de uitdaging die transparantie’ stelt van Corien Prins en Henk Griffioen naar aanleiding van hun onderzoek voor de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid.) Deze bundel presenteert de drie preadviezen en coreferaten over het thema die uitgebracht zijn op de Staatsrechtdag voor promovendi en jonge juristen van 2012. Centraal staan daarbij vooral de vraag wat de rechterlijke arbeid eigenlijk toevoegt aan de arbeid van het bestuur en de vraag hoe actief of terughoudend het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich zou moeten opstellen. De bundel bevat verschillende analyses van de (on) zinnigheid van op de (Europese) rechter gegeven kritiek, nadere preciseringen van wat de rechter wel of niet tot zijn taak zou moeten rekenen en aanbevelingen voor de nadere vormgeving van die taak. Daarmee beoogt de bundel bij te dragen aan nadere begripsvorming van de positie van de (Europese) rechter. Michiel Duchateau, Petra Kingma (red.) Wolf Legal Publisher 2013, 137 p., € 20 ISBN 978 90 5850 949 9

Onrechtmatige daad via internet Veel van ons handelen is tegenwoordig gedigitaliseerd. Digitale gedragingen kunnen anderen schade berokkenen: artiesten en platenmaatschappijen lopen omzet mis, en onrechtmatige publicaties kunnen door de snelle verspreiding meer schade opleveren voor betrokkenen. Bovendien internationaliseert ons handelen. Artiesten derven wereldwijd omzet door illegaal downloaden en gelaedeerden worden door onrechtmatige publicaties wereldwijd in hun naam aangetast. Deze ontwikkelingen roepen nieuwe rechtsvragen op. In dit

boek wordt behandeld wat ze betekenen voor het onrechtmatige daadsrecht, het intellectuele eigendomsrecht en het internationaal privaatrecht. Daarbij gaat de auteur in op de volgende vragen: hoe wordt bepaald welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van een geschil uit onrechtmatige daad die via het internet is gepleegd? Hoe wordt in deze gevallen het toepasselijke recht bepaald? En, welke problemen en vragen met betrekking tot de huidige regelingen doen zich voor bij een onrechtmatige daad via internet? Ict-, ipr- en ie-rechtelijke aspecten worden daarbij belicht. mr. Jacco Bruinsma Celsus juridische uitgeverij 2012, VI + 82 p., € 26,50 ISBN 978 90 8863 107 8

De gewone rechter en de bestuursrechtspraak Dit boek heeft tot onderwerp de taakverdeling tussen de gewone rechter en de colleges die met bestuursrechtspraak zijn belast. Uitgangspunt is de regeling van de rechtsmacht in de Grondwet en in de wetten die de taak van de verschillende rechters omschrijven. In deze derde druk wordt nog eens uiteengezet dat de formele rechtskracht een adequaat middel is om de taken af te bakenen, en afgerekend met de gedachte dat er veel uitzonderingen op dat beginsel zijn gemaakt. Dat aantal is miniem en zal in de toekomst nagenoeg verwaarloosbaar zijn. De figuur van het zelfstandig schadebesluit wordt behandeld, en de recente voorstellen om deze te laten verdwijnen worden met instemming besproken. De spoedprocedures krijgen speciale aandacht. Ook wordt de aansprakelijkheid voor rechtmatige overheidsdaad en de rol van de burgerlijke rechter op dit vlak belicht. Ten slotte is op verschillende plaatsen aandacht besteed aan de nieuwe Wet aanpassing bestuursprocesrecht, waarin de rechtsmacht van bestuursrechter opnieuw is vastgesteld, alsmede aan de komende Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten en de invloed van die laatste op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Mr. J.A.M. van Angeren Recht en Praktijk - Staats- en bestuursrecht, deel SB7 Kluwer 2012, 264 p., € 57 ISBN 978 90 1310 983 2


257

211

Tijdschriften

212 Burgerlijk (proces) recht WPNR 144e jrg. nr. 6957, jan. 2013 M.R.J. Linck (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea – In het arrest van 6 april 2012 (ASR/ Achmea) overwoog de Hoge Raad dat de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat deze de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. In de bancaire praktijk rees de vraag welke gevolgen dit heeft voor de vestiging van zekerheden. Bij een overwaardearrangement bieden de zekerheden deels verhaal voor wettelijke regresvorderingen en contractuele verhaalsvorderingen. In deze bijdrage bekijkt schr. welke consequenties dit arrest heeft voor de mogelijkheid tot het treffen van een overwaardearrangement en in hoeverre zekerheden voor de genoemde vorderingen kunnen worden uitgewonnen. Haar conclusie is dat een overwaardearrangement niet langer mogelijk is. S.C.A. Nierop Zonne-energie uit de privaatrechtelijke schaduw – De toepassing van zonne-energie neemt ook in Nederland toe. Probleem bij zonnepanelen kan zijn dat gebouwen of beplantingen op belendende percelen voor schaduw zorgen, waardoor de efficiëntie en het rendement vermindert. In dit artikel onderzoekt schr. daarom welke mogelijkheden het privaatrecht biedt om beschaduwing te voorkomen, door schr. aangeduid als zonnerechten. Hij maakt daarbij onderscheid tussen preventieve en repressieve zonnerechten. Het privaatrecht biedt goede mogelijkheden voor het vestigen van preventieve zonnerechten. Hierbij kan worden gedacht aan een erfdienstbaarheid, een kwalitatieve verplichting, een kettingbeding of een opstalrecht. Ten aanzien van repressieve zonnerechten ligt de situatie anders. Het is de vraag of de exploitant met succes een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen en de bepalingen uit het burenrecht hebben maar een beperkt bereik.

258


Wetgeving uit andere landen zou als inspiratie kunnen dienen voor een nieuwe bepaling in het burenrecht. N.C. van Oostrom-Streep ‘Art. 2:291 BW en de mogelijkheid tot het repareren van gemaakte fouten – Het bestuur van een stichting is op grond van art. 2:291 lid 2 BW alleen bevoegd om besluiten te nemen tot het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen als dit uit de statuten voortvloeit. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag hoe te handelen wanneer een stichting registergoederen op naam blijkt te hebben, terwijl dat volgens haar statuten niet is toegestaan. Dit zal problemen opleveren als de stichting het registergoed vervolgens wil vervreemden. De vraag is dan of een derde die een registergoed van een beschikkingonbevoegde stichting verkrijgt met succes een beroep kan doen op de beschermingsbepaling van art. 3:88 BW.

213 Fiscaal recht Praktijkblad Salarisadministratie 15e jrg. nr.1, 1 jan. 2013 Leon Lubbers Uniform loonbegrip per 2013. Gevolgen voor bijtelling, Zvw-premie, levensloop, vroeggepensioneerden, premie Awf, non-actief – De Wet uniformering loonbegrip (ULB) is met ingang van 1 januari 2013 van kracht. Deze wet heeft tot doel vereenvoudiging van de loonheffingen en loonadministratie: de administratieve lasten voor werkgevers dalen, de uitvoering voor de Belastingdienst wordt gemakkelijker en het loonstrookje wordt voor de werknemer begrijpelijker. In deze bijdrage wordt ingegaan op de wijzigingen die per 1 januari 2013 plaatsvinden. De wijzigingen kunnen gevolgen hebben voor het inkomen of een toeslag. Ook is te lezen op welke wijze de overheid daarover communiceert. Pieter Manden Onbelast vergoeden/verstrekken van (mobiele) telefonie, internet, computers en tablets Terbeschikkingstelling onder

werkkostenregeling – Waar men vroeger een vergoeding kreeg voor de huistelefoon, krijgen nu veel werknemers van hun werkgevers een mobiele telefoon. Vaak is dat een smartphone, zodat zij ook hun zakelijke mail kunnen checken als ze niet op kantoor zijn. Maar ook op de werkplek is vrijwel altijd een computer of laptop beschikbaar. Ook zien we steeds meer tablets, in gewoon of ‘mini’-formaat. De fiscale vereisten om dergelijke communicatiemiddelen onbelast te kunnen vergoeden en/of verstrekken zijn divers en soms vrij complex. De invoering van de werkkostenregeling heeft er ook toe geleid dat in plaats van vergoeden of verstrekken, een apparaat beter ter beschikking kan worden gesteld. In dit artikel komen de regels aan bod die gelden voor (mobiele) telefoons, internet, computers, tablets en overige apparatuur.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 6983, 10 jan. 2013 Mr. S.F. van Immerseel, mr. F.W. Linders, WFR 2013/36 Het bodem(voor)recht om zeep geholpen – Met ingang van 1 januari 2013 is de Invorderingswet 1990 uitgebreid met art. 22bis. Schrs. bespreken hoe dit artikel zich verhoudt tot de horizonbepaling van art. 70 IW 1990 en tot art. 1 Eerste protocol EVRM. Hun conclusies luiden dat art. 22bis in strijd is met laatstgenoemd artikel. Verder beargumenteren zij dat, als gevolg van de horizonbepaling, het bodem(voor-)recht niet meer rechtsgeldig is. Mr. G.J. van Slooten, WFR 2013/43 Over Sopropé en het horen in de Awb als regeling van aanvullend recht – In Hof Amsterdam 27 september 2012, nr. 11/00817, LJN BX9675, kwam de toepassing van het communautaire verdedigingsbeginsel in het Nederlandse fiscale procesrecht aan de orde. In die uitspraak oordeelde het Hof dat het beginsel van communautaire verdedigingsbeginsel door de hoorprocedure uit de Awb onvoldoende wordt gewaarborgd. In deze bijdrage onderwerpt schr. dit oordeel

Tijdschriften

aan een nadere beschouwing. Hij komt daarbij tot de conclusie dat het Hof heeft miskend dat het communautaire verdedigingsbeginsel geen rechtstreekse werking heeft en omzetting behoeft in een regeling van nationaal recht. Gelet op de eisen die door het communautaire recht aan dat beginsel worden gesteld, meent schr. dat er wel degelijk grond is om die hoorprocedure als adequate implementatie van dat beginsel aan te merken. Prof. dr. H. Vermeulen, WFR 2013/53 Fiscale implementatiewetgeving AIFMD – Volgend jaar moet de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD) zijn geïmplementeerd. Daardoor zullen voortaan alle beheerders van zogenoemde alternatieve beleggingsinstellingen onder toezicht komen te staan. De betreffende Nederlandse implementatiewetgeving bevat een fiscaal onderdeel over de vestigingsplaats van alternatieve beleggingsinstellingen. Daartoe wordt een nieuw lid aan art. 4 AWR toegevoegd. Het doel daarvan is het mogelijk te maken dat een buitenlandse alternatieve beleggingsinstelling vanuit Nederland wordt beheerd zonder verzeild te raken in een discussie over de woonplaats van die beleggingsinstelling. In deze bijdrage houdt schr. deze nieuw voorgestelde zogenoemde safe-haven bepaling tegen het licht. Hij vraagt zich af of de regeling wel in alle gevallen haar beoogde doel bereikt gelet op de gebruikte begrippen uit de AIFMD en pleit voor nader onderzoek op dit punt.

WPNR 144e jrg. nr. 6957, jan. 2013 R.N.G. van der Paardt Ontwikkelingen: BTW en nieuw vervaardigde onroerende zaken – In het kader van een nieuwe rubriek in het WPNR over ontwikkelingen in het recht bespreekt schr. in deze bijdrage de recente ontwikkelingen met betrekking tot het begrip bouwterrein en het begrip (opnieuw) vervaardigd onroerend goed na een ingrijpende verbouwing. Hij gaat daarbij onder andere in op de vraag wanneer sprake is van onroerend goed en wanneer bij sloop van een gebouw een bouwterrein ontstaat in de zin van de Wet op de omzetbelas-

ting. Schr. concludeert dat na een verbouwing niet snel sprake is van nieuw vervaardigd onroerend goed. De levering is dus meestal niet van rechtswege belast met btw en een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting niet mogelijk.

214 Handels- & economisch recht Bouwrecht Nr. 12, dec. 2012 Mr. L.R. van Silfhout, BR 2012/162 Verhoging van het btw-tarief naar 21%; de praktische aspecten voor de vastgoedpraktijk – In deze bijdrage wordt ingegaan op de gevolgen die de verhoging van het btw-tarief heeft voor de vastgoedpraktijk. Eerst wordt het algemene kader geschetst, waarna dieper wordt ingegaan op de specifieke overgangsregelingen voor de vastgoedpraktijk. De volgende onderwerpen komen daarbij aan bod: - het moment van de prestatie; - de overgangsregelingen voor de vastgoedpraktijk; - wie betaalt de btw-schade?

Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 11e jrg. nr. 6, dec. 2012 J.M.T. Feld Richtlijn hernieuwbare energie (de RED): een overzicht van stimulering van het gebruik van (betere) biobrandstoffen – Op 1 januari 2011 is de Richtlijn hernieuwbare energie in werking getreden. Schr. bespreekt deze regeling voor de stimulering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen. Hierbij wordt eerst een beschrijving gegeven van wat onder hernieuwbare bronnen moet worden verstaan en is er aandacht voor de communautaire doelstelling voor energie uit hernieuwbare bronnen. Vervolgens wordt ingezoomd op die onderdelen van de Richtlijn die specifiek zien op de stimulering van biobrandstoffen en de wijze waarop implementatie daarvan in Nederland plaatsvindt of heeft plaatsgevonden. Schr. plaatst een

aantal kanttekeningen bij deze richtlijn. Een daarvan betreft onduidelijkheden in de bewoordingen en de wijze van uitvoering van de Richtlijn. M.E. Brinkman Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst – In het energierecht is er sprake van een spanningsveld tussen privaatrechtelijke overeenkomsten zoals de aansluiten transportovereenkomsten en de publiekrechtelijke weten regelgeving zoals die in Nederland voor de energiemarkt geldt. Schr. bespreekt eerst de problemen die bij verschillende wijzen van totstandkoming van de de aansluiten transportovereenkomsten hebben gespeeld. Hierbij is met name aandacht voor knelpunten veroorzaakt door de E-wet en de Gaswet. Vervolgens onderzoekt schr. of na totstandkoming van een aansluiten transportovereenkomst de algemene voorwaarden van de netbeheerder op de overeenkomst van toepassing zijn en zo ja, of die vernietigbaar zijn. Daarna volgt een schets van enkele perikelen rondom de inhoud van de aansluiten transportovereenkomst waarbij aandacht voor aansluiten transporttarieven en de relatie tussen technische codes en de aansluiten transportovereenkomst. Naast civielrechtelijke oplossingen voor de gesignaleerde problemen bespreekt schr. enkele op grond van de jurisprudentie te leren lessen.

Juridisch up to Date Nr. 23, 20 dec. 2012 N. de Boer Is de rechtspraak omtrent de zorgplicht van de werkgever ex artikel 7:658 BW uitontwikkeld? – In zijn eerdere artikel ‘Werkgeversaansprakelijkheid en de verzekeringsplicht van werkgevers ingevolge artikel 7:611 BW’, gepubliceerd in JutD 2011, nr. 23 p. 19-24 gaf schr. de stand van zaken ten aanzien van werkgeversaansprakelijkheid tot dan toe. Na die tijd zijn echter op 19 oktober nog drie en op 7 december 2012 nog één voor dit onderwerp belanghebbende arresten gewezen door de Hoge Raad. Schr. bespreekt deze vier arresten en geeft opnieuw de stand van zaken met betrekking tot de zorgplicht van werkgevers zoals in artikel 7:658 BW wordt omschreven.


259

Tijdschriften

Overheid en Aansprakelijkheid Nr. 4, dec. 2012 V.H. Affourtit, R.D. Lubach, O&A 2012/84 Toezichthoudersaansprakelijkheid onder de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM – Op 1 juli 2012 trad de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in werking. De aansprakelijkheid van DNB en de AFM wordt daarbij beperkt tot opzet en grove schuld. Hiermee wordt voor het eerst een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat overheden op gelijke wijze als andere rechtssubjecten aansprakelijk zijn voor hun onrechtmatige handelen en nalaten. Schrs. zijn kritisch over de wet en met name over de gebrekkige inbedding van de bepaling in het systeem van het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Doordat deze onvoldoende lijkt te zijn doordacht, dreigt de praktijk te worden geconfronteerd met een onhanteerbare bepaling die bovendien rechtsonzekerheid meebrengt. C.T. Dekker, E. Hameleers, O&A 2012/85 Aansprakelijkheid wegens schending van de Wet Markt en Overheid – Per 1 juli 2012 is de Wet Markt en Overheid in werking getreden. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag welke verplichtingen uit deze wet voortvloeien voor overheden en in hoeverre particuliere ondernemingen overheden kunnen aanspreken voor schade die wordt geleden door schending van de uit de wet voortvloeiende verplichtingen. Schrs. concentreren zich daarbij op de verplichting voor de overheid om kosten van goederen en diensten integraal door te berekenen en het verbod om overheidsbedrijven te bevoordelen.

Tijdschrift voor Bouwrecht Nr. 1, jan. 2013 Mr. E.W.J. van Dijk Kroniek rechtspraak UAV-gc – Kroniek over de UAG-gc rechtspraak die tot op heden is gewezen. In twaalf jaar tijd zijn dat er nog niet heel veel. Ruim 20 uitspraken zagen inmiddels het licht. De meeste afkomstig van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Mr. B. Haagen, mr. A.R. Klijn

260


CO2-emissiehandel als impuls voor de bouw- en vastgoedsector? – In deze bijdrage wordt het juridisch kader van Europese emissiehandel belicht. Tevens wordt nader beschouwd of op korte termijn emissiehandel voor de vastgoedsector kan worden verwacht. Bezien wordt ook of dit als impuls zou kunnen dienen voor de vastgoedsector.

Tijdschrift voor Financieel recht 14e jrg. nr. 12, dec. 2012 J.M.A. Berkvens Clou(d)(t)sourcing binnen de financiële sector – Bij cloud computing gaat het om gegevensverwerkingen die zich afspelen in een keten van vaak wereldwijd opgestelde servers. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste vraagstukken voor financiële ondernemingen. In alle gevallen waarin de financiële onderneming een derde partij inschakelt in het kader van uitbesteding van bedrijfsprocessen, gelden de regels van de Wft en de Wbp onverkort. De financiële onderneming dient op basis van de feiten een deugdelijke risicoanalyse op te stellen. De checklist van art. 31 Bpr geeft aan wat voor de toezichthouder aandachtspunten zijn. Dit artikel kan ook behulpzaam zijn bij onderhandelingen met de cloud service providers (CSP). C.F.J. van Tuyll, R.S. Damsma Een bespreking van de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen – In deze bijdrage besteden schrs. aandacht aan de inhoud en het toepassingsbereik van de Wet Bonusverbod, inclusief het overgangsregime en de (nietigheids)sancties bij nietnaleving. Hun conclusie is dat met de Regeling beheerst beloningsbeleid een instrumentarium voorhanden is waarmee feitelijk hetzelfde effect als met de Wet Bonusverbod kan worden bereikt, namelijk het uitbannen van bonussen aan dagelijkbeleidsbepalers van staatsgesteunde financiële ondernemingen. Schrs. zijn geen voorstander van dit soort ‘stapelwetgeving’. M.H.P. Claassen, J.L. Snijders Consumentenkrediet, anderhalf jaar later – Deze bijdrage beoogt een overzicht te geven van de regelgeving

inzake consumentenkrediet anderhalf jaar na implementatie van de Richtlijn Consumentenkrediet, van de valkuilen en van de ophanden zijnde ontwikkelingen. Vooral de uitbreiding waardoor ook flitskredieten onder de reikwijdte van het consumentenkrediet en daarmee de vergunningplicht zijn gebracht, hebben al tot enkele uitspraken geleid. De wetgever heeft ook ingegrepen om onduidelijkheid in de bevoegdheid van de kantonrechter voor consumentenkredietzaken recht te zetten. Tot slot zijn er nog enkele wetswijzigingen in voorbereiding, waaronder een vrijstelling voor bepaalde betalingsregelingen en de volledige overheveling van de laatste bepalingen van de Wet op het consumentenkrediet naar boek 7 van het BW en intrekking van de Wet op het consumentenkrediet. W.M. Schermer Het handhavingsbeleid, een overzicht – In dit artikel geeft schr. een paar overzichten van de verschillende handhavingsmaatregelen die toezichthouders in de afgelopen jaren hebben opgelegd. Het gaat alleen om gepubliceerde handhavingsmaatregelen en om handhavingsmaatregelen die door de toezichthouders op een indirecte wijze – bijvoorbeeld in hun jaarverslagen – bekend zijn gemaakt. Ook plaatst schr. nog een paar algemene en meer specifieke opmerkingen die voor de praktijk van belang kunnen zijn. R. Ludding Nederland en ING tegen de Europese Commissie: staatssteun ten behoeve van de bankensector. Beleid en grenzen – In dit artikel bespreekt schr. het arrest van het Gerecht van de EU in het beroep dat Nederland en ING hebben ingesteld tegen het besluit van de Europese Commissie van 18 november 2009 (Gerecht EU 2 maart 2012, gevoegde zaken T-29/10 en T-33/10). Het arrest van het Gerecht beantwoordt de vraag hoe de tussentijdse aanpassing van de terugbetalingsregeling voor verleende steun moet worden beoordeeld. Het biedt daarnaast de mogelijkheid dieper in te gaan op enkele aspecten van de Europese staatssteunregelgeving en hun toepassing daarvan op de bankensector in crisistijd.

