Reactie van SZW mede namens VWS op het onderzoek “Gelijk aan het werk. Voorwaarden voor arbeidsdeelname van gehandicapten en chronisch zieken” In de voortgangsbrief van 29 juni 2000 inzake het (toen zo genoemde) wetsvoorstel Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten (thans wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte) is aan de Tweede Kamer toegezegd dat onderzocht zou worden wat de gevolgen zijn van de uitbreiding van de werkingssfeer van dat wetsvoorstel met de terreinen arbeidsvoorwaarden en ontslag. De toezegging hing samen met de totstandkoming van Richtlijn 2000/78/EG op grond van artikel 13 van het EG-Verdrag, die onder meer onderscheid verbiedt op grond van handicap op het brede terrein van de arbeid, inclusief arbeidsvoorwaarden, scholing en ontslag. Het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: het wetsvoorstel) is op 18 december 2001 bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II 2001/02, 28 169). Het onderzoek is in opdracht van het ministerie van SZW uitgevoerd door de Katholieke Universiteit Nijmegen. Het onderzoek biedt een breed overzicht van wet- en regelgeving op het terrein van de arbeidsvoorwaarden en ontslag die van belang kan zijn voor gehandicapten en chronisch zieken. Daarnaast is aandacht besteed aan CAO’s, waarbij is gekeken naar bepalingen die specifieke betekenis kunnen hebben voor gehandicapten en chronisch zieken. De reactie op het onderzoeksrapport ziet er als volgt uit. Eerst worden enkele algemene opmerkingen gemaakt in reactie op de bevindingen van de onderzoekers. Vervolgens wordt er meer gedetailleerd ingegaan op de onderzoeksresultaten. In het onderzoek zijn 3 vragen expliciet aan de orde gekomen. Per vraag zal worden gereageerd op door de onderzoekers gesignaleerde mogelijke knelpunten. Daarbij wordt het toetsingskader van het huidige wetsvoorstel als basis gebruikt. Het wetsvoorstel verbiedt direct onderscheid, tenzij er sprake is van een in het wetsvoorstel genoemde uitzonderingsgrond. Indirect onderscheid is verboden tenzij het objectief gerechtvaardigd kan worden. De objectieve rechtvaardigingstoets bestaat uit een aantal door het Hof van Justitie van de EG ontwikkelde stappen. Er moet sprake zijn van een gerechtvaardigd doel dat niets van doen heeft met discriminatie en het gemaakte onderscheid moet geschikt en ook noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. Aan de hand van deze toets zijn de hierna te bespreken regelingen, die mogelijk indirect onderscheid maken, beoordeeld. Het verbod van het maken van onderscheid houdt mede in dat degene tot wie het verbod zich richt, desgevraagd doeltreffende aanpassingen moet verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen.. De reactie op het onderzoeksrapport wordt afgesloten met een aantal slotopmerkingen. Algemene opmerkingen Ten eerste is er door de onderzoekers gesignaleerd dat de groep gehandicapten en chronisch zieken een zeer divers samengestelde groep is. Het gaat om een groep, met een al dan niet bestaande behoefte aan (verschillende soorten) aanpassingen. Dit maakt het moeilijk om te praten over “de” gehandicapte of “de” chronisch zieke. Het leidt in het onderzoek ook tot de constatering dat er behoefte aan maatwerk in het individuele geval is. Deze bevinding van de onderzoekers wordt onderschreven. Gelet op de gesignaleerde diversiteit is maatwerk gewenst. In de voorlichting over het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte zal hier apart aandacht aan worden besteed.
