RAPPORTEN ONDERZOEKSRAAD VOOR VEILIGHEID BEWIJSRECHTELIJK BEGRENSD

NEDERLANDS JURISTENBLAD

RAPPORTEN ONDERZOEKSRAAD VOOR VEILIGHEID BEWIJSRECHTELIJK BEGRENSD • Vrijheid van expressie na Charlie • Herziening Strafvordering: wat (her)zien ik? P. 293-353 JAARGANG 90 6 FEBRUARI 2015

10311888

5

Woensdag 25 maart 2015 BCN Utrecht CS

NIEUW!

Opleiding Arbeidsrecht en insolventie Faillissement en prepack, een werkgeverswalhalla?

Terwijl de WWZ het ontslagrecht tracht te versoepelen vindt de praktijk al een uitweg: het faillissement van de werkgever. Een vaak al uitgestippelde route voor een doorstart (Pre-pack) met een zorgvuldig geselecteerde groep werknemers. 

ƒ

Wordt de ontslagbescherming met voeten getreden of wordt juist werkgelegenheid behouden?

ƒ

Is een doorstart wel zo veilig en is er na een doorstart sprake van opvolgend werkgeverschap?

ƒ

Wat is de rol van de OR als het om faillissement gaat?

ƒ

En, hoe verhoudt de positie van werknemersclaims zich tot die van andere crediteuren?

Meer informatie en inschrijven? www.kluwer.nl/opleidingen

6

Inhoud

Prof. mr. T.N.B.M Spronken De wasstraat

Wetenschap 247

295

In ZSM-zaken wordt zelfs 296

Prof. mr. T. Kooijmans Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai Prof. mr. B.W.N. de Waard Bewijsrechtelijke grenzen voor rapporten van de Onderzoeksraad voor veiligheid

Essay 248

306

Prof. dr. P.B. Cliteur Vrijheid van expressie na Charlie

Focus 249

312

Reactie 250

317

Mr. R. van der Hoeven Mr. B. Fibbe Wat (her)zien ik?

Mr. drs. J.T.C. Leliveld Reactie op reactie

Rubrieken 251-271 Rechtspraak 272 Boeken 273-281 Tijdschriften 282-286 Wetgeving 287-291 Nieuws 292 Universitair nieuws 293 Personalia 294 Agenda

318 334 335 340 346 350 351 352

Aanvulling In het artikel ‘Rechtseenheid in het vreemdelingenstrafrecht? Over (de aanvang van) de duur van een inreisverbod’ van Jim Waasdorp en Aniel Pahladsingh (NJB 2015/206, afl. 4, p. 255) is voetnoot 52 weggevallen. Die luidt: 52. HR, 4 november 2014, nr. 13/00812, ECLI:NL:HR:2014:3093 (r.o. 3.4.).

Omslag: Nationaal Trainingscentrum voor (onder meer) chemische, biologische, radiologische en nucleaire incidentenbestrijding © Maarten Hartman - Hollandse Hoogte

NEDERLANDS JURISTENBLAD

RAPPORTEN ONDERZOEKSRAAD VOOR VEILIGHEID BEWIJSRECHTELIJK BEGRENSD

beschikt ZONDER dat

• Vrijheid van expressie na Charlie • Herziening Strafvordering:

er ONDERTEKENDE

wat (her)zien ik? P. 293-000 JAARGANG 90 6 FEBRUARI 2015

5

processen-verbaal zijn of ALLEEN op basis van MONDELINGE informatie

10311888

Vooraf 246

Pagina 295

Elementen uit het O V VRAPPORT die al op het eerste gezicht als BELASTEND kunnen worden beschouwd, zouden door het OPENBAAR MINISTERIE NIET ter terechtzitting aan de ORDE moeten worden gesteld

De ADVOCATUUR is behoudens enkele beleefdheidsbesprekingen NIET voor het BEGIN van 2014 GEÏNFORMEERD over HERVORMINGEN van het Wetboek van Strafvordering

Pagina 317

Pagina 305

Omdat Europese natie-staten zo FALEN in de BESCHERMING van hun eigen BURGERIJ ligt het in de lijn der verwachting dat die burgerij uit dat falen de CONSEQUENTIE zal trekken dat men TERRORISTEN beter NIET voor de VOETEN kan lopen

Pagina 311

De plannen tot HERZIENING van het Wetboek van STRAFVORDERING worden op GEEN enkele wijze begeleid door INVESTERINGEN in daadwerkelijke verbetering van de praktische KWALITEIT van het gerechtelijk APPARAAT

Pagina 315

Als met deze FACTOREN rekening wordt gehouden, VERDWIJNT een groot deel van de VERSCHILLEN in STRAFTOEMETING tussen allochtonen en autochtonen

Pagina 346

Een lidstaat mag weliswaar MAATREGELEN treffen om de INTEGRATIE van vreemdelingen te bevorderen maar het is NIET geoorloofd hier CONSEQUENTIES voor het VERBLIJFSRECHT aan te verbinden

Pagina 348

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion

Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

(vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Peter J. Wattel

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, www.colorscan.nl.