Tijdschriften

TVR Tijdschrift Vervoer & Recht Nr. 6, 2012 N.J. Margetson Warranties in het Engelse zeeverzekeringsrecht – Warranties zijn contractuele bepalingen in het Engelse contractenrecht. Het Nederlandse recht kent geen warranties. Schr. bespreekt warranties in het Engelse zeeverzekeringsrecht. Hierbij wordt eerst onderzocht wat een warranty in het commune Engelse contractenrecht en wat het in het verzekeringsrecht is. Vervolgens komen achtereenvolgens aan de orde de wijze waarop een warranty wordt geïdentificeerd, wat de gevolgen zijn van de niet naleving van een warranty en wanneer het gevolgen heeft voor het gedekte risico. J.F. Leclercq Do ferry companies and cruise ships offer sufficient protection to passengers traveling by sea and inland waterways? – Sinds het Sturgeon arrest van het Hof van Justitie EU van 19 november 2009, genieten passagiers van vliegmaatschappijen bescherming bij vertragingen. Of passagiers die reizen over zee en binnenwateren ook een dergelijke bescherming hebben is de vraag die schr. in deze bijdrage stelt aan de hand van de EG-verordening nr. 1177/2010 over de rechten van passagiers over zee en binnenwateren. G.J.H. de Vos Nelson, TUI en de wet van Sturgeon – Naar aanleiding van de gevoegde arresten Nelson en TUI van 23 oktober 2012 waarin het Hof van Justitie EU opnieuw bevestigde dat passagiers recht hebben op compensatie als er sprake is van een langdurig vertraagde vlucht of van een geannuleerde vlucht bespreekt schr. de relatie tussen de EG-verordening en het Verdrag van Montreal. Het Hof heeft bepaald dat alleen schade die een individuele passagier leidt en die verband houdt met het doel van de reis wordt geregeld door het Verdrag van Montreal. Het Hof is van mening dat nu het Verdrag van Montreal een ander soort schade regelt dan de Verordening, de Veror-

dening niet onverenigbaar is met het Verdrag en dat niet meer behoeft te worden ingegaan op inhoudelijke frictie tussen de Verordening en het Verdrag. P. Komduur, J.W. Sap De bevordering van de vergroening van de binnenvaart – Binnen de transportsector is steeds meer aandacht voor het milieu. Op het gebied van de binnenvaart zijn initiatieven voor vergroening nodig. Schr. bespreekt na een inleidend woord de uitdagingen en de wijze waarop vergroening het best kan plaatsvinden. Een groenere binnenvaart kan worden bereikt door het moderniseren van de techniek, het beter managen van de meest economische snelheid en het nastreven van betere verhoudingen tussen de verschillende partners in de logistieke keten. Daarnaast zal samenwerking moeten worden gezocht met andere vervoermethoden en moet de CO2-uitstoot worden aangepakt.

Het Verzekeringsarchief Nr. 3, 2012 Prof. mr. F.T. Oldenhuis, mr. G.J. Harryvan Dijkdoorbraak veroorzaakt doorbraak in het aansprakelijkheidsrecht – Bespreking Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, JA 2012, 3 (Motorvliegwiel). Na het Wilnis-arrest van de Hoge Raad, waarbij aan Kelderluikfactoren binnen de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 BW een rol van betekenis werd toegekend, in het bijzonder bij de afbakening van die aansprakelijkheid, heeft het Hof Amsterdam in de Motorvliegwielzaak die toepassing doorgetrokken naar art. 6:173 BW. Met recht kan de vraag worden gesteld of het hof die toepassing niet te breed heeft gemaakt. Als een onderdeel van een racemotor losraakt en een toeschouwer treft, dan is sprake van een gebrek van het motorrijtuig in de zin van art. 6:173 BW. Bij die afweging is niet van belang of het ontstane gebrek voor de bezitter voorzienbaar was. Aan de stelplicht van de eiser zal op het gebied van de kwalitatieve aansprakelijkheid snel zijn voldaan; de gedaagde (zijn verzekeraar) heeft een omvangrijker taak. Daarin

schuilt nu juist het gewicht van de kwalitatieve aansprakelijkheid. Voor verzekeraars vormt die afgrenzing een dagelijks terugkerend vraagpunt; van groot belang voor de vaststelling van de reservering. Mr. E.A.L. van Emden Aansprakelijkheidsverzekering en faillissement – Insolventie kan de mogelijkheden om verzekerde aanspraken geldend te maken, beperken. Dit artikel behandelt de complicaties die kunnen ontstaan wanneer de verzekeraar de schade na faillietverklaring van de verzekerde direct aan de schuldeiser wil vergoeden. Daarnaast gaat het artikel in op de (on)mogelijkheden om na insolventie van de verzekerde schuldenaar nog betaling van een schadevergoedingsvordering te bewerkstelligen. De eerst tijdens het faillissement ontstane schadevergoedingsvordering en de directe actie uit art. 7:954 BW worden daarbij ook besproken. Prof. mr. J. Borgesius Verzekeringspremie: mensenrecht – Krachtens de Algemene wet gelijke behandeling geldt het verbod van onderscheid op grond van geslacht, in verband met het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen, niet voor de verzekering van een risico dat afhankelijk is van het leven van een persoon, tegen een van het geslacht van die persoon afhankelijke premie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft evenwel geoordeeld dat handhaving van een dergelijke uitzondering zonder beperking in de tijd in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen, ook waar het gaat om premies en uitkeringen van de door hen gesloten verzekeringen. Na het verstrijken van een passend geachte overgangsperiode is de met onze wet corresponderende uitzonderingsbepaling in Richtlijn 2004/113/ EG met ingang van 21 december 2012 ongeldig verklaard. In dit artikel wordt het arrest van het Hof geplaatst in het kader van de mensenrechtenverdragen en de regels omtrent de doorwerking in de Nederlandse rechtsorde van met name het discriminatieverbod bij verzekeringen.


261

Tijdschriften

215

copyright levies in Spain A consequence of Padawan?

Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht

IER

AMI 36e jrg. nr. 6, nov./dec. 2012 Themanummer Thuiskopieheffingen – Aan het debat over de privékopieregeling komt geen einde. In de zaak ACI/Thuiskopie heeft de Hoge Raad in september van dit jaar prejudiciële vragen aan het Europese Hof gesteld. Het gaat daarbij onder meer om de vraag of de ruime Nederlandse regeling, die ook het downloaden uit illegale bron omvat, in strijd is met de Europese driestappentoets. Ten aanzien van de heffingen voor privékopieren oordeelde het Haagse Hof in Norma/Staat eerder dit jaar dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door digitale audiospelers en videorecorders niet al in 2007 als heffingsplichtige voorwerpen te hebben aangewezen. De nieuwe AMvB over heffingsplichtige voorwerpen heeft inmiddels tot een parlementair debat geleid waarin het verbod op downloaden uit illegale bron en het afschaffen van heffingen wordt overwogen. In 2010 had staatssecretaris Teeven zijn voorkeur voor deze stap reeds in de Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20 tot uitdrukking gebracht. Kortom: er was volgens de redactie voldoende reden om een nummer van AMI aan de thuiskopie en de daarvoor verschuldigde compensatie te wijden. Het nummer bevat de volgende bijdragen: S.J. Donker, De thuiskopieregeling ontdooid. Of toch een downloadverbod light? J.P. Poort, Een economische analyse van thuiskopiestelsels. Th. Dreier, Living with copyright from Luxembourg The example of the effects of CJEU-Padawan on the German levy system for private copying. S. Dusollier, De invloed van de Padawan-uitspraak op het ongelijke veld van thuiskopieheffingen in België. V. Still, Is the copyright levy system becoming obsolete? The Finnish experience. R. Xalabarder, The abolishment of

262


28e jrg. nr. 6, dec. 2012 Feestnummer opgedragen aan Charles Gielen, Remco de Ranitz, Severin de Wit, Willem Grosheide. L. Belder, IER 2012/66 De EU digitale agenda voor het cultureel erfgoed’, – Schr. besteedt in deze bijdrage aandacht aan nieuwe ontwikkelingen op het gebied van de omvang en de uitoefening van het Europese auteursrecht. Op 27 oktober 2012 is de Richtlijn Verweesde Werken gepubliceerd. Tegelijkertijd is de herziening van de Richtlijn inzake het Hergebruik Overheidsinformatie in volle gang. Deze richtlijnen vormen belangrijke mijlpalen in de uitvoering van de Europese Digitale Agenda. Beide bevatten bepalingen ten aanzien van auteursrechten die gericht zijn op het faciliteren van de digitalisering van cultureel erfgoed in de Europese Unie. M. de Cock Buning, IER 2012/67 Autonome creatie: waar is de scheppende mens? – Aan de hand van een beschrijving van de met duizelingwekkende vaart voortschrijdende technologie die heeft geleid tot zelfdenkende en lerende machines (Autonome Intelligente Systemen, AIS), worden in deze bijdrage de auteursrechtelijke knelpunten blootgelegd die ontstaan wanneer een scheppende mens in autonoom gegenereerde voortbrengselen ontbreekt. Kunnen zulke creaties beschermd worden; kan er daarbij sprake zijn van een auteursrechtelijke werk en daarmee direct samenhangend: wie zou als rechthebbende daarop kunnen worden aangemerkt? F. Eijsvogels, IER 2012/68 Bescherming van bewijs in grensoverschrijdende inbreukgeschillen – In de Nederlandse jurisprudentie is een paar keer de vraag aan de orde geweest of het mogelijk is om in Nederland bewijs te beschermen ten aanzien van een gestelde inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht dat buiten Nederland van kracht is. Schr. gaat in op de volgende vragen: Is de

Nederlandse rechter internationaal bevoegd om kennis te nemen van verzoeken die gericht zijn op het nemen van maatregelen tot bescherming van bewijs?; Als het bewijs beschikbaar is in een andere lidstaat van de EU dan waar de beweerdelijke inbreuk plaatsvindt, kan dat bewijs dan alleen worden beschermd door de rechter te adiëren in de lidstaat waar de inbreuk plaatsvindt en, in het bevestigende geval, is die rechter dan verplicht de procedure te volgen die is neergelegd in de EG-Bewijsverordening?; Als het gaat om maatregelen tot bescherming van bewijs als bedoeld in de art. 1019b-d Rv, kunnen deze maatregelen ook worden toegepast ten aanzien van vermeende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten die buiten Nederland van kracht zijn? P. Geerts, IER 2012/69 Bewijslast en uitputting (in het merkenrecht) – In het Van Doren/Lifestyle-arrest heeft het Hof van Justitie beslist dat een nationale bewijsregel volgens welke de handelaar die zich op uitputting beroept moet bewijzen dat de door hem verkochte waren door de merkhouder zelf of met zijn toestemming in de EER in de handel zijn gebracht, in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Op de gedaagde derde rust een zware bewijslast. Hij zal slechts zelden kunnen bewijzen dat de door hem verkochte waren door of met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht dan wel dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd wanneer hij het bewijs moet leveren dat de producten binnen de EER voor het eerst in de handel zijn gebracht. Maar is voor de gedagvaarde derde daarmee de kous af of kan zijn bewijspositie (onder omstandigheden) toch nog verlicht worden? Schr. verdedigt dat zijn bewijslast (onder omstandigheden) inderdaad verlicht kan worden en dat het Van Doren/Lifestyle-arrest in deze kwestie niet alles beslissend is. E. Hoogenraad, IER 2012/70 Requiem voor het reclamerecht – Het traditionele reclamerecht probeert grip te krijgen op de informatie-flow, onder andere door haar definities uit te breiden naar de nieuwe media. Dit brengt het gevaar met

Tijdschriften

zich dat reclameregels ten onrechte worden toegepast op wat eigenlijk nog ‘informatie’ is. De grote boze wolf in het bos is voor de consument de verborgen invloed van de adverteerder. Zodra de informatie in wezen ‘reclame’ is, heeft de consument baat bij herkenbaarheid. Dan geldt het kenbaarheidsvereiste, neergelegd in art. 11 Nederlandse Reclame Code. Een organische trek naar informatie is te signaleren om maar weg te blijven bij het reclamebegrip. Ook ontstaat een vlucht naar informatie vanwege de strenge reclameverboden. De huidige concepten waarop het reclamerecht is gebaseerd sluiten niet goed aan. De definitie van reclame wordt uiterst opgerekt. Schr. zet in deze bijdrage wat verschillende gedachten op een rijtje. A. Kamperman Sanders, IER 2012/71 Staat of valt intellectuele eigendom in tijden van economische crisis? – Uitoefening van intellectuele eigendomsrechten, maar ook het formuleren van nieuw beleid, levert steeds meer discussie op. Dit is, volgens schr., positief, want het domein mag zich verheugen in een toenemende belangstelling. De toename aan belangstelling betekent echter ook dat het intellectuele eigendomsrecht steeds kritischer wordt benaderd. In tijden van economische crisis heeft intellectuele eigendom het zwaar, maar het brengt ook vaak het meest innovatieve en creatieve in de mens naar boven. Nog meer dan ooit tevoren zal het de taak zijn van pleitbezorgers, houders en beoefenaars van het intellectuele eigendomsrecht om praktisch en coherent innovatie en cultuurbeleid te vertalen naar rechten, uitzonderingen en beperkingen die recht doen aan het brede maatschappelijke belang en vice versa. A. Kupecz, M. de Koning, IER 2012/72 Bewijs in octrooizaken: technische achtergrond en de partijdeskundige – De gespecialiseerde octrooirechters in Den Haag staan erom bekend dat ze volledige kennis willen hebben van de technische achtergrond en details van een octrooizaak. Bewijs mag worden geleverd met alle middelen tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv). De technische feiten in octrooizaken mogen derhalve op alle mogelijke manieren worden onderbouwd. Ook rapporten van partijdeskundigen maken meestal deel uit van het pro-

cesdossier. Volgens de schrs. zou de rol van de partijdeskundige, die bepalend kan zijn voor de uitkomst van een procedure, moeten worden omgeven met meer waarborgen om de rechter beter in staat te stellen een oordeel te vellen in het vaak voorkomende geval dat twee of meer deskundigen afwijkend verklaren. S. J. Schaafsma, IER 2012/74 Samenloop van EEX en BVIE – Het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (merken en tekeningen of modellen) (BVIE) bevat een regeling inzake het internationaal privaatrecht (IPR): het gaat daarbij om de bevoegdheid van de rechter en de erkenning van rechterlijke uitspraken. Algemeen wordt aangenomen dat deze IPR-regeling, als bijzondere regeling, prevaleert boven de EEX-Verordening. Schr. vraagt zich in deze bijdrage af of dat wel zo is. J. Seignette, IER 2012/75 Auteursrecht in de wolken – Cloud-diensten als Dropbox en Microsoft Skydrive leveren zelf geen content, maar verkopen zich als een neutrale cloud waarin abonnees bestanden kunnen opslaan die zij dan zowel thuis als mobiel met smartphone of tablet kunnen benaderen. De abonnee moet de bestanden zelf naar de cloud uploaden. Op auteursrechtelijk gebied is er discussie over de vragen: wie is verantwoordelijk voor de verveelvoudiging op de server van de provider: de abonnee, de cloud provider of beide? Is het een privékopie? Is er sprake van een openbaarmaking in de cloud? Zo ja, wie is daar verantwoordelijk voor, de abonnee of de cloud provider, of beide? Maakt het daarbij uit of de abonnees toegang krijgen tot één en dezelfde kopie van een werk of dat iedere abonnee toegang wordt gegeven tot een aparte kopie? A. M. Verschuur, IER 2012/76 De wezenlijke waarde van de waar: een waarlijk wonderlijk wezen – Dat de vorm van een waar in beginsel een geldig merk kan zijn, blijkt uit de tekst van art. 2.1 lid 1 BVIE en art. 4 GMV (en art. 2 MR). Tegelijkertijd blijken hier echter ook meteen al de beperkingen die dit type merk krijgt opgelegd. Meer in het bijzonder mag het niet gaan om een teken dat uitsluitend bestaat uit (1) de vorm die door de aard van de waar wordt bepaald, (2) de vorm van de waar die

noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen en (3) de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft (art. 2.1 lid 2 BVIE, art. 7 lid 1 onder e GMV en art. 3 lid 1 onder 3 MR). Volgens schr. is er behoefte aan nadere richtinggeving met betrekking tot de absolute uitsluitingsgronden voor vormmerken.

216 Mediation en herstelrecht Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement Nr. 3, 2012 Rob Jagtenberg Het managen van mediation en rechtspraak. Een Europees-Chinese gedachtewisseling – Op 1 en 2 september jl. vond in Beijing een symposium plaats onder auspicien van de China-EU school of Law (CESL) en de rechtenfaculteiten van Maastricht en Peking rond het thema casemanagement in civiele procedures. Vertegenwoordigers uit de rechtspraak, de advocatuur en de wetenschap in China en een aantal EU-lidstaten waaronder Engeland, Duitsland, Frankrijk en Nederland, gaven acte de présence tijdens deze openbare gedachtewisseling. Een onderwerp dat in veel bijdragen uit Oost en West steeds weer terugkeerde, was de rol van mediation als instrument om de rechterlijke werklast te managen. Vergelijkingen tussen Europa en de Verenigde Staten op dit punt zijn al veelvuldig gemaakt; beduidend minder vaak is dat gebeurd met een blik in de tegenovergestelde richting. Maar nu taal en informatiedrempels tijdens het symposium geslecht werden, wordt het de moeite waard geacht om in TMD enkele opvallende bevindingen te presenteren die uit een vergelijking van ervaringen in Beijing naar voren kwamen. Huub Sprangers Mediation in Nederland bedrijfsmatig beschouwd – Schr. behandelt de omvang en groeipotentie van de markt voor


263

Tijdschriften

mediation, de behoefte aan mediators en de met mediation te behalen omzetten. Daarna bespreekt hij markt, innovaties, trends en ten slotte blokkerende gedachten over mediation. Maarten Kouwenhoven De mediationmatrix. Ervaringen van forensische mediators – De mediationmatrix is een onderdeel van het opleidingsprogramma voor forensische mediation, een onderzoeksmethode waarin mediation- en coachtechnieken worden ingezet tijdens een ouderschapsonderzoek. Dit onderzoek vindt plaats op aanwijzing van de rechter als scheidende partijen niet tot een deugdelijk ouderschapscontract komen. Het onderzoek wordt uitgevoerd door een forensisch mediator. Uit de evaluatie blijkt dat de mediationmatrix een middel is om structuur en duidelijkheid te bieden. Hierdoor kan een mediator emoties zodanig sturen dat ze ondersteunend gaan werken in conflictsituaties, in het belang van de begeleiding van beide partijen. In dit artikel wordt beschreven waar die deskundigheid uit bestaat en hoe deze manier van werken ook voor alle andere vormen van mediation nuttig kan zijn.

217 Omgevingsrecht Bouwrecht Nr. 12, dec. 2012 Mr. A. Drahmann, BR 2012/161 De betekenis van het transparantiebeginsel voor het omgevingsrecht – In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of in de Omgevingswet een transparante verdelingsprocedure zou moeten worden opgenomen voor de verdeling van (milieu) gebruiksruimte. Ruimte is namelijk schaars. Dit heeft enerzijds tot gevolg dat de overheid in het kader van het publieke belang een optimale verdeling van de openbare ruimte wenst en anderzijds meerdere (markt)partijen in aanmerking willen komen voor de ontwikkeling van die schaarse ruimte. Op grond van de aanbestedingsrichtlijnen moeten opdrachten transparant worden verleend. In het omgevingsrecht wordt

264


met name gedacht aan toepassing van het transparantiebeginsel bij aanbestedingsplichtige projectontwikkelingen. Dit wordt door marktpartijen echter niet altijd afdoende gevonden.