112
De onderzoekers signaleren, ten tweede, dat in een aantal wetten geen aparte aandacht aan gehandicapten of chronisch zieken wordt besteed. Dit is volgens hen wel wenselijk. Gelet op het feit dat de groep gehandicapten en chronisch zieken zo divers is samengesteld lijkt het niet mogelijk en ook niet juist om voor de groep als geheel speciale regelingen op te nemen. Juist de in de huidige wet- en regelgeving voorkomende open normen bieden voor gehandicapten en chronisch zieken de mogelijkheid te komen tot de, in de individuele situatie, gewenste aanpassing. In het onderzoek wordt er vervolgens meermalen op gewezen dat gehandicapten en chronisch zieken behoefte hebben aan verschillende soorten aanpassingen. Het betreft niet alleen fysieke aanpassingen, zoals een aangepaste stoel, maar er bestaat ook (en wellicht meer) behoefte aan organisatorische aanpassingen. Bij specifieke handicaps, zoals een visuele handicap, kan er behoefte bestaan aan bepaalde hulpmiddelen, zoals braille-apparatuur. In organisatorisch opzicht moet in die zin rekening worden gehouden met gehandicapten en chronisch zieken dat aan hen niet (automatisch) dezelfde eisen gesteld moeten worden als aan andere werknemers. Het gaat dan bijvoorbeeld om aanpassingen van de werktijd of het flexibel omgaan met arbeidstijden. Ook kan er behoefte bestaan aan (intensieve) begeleiding op de werkplek. De constatering van onderzoekers dat er niet alleen fysieke, maar ook organisatorische aanpassingen gewenst kunnen zijn, is een belangrijke. Door niet alleen te concentreren op fysieke aanpassingen maar ook geïnformeerd te zijn over mogelijke andere wensen van gehandicapten en chronisch zieken kunnen die aanpassingen worden getroffen die van belang zijn voor hun arbeidsparticipatie. Hierbij moet overigens gewaakt worden voor stigmatisering. Ook deze bevinding zal worden meegenomen in de voorlichting over eerdergenoemd wetsvoorstel. De onderzoekers hebben tevens bij een aantal wettelijke regelingen kanttekeningen geplaatst, omdat deze regelingen onderscheid zouden maken in strijd met Richtlijn 2000/78/EG en derhalve met het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. In deze reactie zullen de door onderzoekers gesignaleerde knelpunten worden besproken en zal worden aangegeven dat deze regelingen kunnen worden gerechtvaardigd. Naast het plaatsen van kritsche kanttekeningen hebben de onderzoekers ook aangegeven dat op diverse plaatsen in wet- en regelgeving en in CAO’s impliciet of expliciet positief rekening wordt gehouden met personen met een handicap of chronische ziekte. Zo blijkt uit hun CAOonderzoek dat in een aantal CAO’s afspraken zijn gemaakt over nachtarbeid en zijn er werknemers bij wie werktijd is aangepast aan persoonlijke omstandigheden. Als voorbeeld van wetgeving noemen zij artikel 3 lid 1 onderdeel c van de Arbowet, waarin voorgeschreven wordt dat de werkgever er voor moet zorgen dat de inrichting van de arbeidsplaatsen, de werkmethoden en de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen alsmede de arbeidsinhoud zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd, aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers zijn aangepast. Ook het Ontslagbesluit bevat volgens de onderzoekers positieve bepalingen voor gehandicapten en chronisch zieken. Zij wijzen erop dat in het Ontslagbesluit is bepaald dat uitdrukkelijk rekening moet worden gehouden met de positie van de in verband met ziekte of gebreken ongeschikte werknemer. Zo schrijft bijvoorbeeld artikel 5:2 Ontslagbesluit reïntegratiemaatregelen voor alvorens voor opzegging van een zieke werknemer toestemming gegeven kan worden.
212
De eerste vraag De eerste onderzoeksvraag luidde: In hoeverre wordt in de praktijk en in wet- en regelgeving, CAO’s en bedrijfsregelingen ten aanzien van arbeidsvoorwaarden (met inbegrip van beloning en scholing) direct onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte dan wel worden criteria gehanteerd die kunnen worden geacht een indirect onderscheid in te houden naar handicap of chronische ziekte? CAO’s Uit het CAO-onderzoek van de onderzoekers blijkt dat CAO’s vaak nondiscriminatiebepalingen bevatten. Handicap of chronische ziekte vallen hier echter meestal niet onder. In de meeste CAO’s wordt geen specifieke aandacht aan gehandicapten of chronisch zieken besteed, terwijl er voor bijvoorbeeld ouderen wel specifieke regelingen zijn opgenomen. In veel CAO’s zijn wel bepalingen over reïntegratie en het doen van aanpassingen opgenomen