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Uitgever Simon van der Linde

Capital Media Services

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

tel. (0570) 673 555.

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 322,51 (incl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

(excl. btw), extra gebruiker € 87,50 (excl. btw). Combina-

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

tieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 84 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

€ 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Zakboek Proces-verbaal en Bewijsrecht: de 2015/2016 editie is nu verkrijgbaar! Het zakboek is geschreven voor hulpOvJ’s en andere opsporingsambtenaren tot wiens takenpakket het maken en/of corrigeren van pv’s behoort en bevat een praktijkgerichte bespreking van o.m.: toezicht en opsporing eisen aan het pv (waaronder bijzondere pv’s zoals aanvraag-pv’s en voorgeleidings-pv’s) dagvaarding, bestanddelen aangifte / klacht / slachtoffer / benadeelde verhoor verdachte / getuige / deskundige bewijsrecht en positie pv binnen bewijsrecht slachtoffer / benadeelde beslag processtukken checklisten verbetertips Nieuwe onderwerpen: Alternatieve scenario’s van de verdediging, aanvragen bijzondere opsporingsbevoegdheden, ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, enz. Verwerkt is de omvangrijke gewijzigde regelgeving en jurisprudentie van de laatste jaren. Auteurs:

Zakboek Proces-verbaal en Bewijsrecht is onderdeel van de serie ‘Zakboeken Politie’ en ook verkrijgbaar als e-book.

Bestellen? Ga naar kluwer.nl/politie

mr. R.T.J. van Dar

tel en mr. M.G.M. Hoeke ndijk

Vooraf

246

De wasstraat

5

Sommigen maakten zich er al langer zorgen over: de ZSM werkwijze van het OM waarmee veel voorkomende criminaliteit sinds 2012 wordt aangepakt. Voor wie het nog niet weet, ZSM staat voor zo Snel, Slim, Selectief, Simpel, Samen en Samenlevingsgericht mogelijk. Verdachten krijgen vrijwel meteen na de aanhouding een beslissing hoe hun zaak wordt afgedaan. De target is dat 70% van de zaken, die voorheen voor de politierechter kwamen, ZSM wordt aangepakt. Het is een paradepaardje van het OM en een mes dat aan twee kanten snijdt: een demonstratie van lik op stuk naar het publiek en de slachtoffers toe en een aanzienlijke kostenbesparing. Money talks, ook in het strafrecht. Wat kan daar mis mee zijn? De zorgen liggen voor de hand: gebeurt het wel zorgvuldig? Kan er binnen zo’n korte tijd goed gekeken worden of er voldoende bewijs is? Wie neemt (feitelijk) de beslissingen, een ervaren OvJ of een parketsecretaris die net uit de collegebanken komt? Waarom komt rechtsbijstand niet in het plaatje voor? Hoe verdraagt zich deze strafrechtelijke slagvaardigheid, speerpunt in het actieprogramma ‘Minder regels, meer op straat’ van minister Opstelten, met rechtstatelijke waarborgen? Hoe zit het met de regels die wél moeten worden nageleefd? De procureur-generaal bij de Hoge Raad liet er, in het kader van zijn toezichthoudende taak op het OM, onderzoek naar doen. Het rapport “Beschikt en Gewogen”, dat op 12 januari aan de minister werd aangeboden, is een illustratie van wat er kan gebeuren als strafoplegging buiten het stramien van de controlerende ogen van de advocaat en de rechter in een setting zonder georganiseerde tegenspraak gebeurt. Het onderzoek vond plaats naar de praktijk van de strafbeschikking over de hele breedte, waarvan de ZSM-afdoening maar een onderdeel is. Het beeld dat uit het onderzoek oprijst is onrustbarend. Over de hele linie worden wettelijke waarborgen die de betrouwbaarheid van de bewijsbeslissing moeten garanderen met voeten getreden. Een kleine bloemlezing: regels met betrekking tot het horen van jeugdige verdachten worden onvoldoende nageleefd; strafbeschikkingen bevatten niet de door de wet voorgeschreven dagtekening en zelden de correcte kwalificatie van het feit; in ZSM-zaken wordt zelfs beschikt zonder dat er ondertekende processen-verbaal zijn of alleen op basis van mondelinge informatie. In de geautomatiseerde zaakstroom die via het CJIB loopt worden op basis van door opsporingsambtenaren opgemaakte processen-verbaal (van verkeersdelicten), zonder check van een OvJ strafbeschikkingen met een druk op de knop naar verdachten gestuurd. Dit mag helemaal niet. Het wettelijke kader gaat ervan uit dat een OvJ eerst op basis van het bewijs de schuld vaststelt. Een mogelijke verklaring voor deze toch niet futiele tekortkomingen wordt gezocht in de omstandigheid dat de betrokken functionarissen zich onvoldoende realiseren dat het niet gaat om de vertrouwde transactie, die wordt uitgereikt om een strafvervolging te voorkomen, maar om een