Regelmaat Nr. 6, 2012 Themanummer: Naar een integrale Omgevingswet – Dit nummer van Regelmaat gaat over de toekomstige Omgevingswet. Maar eigenlijk gaat het over iets breders: de mogelijkheden en grenzen van operaties, gericht op deregulering en vermindering van regeldruk. De Omgevingswet is een groot wetgevingsproject, gericht op de integratie van tietallen wetten, ongeveer 150 AMvB’s en honderden ministeriële regelingen op het terrein van het omgevingsrecht. Hoe doe je dat, integratie van wetgeving? Het lijkt van groot belang vooraf duidelijke doelstellingen te formuleren van de nieuwe wet. De regering spreekt over ‘eenvoudiger en beter’ of kortweg ‘eenvoudig beter’. Hoewel dit lekker klinkt, is daarmee weinig gezegd. Wat is nu eigenlijk het probleem? ‘Eenvoudiger en beter’ betekent in de visie van de regering allereerst dat in wetten, plannen en besluiten zo veel mogelijk verschillende (deel)aspecten worden meegenomen en zo mogelijk onderling worden afgewogen. Vervolgens betekent ‘eenvoudiger en beter’ ook meer maatwerk en flexibiliteit. De wens is dat het omgevingsrecht meer ruimte biedt om in te spelen op specifieke behoeften en nieuwe ontwikkelingen. Meer algemene normsteling en wettelijke afwijkingsmogelijkheden moeten dit mogelijk maken. Uit ervaring in het verleden weten we echter dat meer flexibiliteit niet per se leidt tot eenvoudig toepasbare wetgeving. In hoeverre integratie en flexibilisering mogelijk zijn, is bovendien sterk afhankelijk van de ruimte die het Europese recht biedt. Duidelijk is dat het traject naar een Omgevingswet verre van eenvoudig is. Schrs. die hebben meegewerkt aan dit themanummer, geven een beeld van de dilemma’s die spelen. Met de volgende artikelen: Mr. H.W. de Vos, Verbindende regels Kansen voor meer samenhang binnen het omgevingsrecht. Prof. dr. Ch.W. Backes, Integraal en flexibel

omgevingsrecht – droom of drogbeeld? Mr. B.A. Beijen, De Omgevingswet in Europeesrechtelijk perspectief.

Tijdschrift voor Bouwrecht Nr. 1, jan. 2013 Mr. drs. D. Korsse De Wro gewijzigd. Een korte beschouwing van de veranderingen die per 1 oktober 2012 zijn doorgevoerd middels de Spoedwet Wro – In deze bijdrage worden twee belangrijke wijzigingen toegelicht die met de Spoedwet Wro zijn aangebracht per 1 oktober 2012: de ontheffingsbevoegdheid en de figuur van de getrapte regel. Afgesloten wordt met een conclusie waarin een overzicht wordt gegeven van de belangrijkste gevolgen van de Spoedwet voor de praktijk. Prof. dr. F.P.C.L. Tonnaer, mr. A. Snijders, mr. Y. Schönfeld Besturen op afspraak (deel 1). Over de wenselijkheid van een regeling van bestuursovereenkomsten in de Omgevingswet – In dit artikel, dat het eerste deel vormt van een tweeluik over dit onderwerp, verkennen schrs. de mogelijkheid om de bestuursovereenkomst wettelijk te verankeren in de Omgevingswet. Onder meer wordt ingegaan op enkele belangrijke beginselen en uitgangspunten die ten grondslag liggen (of zouden moeten liggen) aan het maken van bindende afspraken tussen bestuursorganen. Daarna wordt in paragraaf 4 het huidige recht behandeld: wat is wel wettelijk geregeld en wat ten onrechte niet? En is wat wel geregeld is, goed geregeld? Welke knelpunten en onduidelijkheden bestaan er in het huidige recht? Wat zijn de rechtsgevolgen van het aangaan van een bestuursovereenkomst in het huidige stelsel? Afgesloten wordt met een belangrijk voordeel van een wettelijke regeling: dat deze een einde kan maken aan veel heersende onduidelijkheden rond het gebruik van dit instrument. In het tweede deel zal worden ingaan op de mogelijke inhoud van een regeling van de bestuursovereenkomst in de Omgevingswet.

Tijdschriften

218 Rechten van de mens Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten 37ejrg. nr. 6, nov./dec. 2012 Dr. mr. M.F.H. Hirsch Ballin Een menselijk kader vooranticiperende opsporing – In dit artikel wordt het voor ‘anticiperende opsporing’ vereiste mensenrechtelijke kader – en de vormgeving daarvan in strafprocesrecht – vastgesteld. Daarbij komt zowel de rechtvaardiging van verdere uitbreiding van bevoegdheden van politie en justitie aan de orde, als de vanuit mensenrechtelijk oogpunt noodzakelijke grenzen en voorwaarden voor een dergelijke uitbreiding van bevoegdheden ten behoeve van preventief optreden. Wat betreft deze noodzakelijke grenzen en voorwaarden wordt ingegaan op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het recht op een eerlijk proces. Mr. dr. P. Jacobs Dwangvoeding aan gedetineerden in hongerstaking. Tien jaar na Volkert van de G. – Dit artikel – dat is gebaseerd op het proefschrift Force-feeding of Prisoners and Detainees on Hunger Strike. Right to Self-Determination versus Right to Intervention - draait om de vraag naar de (on)mogelijkheid van de toepassing van dwangvoeding aan gedetineerden in hongerstaking. De hongerstaking van Volkert van de G. in 2002 zette het Nederlandse beleid dat het zelfbeschikkingsrecht van de gedetineerde als uitgangspunt heeft sterk onder druk. Deze hongerstaking riep fundamentele vragen op naar de relatie tussen het zelfbeschikkingsrecht van de gedetineerde hongerstaker en, onder andere, het belang van een ongestoorde rechtsgang. Dit artikel draait om de vraag of dwangvoeding aan een gedetineerde hongerstaker gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de belangen zoals die zich voordeden in de zaak Volkert van de G. Prof. dr. Y.M. Donders, drs. M. Olde Monnikhof Het College voor de Rechten van de Mens belicht, bewaakt, beschermt en bevordert mensenrechten in Nederland.

– Op 2 oktober 2012 vond de feestelijke opening plaats van het College voor de Rechten van de Mens. Net als veel andere landen heeft ook Nederland nu een onafhankelijk nationaal mensenrechteninstituut dat toezicht kan houden op de naleving van mensenrechten. In deze bijdrage worden eerst kort de geschiedenis, het wetgevingsproces, het mandaat en de taken van het College voor de Rechten van de Mens beschreven. Vervolgens wordt uitgebreider stilgestaan bij het proces waarin de Commissie Gelijke Behandeling is omgevormd tot het nieuwe College voor de Rechten van de Mens en bij de toekomstplannen van het College en de kansen en uitdagingen die daarbij een rol spelen.

219 Rechtsfilosofie & -theorie Regelmaat Nr. 6, 2012 W.J. Witteveen Weber, de politicus en het regelmoeras – Aan de hand van twee recent verschenen vertalingen van twee essays van de socioloog Max Weber bespreekt schr. de werking van de bureaucratie en de rechtsstaat. In de essays Wetenschap als beroep (1917) en Politiek als beroep (1919) formuleerde Weber eigenschappen waar het overheidsapparaat in de moderne tijd aan moet voldoen en de eigenschappen die een politicus moet bezitten teneinde succesvol politiek te kunnen bedrijven. Tot slot bespreekt schr. in hoeverre het ideaalbeeld dat Weber omschreef te zien is in de huidige politiek.

220 Staats- & bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nr. 10, dec. 2012 P.J. Huisman, NTB 2012/39 De huidige en wenselijke plaats van de bevoegdhedenovereenkomst: naar een regeling in de Algemene wet bestuursrecht

– In een bevoegdhedenovereenkomst spreekt de overheid met een wederpartij af op welke wijze zij een publiekrechtelijke bevoegdheid al dan niet zal uitoefenen. De overeenkomst gaat dus over, en komt niet in de plaats van de bevoegdheidsuitoefening. De bevoegdhedenovereenkomst is een rechtsfiguur op het grensgebied van publiek- en privaatrecht. Dit zorgt voor een zekere spanning en leidt tot praktisch-juridische en dogmatische vragen. In deze bijdrage komt de huidige en de wenselijke plaats van de bevoegdhedenovereenkomst in het rechtssysteem aan de orde. Schr. is van mening dat in de Awb een regeling over de bevoegdhedenovereenkomst opgenomen moet worden. L.L. van der Laan, NTB 2012/40 Verslag VAR-bijeenkomst ‘Naar een nieuwe Wob – Op 18 oktober 2012 wijdde de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) een studiemiddag aan het initiatiefwetsvoortel Nieuwe Wet openbaarheid van bestuur. Schr. doet verslag van deze bijeenkomst.

Overheid en Aansprakelijkheid Nr. 4, dec. 2012 C.N.J. Kortmann, O&A 2012/86 Causaliteit bij vernietigde of herroepen besluiten. Een systematische beschrijving van 15 jaar bestuursrechtspraak over oorzakelijk verband – De afgelopen 15 jaar hebben de bestuursrechters een aanzienlijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder schadevergoeding na vernietiging of herroeping van een besluit. Opvallend is, dat waar de rechtspraak van de civiele rechter vaak blijft steken in het leerstuk van de formele rechtskracht, de bestuursrechter het voortouw neemt bij de ontwikkeling van het materiële recht, zoals causaal verband en relativiteit. In deze bijdrage wordt gepoogd systeem te brengen in de rechtspraak van met name de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over oorzakelijk verband.


265

Tijdschriften

221 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Linguaan 23e jrg. nr. 4, dec. 2012 Irene Sagel-Grande Het belang van tolken- en vertalerbijstand voor de rechtspositie van buitenlanders in het strafproces – In 2009 verscheen in Linguaan van de hand van Irene Sagel-Grande en Leo Toornvliet het artikel ‘Rechtsbescherming door de taal’, een onderzoek over in het buitenland gedetineerde Nederlanders en hun taalproblemen. Als zij de proceduretaal niet verstaan, worden zij vaak niet – of niet voldoende – op de hoogte gesteld van hun rechten en van de procedure. Daardoor is hun rechtspositie verzwakt en verkeren zij in een situatie waarin bijzondere maatregelen vereist zijn om een eerlijk proces en voldoende bescherming van de rechten te krijgen die genoemd zijn in het Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Intussen heeft onderzoek plaats gevonden in Nederlandse en Portugese gevangenissen waar Duitsers, Engelsen, Fransen en Nederlanders werden geënquêteerd. Schrs. presenteren de resultaten van een enquête verricht bij de Stichting EuroMoS onder 96 in Nederland en 67 in Portugal gedetineerden. Mieke de Leeuw Tolken en vertalers: voldoet het register aan de nieuwe EU-richtlijn? – Sinds oktober 2010 geldt de nieuwe EU-richtlijn 2010/64 voor tolken vertaaldiensten in het strafrecht, waaraan de lidstaten eind oktober 2013 moeten voldoen. Het Register voor beëdigde tolken en vertalers is nog steeds niet opgeschoond. Om in het strafrecht te tolken en/of te vertalen

266


is vooralsnog geen specifieke vakkennis vereist. De vraag is of daarmee wordt voldaan aan de vereisten van de EU-Richtlijn 2010/64 voor tolken vertaaldiensten in het strafrecht.

Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten 37e jrg. nr. 6, nov./dec. 2012 Dr. mr. M.F.H. Hirsch Ballin Een menselijk kader voor anticiperende opsporing Zie onder Rechten van de mens.

Strafblad 10e jrg. nr. 6, dec. 2012 Themanummer: Oude oraties leven – De tiende jaargang van Strafblad wordt feestelijk afgesloten met een themanummer gewijd aan een belangrijk, maar ook feestelijk gebruik uit de academische wereld: de oratie. In totaal worden in dit nummer – in chronologische volgorde - twaalf oraties besproken. Het gaat om oraties die meer dan 25 jaar geleden zijn uitgesproken. De auteurs die met die redes aan de slag zijn gegaan is verzocht om – zo mogelijk – te bespreken wat de betekenis van de oratie voor de strafrechtspleging is geweest, of de oratie anno 2012 nog van betekenis is en of deze in de toekomst nog in enigerlei opzicht van betekenis zou kunnen zijn. Dat leverde de volgende stukken op: Prof. dr. T.N.B.M. Spronken De beteekenis van het strafrecht voor den normalen mensch De oratie van J.M. van Bemmelen (Leiden, 1931) Mr. dr. W.H.B. Dreissen Motivering en motief De oratie van Ch.J. Enschedé (Amsterdam UvA, 1959) Prof. dr. mr. G.G.J. Knoops Nood en noodzaak van het strafrecht De oratie van C. Bronkhorst

(Tilburg, 1964) Mr. dr. J.R. Blad Handhaving van recht De oratie van L.H.C. Hulsman (Rotterdam, 1965) Prof. mr. T. Kooijmans De straf als instrument De oratie van Th. W. van Veen (Groningen, 1969) Prof. mr. A.J. Machielse Het begrip strafbaar feit in de rechtsvorming De oratie van A.M. Bos (Groningen, 1971) Mr. J.M. ten Voorde Het rechtskarakter van het strafrecht De oratie van A.A.G. Peters (Utrecht, 1972) Prof. mr. P.T.C. van Kampen Recht doen en rechtspraak De oratie van G.E. Mulder (Nijmegen, 1973) Mr. H.A. Demeersseman Wetens en willens De oratie van W. Nieboer (Tilburg, 1978) Mr. J.W. Ouwerkerk Goede rechtsbedeling en internationale rechtshulp in strafzaken De oratie van A.H.J. Swart (Utrecht, 1983) Mr. P.W. van der Kruijs Kanttekeningen bij tien jaar toepassing van voorlopige hechtenis De oratie van S.A.M. Stolwijk (Amsterdam UvA, 1985) Prof. mr. Th.A. de Roos Het irrationele van de straf De oratie van G. Knigge (Groningen, 1988) Het nummer wordt afgesloten met één bijdrage in de rubriek DNA. Deze is van de hand van Mr. drs. M.A.P. .Timmermans. Onder de titel ‘Religieuze jongensbesnijdenis als mishandeling’ bespreekt hij strafrechtelijke aspecten van de besnijdenis. Hij vergelijkt de Nederlandse jurisprudentie met die van de oosterburen.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Wijziging Politiewet 2012 Inwerkingtreding 222 Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 20 december 2012 (Stb. 2012, 317) tot wijziging van de Politiewet 2012 in verband met de positie van de korpschef en van de regioburgemeester alsmede enkele andere verbeteringen. – De wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2013, met uitzondering van artikel I, onderdelen A, D en H, voor zover het betreft de invoeging van artikel 38c. Inwerkingtredingsbesluit van 20-12-2012, Stb. 2012, 661

Betalingsachterstand Inwerkingtreding 223 Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 13 december 2012 (Stb. 2012, 647) tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L 48/1). – De wet treedt in werking met ingang van 16 maart 2013. Inwerkingtredingsbesluit van 21-12-2012, Stb. 2013, 9

Europees bewijsverkrijgingsbevel 224 Wet tot Implementatie van het kaderbesluit nr. 2008/978/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 18 december 2008 betreffende het Europees bewijsverkrijgingsbevel ter verkrijging van voorwerpen, documenten en gegevens voor gebruik in strafprocedures (PbEU L 350).

- Het doel van het kaderbesluit is de samenwerking tussen de lidstaten van de Europese Unie op het terrein van het vergaren en overdragen van voorwerpen, documenten of gegevens die kunnen dienen tot bewijs in een strafzaak te vergemakkelijken en te versnellen. Wanneer in de loop van een opsporingsonderzoek blijkt dat zich in een andere lidstaat bewijsmateriaal bevindt, is de medewerking van die andere lidstaat vereist om over de voorwerpen of gegevens te kunnen beschikken. Het kaderbesluit beoogt de bestaande procedures, die zijn gebaseerd op instrumenten inzake wederzijdse rechtshulp, te vervangen. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan het in 1999 genomen besluit van de Europese Raad te Tampere de justitiële samenwerking in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie te baseren op het beginsel van wederzijdse erkenning. Tijdens die Europese Raad werd geconcludeerd dat dit beginsel niet alleen van toepassing dient te zijn op strafvonnissen, maar ook op aan het proces voorafgaande justitiële beslissingen. Als eerste stap is in 2003 het kaderbesluit 2003/577/JBZ inzake de tenuitvoerlegging in de Europese Unie van beslissingen tot bevriezing van voorwerpen en bewijsstukken (PbEG L 196) tot stand gekomen. Dit kaderbesluit ziet uitsluitend op de bevoegdheid tot inbeslagneming. Dit betekent dat noch de inzet van steunbevoegdheden die nodig kunnen zijn om de gewenste voorwerpen in beslag te nemen (zoals bijvoorbeeld een doorzoeking), noch de overdracht van de inbeslaggenomen voorwerpen aan de uitvaardigende lidstaat onder de reikwijdte van dat kaderbesluit vallen. Voor de overdracht van de inbeslaggenomen voorwerpen vereist het kaderbesluit een aanvullend rechtshulpverzoek waarop de traditionele rechtshulpregels van toepassing zijn. Dit kaderbesluit is geïmplementeerd bij wet van 16 juni 2005 (Stb. 2005, 310) in een nieuw ingevoegde titel XI van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering. Het onderhavige kaderbesluit geeft uitvoering aan het beginsel van wederzijdse erkenning en bevat dus ook een aantal noviteiten ten opzichte van de bestaande rechtshulpverdragen. Zo gaat artikel

11 van het kaderbesluit uit van een verplichting een Europees bewijsverkrijgingsbevel uit te voeren, tenzij de uitvoerende staat zich kan beroepen op één van de limitatief opgesomde weigeringsgronden. Bij een rechtshulpverzoek zijn de mogelijkheden om deze te weigeren ruimer. Het kaderbesluit bevat voorts in artikel 15 termijnen waarbinnen moet worden beslist over de tenuitvoerlegging van een Europees bewijsverkrijgingsbevel respectievelijk waarbinnen het bevel ten uitvoer moet worden gelegd. In de bestaande rechtshulpinstrumenten ontbreken dergelijke termijnen. Tot slot vallen zowel de inzet van steunbevoegdheden als de overdracht van inbeslaggenomen voorwerpen of gevorderde gegevens onder het kaderbesluit en worden daarmee bestreken door het beginsel van wederzijdse erkenning. Het kaderbesluit bestrijkt slechts een deel van de samenwerking die thans onder de noemer ‘kleine rechtshulp’ plaatsvindt. Het gaat om het verzamelen van zogenoemd ‘bestaand bewijs’. Hiermee wordt gedoeld op voorwerpen, documenten of gegevens die reeds ergens aanwezig zijn en zo nodig door middel van bijvoorbeeld een doorzoeking, een bevel uitlevering stukken of een vordering tot het verstrekken van gegevens kunnen worden verkregen en vervolgens overgedragen. Het begrip ‘bestaand bewijs’ is gebruikt om aan te geven dat het kaderbesluit niet ziet op het vergaren van toekomstige informatie. Ook valt buiten de reikwijdte van het kaderbesluit de uitwisseling van gegevens uit strafregisters. Daarvoor bestaan afzonderlijke regelingen. Iedere lidstaat wijst de autoriteiten aan die bevoegd zijn tot het erkennen en ten uitvoer leggen respectievelijk het uitvaardigen van een Europees bewijsverkrijgingsbevel. In deze wet wordt– net als het geval is ten aanzien van de kleine rechtshulp – de officier van justitie een centrale positie gegeven ten aanzien van het erkennen en ten uitvoer leggen van een EBB. Afhankelijk van de bevoegdheden die moeten worden toegepast teneinde de gevraagde voorwerpen, bescheiden of gegevens te verkrijgen wordt het bevel door hemzelf ten uitvoer gelegd of door de rechter-commissaris. Bepalend hierbij is welke autoriteit bevoegd zou zijn wanneer


267

Wetgeving

de opsporingshandelingen in een nationale zaak zouden moeten worden toegepast. Het kaderbesluit staat toe dat lidstaten één of meer centrale autoriteiten aanwijzen die bevoegd zijn tot het in ontvangst nemen van Europese bewijsverkrijgingsbevelen afkomstig uit andere lidstaten. In het EBB moet worden aangegeven welke voorwerpen of gegevens de uitvaardigende autoriteit wenst te verkrijgen alsmede de locatie waar deze zich bevinden. Het bevel wordt vervolgens rechtstreeks gezonden aan de autoriteit die bevoegd is tot erkenning en tenuitvoerlegging van Europese bewijsverkrijgingsbevelen of, zo deze er is, aan de centrale autoriteit in de uitvoerende lidstaat. Gehouden tot uitvoering van een EBB is de lidstaat op het grondgebied waarvan de gevraagde voorwerpen, bescheiden of gegevens zich bevinden. Met deze wet komt de verlofprocedure ex artikel 552p Sv te vervallen voor de overdracht aan de autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat van voorwerpen, bescheiden of gegevensdragers die zijn verkregen ter uitvoering van een EBB. Kort gezegd is de reden hiervoor dat een dergelijke afzonderlijke verlofprocedure zich niet goed verhoudt met het beginsel van wederzijdse erkenning dat ten grondslag ligt aan de samenwerking op basis van een EBB. De regels betreffende het uitvaardigen van een Europees bewijsverkrijgingsbevel en de erkenning en tenuitvoerlegging daarvan worden in een afzonderlijke afdeling in Titel XI ondergebracht. Die afdeling komt te staan naast de huidige bepalingen in Titel XI inzake de wederzijdse erkenning van ‘beslissingen tot bevriezing’ die uitvoering geven aan het kaderbesluit 2003/577/JBZ. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 13-12-2012, Stb. 2013, 10 (Kamerstukken 32 717)