of er zijn afspraken gemaakt over het beschikbaar stellen van een bepaald percentage van het aantal arbeidsplaatsen voor gehandicapten. Ook komen bepalingen voor over kort verzuim met behoud van loon. In sommige CAO’s zijn verder regelingen opgenomen betreffende de mogelijkheid tot het afspreken van wachtdagen bij ziekte of het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen. De onderzoekers stellen dat dit soort bepalingen een onderscheid tot gevolg kan hebben (uitgaande van de veronderstelling, dat gehandicapten en chronisch zieken vaker uitvallen dan andere werknemers). Voor een reactie op deze constatering van de onderzoekers wordt verwezen naar hetgeen over de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULBZ) en de vakantierechten is opgemerkt. Wet- en regelgeving De onderzoekers merken op dat een algemeen verbod van onderscheid op grond van handicap thans in de Nederlandse wetgeving ontbreekt. Wanneer het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte in werking treedt, zal hierin voorzien zijn. De onderzoekers wijzen er verder op dat het voeren van een beleid ter bestrijding van intimidatie (specifiek) op grond van handicap of chronische ziekte momenteel in de wetgeving ontbreekt terwijl het op grond van artikel 2 lid 3 Kaderrichtlijn wel verplicht is dit wettelijk te regelen. In eerder genoemd wetsvoorstel zal een bepaling over intimidatie worden opgenomen, nadat de tweede fase van de implementatie van Richtlijn 2000/78/EG in dit wetsvoorstel is afgerond. WAA Ten aanzien van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) wijzen de onderzoekers erop dat gehandicapten en chronisch zieken hierin geen specifieke plaats innemen, terwijl er juist bij hen behoefte kan bestaan aan aanpassing van de arbeidstijd. In reactie hierop wordt opgemerkt dat voor de aanvraag tot aanpassing van de arbeidstijd op grond van de WAA geen specifieke reden nodig is. Ook een gehandicapte of chronisch zieke kan derhalve een aanvraag doen. Overigens is de werkgever, indien een gehandicapte of chronisch zieke door ziekte of handicap is uitgevallen, al op grond van artikel 7:658a
312
Burgerlijk Wetboek en artikel 8 Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten, voor zover redelijkerwijs mogelijk, verplicht de werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. De arbeid moet voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer berekend zijn. Dit kan inhouden dat de arbeidstijd wordt aangepast. Een speciale regeling voor gehandicapten en chronische zieken in de WAA is derhalve niet nodig. Vervolgens bespreken de onderzoekers regelingen waarin volgens hen onderscheid wordt gemaakt op grond van handicap of chronisch ziekte. Deze regelingen worden hierna besproken. WULBZ Bij de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bij ziekte, plaatsen de onderzoekers een paar kanttekeningen. Ten eerste wordt gewezen op de arbeidsmarktpositie van de gehandicapten/chronisch zieken in relatie tot de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 lid 1 BW. Deze verplichting kan het voor werkgevers onaantrekkelijk maken om een gehandicapte of chronisch zieke in dienst te nemen. Ten tweede wijzen de onderzoekers op het achtste (thans negende) en negende (thans tiende) lid van art. 7:629 BW. Het achtste lid bepaalt dat van het artikel ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken in zoverre dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 (loondoorbetalingsverplichting gedurende 52 weken) of lid 2 (loondoorbetalingsverplichting gedurende 6 weken) bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft. Een dergelijke afspraak kan voor personen die met veelvuldig ziekteverzuim te kampen hebben, nadelig zijn. Het negende lid van artikel 629 bepaalt dat voor de toepassing van de leden 1 en 8 perioden waarin de werknemer ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, worden samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Deze samentellingsregeling zal voor mensen die veelvuldig ziek zijn het effect hebben dat eerder de maximumduur voor loonbetaling is bereikt dan zonder die samentellingsregeling het geval zou zijn. Zoals eerder vermeld heeft de werkgever bij ziekte van de werknemer een loondoorbetalingsverplichting van ten minste 70% van het loon doch ten minste het wettelijk minimumloon. Voor arbeidsgehandicapten wordt bij uitval gedurende ten minste de eerste vijf jaar na indiensttreding ziekengeld uitbetaald tot ten hoogste 100% van het dagloon. Door deze no