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

equivalent van een rechterlijke veroordeling, die ook als zodanig in het strafblad komt en consequenties kan hebben voor het krijgen van een verklaring omtrent het gedrag. En dat hebben degenen die zo’n strafbeschikking op de deurmat vinden of op het politiebureau uitgereikt krijgen en geen juridische bijstand inwinnen vaak niet in de gaten. Een goed voorbeeld van hoe het er aan kan toegaan is de ZSM-aanpak bij muziek en dancefestivals zoals Lowlands, waar afgelopen jaar zo’n 185 festivalbezoekers van hebben mogen proeven. Wie betrapt wordt op het bezit of gebruik van drugs tijdens het festival, wordt meegenomen naar de “wasstraat”, een speciaal ingericht locatie op het festivalterrein waar diverse containers of tenten achter elkaar zijn geplaatst met daarin vertegenwoordigers van de strafrechtketen (politie, OM etc.). In de eerste container wordt gefouilleerd en moet de verdachte zich legitimeren. Aangetroffen pilletjes, poeders, drankjes etc. worden door de Dienst Forensische Opsporing (FO) in de volgende container getest. Blijkt inderdaad sprake te zijn van verboden middelen dan vindt in de volgende container of tent een verhoor plaats door de recherche. Voorafgaand aan het verhoor wordt de verdachte gewezen op zijn recht een advocaat te consulteren, maar er is geen container met advocaten. Verdachten die rechtsbijstand willen, moeten naar het politiebureau 30 km verderop in Lelystad en met die exercitie is minstens drie uur gemoeid. De meeste festivalgangers hebben hier geen zin in, want dan missen zij een groot deel van het festival en een lift terug is niet verzekerd. Zij gaan naar de volgende container waar de dienstdoende OvJ zit die meteen een beslissing neemt, die kan variëren van een sepot, een dagvaarding of een strafbeschikking. Als de strafbeschikking bestaat uit een geldboete kan deze in de laatste container meteen gepind worden, waarop de verdachte op vrije voeten wordt gesteld. Het OM is er trots op: “We hebben een complete wasstraat ingericht, om het zo maar te zeggen. Er zit een secretaris, een officier van justitie en er is een pinautomaat. Als mensen weer buiten staan, zijn ze hun drugs kwijt én hebben ze afgerekend. Wie zich, kortom niet aan de regels houdt, wordt meteen aangepakt.”1 Minder mooi is dat degene die betaalt tevoren niet goed uitgelegd krijgt dat hij daarmee afstand heeft gedaan van verzet en een strafblad heeft. Er is niets op tegen zaken waarin het bewijs rond is – mits dat dan ook getoetst wordt – snel af te doen, als het dan maar met voldoende waarborgen gebeurt. In ieder geval moet rechtshulp ook “ZSM” beschikbaar zijn, bewijs controleerbaar en de beschikkingsbevoegdheid niet worden overgelaten aan een computersysteem. De minister vond het een rapport met een “mooie titel”. Nu nog iets doen met de inhoud. Taru Spronken 1. Officier van Justitie Jetty Bult in een interview met dagblad ‘de Stentor’.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

295

247

Wetenschap

Bewijsrechtelijke grenzen voor rapporten van de Onderzoeksraad voor veiligheid Tijs Kooijmans, Eric Tjong Tjin Tai, Boudewijn de Waard1

Als er een ramp plaatsvindt, wil iedereen die zich er bij betrokken voelt, antwoord op de vraag hoe dat heeft kunnen gebeuren. Maar niet iedereen die dat wil weten heeft dezelfde motieven. Wil men een schuldige kunnen aanwijzen, of wil men voorkomen dat een dergelijke ramp zich zal herhalen? Wat de Onderzoeksraad voor veiligheid betreft is de opdracht duidelijk: de blik van de Onderzoeksraad is op de toekomst gericht. In een gerechtelijke procedure mogen (onder meer) ‘verklaringen van personen, afgelegd in het kader van het onderzoek van de raad’ dan ook niet als bewijs worden gebruikt. Het zou namelijk onwenselijk zijn als betrokkenen bevreesd zouden zijn openheid van zaken te geven uit vrees voor aansprakelijkstelling of vervolging. De betekenis van dit in artikel 69 Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid neergelegde verbod blijkt, niettegenstaande de heldere ratio ervan, tamelijk gecompliceerd te zijn.