Verbod op pelsdierhouderij 225 Wet verbod pelsdierhouderij. – Tweede Kamerlid Van Velzen (SP) heeft op 4 oktober 2006 een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aangeboden dat voorziet in een verbod op pelsdierhouderijen. Het houden en doden van dieren vanwege hun pels druist in tegen de rechtvaardigheidsgronden voor diergebruik zoals

268


opgenomen in de Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren. Een dergelijk verbod is eerder bij de Tweede Kamer ingediend door het kabinet Kok II, maar dit voorstel is ingetrokken door het kabinet Balkenende I. De maatschappelijke discussie over het dragen van bont is daarmee niet opgehouden. Uit onderzoek in 2006 (TNS-NIPO) is gebleken dat 86% van de mensen het dragen van bont afkeurt en dat 72% van de bevolking een wettelijk verbod op het houden van pelsdieren steunt. De wet heeft voornamelijk gevolgen voor nertsenhouderijen. Voor deze houderijen is een uitgebreide overgangsregeling in de wet opgenomen, waarvan de termijn bij Wet van 4 januari 2013 tot wijziging van de Wet verbod pelsdierhouderij (Stb. 2013, 12) is verlengd tot 1 januari 2024. Bij wet van 4 januari 2013 tot nadere wijziging van de Wet verbod pelsdierhouderij (Stb. 2013, 13) is bovendien voorzien in extra flankerend beleid voor de afbouw van de pelsdierhouderij. In concreto betreft het een sloopregeling, fiscale voorzieningen en en een hardheidsclausule voor pensioenproblematiek. Wetten van 4-1-2013, Stb. 2013, 11, 12 en 13 Kamerstukken 30 826, 32 369 en 33 076

Nieuwe wetsvoorstellen Medisch-wetenschappelijk onderzoek kinderen 226 Wetsvoorstel (21-12-2012) tot wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen in verband met het wijzigen van de mogelijkheden voor het verrichten van medisch-wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen. – De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) is ruim dertien jaar geleden in werking getreden. Er is in die jaren ruim ervaring opgedaan. Op basis van die ervaring vroeg de Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO) enkele jaren geleden in haar jaarverslag aandacht voor een wettelijke belemmering die er in Nederland is

voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen en daarmee voor innovatie op het terrein van de kindergeneeskunde. Sindsdien verschijnen er regelmatig berichten in de media die dat signaal ondersteunen. Gebleken is dat als gevolg hiervan in een aantal gevallen bepaalde vroege fasen van medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen in Nederland niet kunnen worden uitgevoerd die wel uitgevoerd kunnen worden in het buitenland, onder meer in België, Frankrijk en Engeland. De commissie Doek, door de toenmalige Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in het leven geroepen om over dit onderwerp te adviseren, kwam in haar advies van december 2009 tot de conclusie dat dit onwenselijk is. De commissie is van mening dat de restrictie in de WMO niet strookt met het belang van de vooruitgang van de geneeskunde voor, en daarmee de gezondheid van, kinderen. Zij adviseert de WMO zodanig te wijzigen dat deze ruimer aansluit bij de Europese Richtlijn Goede klinische praktijken (GCP-richtlijn). Zij adviseert mede in het licht daarvan de eis van verwaarloosbaar risico en minimaal bezwaar te laten vervallen voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen waarbij de deelnemende kinderen zelf niet direct baat hebben. Daarmee zal het mogelijk worden om, als bij dit soort wetenschappelijk onderzoek de risico’s en bezwaren (iets) meer dan minimaal zijn, de risico’s en bezwaren af te wegen tegen het belang van het onderzoek en daarmee tegen het belang van de volksgezondheid aldus de commissie. De WMO stelt aan medisch-wetenschappelijk onderzoek met meerderjarige wilsonbekwamen dezelfde eisen als aan medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen. Aan de betrokken beroepsverenigingen is voorgelegd of voor wetenschappelijk onderzoek met meerderjarige wilsonbekwamen niet hetzelfde regime zou moeten gelden als voor wetenschappelijk onderzoek met kinderen en zij reageerden daarop positief. Voor kinderen en meerderjarige wilsonbekwamen stelt de WMO extra, strikte, waarborgen. Voor deze groepen bevat de huidige WMO de

Wetgeving

eis van verwaarloosbaar risico en minimaal bezwaar, hetgeen een zeer strikte grens inhoudt voor medischwetenschappelijk onderzoek waarvan minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen bij deelname zelf geen baat kunnen hebben. De vraag is nu of er een lichtere maar nog wel een eis met een absoluut karakter moet blijven, of dat de bovengrens in zijn geheel zou moeten vervallen. In een eerder standpunt van de minister is aangegeven welke overwegingen op dat moment ertoe geleid hebben om te kiezen voor het schrappen van een bovengrens. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert echter een duidelijke bovengrens in het wetsvoorstel op te nemen. Zij verwijst daarbij naar de reactie van de CCMO op het standpunt en op een concept van het wetsvoorstel. De CCMO heeft in die reactie aangegeven er voorstander van te zijn om bij wetenschappelijk onderzoek waarvan de minderjarige of meerderjarige wilsonbekwame proefpersonen geen baat kunnen verwachten, een bovengrens te blijven hanteren, hoewel minder strikt dan de huidige grens. De CCMO sprak daarbij haar voorkeur uit voor een toetsingskader naar Angelsaksisch model. Op grond van dat model kan, aldus de CCMO, in goed gemotiveerde gevallen een zogeheten ‘minor increase over minimal risk’ worden toegestaan. Met een bovengrens met lichtere eisen zal er meer onderzoek mogelijk zijn dan met de huidige WMO. Uit het standpunt van de CCMO wordt geconcludeerd dat zij ervan uitgaat dat daarmee de ernst van de bestaande belemmering voldoende wordt weggenomen. Dit is in het wetsvoorstel gevolgd. Nu er meer onderzoek mogelijk wordt, zijn er maatregelen wenselijk die op een andere manier aan de bescherming bijdragen. Deze maatregelen krijgen deels gestalte door aanscherping van enkele onderdelen van de WMO en deels door het veld aan te sporen tot zelfregulering te komen in de vorm van richtlijnen of gedragscodes. Om de bescherming van minderjarigen een meerderjarige wilsonbekwamen verder gestalte te geven, zal onder andere voor de METC’s en de CCMO een gedetailleerd toetsingskader worden opgesteld voor de beoordeling van wetenschappelijk

onderzoek met kinderen en met meerderjarige wilsonbekwamen. In dat toetsingskader zal worden aangegeven hoe de proportionaliteitsafweging zorgvuldig kan worden gemaakt. Er zullen allerlei belangrijke begrippen nader worden uitgewerkt, zoals de betekenis van bepaalde vormen van belasting en risico voor kinderen, demente mensen en verstandelijk gehandicapten, de betekenis van bepaalde ziekten voor de betrokkenen en de waarde die kan worden gehecht aan de instemming van, in het bijzonder, kinderen. Het toetsingskader moet nadere invulling geven aan het begrip ‘minor increase over minimal risk’ dat in de tekst van het wetsvoorstel is vertaald in ‘ten hoogste in geringe mate meer dan minimaal’. Het betreft hier immers diverse termen die voor meer dan één uitleg vatbaar zijn. Kamerstukken II 2012/13, 33 508, nrs. 1-3

Integriteit energiemarkt 227 Wetsvoorstel (4-1-2013) tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Wet op het financieel toezicht, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering (uitvoering van een verordening betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie). – Dit voorstel van wet strekt tot uitvoering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Wet op het financieel toezicht, de Wet op de economische delicten en in het Wetboek van Strafvordering van Verordening (EU) nr. 1227/2011 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 oktober 2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie (PbEU 2011, L 326, de verordening). Het doel van de verordening is om een geharmoniseerd kader te scheppen tot waarborging van de transparantie en integriteit van de groothandelsmarkten voor energie en de verordening verbiedt misbruik met gevolgen voor deze markten. De verordening heeft rechtstreekse werking maar sommige bepalingen uit de verordening vragen om uitvoering. Daarvoor is het noodzakelijk om de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de

Wet op het financieel toezicht, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering te wijzigen. De verordening is van toepassing op de handel in voor de groothandel bestemde energieproducten. De verordening verbiedt gedrag dat de integriteit op de energiemarkten ondermijnt. Allereerst is het verboden gebruik te maken van voorwetenschap, of een poging daartoe bij het verrichten van een transactie in voor de groothandel bestemde energieproducten. De verordening verbiedt het zich in laten, of pogen zich in te laten, met marktmanipulatie voor de groothandelsmarkten voor energie. Naast de hiervoor genoemde verboden bevat de verordening ook het gebod aan marktdeelnemers om voorwetenschap tijdig en op een doeltreffende manier openbaar te maken. De verordening verplicht natuurlijke personen en rechtspersonen die beroepshalve transacties tot stand brengen in voor de groothandel bestemde energieproducten verder om de nationale regulerende instanties in de betreffende lidstaat in kennis te stellen, indien zij een redelijk vermoeden hebben dat een transactie in strijd is met het verbod van handel met voorwetenschap of het verbod op manipulatie. Om efficiënt toezicht op de groothandelsmarkten voor energie te kunnen houden schrijft de verordening ten slotte voor dat regelmatig en tijdig toegang wordt verkregen tot gegevens met betrekking tot capaciteit en benutting van installaties voor de productie, de opslag, het verbruik of het transport van elektriciteit en gas. Kamerstukken II 2012/13, 33 510, nrs. 1-3

228

Vervolgstukken Vereenvoudiging procedures voor amvb’s op VROM-gebied Intrekking Brief van de Staatssecretaris van IenM (7-1-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van diverse wetten in verband met vereenvoudiging en harmonisatie van de totstandko-


269

Wetgeving

mingsprocedures voor algemene maatregelen van bestuur op het gebied van wonen, ruimte en milieu (voor- en nahangprocedures). – Naarmate de wet meer de inhoudelijke regels op het betrokken gebied bevat en algemene maatregelen van bestuur meer slechts uitwerkingsvoorschriften inhouden zou er minder aanleiding zijn voorhangverplichtingen voor lagere regelgeving in de wet op te nemen. De discussie over specifiek een deel van de milieuvoorschriften is echter nu niet meer actueel door de voorgenomen integratie van een aantal wetten op het gebied van het omgevingsrecht in één algemene Omgevingswet. Te zijner tijd zal in het kader van het voorstel voor die wet de Kamer zich een oordeel kunnen vormen over de mate van delegatie voor onder andere de milieuvoorschriften. Kamerstukken II 2012/13, 30 930, nr. 9

Medezeggenschap pensioengerechtigden Brief van de Staatssecretaris van SZW (21-12-2012) over de wet tot wijziging van de Pensioenwet met betrekking tot een evenwichtige samenstelling van en de medezeggenschap in pensioenfondsbesturen. – Brief staatssecretaris over de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen. Kamerstukken I 2012/13, 31 537, M

Verbetering positie pleegouders Brief van de Ministers van VWS, van VenJ en de Staatssecretaris van VenJ (21-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg en Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, de Algemene Kinderbijslagwet en de Wet Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen alsmede enige andere wetten in verband met de verbetering van de positie van pleegouders. – Brief minister en staatssecretarissen met reactie op de aanbevelingen van de Commissie Samson. Kamerstukken I 2012/13, 32 529, K

Uitbreiding reikwijdte bevoegdheden BIBOB Nadere memorie van antwoord (10-12013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede uitbreiding van de reikwijdte ervan en wijziging van enige andere wetten. Kamerstukken I 2012/13, 32 676, F

Afschaffing deelgemeenten Nota naar aanleiding van het verslag (11-1-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet en enige andere wetten in verband met het afschaffen van de bevoegdheid van gemeentebesturen om deelgemeenten in te stellen. Kamerstukken I 2012/13, 33 017, D

Herziening ten nadele Memorie van antwoord (10-1-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een regeling betreffende herziening ten nadele van de gewezen verdachte. Kamerstukken I 2012/13, 32 044, C

Terugvordering bonussen Verslag van een wetgevingsoverleg (14-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen. Kamerstukken II 2012/13, 32 512, nr. 25

270


Wederzijdse bijstand belastingzaken Goedkeuring Memorie van antwoord (27-12-2012) bij het Protocol tot wijziging van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken; Parijs, 27 mei 2010. Kamerstukken I 2012/13, 33 174 (R1974), E

Europese regels wegvervoer Brief van de Minister van IenM(7-12013) over het wetsvoorstel houdende wijziging van de Wet personenvervoer 2000 en enige andere wetten ter uitvoering van verordeningen 1071/2009/EG, 1072/2009/EG en 1073/2009/EG inzake toegang tot het beroep en de toegang tot de markt van het personenvervoer en het goederenvervoer over de weg.

– Brief minister ter aanbieding van het ontwerpbesluit wegvervoer goederen Kamerstukken II 2012/13, 33 184, nr. 18

229

Nota’s, rapporten & verslagen Regeling ‘gewortelde’ kinderen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-12-2012) met de hoofdpunten van de te treffen (overgangs)regeling waarin wordt opgenomen dat langdurig in Nederland verblijvende kinderen en alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv’s), onder voorwaarden in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning. – De overgangsregeling verleent duidelijkheid aan kinderen met een asielachtergrond, die reeds langdurig in Nederland verblijven. De definitieve regeling moet voorkomen dat er in de toekomst opnieuw discussies ontstaan over lang in Nederland verblijvende kinderen en de rol en verantwoordelijkheid van de overheid ten opzichte van deze, veelal uitgeprocedeerde, vreemdelingen. Door de invoering van de definitieve regeling komt er beleid waaraan deze verantwoordelijkheid van de overheid, alsmede de verantwoordelijkheid van de ouders, objectief kan worden getoetst. In de overgangsregeling en de definitieve regeling wordt rekening gehouden met de bijzondere belangen van kinderen, en gezinsbanden worden daarbij, indien aanwezig, in acht genomen. De beoordeling van de aanvraag vindt plaats in de context van het gezin, met uitzondering van alleenstaande minderjarige vreemdelingen. In specifieke situaties kunnen de gedragingen van de gezinsleden consequenties hebben voor het kind dat in het kader van de regeling als hoofdpersoon wordt beschouwd. Voor beide regelingen geldt dat, overeenkomstig het Regeerakkoord, in beginsel een verblijfsvergunning kan worden verleend aan (alleenstaande minderjari-

Wetgeving

ge) vreemdelingen die ten minste vijf jaar voor het bereiken van de meerderjarigheid in Nederland een asielverzoek hebben ingediend, gedurende die tijd ten minste vijf jaar in Nederland hebben verbleven, en zich in die periode niet meer dan drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid. Gezinsleden die deel uitmaken van het gezin van de vreemdeling, die in het kader van de regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd en aan wie een vergunning wordt verleend, komen in beginsel eveneens in aanmerking voor een verblijfsvergunning, tenzij de gezinsband is verbroken. Wanneer er wordt overgegaan tot vergunningverlening, ontvangt de vreemdeling een reguliere verblijfsvergunning. Een beroep op de regelingen biedt geen recht op opvang. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1597

EU energiemarkt Brief van de Minister van BuZa (2112-2012) met een fiche inzake een mededeling interne energiemarkt. – Hierin beschrijft de Commissie de stand van zaken op de interne energiemarkt en benoemt zij de voornaamste uitdagingen voor de verdere ontwikkeling daarvan. In een bijbehorend actieplan stelt de Commissie een serie maatregelen voor. Daarnaast is in de bijlage bij de Mededeling per lidstaat een aantal actiepunten benoemd. Om te beginnen wijst zij op de noodzaak van volledige implementatie door lidstaten van het derde energiepakket. Daarnaast geeft de Commissie aan te streven naar een gelijk speelveld voor alle spelers op de Europese energiemarkt. Lidstaten moeten de mededinging bevorderen door de aanleg van energieinfrastructuur en het wegnemen van marktbelemmeringen. De Commissie benadrukt het belang van regulering en mededingingsregels die ervoor zorgen dat zowel aan de vraag -als aanbodzijde op de energiemarkt effectieve prijsprikkels ontstaan. De Commissie wijst daarnaast op de noodzaak tot het beter op elkaar afstemmen van nationale steunregimes voor hernieuwbare energie. De Commissie spreekt haar zorg uit over de ontwikkeling van capaciteitsmechanismen in diverse lidstaten om zo de leveringszeker-

heid op langere termijn te waarborgen. Deze maatregelen kunnen een onnodige belemmering vormen voor de verdere ontwikkeling van de interne markt. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1530

EU en Europese microstaten Brief van de Minister van BuZa (2112-2012) met een fiche inzake een mededeling inzake verdere integratie van de Europese microstaten (Andorra, Monaco, San Marino) met de EU. – De verdragsrechtelijke relaties tussen de EU en de microstaten is gebaseerd op verschillende bilaterale verdragen met elk van de microstaten, die onder meer voorzien in (beperkte) toegang tot onderdelen van de interne markt van de EU: het interne markt EU-acquis maakt hierdoor grotendeels geen onderdeel uit van de rechtsorde van deze landen en is voor hen daarom ook niet van toepassing. In haar Mededeling concludeert de Commissie dat ten gevolge van de huidige opzet van de betrekkingen tussen de EU en de microstaten nog steeds obstakels bestaan voor een ongehinderd vrij personen-, goederen- en dienstenverkeer tussen de EU en deze landen. De Commissie wijst verder op de omvangrijke financiële dienstenindustrie van de microstaten: de drie microstaten zijn thuishaven van in totaal 50 banken, die in totaal vermogens van meer dat 100 miljard euro beheren. De Commissie doet in haar Mededeling een eerste verkenning van vijf verschillende opties tot verdere integratie van de microstaten met de EU (en dan met name met de interne markt). Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1534

ITR’s en vrij internet Brief van de Minister van EZ (9-12013) met een verslag van de International Telecommunication Union (ITU) van de VN die van 3 tot 14 december in Dubai werd gehouden. – Deze conferentie had tot doel de bestaande International Telecommunications Regulations (ITR’s) uit 1988, waarin afspraken zijn gemaakt over de besturing van het internationale telecommunicatieverkeer, te herzien. Nederland heeft zich tijdens de WCIT met gelijkgezinde landen sterk gemaakt voor een open en vrij internet. Het nieuwe verdrag dat uiteindelijk in Dubai tot stand is gekomen,

inclusief de aangenomen resoluties, staat echter op gespannen voet met dat uitgangspunt. Sommige bepalingen kunnen zo uitgelegd worden dat ze censuur en onnodige controle door overheden legitimeren. Ondanks felle tegenstand van westerse landen, waaronder de gehele EU, de VS, Japan, Australië en Canada, zijn onderdelen van het verdrag niet via consensus maar heel ongebruikelijk via stemming aangenomen. Deze en andere landen hebben dan ook besloten het VN-verdrag nu niet te ondertekenen. Het verdrag is tot nog toe slechts door 89 van de 152 deelnemende landen ondertekend. Het niet ondertekenen van het verdrag heeft geen gevolgen voor de technische besturing van de nationale telecommunicatienetwerken waar o.a. het mondiale internet gebruik van maakt. Bovendien is de besturing grotendeels geregeld via commerciële afspraken. In de komende periode zal Nederland zich samen met de andere EU-lidstaten en de Commissie beraden op de ontstane situatie en de benodigde vervolgstappen om een open en vrij internet te blijven bieden. De ondertekenaars zullen zeer waarschijnlijk gezamenlijk trachten om de met dit verdrag ingeslagen weg van meer overheidscontrole over het internet en de inhoud van het berichtenverkeer te vervolgen. In mei 2013 wordt het World Telecommunications Policy Forum van de ITU gehouden. Ook daar zal internet waarschijnlijk weer prominent op de agenda staan. In de komende maanden zullen de gezamenlijke beleidslijnen en inzet met de EU-lidstaten en de Europese Commissie worden afgestemd. Kamerstukken II 2012/13, 24 095, nr. 330