riskpolis wordt de loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers juist gecompenseerd. De loondoorbetalingsverplichting is als gevolg van deze aanspraak op ziekengeld derhalve voor arbeidsgehandicapten geen belemmering voor hun positie op de arbeidsmarkt. De werkgever hoeft bovendien geen opslag op zijn gedifferentieerde WAO-premie te betalen als deze werknemer vervolgens arbeidsongeschikt wordt. Ook door deze no riskpolis voor de WAO wordt de arbeidsmarktpositie van de arbeidsgehandicapte verder versterkt. Het achtste lid (thans het negende lid) van artikel 7:629 BW geldt voor iedereen die ziek wordt en niet alleen voor gehandicapten of chronisch zieken. Gelet op de mogelijke frequentie van ziekte die zich wellicht bij een aantal gehandicapten of chronisch zieken kan voordoen, kan deze regeling voor hen wel nadelig uitwerken, zodat de mogelijkheid bestaat dat deze bepaling indirect onderscheid maakt. Daarom moet gekeken worden naar de redenen voor deze regeling. De ratio van beiden artikelleden hangt met elkaar samen. Lid 8 maakt het mogelijk -met instemming van de werknemer dan wel bij CAO- afspraken te maken om de werknemer te prikkelen bij te dragen aan de beperking van het ziekteverzuim. In het geval dergelijke
412
afspraken zijn gemaakt is om de werknemer niet al te zeer te treffen, in het negende lid geregeld dat elkaar binnen vier weken opvolgende perioden van ziekteverzuim als een periode worden beschouwd, zodat bij regelmatig ziekteverzuim niet telkens sprake zal zijn van wachtdagen Het negende (thans tiende) lid van artikel 7:629 beoogt misbruik en oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Het lid wil voorkomen dat werknemers zich voor een korte periode beter melden en aan het werk gaan, om vervolgens bij ziekmelding wederom een nieuwe periode van 52 weken loondoorbetaling te “verdienen”. Op die manier wordt de WAOuitkering uitgesteld. Met betrekking tot lid 9 is ook voor de werkgever van belang dat bij een korte hervatting van het werk niet telkens een nieuwe termijn van 52 weken gaat lopen. Hierdoor wordt de werkgever niet afgeschrikt om een werknemer bij wijze van proef het werk te laten hervatten. Het mogelijk indirecte onderscheid kan derhalve gerechtvaardigd worden. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) Een andere regeling die volgens de onderzoekers nadelig is, is artikel 15 lid 1 WML. Dit artikellid schrijft volgens de onderzoekers voor dat wanneer een werkgever een arbeidsgehandicapte werknemer in dienst neemt, die arbeidsgehandicapte in geval van ziekte aanspraak heeft op een uitkering krachtens de Ziektewet, waardoor de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever navenant minder is. De werkgever blijft echter wel aansprakelijk voor de vakantiebijslag. Gedoeld wordt hier kennelijk op de regeling inzake de loondoorbetaling bij ziekte van de werknemer in het Burgerlijk Wetboek en in artikel 29b Ziektewet. Op grond van het Burgerlijk Wetboek heeft de werkgever bij ziekte een loondoorbetalingsverplichting. Artikel 29b Ziektewet kent ten gunste van de werkgever een bijzondere regeling indien de werknemer arbeidsgehandicapte was bij aanvang van de dienstbetrekking en uitvalt binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking. De termijn van vijf jaar wordt op grond van het Arbeidsgehandicaptenbesluit verlengd voor werknemers met een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten, hetgeen juist bij chronisch zieken en gehandicapten het geval kan zijn. Bij uitval heeft de werknemer recht op ziekengeld vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Dit ziekengeld is, volgens de systematiek van de ZW, gebaseerd op het dagloon en komt in mindering op het door de werkgever verschuldigde loon. De werkgever betaalt vervolgens alleen dat deel van het loon dat niet is opgenomen in het dagloon. Daartoe behoort onder meer het vakantiegeld. De kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte worden dus vrijwel geheel gedekt door de regeling. Deze regeling is derhalve niet negatief voor de werkgever of werknemer, maar geeft juist een tegemoetkoming voor de werkgever die een arbeidsgehandicapte in dienst neemt. De regeling is een stimulans voor de werkgever om een arbeidsgehandicapte in dienst te nemen. Zijn risico bij uitval van de werknemer is immers vrijwel volledig gedekt. Bij evaluatie van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten is ook gebleken dat deze “no riskpolis” door werkgevers als positief werd ervaren.
512
Vakantierechten in het BW De onderzoekers merken op dat de nieuwe wetgeving met betrekking tot de vaststelling van de vakantie meer mogelijkheden biedt voor de werknemer. Dat is in het belang van gehandicapten en chronisch zieken aangezien zij meer zeggenschap over de vaststelling van de vakantie hebben. In beginsel geldt, dat bij het niet verrichten van arbeid geen vakantierechten worden opgebouwd. Bij ziekte geldt echter dat de opbouw van vakantierechten wel wordt voortgezet, zij het dat artikel 7:635 lid 3 (thans lid 4) BW hier een grens aan stelt. De opbouw van vakantierechten vindt alleen plaats over de laatste zes maanden. Onderzoekers stellen dat hier mogelijk sprake is van rechtstreeks onderscheid. Gesteld kan echter worden, zoals ook door de onderzoekers is aangegeven, dat de regeling van opbouw van vakantierechten tijdens ziekte een voor gehandicapten en chronisch zieken voordelig uitwerkende uitzondering op de algemene regel is (geen vakantieopbouw als er geen arbeid wordt verricht), waar een zekere grens aan is gesteld. Er kan derhalve niet van een nadelige regeling gesproken worden. Verder wijzen de onderzoekers op artikel 7:635 lid 5 (thans lid 6) BW dat toelaat dat van de opbouwregeling schriftelijk ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, voor zover het betreft de opbouw van vakantierechten boven de bij wet gegarandeerde minimum vakantieaanspraken (de zogenoemde bovenminimale -veelal bij CAO afgesproken- opbouw van vakantiedagen). De mogelijkheid om af te wijken van de opbouwregeling geldt alleen voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Deze dagen kunnen worden afgesproken bij CAO of tussen een individuele werkgever en werknemer. Partijen hebben vervolgens op grond van genoemd artikellid ook de vrijheid om voor wat betreft het bovenwettelijke deel van de vakantie van deze afspraken af te wijken. De mogelijkheid af te wijken van de opbouwregeling geldt voor iedereen en niet specifiek voor gehandicapten en chronisch zieken. Overigens is deze mogelijkheid met enige waarborgen omkleed. De afwijking van de opbouwregeling mag niet eenzijdig door de werkgever worden vastgesteld. Hiervoor is instemming van de werknemer nodig, danwel van zijn vertegenwoordigers die partij zijn bij de onderhandelingen over een CAO. Het ligt in de rede te veronderstellen, dat laatstgenoemden niet snel met een voor werknemers nadelige regelingen zullen instemmen zonder dat daar voor de werknemers (waaronder gehandicapten en chronisch zieken) voordelen tegenover staan. Verder wijzen de onderzoekers nog op artikel 7:637 BW waarin mogelijk wordt gemaakt dat bij schriftelijke overeenkomst wordt afgesproken dat (gedeelten van) dagen waarop de werknemer de bedongen arbeid wegens ziekte niet heeft verricht, als vakantiedagen worden aangemerkt. Ook hier geldt dat deze mogelijkheid alleen bestaat voor het bovenwettelijke aantal vakantiedagen. De contractsvrijheid die partijen hebben om bovenwettelijke vakantiedagen af te spreken heeft er ook toe geleid dat zij de mogelijkheid hebben om hierover bij schriftelijke overeenkomst afspraken te maken over een andere invulling. Ook hier geldt dat de betreffende regeling voor alle werknemers geldt. De afwijking kan niet eenzijdig door de werkgever worden opgelegd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen is opgemerkt ten aanzien van de mogelijkheid tot afwijking van de opbouwregeling. Benadruk wordt dat de werknemer op
612
grond van de wet altijd recht houdt op ten minste het wettelijk minimum aan vakantie. Dit wordt algemeen gezien als voldoende. Concurrentiebeding Ten aanzien van het concurrentiebeding merken de onderzoekers op dat een dergelijke beding in het algemeen voor werknemers ongunstig is, maar voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie, zoals gehandicapten en chronisch zieken, in het bijzonder. Zij menen dat het ontbreken van een specifieke beschermingsregeling voor gehandicapten en chronisch zieken mogelijk inbreuk maakt op het beginsel van gelijke behandeling. Alle groepen op de arbeidsmarkt met een zwakkere positie kunnen mogelijk nadeel ondervinden van een concurrentiebeding. Dit is niet specifiek voor gehandicapten en chronisch zieken. Een werkgever mag alleen een concurrentiebeding afsluiten wanneer dit noodzakelijk is ter bescherming van zijn bedrijfsbelangen. Dit is het geval als er een terechte vrees voor benadeling voor de werkgever bestaat. Artikel 7:653 BW is opgenomen ter bescherming van de werknemer. Op grond van dit artikel moet een afweging worden gemaakt tussen de belangen van de werknemer en die van de werkgever. Wanneer de werknemer een zwakkere arbeidsmarktpositie heeft, zal de rechter dit in zijn toetsing meenemen. Dit kan ertoe leiden dat de rechter de arbeidsmarktpositie van gehandicapten of chronisch zieken zwaarder laat wegen dat de beweegredenen van een werkgever om een concurrentiebeding af te sluiten. Op die manier wordt rekening gehouden met de positie van gehandicapten en chronisch zieken. Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag De onderzoekers stellen dat bij artikel 7 van de Wet REA het effect van dispensatie van de daar geregelde gelijkloonbepaling niet duidelijk is. De WML houdt namelijk geen rekening met de mogelijkheid van loondispensatie op grond van de Wet REA. Op grond van artikel 7 lid 2 Wet REA kan een werkgever, na toestemming van het UWV, het loon van een arbeidsgehandicapte werknemer aanpassen. Het UWV stelt objectief vast of er sprake is van een arbeidsgehandicapte werknemer, en of er als gevolg van die arbeidshandicap een verminderde arbeidsprestatie is en op basis van medische en arbeidskundige gegevens wat de arbeidsprestatie is. De toestemming voor aanpassingen van het loon geldt voor beperkte duur en kan worden verlengd. De werknemer die minder presteert, zal in het algemeen een arbeidsongeschiktheidsuitkering genieten. Hij ontvangt dan de arbeidsongeschiktheidsuitkering die wordt vastgesteld op hetgeen hij theoretisch kan verdienen, dan wel indien hij meer verdient, wordt vastgesteld op basis van het werkelijke loon. Van de werkgever ontvangt hij het loon dat hoort bij de arbeidsprestatie zoals vastgesteld door het UWV en daarnaast een aanvulling op zijn loon door middel van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering. De arbeidsongeschiktheidsuitkering kan worden verhoogd zodat de som van de arbeidsongeschiktheidsuitkering en het loon 120% van het wettelijk minimumloon bedraagt. De som van de arbeidsongeschiktheidsuitkering en het loon is hoger dan het bedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkering die de arbeidsgehandicapte werknemer zou ontvangen indien hij geen arbeid zou verrichten. Het tweede lid van artikel 7 Wet REA biedt de mogelijkheid af te wijken van hetgeen bij en krachtens de WML is bepaald. Bij een duidelijk mindere arbeidsprestatie mag het loon van de werknemer worden verlaagd. Hierdoor kan van de WML worden afgeweken. Het door de onderzoekers genoemde nadeel voor de werkgever (het betalen van het geldende minimumloon aan een persoon met een verminderde prestatie) kan zo worden weggenomen.
712
Voorts merken de onderzoekers op dat de Wet REA alleen van toepassing is wanneer sprake is van een arbeidsgehandicapte als gedefinieerd in die wet. Waarschijnlijk behoren niet alle gehandicapten en chronisch zieken tot deze groep. De Wet REA is gericht op inschakeling van een arbeidsgehandicapte in of behoud van een arbeidsgehandicapte voor het arbeidsproces. Artikel 2 van de Wet REA geeft een brede definitie van het begrip arbeidsgehandicapte. Niet alleen bijvoorbeeld personen met een WAOuitkering zijn arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA, maar ook de persoon die in verband met ziekte of gebrek een belemmering heeft bij het verkrijgen of verrichten van arbeid. Het gaat om alle voor de arbeid relevante beperkingen. Zodra daarvan bij een gehandicapte of chronisch zieke sprake van is, zal deze onder de definitie van de Wet REA vallen. De tweede vraag De tweede onderzoeksvraag luidde: In hoeverre worden gehandicapten en chronisch zieken in wet- en regelgeving, CAO’s en bedrijfsregelingen compensatie geboden voor de nadelen die zij ondervinden van hun handicap of chronische ziekte, bijvoorbeeld door middel van een sociaal fonds? De onderzoekers hebben geen voorbeelden gevonden van voorschriften die nopen tot organisatorische aanpassingen, noch in CAO’s, noch in wetgeving. Evenmin zijn sociale fondsen op dit terrein gevonden. Wel biedt de Wet op de (re)integratie van arbeidsgehandicapten verschillende tegemoetkomingen als het gaat om het treffen van aanpassingen of voorzieningen. Uit het onderzoek is gebleken dat hoewel organisatorische aanpassingen zelden worden voorgeschreven, hier juist behoefte aan bestaat. De onderzoekers bevelen aan aan dit onderwerp in de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet expliciet aandacht te besteden. Gelet op de diversiteit van de groep gehandicapten en chronisch zieken is in de praktijk veel behoefte aan maatwerk. Dit wordt in het onderzoeksrapport meerdere malen aangegeven. Zowel de Arbeidstijdenwet als de Arbeidsomstandighedenwet (artikel 3) bevatten mogelijkheden hiertoe. Het lijkt daarom juist niet aangewezen om specifieke maatregelen te treffen voor een zo diverse groep, nu de genoemde wetten voldoende ruimte bieden om maatwerk in individuele situaties te leveren. Tevens is het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte hierbij van belang. Op grond van artikel 2 van het wetsvoorstel is de werkgever gehouden doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij dit voor de werkgever een onevenredige belasting vormt. Hierdoor wordt invulling van de behoeften op individueel niveau mogelijk. De derde vraag De derde onderzoeksvraag luidde: In hoeverre wordt in de praktijk en in wet- en regelgeving en CAO’s bij de beëindiging van de arbeidsverhouding onderscheid gemaakt naar handicap of chronische ziekte? CAO’s In sommige CAO’s is gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij CAO het verbod van opzegging tijdens ziekte te doorbreken. Uitdrukkelijke extra bescherming bij ontslag komt
812
echter ook voor in die zin dat na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst alleen kan worden beëindigd als geen passende functie voorhanden is. Wet- en regelgeving Artikel 7:670 BW verbiedt opzegging door de werkgever tijdens ziekte. Dit verbod is begrensd tot een ziekteperiode van twee jaar. In een aantal gevallen, zoals tijdens de proeftijd en bij schriftelijke instemming van de werknemer geldt het verbod niet1. Opzegging wegens ziekte is in het huidige Nederlandse ontslagrecht overigens niet verboden. In het Ontslagbesluit zijn strikte voorwaarden voor ontslag wegens ziekte neergelegd. Artikel 5:2 lid 1 van het Ontslagbesluit schrijft voor dat er slechts toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding kan worden verleend indien de werkgever de ongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebreken tot het voldoen aan de gestelde functie-eisen aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. De werkgever moet tevens aannemelijk maken dat hij de werknemer geen andere passende arbeid kan aanbieden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel moet het CWI (voorheen RDA) aan het UWV advies vragen over de in het eerste lid genoemde situaties. Op deze manier wordt expliciet rekening gehouden met gehandicapten en chronisch zieken. De regeling van kennelijk onredelijk ontslag in artikel 7:681 BW kan volgens de onderzoekers op verschillende manieren uitwerken voor gehandicapten en chronisch zieken. Positief, nu in het tweede lid van het artikel als voorbeeld van kennelijk onredelijk ontslag wordt genoemd: ”wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging”. Deze bepaling zou aanleiding geven tot een zekere compensatie van de moeilijke positie die deze groep op de arbeidsmarkt geeft. De regeling kan negatief uitwerken, gelet op het onder d van artikel 7:681 lid 2 BW als voorbeeld van kennelijk onredelijk ontslag genoemde vooropstellen van de anciënniteitsregel. Dit kan nadelig zijn, omdat personen die tot de gehandicapten en chronisch zieken behoren mogelijk minder dienstjaren kunnen vervullen, aldus de onderzoekers. Hierbij moet worden aangetekend dat dit niet altijd het geval zal zijn. Afhankelijk van de individuele situatie kan een ancienniteitsregel meer of minder gunstig uitwerken voor gehandicapten en chronisch zieken. Gunstiger wanneer een werknemer pas op latere leeftijd gehandicapt raakt en dus profijt kan hebben van het eventueel toepassen van de ancienniteitsregel; minder gunstig wanneer het om een jonggehandicapte gaat. In geval van faillissement of schuldsanering van natuurlijke personen kan ook tijdens ziekte worden opgezegd. Op grond van het BBA hoeft de werkgever bij faillissement geen toestemming voor de opzegging te hebben. Beide regelingen kunnen nadelig voor gehandicapten en chronisch zieken uitpakken in verband met hun zwakkere arbeidsmarktpositie. In geval van faillissement geldt dat alle werknemers zonder toestemming ontslagen mogen worden. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt. Ook andere groepen dan gehandicapten of 1
Per 1 april 2002 is ook opzegging mogelijk wanneer de zieke werknemer de reïntegratieverplichtingen niet naleeft.