Shell in Nigeria Brief van de Minister voor BHO (1212-2012) over de situatie van Shell in Nigeria en de toegezegde inspanningen om alle betrokkenen op hun verantwoordelijkheid aan te spreken en de dialoog te stimuleren. Er wordt een overzicht gegeven van een aantal specifieke inspanningen die de Nederlandse overheid heeft ondernomen om de dialoog tussen de verschillende partijen in Nigeria te bevorderen. Kamerstukken II 2012/13, 26 485, nr. 149


271

Wetgeving

Responsible disclosure Brief van de Minister van VenJ (2812-2012) met een kader voor ‘responsible disclosure’, oftewel een leidraad voor (vitale) organisaties en overheden voor het vaststellen van een beleid voor het op verantwoorde wijze openbaar maken van ICT-kwetsbaarheden in informatiesystemen en softwareproducten. – De ‘Leidraad om te komen tot een praktijk van responsible dicslosure’ richt zich tevens op melders die responsible disclosure willen toepassen. Een kwetsbaarheid kan volledig publiekelijk bekend worden gemaakt waarbij een veiligheidsrisico groter wordt (full disclosure) of dit kan op een meer besloten manier gebeuren (de verantwoorde of ‘responsible’ disclosure). De door het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC) opgestelde leidraad dient om het toepassen van responsible disclosure bij alle partijen te stimuleren. De Leidraad is als bijlage bij dit Kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 26 643, nr. 264

Van Regels naar Ruimte Brief van de Minister van BZK (7-12013) over het project ‘Van Regels Naar Ruimte’. – Dit project geeft burgers, bedrijven, instellingen en medeoverheden de mogelijkheid om alternatieven aan te dragen die leiden tot een efficiëntere en effectievere uitvoering van dienstverlening, meer ruimte voor de professional en de ondernemer en grotere zelfredzaamheid voor de burger. De alternatieven die tot op heden zijn ingediend blijken niet altijd door regelgeving te worden belemmerd. De belemmering zit soms in interpretatie van regelgeving, in de wijze waarop de organisatieprocessen zijn ingericht of in aanvullende regels die de organisaties maken om te kunnen sturen. Realisatie van de alternatieven varieert dan ook van het tijdelijk buiten werking stellen van regelgeving tot het slimmer organiseren van de organisatie aan de hand van goede voorbeelden of het landelijk communiceren over de bedoelingen van weten regelgeving. Kamerstukken II 2012/13, 29 362, nr. 210

Nationale politie Brief van de Minister van VenJ (21-

272


12-2012) over de stand van zaken omtrent de vorming van de nationale politie. – Deze vierde rapportage beschrijft de ontwikkelingen van de afgelopen maanden. Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 353

Participatiewet Brief van de Staatssecretaris van SZW (21-12-2012) met de contouren van de Participatiewet. – Het kabinet wil samen met werknemers en werkgevers de grote onderwerpen op de arbeidsmarkt aanpakken. In het regeerakkoord heeft het kabinet de Participatiewet aangekondigd. Bij de uitwerking van de Participatiewet worden we onderdelen van het wetsvoorstel Wet Werken naar Vermogen (WWNV) gebruikt en worden de bouwstenen opgenomen die in het Regeerakkoord zijn afgesproken. Met de Participatiewet wil het kabinet het principe van één regeling voor de gehele doelgroep consequent doorvoeren. Voor de hele doelgroep, ongeacht of deze regulier of beschut werkt, komt het instrument loondispensatie en loonaanvulling beschikbaar. De Wsw, die een afwijkend beloningsregime en afwijkende regelgeving heeft, zal vanaf 1 januari 2014 worden afgesloten voor nieuwe instroom. Gemeenten krijgen de ruimte om beschut werk te organiseren. De bijlage bij deze brief geeft cijfermatig inzicht in de hoofdpunten van de Participatiewet. Kamerstukken II 2012/13, 29 817, nr. 98

Topinkomens Brief van de Minister van BZK (8-12013) met de rapportage van publiek gefinancierde topinkomens conform de Wet Openbaarmaking uit Publieke middelen gefinancierde Topinkomens (Wopt) en de inkomensgegevens en rapportage van bestuurders van zorginstellingen uit de jaarverslagen 2011. Kamerstukken II 2012/13, 30 111, nr. 57

Schadevergoeding en WWB Brief van de Staatssecretaris van SZW (19-12-2012) waarin zij meedeelt dat zij heeft besloten om de schadevergoeding van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland aan slachtoffers van seksueel misbruik binnen die

kerk uit te zonderen van de middelentoets in de bijstand. – Met deze wijziging wordt geregeld dat uniform met de schadevergoeding van de Rooms-Katholieke Kerk wordt omgegaan en wordt elke bijstandsgerechtigde die een dergelijke schadevergoeding ontvangt door gemeenten op dezelfde wijze behandeld. Ook wordt hiermee mogelijk gemaakt dat bij de aanwending van de schadevergoedingen bijstandsgerechtigden in dezelfde positie komen te verkeren als niet-bijstandsgerechtigden. Tegelijkertijd sluit dit aan bij het besluit van de Staatssecretaris van Financiën om ook in de vermogenstoets van de toeslagen van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (huurtoeslag, zorgtoeslag en kindgebonden budget) deze eenmalige schadevergoedingen uit te zonderen. Kamerstukken II 2012/13, 20 545, nr. 117

ZZP’ers uit WW Brief van de Staatssecretaris van SZW (19-12-2012) over de groep vanuit de WW gestarte zelfstandigen die, naar nu blijkt, onterecht een aantekening in het Justitiële Documentatie Systeem (JDS) heeft. – Op dit moment wordt bezien welke mogelijkheden er zijn, die sneller dan om herziening bij de Hoge Raad, tot het gewenste resultaat leiden. Kamerstukken II 2012/13, 31 311, nr. 96

CITES Brief van de Staatssecretaris van EZ (20-12-2012) met de inzet voor de zestiende Conferentie van Partijen bij het CITES verdrag (CoP16). Deze Conferentie zal van 3 tot en met 14 maart 2013 plaatsvinden in Thailand (Bangkok). – Hoewel er nog veel informatie beschikbaar komt de komende tijd en de voorstellen nog verbeterd kunnen worden, gaat het traject om tot een gezamenlijk EU-standpunt te komen nu van start. De in deze brief beschreven Nederlandse inzet zal dan ook de inzet zijn van Nederland in de EU. Tijdens de CITES CoP16 zal de EU stemmen volgens het in Brussel uitonderhandelde EU mandaat. Kamerstukken II 2012/13, 31 379, nr. 16

Rechtsbijstand vreemdelingen Brief van de Staatssecretaris van VenJ

Wetgeving

(21-12-2012) met een ontwerp van een algemene maatregel van bestuur en de nota van toelichting daarbij. – Het ontwerpbesluit aanpassing vergoeding vervolgaanvragen vreemdelingen bevat wijzigingen van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000, die volgen uit de wens om toelatingsprocedures te stroomlijnen. In vervolgaanvragen waarbij geen nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd en waarbij de vreemdeling niet in het gelijk wordt gesteld, krijgt de rechtsbijstandverlener een lagere vergoeding toegekend. Het ontwerpbesluit is als bijlage bij dit Kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 31 753, nr. 55

Jeugdzorg Brief van de Staatssecretaris van VenJ (7-1-2013) met cijfers inzake de jeugdbescherming. – In deze brief worden gegevens verstrekt over de aantallen ondertoezichtstellingen, de aantallen uithuisplaatsingen, over wachtlijstgegevens in de jeugdbescherming en over klachten over gezinsvoogden. Het actuele aantal OTS betrof aan het einde van het derde kwartaal van 2012: 30.973. In het afgelopen decennium was het aantal OTS eind 2009 het hoogst: op peildatum eind vierde kwartaal: 33.168. Sindsdien neemt het aantal gestaag af met ongeveer 2% per jaar: eind vierde kwartaal 2010: 32.565 en eind vierde kwartaal 2011: 32.062. Het ziet er naar uit dat deze afname zich in 2012 sterker voortzet. Kamerstukken II 2012/13, 31 839, nr. 262

Huwelijks- en gezinsmigratie Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-12-2012) over het aantal verblijfsaanvragen dat tussen 1 oktober 2012 en 1 december 2012 is gedaan voor verblijfsdoelen die met de wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 per 1 oktober jl. (Stb. 2012, 148) zijn komen te vervallen (toelating ongehuwde partners, verruimde gezinshereniging en ouderenbeleid). – Ook wordt de Kamer geïnformeerd over de planning van de wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, waarmee zal worden teruggekeerd naar het toelatingsbeleid voor ongehuwde partners zoals dat gold tot 1 oktober 2012. Het streven is gericht op inwerkingtreding van de wijziging

in de eerste helft van april 2013. Kamerstukken II 2012/13, 32 175, nr. 47

JBZ-Raad Brief van de Minister van VenJ (2012-2012) met het verslag van de bijeenkomst van het Gemengd Comité en de Raad Justitie en Binnenlandse Zaken van 6 en 7 december 2012. – Het Voorzitterschap constateerde dat er een gekwalificeerde meerderheid bestaat voor een politiek akkoord op de Dublin Verordening, en gaf aan GEAS als één pakket te zien, waar ook de Eurodac Verordening onderdeel van uitmaakt. De Raad bereikt een algemene oriëntatie over de richtlijn over bevriezing en confiscatie en de richtlijn over marktmisbruik. Wat betreft het pakket over gegevensbescherming werd het voortgangsrapport van het Voorzitterschap goedgekeurd. Voorts gaf het voorzitterschap aan dat er afgelopen oktober een politiek akkoord is bereikt over de Opvangrichtlijn, en dat de zesde triloog met het Europees Parlement (EP) over de Procedurerichtlijn loopt. Ten aanzien van de Eurodac Verordening werd aangegeven dat op 17 december in de relevante EP-commissie wordt gestemd over dit voorstel, waarna de triloog van start zal kunnen gaan. Het voorzitterschap voorziet een globaal compromis op het GEAS voor het einde van het jaar. De Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), was als A-punt geagendeerd voor de JBZ-Raad. Op het laatste moment is het van de A-punten lijst van die Raad afgevoerd, en als A-punt geagendeerd in de ECOFIN-Raad van 12 december 2012. Op die Raad is de Verordening aangenomen. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nrs. 148 en 150

Controversiële voorstellen Brief van de Minister van EZ (21-122012 met het voornemen van het kabinet ten aanzien van de voortgang van de door de Kamer controversieel verklaarde wetsvoorstellen en onderwerpen – In algemene zin wordt aangegeven dat het aan de Kamer zelf is om te bepalen hoe de Kamer de behandeling van – eerder door de Kamer zelf

– controversieel verklaarde stukken wenst voort te zetten. Wel worden enkele opmerkingen bij de relevante stukken meegegeven. Kamerstukken II 2012/13, 32 333, nr. 72

Financieel Stabiliteitscomité Brief van de Minister van Financiën (8-1-2013) met een verslag van de eerste bijeenkomst van het Financieel Stabiliteitscomité. – Op 17 december kwam het Financieel Stabiliteitscomité bijeen voor zijn eerste officiële vergadering. In het comité bespreken vertegenwoordigers van DNB, AFM en het ministerie van Financiën ontwikkelingen op het gebied van de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel. De president van DNB zit het comité voor. Het comité heeft zijn eerste vergadering grotendeels gewijd aan de Nederlandse woningmarkt, omdat de hoge hypotheekschulden en de financiering daarvan belangrijke risico’s vormen voor de financiële stabiliteit in Nederland. Daarnaast is gesproken over de Europese bankenunie. Kamerstukken II 2012/13, 32 545, nr. 12

Aandeelhoudersregister Brief van de Minister van VenJ (1912-2012) waarin meegedeeld wordt dat is besloten dat een centraal aandeelhoudersregister zal worden ingesteld. – Met het centraal aandeelhoudersregister is informatie over BV’s en nietbeursgenoteerde NV’s op één plaats beschikbaar. Het centraal aandeelhoudersregister is niet openbaar toegankelijk maar slechts voor overheidsdiensten in het kader van controle, toezicht en handhaving. Daarbij gaat het in elk geval om de volgende overheidsinstanties; Dienst Justis, Bureau Bibob, FIU, de Belastingdienst, bijzondere opsporingsdiensten, veiligheids- en inlichtingendiensten, politie en Openbaar Ministerie. Bij de uitwerking van wetgeving zal worden bepaald of andere instanties daaraan toegevoegd moeten worden. Het notariaat krijgt toegang omdat daarmee de tijdrovende recherchewerkzaamheden die de notaris in het kader van een aandelenoverdracht moet verrichten in belangrijke mate kunnen worden gereduceerd. Ook de aandeelhouder zal inzage hebben in informatie die


273

Wetgeving

over hem is opgenomen. Doordat het centraal aandeelhoudersregister slechts voor deze partijen toegankelijk is, wordt de privacy van de betrokkenen geborgd. In samenspraak met MKB zal bezien worden hoe het bedrijfsleven met publiek-private samenwerking geholpen kan worden met toegang tot informatie uit het centraal aandeelhoudersregister, zonder afbreuk te doen aan het besloten karakter. Kamerstukken II 2012/13, 32 608, nr. 4

Omgevingswet Brief van de Minister van IenM (2812-2012) over het proces rond de Omgevingswet. – Het kabinet hecht veel waarde aan de stelselherziening van het omgevingsrecht en het tot stand komen van de Omgevingswet en zet daarom de ingezette lijn voort. Deze brief blikt terug op de voortgang sinds de brief aan de Kamer van maart 2012 en de verantwoording van de internetconsultatie in juni 2012. Voorts biedt deze brief een vooruitblik op het proces richting indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. Kamerstukken II 2012/13, 33 118, nr. 6

GBVB-conferentie Verslag van een interparlementaire conferentie. – Op zondag 9 en maandag 10 september 2012 heeft in Pafos te Cyprus de eerste, inaugurele interparlementaire conferentie betreffende het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid, waaronder het Gemeenschappelijk Veiligheids- en Defensiebeleid, van de Europese Unie plaatsgevonden, hierna aangeduid als ‘GBVB-conferentie’. De GBVB-conferentie is ingesteld door de Voorzitters van parlementen van de Europese Unie (de nationale parlementen en het Europees Parlement), als uitwerking van de bepalingen van het Verdrag van Lissabon. Het doel van de conferentie is om een platform te bieden om informatie en werkwijzen uit te wisselen en zodoende de parlementen in staat te stellen hun controlerende bevoegdheden uit te oefenen op het gebied van het buitenlands en veiligheidsbeleid. St.-G. 2012/13, 33 130, nr. 2

AIV in 2013 Brief van de Minister van BuZa (2112-2012) waarbij hij het Werkprogramma van de AIV aanbiedt. – De adviesraad internationale vraagstukken (AIV) houdt zich in 2013 bezig met: 1. De toenemende aandacht van de Verenigde Staten voor Azië: consequenties voor het buitenland- en veiligheidsbeleid van de NAVO, de Europese Unie en Nederland. 2. Buitenlands- en veiligheidspolitieke aspecten in de Noordelijke IJszee. 3. Grondstoffendiplomatie. 4. Rechtsstatelijkheid in de Europese Unie. 5. Internetvrijheid en 6. Coherentie op het terrein van de internationale economische en financiële architectuur. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 V, nr. 107

OVSE Brief van de Minister van BuZa (2-12013) met het verslag van de Ministeriële Raad van de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE) die van 6-7 december 2012 te Dublin werd gehouden. – Kort voor de Ministeriële Raad tekende zich een verharding af, toen de Russische president Poetin tijdens de top van CIS-landen in Asgabat kenbaar maakte dat de OVSE naar zijn mening enkel de belangen van een select aantal landen dient. Een bijkomende complicerende factor was dat Azerbeidzjan alle discussies door het prisma van het conflict met Armenië over Nagorno-Karabach bezag. Als gevolg van deze houdingen kon slechts een beperkt aantal concrete besluiten worden genomen in Dublin. Mongolië werd als 57ste deelnemende staat verwelkomd. Minister Timmermans heeft het historische belang van de OVSE onderstreept. De geschiedenis van een verdeeld Europa indachtig heeft de Minister de overige 56 deelnemende staten van de OVSE eraan herinnerd dat wat wij samen in OVSE verband doen primair ten gunste is voor onze bevolking. Vanuit die gedachte heeft de Minister de OVSE opgeroepen op te komen voor de veiligheid van verdedigers van mensenrechten. Hun rechten staan immers in diverse deelnemende staten onder druk. Tevens heeft Minister Timmermans speciale aandacht gevraagd voor de situatie van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 V, nr. 108

274


Boetes in bestuurs- en strafrecht Brief van de Minister van VenJ (1712-2012) met de beleidsreactie op het rapport ‘Referentiekader geldboetes, Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’. – Deze beleidsreactie is een aanvulling op de kabinetsnota’s uit 2005 en 2008 over de keuze tussen sanctiestelsels. Kort samengevat komt het kabinet, mede op basis van het onderzoek Referentiekader geldboetes, tot de volgende conclusies. Naar het oordeel van het kabinet is meer eenheid wenselijk in de hoogte van geldboetes op het terrein van het strafrecht en het bestuursrecht. Ongerechtvaardigde verschillen dienen zoveel mogelijk te worden voorkomen. Daartoe zal een referentiekader voor bestuursrechtelijke en strafrechtelijke boetes worden ontwikkeld, bestaande uit diverse elementen. Voor de bepaling van de (maximum)hoogte van bestuurlijke boetes in wetgeving zal voortaan waar mogelijk worden aangesloten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht. Dit uitgangspunt zal worden neergelegd in de Aanwijzingen voor de regelgeving. Randvoorwaarde hierbij is dat het hoogste boetemaximum in artikel 23 Sr wordt geflexibiliseerd. Hiervoor is een wetsvoorstel in voorbereiding. Voorts zal in het Integraal Afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK) een checklist worden uitgewerkt voor het bepalen van de boetehoogte in wetgeving en enkele vormgevingsaspecten daarvan. Deze checklist zal inhoudelijke indicatoren en voorbeelden bevatten, aan de hand waarvan beleidsmakers en wetgevers te sanctioneren wetsovertredingen kunnen indelen in boetecategorieën. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr, 80

Naamrecht Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 18-12-2012) naar aanleiding van het rapport ‘Bouwstenen voor een nieuw naamrecht’ van de Werkgroep liberalisering naamrecht. – De toenmalige Minister van Justitie heeft de Werkgroep gevraagd het naamrecht in zijn geheel tegen het licht gehouden. De Werkgroep heeft dat gedaan en heeft waardevolle aanbevelingen gedaan. Momenteel is er

Wetgeving

echter geen sprake van zodanige grote en urgente problemen op het gebied van het naamrecht dat thans een wetswijziging noodzakelijk is. De staatssecretaris van VenJ acht het dan ook niet aangewezen om nu vragen te beantwoorden over bijvoorbeeld de eenheid van naam tussen volle broertjes en zusjes, de aanvullende mogelijkheid van een dubbele geslachtsnaam, de vangnetnorm in het geval de ouders het niet eens zijn over de geslachtsnaam van het (eerste) kind, de spijtoptantenregeling waarbij binnen één jaar na de geboorte van het kind de ouders op gezamenlijk verzoek aan de ambtenaar van de burgerlijke stand de geslachtsnaam van het kind kunnen wijzigen in die van de andere ouder, of over de geslachtsnaam van de geadopteerde en adellijke namen. In het verslag worden echter ook vragen gesteld die meer feitelijk van aard zijn. Op deze vragen wordt ingegaan. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 84

Integratie Brief van de Minister van OCW (2012-2012) met hun reactie op het onderzoek ‘The European Second Generation Compared: Does the Integration Context Matter?’ – De studie is het resultaat van een grootschalig onderzoek dat is uitgevoerd tussen 2006 en 2008. Doel van het onderzoek was inzicht te krijgen in de integratie van migrantenjongeren van de tweede generatie in Europa en in de invloed van de stedelijke en nationale context hierop. In 15 grote steden van in totaal acht Europese landen zijn gesprekken gevoerd met jongeren van de tweede generatie van Turkse, Marokkaanse en voormalig-Joegoslavische herkomst. Aan de hand van deze gesprekken zijn onder meer de onderwijs- en arbeids-

loopbanen van de onderzochte jongeren gereconstrueerd. Daarnaast werd informatie verzameld over vriendschappen, partnerkeuze en gezinsvorming, identiteitsvorming en religie. Deze beleidsreactie beperkt zich tot het thema onderwijs. Kamerstukken II 2012/13 33 400 VIII, nr. 119

Investeren in clustermunitie Brief van de Minister van financiën (10-1-2013) over de regelgeving inzake investeringen in clustermunitie die op 1 januari 2013 in werking is getreden. – De op 1 januari 2013 in werking getreden regelgeving (het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013, artikel III) is bedoeld ervoor te zorgen dat Nederlandse financiële ondernemingen adequate maatregelen treffen om te vermijden dat zij directe steun verlenen aan ondernemingen die clustermunitie produceren, verkopen of distribueren. De regering heeft geen lijst opgesteld met ondernemingen die clustermunitie produceren, verkopen of distribueren. De sector is op dit moment bezig om gezamenlijk een lijst op te stellen van ondernemingen die clustermunitie produceren, verkopen of distribueren; de AFM ondersteunt de sector bij dit initiatief. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 X, nr. 45

Commissie Samson Brief van de Staatssecretaris van VWS en de Minister en Staatssecretaris van VenJ (21-12-2012) met een (uitgebreide) reactie van het kabinet op de aanbevelingen van de Commissie Samson waaronder de wijze waarop zij invulling willen geven aan verzoeken tot schadevergoeding en de rol die het Schadefonds Geweldsmisdrijven daarbij kan vervullen. – In het eerste deel van de brief wordt de beleidsinzet toegelicht.