912
chronisch zieken, die eveneens mogelijk een zwakkere arbeidsmarktpositie hebben, zoals ouderen kunnen bij faillissement zonder toestemming ontslagen worden. Art. 4 lid 2 van de Wet melding collectief ontslag regelt welke gegevens omtrent de werknemers de werkgever moet opgeven bij de melding dat hij voornemens is de dienstbetrekking met ten minste twintig werknemers te doen eindigen. De onderzoekers wijzen erop dat niet het aantal gehandicapte of chronisch zieke werknemers hoeft te worden opgegeven. Het CWI aan wie het collectieve ontslag moet worden gemeld, zal de melding moeten toetsen aan het Ontslagbesluit. Hierin is expliciete aandacht besteed aan de arbeidsgehandicapte werknemer. Slotopmerkingen De onderzoekers wijzen in hun onderzoek op een aantal regelingen die positief zijn voor of speciaal rekening houden met gehandicapten en chronisch zieken. Daarnaast hebben ze ook gewezen op regelingen die nadelig kunnen uitwerken voor deze groep. Volgens de onderzoekers zijn er echter ook enkele regelingen die in strijd zijn met het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. In deze reactie is aangegeven dat hiervan geen sprake is en is voor een mogelijk indirect onderscheid een rechtvaardiging gegeven. Uit het onderzoek komt nadrukkelijk naar voren dat er geen sprake is van “de” gehandicapte of “de” chronisch zieke. Niet iedere gehandicapte of chronisch zieke zal behoefte hebben aan aparte afspraken of aanpassingen en kan ook zonder deze volop aan het arbeidsleven deelnemen. Ook de onderzoekers hebben aangegeven dat een bepaalde maatregel niet voor iedere gehandicapte of chronische zieke onderscheid tot gevolg heeft. Daarnaast signaleren zij dat een onderscheid op grond van ziekte of handicap ook niet alle gehandicapten of chronisch zieken in dezelfde mate nadelig zal treffen. De onderzoekers merken meermalen op dat er behoefte bestaat aan maatwerk: het gaat om op de persoon toegesneden afspraken. Deze conclusie pleit er voor in bestaande en nieuwe regelgeving geen specifieke regelingen voor gehandicapten of chronisch zieken op te nemen. Juist open normen die de benodigde ruimte bieden om indien nodig specifieke aanpassingen of afspraken te kunnen maken, uiteraard met voldoende bescherming voor de werknemer, lijken wenselijk. De bestaande wet- en regelgeving, zoals de Arbowet en de Wet REA, biedt hiertoe voldoende mogelijkheden. Hierbij kan nog worden gewezen op de activiteiten die de Commissie Arbeidsgehandicapten en Werk verricht om (re)integratie van arbeidsgehandicapten en chronisch zieken te bevorderen. Werkgevers worden ertoe aangezet niet alleen gebruik te maken van de bestaande regelgeving om het werk en de werkplek zonodig aan te passen, maar daarvoor ook Disabilitymanagement, een beleid gericht op inzetbaarheid en competenties, te voeren. Disabilitymanagement wordt inmiddels als post-HBO-opleiding aangeboden. Belangrijk is ook dat de regering zich inmiddels heeft uitgesproken voorstander te zijn van “inclusief beleid”. Dat wil zeggen dat het beleid erop gericht is om sociale uitsluiting te voorkomen. Indien de werkgever niet adequaat gebruik maakt van de mogelijkheden om in aanpassingen in de individuele situatie te voorzien, biedt het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte aan de individu de mogelijkheid om dit via de rechter af te dwingen.
1012
Deze bevindingen uit het onderzoek zullen een belangrijke plaats innemen bij de voorlichting die rond het wetsvoorstel zal worden ingezet. Werkgevers zullen geïnformeerd worden over de gevolgen van het wetsvoorstel, maar er zal ook duidelijk gecommuniceerd gaan worden dat in een aantal gevallen (verschillende soorten) aanpassingen belangrijk zijn voor het aan het werk kunnen gaan en aan het werk blijven door gehandicapten en chronisch zieken. Niet alleen gaat het dan om materiële aanpassingen, maar ook, en vooral betreft het aanpassingen op organisatorisch vlak.
1112