Hierin wordt beschreven welke trajecten zijn ingezet naar aanleiding van het rapport van de Commissie Samson, gericht op hulp aan slachtoffers en de aanpak van seksueel misbruik. In het tweede deel wordt ingegaan op de afzonderlijke aanbevelingen, waarbij duidelijk wordt gemaakt in hoeverre de aanbeveling wordt overgenomen en op welke wijze hier uitwerking aan wordt gegeven. Kamerstukken II 2012/13, 33 435, nr. 3

Derivaten in (semi-)publieke sector Brief van de Minister van Financiën (18-12-2012) waarmee hij tegemoet komt aan het verzoek om een procedurele brief van het kabinet waarin wordt aangegeven wanneer de Kamer de resultaten kan ontvangen van de derivatenposities in de (semi-) publieke sector. – Door een aantal sectoren is reeds een overzicht van derivatenposities aan de Kamer gestuurd. Voor de overige sectoren wordt in deze brief geschetst wanneer de Kamer meer inzicht zal krijgen in de derivatenposities van de betreffende instellingen. Daarnaast wordt in deze brief uiteengezet op welke manier de betrokken ministeries bezig zijn om concreet invulling te geven aan het gestelde in het Regeerakkoord, namelijk dat instellingen die (mede) met publiek geld zijn gefinancierd niet mogen speculeren met complexe financiële producten als derivaten. Ook van deze acties wordt het tijdpad medegedeeld. De (semi-)publieke instellingen waar het om gaat zijn: Woningcorporaties (BZK), Pensioenfondsen (SZW), Onderwijs (OCW), Staatsdeelnemingen (FIN), Zorginstellingen (VWS) en Decentrale overheden (BZK). Kamerstukken II 2012/13, 33 489, nr. 5


275

Nieuws

230

Strafbaarstelling van illegaal verblijf Wetsvoorstel 33512 ingediend Ondanks het feit dat niet de minste instellingen als de Afdeling Advisering van de Raad van State openlijk twijfelen aan de toegevoegde waarde van een generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf is dan nu toch, ter uitvoering van het regeerakkoord, een wetsvoorstel van die strekking bij de Tweede Kamer ingediend.

V

olgens de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 33512 gaat er wel een preventieve en afschrikkende werking van strafbaarstelling van illegaliteit uit. De strafbaarstelling heeft – naast de lik-op-stukbenadering – ook een normatieve werking. In dit verband wordt benadrukt dat de inspanningen van de overheid primair gericht zijn en blijven op het vertrek van illegale vreemdelingen uit Nederland. Illegale vreemdelingen worden direct in bewaring gesteld ter fine van uitzetting. Voorts wordt tegen illegale vreemdelingen, voor zover dat al niet was gebeurd, een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien zij geen vertrektermijn hebben of niet binnen de vertrektermijn daadwerkelijk Nederland verlaten hebben, wordt tegen hen tevens een inreisverbod uitgevaardigd. De strafbaarstelling van illegaal verblijf zal niet mogen leiden tot vertraging of belemmering van het vertrek.

Inreisverbod Vreemdelingen tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd, kunnen op dit moment al strafrechtelijk worden aangepakt als zij in weerwil van het inreisverbod in Nederland verblijven (art. 108 (6) Vreemdelingenwet 2000 (Vw) resp. art. 197 Wetboek van Strafrecht (Sr)). Tegen een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft en in het kader van het vreemdelingentoezicht of anderszins voor de eerste keer als zodanig wordt aangetroffen,

276


kunnen nu nog geen strafrechtelijke maatregelen worden getroffen. Op deze categorie – de vreemdeling die voor de eerste keer illegaal in Nederland wordt aangetroffen en tegen wie derhalve nog geen inreisverbod is uitgevaardigd – ziet de strafbaarstelling van illegaal verblijf.

Tussen overtreding en misdrijf Het strafbare feit als meerderjarige vreemdeling niet rechtmatig in Nederland verblijven wordt geclassificeerd als overtreding. Dit sluit aan bij het verblijf in Nederland in weerwil van een inreisverbod, welk strafbaar feit eveneens als overtreding is geclassificeerd, maar met een hogere strafmaat (ten hoogste zes maanden hechtenis of geldboete van de tweede categorie). Dit is anders indien het inreisverbod is uitgevaardigd in verband met herhaaldelijk illegaal verblijf, het plegen van een misdrijf of gevaar voor de openbare orde en veiligheid (art. 66a, zevende lid, Vw). In dat geval wordt verblijf in Nederland in weerwil van het inreisverbod geclassificeerd als misdrijf, evenals verblijf in Nederland in weerwil van een ongewenstverklaring (bij vreemdelingen die niet onder de werkingssfeer van de terugkeerrichtlijn vallen). Er zijn dus drie verschillende strafbepalingen die betrekking hebben op de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft. In afnemende zwaarte zijn dit: 1. De vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, lid 7, Vw wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie (artikel 197 Sr). Dit misdrijf vormt de zwaarste cate-

gorie, omdat het vreemdelingen betreft die door de minister ongewenst zijn verklaard dan wel tegen wie door de minister of de bevoegde autoriteit van een andere EU-lidstaat een inreisverbod is uitgevaardigd wegens herhaaldelijk illegaal verblijf, het plegen van een misdrijf of gevaar voor de openbare orde en veiligheid. 2. De vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd anders dan met toepassing van art. 66a, lid 7, Vw wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie (art. 108, lid 6, Vw). Deze overtreding vormt de middelste categorie, die betrekking heeft op vreemdelingen die al eens eerder onrechtmatig verblijvend in Nederland zijn aangetroffen of die na beëindiging van hun rechtmatig verblijf Nederland niet (tijdig) uit eigen beweging hebben verlaten, en tegen wie uit dien hoofde door de minister een inreisverbod is uitgevaardigd. Ook vreemdelingen tegen wie door de bevoegde autoriteit van een andere EU-lidstaat een inreisverbod is uitgevaardigd, vallen hieronder. 3. De meerderjarige vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft, wordt gestraft met geldboete van de tweede categorie (art. 108a, eerste lid, Vw). Deze overtreding vormt de lichtste categorie, die betrekking heeft op alle meerderjarige vreemdelingen die voor de eerste keer onrechtmatig verblijvend in Nederland worden aangetroffen, alsmede op meerderjarige vreemdelingen die al eerder onrechtmatig verblijvend in Nederland zijn aangetroffen zonder dat dit heeft geleid tot een ongewenstverklaring of het opleggen van een inreisverbod (of indien de geldigheidsduur van het inreisverbod is verstreken). De classificatie als overtreding heeft

Nieuws

onder meer tot gevolg dat medeplichtigheid niet strafbaar is (art. 52 Sr). Personen of instellingen die een illegale vreemdeling behulpzaam zijn, kunnen dus niet worden vervolgd voor medeplichtigheid aan illegaal verblijf.

Zwaar inreisverbod Volgens art. 67, lid 1, onder a, Vw zou, na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, een vreemdeling die tweemaal is beboet wegens illegaal verblijf en/of verblijf in weerwil van een inreisverbod, ongewenst kunnen worden verklaard. Het equivalent van de ongewenstverklaring is het inreisverbod waaraan de rechtsgevolgen van art. 66a, lid 7 Vw zijn verbonden (het ‘zware’ inreisverbod). Verblijf in weerwil van een zwaar inreisverbod is, evenals verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring, een misdrijf, strafbaar gesteld in artikel 197 Sr. In het wetsvoorstel wordt aan de criteria voor uitvaardiging van het zware inreisverbod een grond toegevoegd. Een zwaar inreisverbod kan ook worden uitgevaardigd indien de vreemdeling bij herhaling is beboet in verband met illegaal verblijf, dat wil zeggen op grond van het nieuwe art. 108a Vw (enkel illegaal verblijf) of op grond van art. 108, lid 6 (verblijf in weerwil van een opgelegd inreisverbod). In de praktijk betekent dit dat na twee boetes wegens illegaal verblijf een zwaar inreisverbod kan worden opgelegd dan wel het bestaande inreisverbod kan worden omgezet in een zwaar inreisverbod. Indien de vreemdeling daarna nogmaals illegaal verblijvend in Nederland wordt aangetroffen, pleegt hij het misdrijf van art. 197 Sr, waarvoor een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie kan worden opgelegd. Met de bevoegdheid om na twee overtredingen wegens illegaal verblijf een zwaar inreisverbod uit te vaardigen zal terughoudend worden omgegaan. De uitvaardiging van een zwaar inreisverbod in deze gevallen is geen automatisme. In ieder geval zal rekening worden gehouden met factoren als eventuele andere strafba-

re feiten die de vreemdeling heeft begaan, de inspanningen die de vreemdeling al dan niet heeft verricht om te vertrekken en zijn eventuele bereidheid om alsnog aantoonbaar aan vertrek mee te werken. In een algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 66b, tweede lid, zal dit nader worden uitgewerkt. Bovenstaande factoren zullen ook een rol spelen in het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie zal hieromtrent beleidsregels vaststellen. Indien echter een vreemdeling met een zwaar inreisverbod wordt aangehouden als verdachte van een misdrijf, zal in beginsel ook vervolgd worden wegens verblijf in weerwil van het zware inreisverbod (art. 197 Sr).

Minderjarigen In het wetsvoorstel wordt de strafbaarstelling expliciet beperkt tot meerderjarige vreemdelingen. Indien dit niet het geval zou zijn, zouden minderjarige vreemdelingen in de leeftijdscategorie van twaalf tot en met zeventien jaar zelfstandig strafbaar zijn als zij onrechtmatig in Nederland verblijven. Daarmee zou worden miskend dat minderjarigen in een afhankelijkheidsrelatie tot hun ouders staan (ouderlijk gezag). Daarin verschilt illegaal verblijf van delicten als vernieling en diefstal, waarvoor jongeren van twaalf jaar of ouder wel zelfstandig vervolgd kunnen worden. Er zijn ook (alleenstaande) minderjarige vreemdelingen die er zelf voor kiezen onrechtmatig in Nederland te verblijven, maar ook zij zijn uitgesloten van het uitvaardigen van een inreisverbod en omdat het gaat om een kwetsbare groep ligt ook uitsluiting van de strafbaarstelling in de rede.

EU-bestendigheid De strafbaarstelling van illegaal verblijf zoals uitgewerkt in het wetsvoorstel voldoet volgens het kabinet aan de voorwaarden die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn ontwikkeld. Dat wordt aldus gestaafd: ž'ÿÿäðÐÐÿĭäėÛÿôüíôą9äàäėÿÐąàĮĊėàġ

geclassificeerd als een overtreding, die wordt bestraft met geldboete van de tweede categorie (max. € 3900). Het College van procureurs-generaal heeft de in de praktijk toe te passen boetetarieven vastgesteld. De op te leggen boetes zullen in hoogte variëren van € 130 tot € 1200, afhankelijk van de duur van het illegale verblijf. ž'ąàôäąàäÛĊäġäàĊĊėàäėäÜóġäėôě opgelegd en niet of niet volledig wordt betaald, kan vervangende hechtenis worden toegepast (art. 24c Sr). Vervangende hechtenis mag niet in de weg staan aan het daadwerkelijk vertrek of de uitzetting van de vreemdeling. In het wetsvoorstel is daarom vastgelegd dat de tenuitvoerlegging van een strafbeschikking of rechterlijke uitspraak waarbij een geldboete is opgelegd wegens illegaal verblijf, niet in de weg mag staan aan het daadwerkelijk vertrek of de uitzetting uit Nederland. Deze bepaling geldt ook voor de toepassing van vervangende hechtenis. Krachtens de terugkeerrichtlijn en in lijn met het El Dridi-arrest en het Achughbabian-arrest zijn de inspanningen van de overheid gericht op het vertrek van de vreemdeling. Hij kan daartoe worden uitgezet en met het oog op de uitzetting in bewaring worden gesteld. De tenuitvoerlegging van de straf wegens illegaal verblijf mag daar niet aan in de weg staan. Als het proces van uitzetting met succes wordt afgerond en de vreemdeling op dat moment dat moment de geldboete nog niet heeft voldaan, vindt de uitzetting niettemin plaats, maar de boete blijft gedurende vier jaar openstaan (art. 76 Sr). Indien de vreemdeling met succes is uitgezet, maar hij binnen de termijn waarvoor het inreisverbod geldt, wederom in Nederland wordt aangetroffen, kan hij worden beboet wegens overtreding van het inreisverbod. Indien een nog openstaande boete wegens eerder illegaal verblijf op dat moment nog niet is verjaard, moet deze boete in beginsel alsnog worden voldaan. Bovendien zal tegen hem een nieuw inreisverbod worden uitgevaardigd waaraan de rechtsgevolgen van art. 66a, lid 7, Vw zijn verbonden.


277

Nieuws

231

Religie op het werk Luchtvaartmaatschappij British Airways heeft zich schuldig gemaakt aan discriminatie door een Britse grondstewardess te verbieden een halsketting met kruisje te dragen. Dat heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op 15 januari jl. bepaald. Een Britse verpleegster die tegen eenzelfde verbod was aangelopen kreeg nul op het rekest.

H

et Hof stelt dat het uitdragen van de eigen religie als een ‘fundamenteel recht’ moet worden beschouwd. Een indivu moet richting anderen kunnen communiceren dat hij of zij godsdienst centraal stelt in zijn leven. Dit recht werd afgewogen tegen de wens van British Airways om een neutraal ‘corporate image’ middels haar werknemers uit te stralen waarbij de balans in het voordeel van de godsdienstige

werkneemster uitviel. Omdat een Britse rechter eerder British Airways in het gelijk stelde is het Verenigd Koninkrijk gehouden de vrouw de toegewezen schadevergoeding uit te keren. Het Hof maakte wel direct duidelijk waarin dit recht zijn begrenzing vindt. Een verpleegster, die door haar werkgever ook was verboden een dergelijke ketting te dragen, ving bot bij het Hof. Het belang van het ziekenhuis, dat zich beriep op gezondheidsen veiligheidsnormen, woog in dit geval zwaarder.

Weigerwerknemers Het Hof deed ook uitspraak inzake twee gevallen waarin werknemers waren ontslagen nadat ze hadden geweigerd hun reguliere werkzaamheden, respectievelijk het sluiten van geregistreerde partnerschappen en

het geven van relatie- en sextherapie, uit te voeren ten behoeve van homoseksuele stellen. Ook zij voelden zich aangetast in hun religieuze vrijheid. Volgens het Hof woog in deze zaken het belang van de respectieve werkgevers zwaarder. Het beleid van de werkgevers om gelijke behandeling voor te staan, ook van homoseksuelen, en van werknemers te verlangen zich hiernaar te gedragen, is in lijn met Britse wetgeving en met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens zelf. De nationale rechter heeft in een dergelijk geval een zeer ruime discretie om de respectieve belangen af te wegen en kon dus in het voordeel van de werkgevers beslissen. Eweida and Others vs. the United Kingdom (application nos. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10)

232

Ingezetenencriterium houdt stand De burgemeester van Tilburg mag coffeeshop Toermalijn voor één dag sluiten, omdat de coffeeshop softdrugs heeft verkocht aan buitenlandse toeristen. Dit heeft de bestuursrechter in Breda geoordeeld in een proefproces rond de invoering van de wietpas, dat met instemming van de gemeente Tilburg was aangespannen door de eigenaar van de coffeeshop.

O

p 1 juni 2012 besloot de burgemeester van Tilburg coffeeshop Toermalijn voor één dag te sluiten, omdat deze zich niet hield aan de nieuwe gedoogcriteria van het coffeeshopbeleid. De eigenaar van de coffeeshop had bewust de nieuwe regels overtreden en toch softdrugs verkocht aan buitenlandse

278


toeristen en Nederlanders zonder lidmaatschap, om zo een proefproces te kunnen aanspannen.

Ingezetenen De bestuursrechter vindt het maken van onderscheid tussen in Nederland wonende en buitenlandse klanten door coffeeshops acceptabel, om drugstoerisme en daarmee gepaard gaande overlast te bestrijden. Het ‘ingezetenencriterium’ is volgens de rechter niet in strijd met de Grondwet of internationale verdragen. Tilburg ondervindt zelf weliswaar niet zoveel overlast van drugstoerisme als bijvoorbeeld Maastricht, maar de burgemeester mag volgens de rechter grote waarde hechten aan interlokale en internationale belangen bij de bestrijding van drugscriminaliteit.

Besloten club Dat klanten lid zouden moeten worden van een coffeeshop om softdrugs te kunnen kopen, het zogenoemde ‘beslotenclubcriterium’, gaat volgens de rechter wel te ver. Het kopen van softdrugs wordt weliswaar gedoogd, maar is strafbaar. Met dit criterium zou de overheid de oprichting van verenigingen die het plegen van strafbare feiten faciliteren stimuleren, terwijl juist van de overheid mag worden verwacht dat zij dit soort verenigingen tegengaat. Dit ‘beslotenclubcriterium’, een voorstel uit de koker van het Rutte I-kabinet is door Rutte II inmiddels verlaten. Uitspraak van 17 januari 2013 Rechtbank Breda, LJN BY8753

Nieuws

233

Financial Intelligence Unit Wijzigingen meldplicht op een rij De Financial Intelligence Unit (FIUNederland), de instelling waarbij ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT), heeft een Informatieblad uitgebracht waarin wordt ingegaan op de per 1 januari gewijzigde bepalingen van de WWFT die direct te maken hebben met de meldplicht en de FIUNederland, die voor meldende instellingen van belang kunnen zijn. Op hoofdlijnen is het volgende veranderd : ž&äġÜÿôéąġäąĊąàäėĳĊäýàÐġàĊĊėàä instellingen dient te worden verricht, wordt aangescherpt. Dit heeft onder ĄääėġäĄÐýäąĄäġóäġðäÛėĤôýĭÐą ěġėĊĄÐąąäąŧàäėĊÿĭÐąàäĤôġäôąàäÿôüýÛäÿÐąðóäÛÛäąàäŶĤÿġôĄÐġäÛäąôîÜôÐÿĊĮąäėƀW>ƁäąàäĔĊÿôġôäýĔėĊminente personen (PEP). De laatste ġĮääƀHHäąW>Ɓĳôüąðäóäėàäîąôeerd.

ž&äġġėÐąěÐÜġôäÛäðėôĔôěÐÐąðäĔÐěġ äąÛäġėäíġąĤũääąóÐąàäÿôąðĊí samenstel van handelingen van of ġäąÛäóĊäĭäĭÐąääąÜÿôéąġŧĮÐÐėĭÐą àäôąěġäÿÿôąðġäąÛäóĊäĭäĭÐąóÐÐė àôäąěġĭäėÿäąôąðÐÐąàôäÜÿôéąġóääíġ ýäąąôěðäąĊĄäąŪäąàôėäÜġĊíÜÐĤěÐÐÿĭäėÛÐąàġĤěěäąàäĊąðäÛėĤôýäÿôüýäġėÐąěÐÜġôääąàäĮäėýĳÐÐĄóäàäą van de instelling is geen vereiste. žäàäîąôġôäĭÐąW>ôěĊĔąôäĤĮ ĭÐěġðäěġäÿàŪ9ĤĭÐÿġĊĊýàäąÐġĤĤėÿôüýäĔäėěĊĊąàôäÛäðĤąěġôðàäôěĭÐąƢƥ procent of meer van het vermogen ĭÐąääąÜÿôéąġĊíġėĤěġĊąàäėàä ĮäėýôąðĭÐąàäaa"TŪ žäġäėĄŬĄäÿàĔĤąġĊąðäÛėĤôýäÿôüýä transacties’ wordt gewijzigd in de "ôąÐąÜôéÿäôąÿôÜóġôąðäąääąóäôàƀ"'ƁŪ &ôäėĄääĮĊėàġÐÐąðäěÿĊġäąÛôüàä terminologie die wordt gehanteerd ÛôąąäąàäĤėĊĔäěäWąôäŪ žäąĄäÿàôąðĭÐąääąĭäėėôÜóġäĊí ĭĊĊėðäąĊĄäąĊąðäÛėĤôýäÿôüýäġėÐąěactie dient onverwijld plaats te vinàäąŧąÐàÐġóäġĊąðäÛėĤôýäÿôüýäýÐėÐý-

ġäėĭÐąàôäġėÐąěÐÜġôäÛäýäąàôě geworden. De maximale periode van ơƤàÐðäąôěýĊĄäąġäĭäėĭÐÿÿäąŪ&äġ ÛäðėôĔŬĭĊĊėðäąĊĄäąġėÐąěÐÜġôäŭôě ĤôġðäÛėäôàŧóôäėĊąàäėĮĊėàġąĤĊĊý ääąÛäĊĊðàäġėÐąěÐÜġôäĭäėěġÐÐąŪ ž>ĄĭĊĊėääąěġėÐíėäÜóġäÿôüýäĭėôüĮÐring ten aanzien van een gemelde ġėÐąěÐÜġôäôąÐÐąĄäėýôąðġäýĊĄäą äąàÐÐėąÐÐěġąôäġÜôĭôäÿėäÜóġäÿôüý óôäėĭĊĊėÐÐąěĔėÐýäÿôüýġäĮĊėàäą ðäěġäÿàŧôěąĤäįĔÿôÜôäġàäĭĊĊėĮÐÐėàä ĭäėÛĊąàäąàÐġääąĄäÿàôąðġäðĊäàäėġėĊĤĮàôäąġġäĳôüąĭäėėôÜóġŪ žäÐÐąðäĳĊÜóġäôąěġäÿÿôąðôěġäĭäąě ąôäġÜôĭôäÿėäÜóġäÿôüýÐÐąěĔėÐýäÿôüýġä ěġäÿÿäąŪôġĊąġÛėÐýäąôěąĤĊĔðäąĊĄäąôąÐėġôýäÿƢƠÿôàơaa"TŪ žäąôąěġäÿÿôąðàôäąġƀĊąðäÛėĤôýäÿôüýäƁġėÐąěÐÜġôäðäðäĭäąěàäĤðàäÿôüý ĭÐěġġäěġäÿÿäąŧĊĔġäěÿÐÐąäąĭĊĊėƥ üÐÐėġäÛäĮÐėäąĳĊàÐġàäġėÐąěÐÜġôä ėäÜĊąěġėĤääėÛÐÐėôěŪ Het Informatieblad is te vinden op www.fiu-nederland.nl.

234

Bank niet gebonden door IVRK 1ôąàäėäąðääąÛäÿäĄĄäėôąðĭĊĊėĊąġėĤôĄôąð De rechter in Amsterdam heeft bepaald dat de woning van een moeder met minderjarige dochter door de bank ontruimd mag worden. De bank wil tot executie overgaan omdat de eigenaar al een jaar lang niet aan zijn hypothecaire verplichtingen voldoet.

I

ąääėàäėäðäėäÜóġäÿôüýäĔėĊÜäàĤres heeft de moeder, die stelt het ĔÐąàġäóĤėäąĭÐąàääôðäąÐÐėŧ

haar ex-man, tevergeefs getracht ontėĤôĄôąðġäĭĊĊėýĊĄäąŪÐÐėĊĔóääíġ àäƩźüÐėôðäàĊÜóġäėääąýĊėġðäàôąð ÐÐąðäěĔÐąąäąġäðäąàäÛÐąýŪfôü ěġäÿġàÐġĊĔðėĊąàĭÐąóäġ'ąġäėąÐġôĊąÐÿä`äėàėÐðôąĳÐýäàäKäÜóġäąĭÐą óäġ1ôąààäÛäÿÐąðäąĭÐąýôąàäėäą de eerste overweging moeten vorĄäąÛôüÐÿÿäĄÐÐġėäðäÿäąàôäýôąàäėäąÛäġėäííäąŪÐąðäĳôäąĳôüÛäÿÐąð óääíġĊĄôąàäĮĊąôąðġäÛÿôüĭäą ĮĊąäąĮÐÐėôąĳôüðäÛĊėäąôěĳĊĤàä

ÛÐąýąôäġĄĊðäąĊąġėĤôĄäąŪ ÐÐėðÐÐġàäėäÜóġÛÐąýąôäġôąĄääŪ ėġôýäÿƣĭÐąóäġ'`K1óääíġĮäÿôěĮÐÐėėäÜóġěġėääýěäĮäėýôąðŧĄÐÐė ðääąóĊėôĳĊąġÐÿäĮäėýôąðŪ&äġĄäôěüä óääíġĊĔðėĊąàĭÐąàäĳäÛäĔÐÿôąðäą àÐąĊĊýÐÐąěĔėÐýäąüäðäąěàäOġÐÐġŪ >ĔðėĊąàĭÐąóäġ'`K1äąÛÿôüýäąěàä ĮäġěðäěÜóôäàäąôěĭÐąàäðĊäàýäĤėôąðěĮäġàôäąäąĊĔäąÛÐėäĊíĔÐėġôÜĤliere instellingen voor maatschappeÿôüýĮäÿĳôüąäąėäÜóġäėÿôüýäôąěġÐąġôäě


279

Nieuws

bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind als eerste in overweging te nemen. Deze verplichting legt het IVRK niet op aan andere (rechts)personen, die niet vanuit door een door de Staat gegeven of toegelaten bevoegdheidsuitoefening in een bijzondere rechtsbetrekking tot een kind staan en over het lot van het kind kunnen of moeten beslissen. De verantwoordelijkheden voor de

huisvesting van het kind liggen dan ook niet in de eerste plaats bij de bank, en ook niet bij de rechter die dient te oordelen over een gevraagd verlof tot executie of over een verbod tot ontruiming, maar die verantwoordelijkheid ligt eerstens en vooral bij de ouders van het kind. Indien de ouder het kind als schild gebruikt in het debat met de bank, zal de consequentie niet moeten zijn dat de

bank verder wordt belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheid tot executie, maar zal op grond van het IVRK een maatregel door het bevoegde gezag dienen te worden genomen om het kind de bescherming te bieden die de ouder het niet kan of wil geven. Uitspraak van 10 januari 2013 Rechtbank Amsterdam, LJN BY8619

235

Prejudiciële vragen gesteld over ‘grensoverschrijdende’ fiscale eenheid In drie zaken over de geoorloofdheid van het weigeren van een zogeheten grensoverschrijdende fiscale eenheid zijn door de belastingkamer van het Gerechtshof Amsterdam prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie.

E

en fiscale eenheid (f.e.) kan worden gevormd door een groep Nederlandse vennootschappen. Ingeval van een f.e. wordt bij de moedervennootschap vennootschapsbelasting geheven alsof er één belastingplichtige is. Daarbij worden de werkzaamheden en het vermogen van alle tot de f.e. behorende vennootschappen toegerekend aan die moedervennootschap. Hierdoor vallen alle onderlinge transacties, inclusief leenverhoudingen en aandelenbezit, weg. Het bestaan van een f.e. heeft daarom bepaalde fiscale voordelen. Zo kunnen de in een jaar door de f.e.vennootschappen gemaakte fiscale winsten en verliezen onderling worden verrekend. Een ander gevolg is dat bij de overdracht van activa tussen f.e.-vennootschappen onderling geen fiscale resultaten worden gerealiseerd.

Voorwaarden Om een fiscale eenheid te kunnen vormen, moeten alle vennootschappen in Nederland zijn gevestigd. Ver-

280


der moeten zij een ‘ononderbroken verticale keten’ vormen, dat wil zeggen dat de aandelen van een in de f.e. te voegen vennootschap steeds moeten worden gehouden door een vennootschap die zelf ook is gevoegd. Daarom is het niet mogelijk om - uitsluitend - zustervennootschappen in een f.e. te voegen. Verder kan ook niet een f.e. tussen een moeder- en een kleindochtervennootschap worden gevormd indien niet tevens de tussenliggende (dochter)vennootschap daarin is opgenomen.

Grensoverschrijding De drie zaken waarin het Amsterdamse hof vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie te Luxemburg betreffen verzoeken om een f.e. te mogen vormen tussen in Nederland gevestigde vennootschappen die, vanwege een grensoverschrijdende concernstructuur, niet voldoen aan de bovengenoemde voorwaarden. In één zaak (11/00180) gaat het om Nederlandse zustervennootschappen van een gemeenschappelijke buitenlandse (Duitse) moedervennootschap. In de beide andere zaken (11/00587 en 11/00824) gaat het om een Nederlandse moedervennootschap met Nederlandse kleindochtervennootschappen die worden gehouden door één of meer buitenlandse (Duitse) tussen houdstervennootschap(pen).

De inspecteur heeft in alle drie gevallen het vormen van een f.e. geweigerd. In geschil is of deze weigering in strijd is met Europees recht.

Vragen In eerste aanleg heeft de Rechtbank Haarlem in zaak 11/00180 geoordeeld dat een f.e. niet mogelijk is; in de beide andere zaken achtte de rechtbank een f.e. wel mogelijk. In hoger beroep oordeelt het gerechtshof dat, als in deze gevallen een f.e. mag worden geweigerd, internationale groepen worden belemmerd bij de keuze van structurering van hun Nederlandse activiteiten. Het hof moet vervolgens beoordelen of een dergelijke belemmering is toegestaan onder EU-recht. Het vindt de daarbij aan te leggen toetsingscriteria onvoldoende duidelijk. Dit met name voor wat betreft de vragen: (i) met welke binnenlandse situatie moet worden vergeleken; en (ii) of de samenhang van het Nederlandse fiscale systeem een rechtvaardiging vormt voor de weigering van een f.e. Daarom heeft het hof besloten om op die punten vragen aan het Europese Hof van Justitie voor te leggen. Uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam: LJN BY8711 (11/00180), LJN BY8713 (11/00824) en LJN BY8717 (11/00587). Bron: persbericht www.rechtspraak.nl d.d. 17 januari.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Naar een echte en eerlijke Europese arbeidsmarkt De eurocrisis en de oplopende (jeugd)werkloosheid behoren tot de grootste problemen van onze tijd. Beide nopen tot het doorbreken van schotten tussen nationale arbeidsmarkten en de ontwikkeling van een genuine European labour market. Maar hoe ervoor te zorgen dat de genuine European labour market van morgen ook een fair European labour market is? Daarover gaat de oratie van prof. dr. Mijke Houwerzijl, bijzonder hoogleraar Europees en rechtsvergelijkend arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Zij sprak haar oratie The European labour market: fair and genuine? uit op 22 januari 2013. Allereerst is het nodig dat wetgeving en rechtspraak zich richten op het doorbreken van grenzen tussen de nationale arbeidsmarkten, in plaats van werknemers gekunsteld te blijven koppelen aan een nationale arbeidsmarkt, stelt Houwerzijl. Tegelijkertijd moet het recht om je voor arbeid te mogen - maar niet noodzakelijk te hoeven - verplaatsen weer voorop komen te staan, net zoals dat oorspronkelijk bij de instelling van het vrij verkeer van werknemers het geval was. Aan de ontkoppeling van toegang tot en gelijke rechten op de arbeidsmarkt moet een halt toe worden geroepen. Ten slotte zijn praktische experimenten en nader onderzoek nodig om de ontwikkeling te stimuleren van een toekomstige laag van transnationaal of zelfs ‘federaal’ Europees sociaal recht. Europeanisering van de arbeidsmarkt is deels het gevolg van de Europeanisering van de aanbestedings- en uitzendmarkt. Ook de Europeanisering van het hoger onderwijs draagt zijn steentje bij. Bovendien maken goedkopere vliegtarieven en technologische ontwikkelingen zoals

Skype het werken over grotere geografische afstanden mogelijk. En internationaal solliciteren is met digitale vacaturesites veel gemakkelijker dan vroeger. Vooral tijdelijke en hybride vormen van geografische arbeidsmobiliteit zijn in opmars: de moderne ‘Europese werknemer’ werkt vaak tijdelijk of structureel in een ander land dan waar hij woont. Ook het cyclisch of gelijktijdig werken in meerdere lidstaten neemt toe. Dit zorgt voor afstemmings- en handhavingsproblemen bij het vaststellen van het toepasselijke arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht. Ondernemers en intermediairs maken lucratief gebruik van de verschillen tussen de nationale stelsels: zeker aan de onderkant van de arbeidsmarkt kenmerkt de nieuwe Europese arbeidsmobiliteit zich door moordende concurrentie op goedkope arbeid. Dit zorgt voor maatschappelijke onvrede en angst voor ‘sociale dumping’, ‘sociale fraude’ en ‘sociale zekerheidstoerisme’.

Wat is het doel van het burgerlijk proces? Het antwoord op die vraag is niet meer vanzelfsprekend. In zijn oratie verdedigt Gerard Lewin dat het primaire doel van het burgerlijk proces nog onverminderd is wat het in de tijd van Bregstein was: het verwezenlijken van het materiële recht in de desbetreffende zaak. Hij zet zich daarbij af tegen degenen die menen dat het belangrijker is om bij te dragen aan de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, tegen degenen die menen dat het belangrijker is om het achterliggende conflict op te lossen en tegen degenen die de uitkomst van de procedure geheel, of in elk geval te veel, afhankelijk willen stellen van de wijze waarop partijen procederen. Misschien is in de huidige tijd van weggevallen zekerheden en verwarring het vertrouwen in het privaatrecht aangetast en is men er teleurgesteld in geraakt. Toch blijft Lewin geloven in de kracht van het privaatrecht en in een burgerlijk procesrecht dat zich ten doel stelt dat recht te verwezenlijken. Mr. G.C.C. Lewin is vanwege de Marcel

Henri Bregstein Stichting benoemd tot Bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het privaatrecht. Hij zal zijn oratie, getiteld “Het burgerlijk procesrecht is de pathologie van het recht” uitspreken op vrijdag 15 maart 2013 om 16.00 uur. Plaats: Aula van de Universiteit van Amsterdam, Singel 411 te Amsterdam Uitgave: Kluwer 2013 (nog niet verschenen), 22 p., ± € 10, ISBN 978 90 1311 481 2

Promoties Opvangrichtlijn voldoet niet aan internationaal recht Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw wordt de opvang van asielzoekers door Europese staten in toenemende mate gebruikt als een instrument van immigratiecontrole. Aan de ene kant wordt geprobeerd het indienen van asielaanvragen te ontmoedigen door asielzoekers uit te sluiten van toegang tot de arbeidsmarkt en reguliere bijstandsuitkeringen en hen in plaats daarvan minimale opvangvoorzieningen in natura te verschaffen. Aan de andere kant wordt geprobeerd integratie in het gastland te voorkomen en eventuele uitzetting te vergemakkelijken door het uitoefenen van een vergaande mate van controle over de verblijfsplaats van asielzoekers. In 2003 is in de Europese Unie een richtlijn aangenomen (richtlijn 2003/9/EG) met minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten (hierna: Opvangrichtlijn). Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie vereist dat deze richtlijn in overeenstemming is met het Vluchtelingenverdrag en andere relevante verdragen. De Opvangrichtlijn laat de lidstaten echter veel ruimte bij het vormgeven van de opvang voor asielzoekers. Beide vormen van instrumenteel gebruik van opvangvoorzieningen zijn dan ook toegestaan door de richtlijn. In haar promotieonderzoek heeft Lieneke Slingenberg onderzocht in hoeverre de minimumnormen van de Opvangrichtlijn overeenkomen met de verplichtingen van EU lidstaten voortvloeiend uit het internatio-


281

236

Universitair Nieuws

nale recht. Op een abstracter niveau werd in deze studie onderzocht in hoeverre de sfeer van de soevereine bevoegdheid tot immigratiecontrole mag samenvallen met de sfeer van sociaal- en arbeidsmarktbeleid onder huidig internationaal recht. In hoeverre is de bevoegdheid van de staat om immigratie te reguleren van invloed op het bestaan, de omvang en de inhoud van verplichtingen voor staten met betrekking tot de sociale rechten van asielzoekers onder huidig internationaal recht? Om deze vragen te kunnen beantwoorden heeft Slingenberg ten eerste onderzocht of staten op grond van het Vluchtelingenverdrag, internationale sociale zekerheidsverdragen en internationale mensenrechtenverdragen verplicht zijn om asielzoekers gelijke behandeling met nationale onderdanen te verschaffen met betrekking tot toegang tot de sociale zekerheid en tot de arbeidsmarkt. Hierbij werden bepalingen in deze verdragen omtrent gelijke behandeling en non-discriminatie systematisch geanalyseerd en werd de betekenis van bepaalde kwalificatievoorwaarden (zoals ‘lawfully present’) uitvoerig onderzocht. Ten tweede heeft Slingenberg onderzocht of het internationale recht verplichtingen bevat voor staten om asielzoekers enige vorm van opvang of toegang tot werk te verlenen, onafhankelijk van de vraag of dit overeenkomt met wat zij hun eigen onderdanen bieden. Hierbij is veel aandacht besteed aan jurisprudentie van het EHRM omtrent positieve verplichtingen voortvloeiend uit artikel 3 EVRM. Ook de betekenis van de rechten neergelegd in het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten is in dit kader uitgebreid geanalyseerd. Op basis van deze analyse concludeert Slingenberg dat de minimumnormen neergelegd in de Opvangrichtlijn niet geheel in overeenstemming zijn met de verplichtingen voor de lidstaten voortvloeiend uit internationaal recht. Zo betoogt Slingenberg dat staten verplicht zijn op grond van internationaal recht om enkele categorieën asielzoekers op gelijke wijze toegang te geven tot algemene bijstand als nationale onderdanen. Hierbij zijn de specifieke verblijfsstatus van asiel-

282


zoekers en de opgebouwde gemeenschapsbanden in het gastland van doorslaggevend belang. Bovendien blijkt uit dit onderzoek dat de verplichtingen van staten ten opzichte van asielzoekers toenemen onder het internationale recht naarmate er meer tijd verstrijkt en naarmate de controle die wordt uitgeoefend op asielzoekers door de staat toeneemt. Het internationale recht stelt dus bepaalde grenzen aan het instrumentele gebruik van opvangvoorzieningen door Europese staten. Indien de Opvangrichtlijn geacht moet worden volledig in overeenstemming te zijn met het Vluchtelingenverdrag en andere relevante verdragen, dan dient de richtlijn op een aantal punten gewijzigd te worden. Slingenberg promoveerde op 27 november 2012 aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Haar promotoren waren prof. mr. T.P. Spijkerboer en prof. dr. G.J. Vonk. C.H. Slingenberg Between Sovereignty and Equality. The Reception of Asylum Seekers under International Law Het proefschrift wordt in 2013 uitgegeven door Hart Publishing (Oxford).

Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm In de oudere literatuur over de (objectieve) goede trouw – de voorloper van de in art. 6:2 BW verankerde redelijkheid en billijkheid – wordt deze norm door veel auteurs primair als gedragsnorm voor de justitiabelen opgevat. In de meer recente literatuur ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid wordt daarentegen veeleer het accent gelegd op de redelijkheid en billijkheid als open of vage beslissingsnorm die de rechter ter hand neemt bij het beoefenen van rechtvaardige geschilbeslechting in het concrete geval. In zijn proefschrift behandelt Sjoerd Bakker allereerst de vraag hoe de eisen van redelijkheid en billijkheid primair dienen te worden opgevat: als een gedragsnorm of veeleer als een rechterlijke beslissingsnorm. Betoogd wordt dat redelijkheid en billijkheid een gedragsnormerende kracht bezitten die zich los van het oordeel van de

rechter in de rechtsverhouding van partijen manifesteert. Die visie brengt met zich dat redelijkheid en billijkheid niet vereenzelvigd worden met het oordeel van de rechter, maar als gedragsnorm deel uitmaken van het (objectieve) recht. In deze visie is het niet de rechter, maar veeleer genoemde gedragsnorm zelf die het tussen partijen overeengekomene kan aanvullen of beperken indien partijen achterblijven ten opzichte van hetgeen door het objectieve recht van hen aan redelijkheid en billijkheid wordt geëist. Aan de hand van genoemde visie op de redelijkheid en billijkheid worden achtereenvolgens de leerstukken van contractuele gebondenheid, contractsuitleg en onvoorziene omstandigheden behandeld en in een nieuw licht geplaatst. Sluitstuk van het boek vormt een verhandeling over de ambtshalve toepassing van de redelijkheid en billijkheid door de rechter. De schrijver concludeert dat redelijkheid een onontbeerlijke maatschappelijke praxis vormen die met zich brengt dat leden van de (rechts-)gemeenschap over en weer steeds jegens elkaar dienen in te staan voor hun verklaringen en gedragingen en deze desgevraagd jegens elkaar (en jegens de gemeenschap) dienen te kunnen verantwoorden. Dit proces van rekenschap geven en verantwoording afleggen dient bij voorkeur primair door partijen zelf te worden geïnitieerd. Het is in de eerste plaats aan partijen zelf – en dus niet zozeer aan de rechter – om in het burgerlijk proces elkaar waar nodig op elkaars redelijkheid(sgehalte) aan te spreken en aldus bestaan en betekenis van die norm bij elkaar te bevestigen en in te prenten. Bakker promoveerde op 18 december 2012 aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Zijn promotoren waren prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers en prof. mr. C.E.C. Jansen. P.S. Bakker Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm Serie Recht en praktijk: Contracten- en aanprakelijkheidsrecht deel CA6 Kluwer 2012, 208 p., € 42,50 ISBN 978 90 1311 056 2

Personalia

Advocatuur Roeland Hartman is als partner toegetreden tot advocatenkantoor Legal experience. Voor zijn overstap naar Legal experience was Hartman sinds 2008 advocaat arbeidsrecht bij Holland van Gijzen waar hij leiding gaf aan de sectie arbeidsrecht. Hartman is tevens werkzaam geweest bij Clifford Chance, AKD en Arthur Andersen. Hartman gaat zich bij Legal experience bezighouden met zijn specialisme, arbeidsrecht. Met ingang van 1 januari 2013 heeft Houthoff Buruma Jan Willem de Groot en Jacques Kröner benoemd tot partner. De Groot is gespecialiseerd in corporate litigation met een focus op transactie gerelateerde procedures, aandeelhouders- en overnamegeschillen, procedures bij de Ondernemingskamer en aansprakelijkheidskwesties. Hij heeft tevens ruime ervaring met de behandeling van joint venture-geschillen. Kröner is gespecialiseerd in corporate transacties, van fusies en overnames tot joint ventures, management buyouts en private equity transacties. Hij heeft ruime ervaring met het opstellen en onderhandelen van corporate overeenkomsten, due diligence procedures, veilingprocessen en het verstrekken van corporate governance adviezen aan grote bedrijven, investeerders en overheidsorganisaties - deze laatste in het bijzonder in zaken waar de overheid zich als (actief) aandeelhouder op het ondernemingsrechtelijke vlak begeeft. Bij Spigt Litigators sluit Jozua van der Beek zich aan als partner. Hij zal binnen Spigt Litigators de civiele cassatiepraktijk starten en de corporate litigation praktijk verder uitbouwen. Van der Beek was de afgelopen tien jaar als advocaat werkzaam bij De

Brauw Blackstone Westbroek. Hij heeft ruime ervaring opgedaan in de cassatiepraktijk en op het gebied van corporate litigation. De cassatiepraktijk van Spigt Litigators zal gericht zijn op het civiele recht in brede zin. Daarbij zal ook kruisbestuiving plaatsvinden met diverse bestaande focusgebieden van Spigt Litigators zoals corporate litigation, financieel recht en fiscale cassatie. Loyens & Loeff heeft per 1 januari 2013 Vincent Vroom tot vennoot benoemd. Vroom is advocaat en lid van de praktijkgroep Ondernemingsrecht van Loyens & Loeff. Hij is sinds 2000 aan het kantoor verbonden en is gespecialiseerd in het insolventierecht en financiële herstructureringen. Hij behandelt onder meer vraagstukken die betrekking hebben op het herstructureren van transacties, zowel binnen als buiten de rechtszaal. Vroom heeft enige jaren op het Loyens & Loeff-kantoor in Londen gewerkt, waar hij uitgebreide ervaring heeft opgedaan in (structured) finance-transacties. Alex Meijer is per 1 januari 2013 benoemd als partner binnen de praktijkgroep Onderneming en Overheid van VMW Taxand, Advocaten, Belastingadviseurs en Notariaat. Meijer is gespecialiseerd in overheidsregulering en legt zich in het bijzonder toe op het energierecht, het telecommunicatierecht en het mediarecht. Hij geeft mede leiding aan het interdisciplinaire Energy Team van VMW Taxand, waarbinnen hij zich richt op duurzame energie en energietransitie. Alex Meijer werkte onder meer bij Loyens & Loeff en de Landsadvocaat. Tim Rikmenspoel is met ingang van 1 januari 2013 benoemd als partner bij TeekensKarstens advocaten notarissen (TK). Rikmenspoel voert sinds 2009 bij TK een ondernemingsrechtelijke advies- en procespraktijk. Daarbin-

237

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

nen heeft hij een focus op de transactiepraktijk en (internationale) procespraktijk voor met name Duitse cliënten. Voorheen was hij werkzaam in de advocatuur, het (internationale) bedrijfsleven en was hij rechter in opleiding. Per 1 januari 2013 is Mathijs van Logten benoemd tot aandeelhouder van Marree en Dijxhoorn Advocaten. Van Logten werkt vanaf augustus 2009 bij MenD, en was sinds 1 januari 2011 al partner bij het kantoor. Van Logten treedt in alle kwesties rondom het arbeidsrecht in brede zin en ambtenarenrecht op. Zijn werkzaamheden bestaan onder meer uit (internationale) advisering, strategiebepaling en reorganisaties. Daarnaast heeft Van Logten een omvangrijke procespraktijk. Evelien van Houweninge Graftdijk stapt met ingang van 1 februari 2013 over van Van Harmelen Beijneveld Van Houten naar Van Iersel Luchtman Advocaten om daar als partner de secties arbeidsrecht en ondernemingsrecht verder te versterken. Ze is advocaat sinds 1992. Na jaren werkzaam te zijn geweest voor Trenité Van Doorne en NautaDutilh stapte Van Houweninge Graftdijk in 2005 over naar Van Harmelen Beijneveld Van Houten. Bij Van Iersel Luchtman zal zij zich met name toeleggen op de verdere uitbouw van de arbeidsrechtpraktijk, maar ze heeft ook ruime ervaring op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht. Recent rondde ze de opleiding tot NMI registermediator af. Van Iersel Luchtman Advocaten heeft daarnaast Mark Geurts per 1 januari 2013 tot partner benoemd. Geurts is advocaat sinds 2006 en al die tijd werkzaam


283

Personalia

geweest bij Van Iersel Luchtman. Hij is specialist ondernemingsrecht en arbeidsrecht en adviseert en procedeert op beide rechtsgebieden. Binnen het ondernemingsrecht gaat zijn hart daarbij uit naar aansprakelijkheidskwesties. Op 1 januari 2013 is Maarten Tanja benoemd tot partner bij Köster Advocaten N.V. te Haarlem. Tanja is vanaf 2006 werkzaam bij Köster Advocaten en heeft zich gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Binnen het arbeidsrecht ligt zijn focus op flexibele arbeidsrelaties en het cao-recht. In de zes jaar voordat hij advocaat werd, hield Tanja zich als beleidsme-

238

dewerker Juridische zaken & Arbeidsvoorwaarden bij de Algemene Bond Uitzendondernemingen bezig met collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in de uitzendbranche. Advocaten- en notarissenkantoor Heussen uit Amsterdam heeft zich per 1 januari 2013 versterkt met Martin Eleveld die is toegetreden als partner. Hij is werkzaam in de Banking & Finance praktijk, waarin hij zich met name toelegt op financiële toezichtswetgeving en compliance. Eleveld was voorheen partner bij PwC, verantwoordelijk voor de Governance, Risk en Compliance praktijk. Eerder werkte hij voor Van Doorne, Landwell en Euronext.

Met ingang van 1 januari 2013 heeft Marius Rijntjes zich als partner aangesloten bij M2 Advocaten in Amsterdam. Rijntjes is gespecialiseerd in civiel vastgoedrecht en houdt zich onder meer bezig met huurrecht, koop-/verkooptransacties en projectontwikkeling. Daarnaast heeft hij bijzondere expertise opgebouwd op het gebied van eigenaarsrechten en -plichten, zoals erfpacht- en erfdienstbaarhedengeschillen, appartementsrechten (waaronder VvE-geschillen) en geschillen tussen buren onderling. Tevens beschikt Rijntjes over jarenlange proceservaring.

Agenda

30 01 2013 Lunchbijeenkomst Zwolsch Juridisch Genootschap

06 02 2013 The Lance Armstrong Case

Leden en belangstellenden zijn van harte welkom. Kosten

Lunch & Learn organised by the Asser International Sports Law Centre. The seemingly endless saga involving the dope-fuelled career of Lance Armstrong and its wider effect on competitive cycling continues to unfold. In light of the doping charges, sponsors dropping their endorsements, his cancer foundation removing him from its name, not to mention the broader implications and detrimental impact on the world of competitive cycling and the sports world in general. What happened? Will there be any residual effects on the WAD Code? Should the process for drug testing in sports be examined? Were the doping officials to be blamed? What are the lessons to be learned here? Speaker: Herman Ram, CEO Anti-Doping Authority Netherlands, the National Anti-Doping Organization (NADO) for the Netherlands.

€ 12,50 voor leden en € 17,50 voor niet leden. Optioneel

Tijd: woensdag 6 februari van 11.30 tot 13.30 uur

bewijs van aanwezigheid: € 5. Aanmelding via mgeerts-

Plaats: T.M.C. Asser Instituut, R.J. Schimmelpennincklaan

[email protected]. Inlichtingen over het Zwolsch

20-22 te Den Haag

Juridisch Genootschap bij mr. drs. R.S. Wertheim, secreta-

Inlichtingen en aanmelding: inlichtingen en aanmelding

ris, tel. 038-4280099.

via [email protected] met als onderwerp

Prof. mr. A.T. (Bert) Marseille zal tijdens een lunchbijeenkomst een voordracht houden voor het Zwolsch Juridisch Genootschap. Marseille is bijzonder hoogleraar empirische bestudering van het bestuursrecht aan de Universiteit van Tilburg en universitair hoofddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen. Titel voordracht: Geschilbeslechting in het bestuursrecht: wat de wijzigingen in de Awb wel en niet vertellen. Tijd: woensdag 30 januari om 12.30 uur (tot circa 14.00u) Plaats: de Groote Sociëteit, Koestraat 8, te Zwolle. Inlichtingen en aanmelding: de voordracht wordt erkend als haardvuurlezing in het kader van de beroepsopleiding advocatuur in het voormalige arrondissement ZwolleLelystad, maar niet voor advocaten in het Flevolandse deel daarvan. Op verzoek is een bewijs van aanwezigheid mogelijk voor PO-punten NOvA en PE-punten KNB.

284


“Lunch & Learn 6 February”. Toegang kost € 25 (studenten € 15), incl. lunch. 1 PO-punt NOvA.

14 02 2013 NJCM Seminar This event with the subject ‘Human Rights Violations as a Business Risk - From soft law to hard law’ is dedicated to the development of enforceable ‘hard law’ within Corporate Social Responsibility initiatives. The seminar will focus on how individuals and public organisations can use existing laws to seek legal redress for human rights violations in civil law claims. Three keynote speakers will share their thought-provoking experiences of transforming CSR as a concept on paper to one of accountability, while maintaining different yet complementary goals. The speakers will provide an overview on the union of business and human rights as it has developed and exists today. Thereafter, participants will have the opportunity to engage in an exchange of experiences, views and opinions during a panel discussion. The seminar is being organised by the board of the Nederlands Juristen

Agenda

Comité voor de Mensenrechten (NJCM) and its working group on Sustainable Development and Human Rights (DOEM) in memory of Daan Schoemaker who passed away unexpectedly in February 2012.

Tijd: vrijdag 15 maart 2013 van 13.00-17.30 uur

Inlichtingen en aanmelding: toegang is gratis, voor alge-

Plaats: KNAW-gebouw (Trippenhuis), Kloveniersburgwal

mene informatie en aanmeldingsvoorwaarden raadpleeg

20, Amsterdam

www.ibr.nl/voorwaardenonderwijs. 2 PO-punten NOvA.

Tijd: donderdag 14 februari van 15.30 tot 19.30 uur

[email protected]. Voor nadere informatie: 020-5253407 en

Plaats: De Brauw Blackstone Westbroek N.V., Claude

www.jur.uva.nl/eggens. 4 NOvA punten te behalen.

Inlichtingen en aanmelding: aanmelding voor dit symposium kan bij het Eggens Instituut voor Juridisch Postacademisch Onderwijs: faxnummer 020-5253307 en e-mail

Debussylaan 80, Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: deelname is gratis, aanmelden via Arjanne van Beelen, 020-577 1388, [email protected]. Meer informatie: NJCM Secretariat: +31 (0)71-527 7748 / 8841, [email protected], www.NJCM.nl.

15 03 2013 De Zorgverzekering Het UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS) organiseert in samenwerking met de Master Verzekeringskunde van de UvA Amsterdam\Business School, de Open Universiteit, het Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht en het Eggens Instituut van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam het symposium: ‘De Zorgverzekering’. Sprekers onder meer: prof. dr. M.L. Hendrikse en prof. dr. J.G.J. Rinkes.

18 04 2013 TBR lustrumbijeenkomst Bijeenkomst vanwege het vijfjarig bestaan van het Tijdschrift voor Bouwrecht. Sprekers: de directeur van het Instituut voor Bouwrecht: prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, de voorzitter van de TBR Redactieraad: prof. mr. P.J.J. van Buuren (tevens dagvoorzitter), drs. C.B.F. Kuijpers, directeur-generaal Milieu en Internationaal, Ministerie van Infrastructuur en Milieu te Den Haag, mr. dr. R.D. Lubach en mr. J.W.A. Meesters, beiden advocaat Houthoff Buruma te Amsterdam en mr. L.C. Groen, promovenda Staats- en Bestuursrecht aan de VU en mr. J.B. Mus, advocaat Rassers Advocaten te Breda.

09 t/m 11 10 2013 Congres European Association of Health Law Het vierde congres van de European Association of Health Law (EAHL) wordt gehouden te Coimbra (Portugal). Het Centrum voor Biomedisch recht aldaar treedt op als gastheer. Het thema van de conferentie is “European Health Law and Patient safety”. Keynote sprekers zijn Roger Brownsend, Uk biobanks ethics and Governance Council, Bernard Koch, University of Innsbruck, Austria, Johan Legemaate, University of Amsterdam, Netherlands. Abstracts kunnen worden ingediend tot 31 mei 2013, voor posters tot 1 augustus 2013. Tijd: woensdag t/m vrijdag 9 t/m 11 oktober 2013 Plaats: Coimbra, Portugal Inlichtingen en aanmelding: via www.eahlconference2013.org. Inschrijfkosten tot 1 juli 2013: € 100 voor

Tijd: donderdag 18 april van 15.30 tot 18.00 uur

leden en post-graduate studenten, € 150 voor niet-leden,

Plaats: Regardz De Eenhoorn, Barchman Wuytierslaan 2

€ 50 voor studenten. Tot 1 september resp. € 125, € 175

te Amersfoort

en € 75. Daarna: resp. € 150, € 200 en € 100.

Agenda kort

25 01 2013 25 jaar Helsinki Comité NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

05 02 2013 Studiemiddag Strafrechtelijke Immuniteit van Overheden

08 02 2013 Toekomst financieel recht NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

30 01 2013 Lunchbijeenkomst Zwolsch Juridisch Genootschap NJB 2013/238, afl. 4, p. 284

31 01 2012 Praktijkdag Verzekeringsfraude NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

01 02 2013 Gezag en innovatief leiderschap in de rechtspraak NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

06 02 2013 Sports Law Lunch & Learn The Lance Armstrong Case

14 02 2013 NJCM Seminar NJB 2013/238, afl. 4, p. 284

NJB 2013/238, afl. 4, p. 284

22 02 2013 EU Counter-terrorism Policy

07 02 2012 Naar een optimaal stelsel voor het omgevingsrecht

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3077

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

7 en 8 02 2013 7e IVR-Colloquium

26 02 2013 Workshop wijziging EU Insolventieverordening NJB 2013/136, afl. 2, p. 146

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

01 02 2013 Symposium Rechten van het Kind NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


285

NIEUW Innovatief legal expertsysteem voor overnames

Voor een overname haalt u alles uit de kast. Actuele modellen,

Houd zelf de controle

bijgewerkte checklists, wijzigingen in wet en regelgeving en de

Met SmartDox M&A heeft u controle over het gehele proces van een overname, vanaf de eerste vraag van uw cliënt tot de definitieve ondertekening

laatste jurisprudentie: alles komt ter tafel. U laat niets aan het toeval over. SmartDox loodst u aan de hand van een interactieve

Altijd zeker van uw zaak

en intelligente checklist door het hele proces. Zodat, wanneer

Met SmartDox M&A ziet u niets over het hoofd, wordt iedere vraag gesteld en is alle content beoordeeld door een deskundige redactie

u de deal kunt sluiten, er slechts één druk op de knop nodig is

Bespaar kostbare tijd

om de juiste overeenkomsten en documenten te genereren.

SmartDox M&A faciliteert alle te nemen stappen: u werkt efficiënter

Close deal. Met SmartDox M&A bent u zeker van uw zaak.

www.Kluwer.nl/SmartDox/M&A

Expert in juridische contracten

BURGERLIJK WETBOEK Onder redactie van: prof.mr. J.H. Nieuwenhuis prof.mr. C.J.J.M. Stolker mr. W.L. Valk

Boek: ISBN 9789013083187 9e druk 2011 5.640 pagina’s ¤ 390 (incl. btw) Online: ¤ 150 (excl. btw) E-book: ¤ 376,92 (excl. btw)

KIES UIT:

ONLINE E-BOOK BOEK

BASISGEREEDSCHAP VOOR DE JURIST Nieuw in de negende druk van ‘Tekst & Commentaar Burgelijk Wetboek’ is de toevoeging van het Boek 10, compleet becommentarieerd. Verder omvat dit standaardwerk als vanouds de wetteksten met commentaar van de Boeken 1 tot en met 8 Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van Boek 7A, dat zonder commentaar is opgenomen.

De verschillende andere uitbreidingen die het BW heeft ondergaan (o.m. Titels 1A en 7B van Boek 7) zijn in deze geheel herziene uitgave becommentarieerd opgenomen. Tekst & Commentaar is een bijzonder gebruiksvriendelijk naslagwerk, dat zowel juristen, niet-juristen als studenten antwoord geeft op alle mogelijke vragen rond het Burgerlijk Wetboek.

Prijswijzigingen voorbehouden. Meer informatie en bestellen op www.kluwer.nl/tekstencommentaar

TEKST & COMMENTAAR Kunt u zonder?

SKILLS FOR LAWYERS BEROEPSOPLEIDING TOT ADR SPECIALIST/LEGAL MEDIATOR Start 27 maart 2013, Amsterdam Met de beroepsopleiding van het Amsterdams ADR Instituut kiest u voor een brede opleiding waarin u wordt geschoold in onderhandelen, mediation en partijbegeleiding. Naast theorie en het aanleren van praktische vaardigheden besteden wij veel aandacht aan de ontwikkeling van uw attitude in het omgaan met conflicten. 21 daagse allround Beroepsopleiding. Academisch werkniveau met minimaal 5 jaar werk-ervaring. BUSINESS MEDIATION 9 en 16 april 2013, Amsterdam Mediations tussen en binnen ondernemingen vragen een gerichte aanpak. Het businessconflict kent een eigen dynamiek vanwege de specifieke omgeving. Veelal zijn meerdere partijen betrokken of bestaat een partij uit meerdere personen. Hoe om te gaan met de taal en cultuur van de onderneming en hoe om te gaan met de veelal opkomende juridische, financiële, fiscale componenten en onderhandelingsstrategieën? In deze training werken we aan de hand van het Business mediator profiel en de daarin beschreven competenties. Die competenties en de genoemde onderwerpen komen uitgebreid in de training aan bod, onder leiding van ervaren (business) mediators/trainers. ONDERHANDELEN VOLGENS DE HARVARD METHODE 15 en 16 april 2013, Amsterdam Iedereen onderhandelt. Doorgaans op intuïtie en dikwijls met wisselend succes. De mate van succes is niet alleen afhankelijk van de manier van communiceren tijdens de onderhandelingen, ook bij de voorbereiding is het van groot belang inzicht te hebben in conflicten en onderlinge communicatieprocessen. In deze tweedaagse basistraining krijgt u door theorie, oefening en feedback de vaardigheden aangereikt om onderhandelingen zo te laten verlopen dat u het beste resultaat voor uzelf en/of uw cliënt bereikt. INFORMATIE AVOND ADR BEROEPSOPLEIDING/LEGAL MEDIATOR: 25 februari 2013 Aanmelden via [email protected]

Voor meer informatie en inschrijving: www.adrinstituut.nl Telefoon: 020-525 37 49 E-mail: [email protected]

RECHTSPRAAK, MEDIA EN SAMENLEVING

Recommend Documents