1. Inleiding Hoe kwam het, dat in oktober 2009 de brugklep van de Ketelbrug (onderdeel van de A6, tussen Flevoland en de Noordoostpolder), plotseling anderhalve meter omhoog kwam, zonder dat de slagbomen waren gesloten? Een ernstig auto-ongeluk was het gevolg. Waarom crashte – eerder in datzelfde jaar – een Boeing van Turkish Airlines, vlak voor het bereiken van de landingsbaan van Schiphol? Hadden de piloten het ongeluk kunnen voorkomen, ondanks een defecte hoogtemeter? Als er een ramp plaatsvindt, wil iedereen die zich er bij betrokken voelt, antwoord op de vraag hoe dat heeft kunnen gebeuren. Maar niet iedereen die dat wil weten heeft dezelfde motieven. Wil men een schuldige kunnen aanwijzen, of wil men voorkomen dat een dergelijke ramp zich zal herhalen? Wat de Onderzoeksraad voor veiligheid (hierna: OvV) betreft is de opdracht duidelijk: de blik van de OvV dient gericht te zijn op de toekomst. Om die opdracht goed te kunnen vervullen is nodig dat de OvV krachtige middelen heeft om de werkelijke toedracht van het gebeurde te achterhalen. Zo’n middel is de wettelijk verankerde immuniteit voor personen die verklaringen afleggen in het kader van een door de OvV uitgevoerd onderzoek. Een dergelijke verklaring mag niet tot het

296

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

bewijs worden gebezigd in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure. Over die immuniteit gaat deze bijdrage. De precieze reikwijdte en consequenties van de betreffende wettelijke bescherming staan namelijk niet helemaal vast en in de rechtspraktijk lijkt men er vaak niet goed van op de hoogte.

2. Immuniteit Immuniteit, de afwijking van de gewone regels voor aansprakelijkheid en procesrecht, wordt veelal gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang: immuniteit is nodig om bepaalde bezigheden – zoals vergaderingen over staatsgeheimen, vrije gedachtewisseling in het parlement of getuigenissen ter gelegenheid van een parlementaire enquête – mogelijk te maken en deze niet te belasten met de dreiging van openbaarheid en aansprakelijkheid.2 Een dergelijke immuniteit is door de Rijkswetgever aangenomen ten behoeve van het onderzoek van de OvV. In de praktijk blijkt men met de immuniteit echter niet altijd goed raad te weten. Het is daarom zinvol de bevindingen uit een recent onderzoek hieromtrent in kort bestek te presenteren.

Artikel 69 Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid luidt als volgt: 1. Niet kunnen in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure als bewijs worden gebruikt, noch kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel worden gebaseerd op: a. verklaringen van personen, afgelegd in het kader van het onderzoek van de raad, tenzij degene die de verklaring heeft afgelegd daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven; b. met een technisch hulpmiddel vastgelegde communicatie tussen personen die betrokken zijn geweest bij het laten functioneren van een vervoermiddel; c. in het kader van het onderzoek van de raad vastgelegde medische of privé-informatie betreffende personen die betrokken zijn geweest bij een door de raad onderzocht voorval, tenzij de betrokken persoon daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven; d. gegevens die zijn ontleend aan een vluchtrecorder, een cockpit voice recorder of een reisgegevensrecorder, gebruikt in de scheepvaart, en transcripten daarvan; e. meningen, geuit in het kader van het analyseren van het onderzoeksmateriaal; f. door de raad opgestelde documenten. 2. Ten behoeve van een strafrechtelijk of tuchtrechtelijk onderzoek of een procedure tot oplegging van een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel kunnen gegevensdragers als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, b, c, d en f, met uitzondering van het in artikel 55, eerste lid, bedoelde rapport, niet ter inzage worden gevorderd of in beslag worden genomen. Op verzoek kunnen verklaringen als bedoeld in het eerste lid onderdeel a echter ter inzage worden gegeven, indien degene die de verklaring heeft afgelegd, daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven en kan informatie als bedoeld in onderdeel c ter beschikking worden gesteld, indien degene wie de informatie betreft, daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven. 3. In afwijking van het eerste en tweede lid kunnen gegevensdragers als bedoeld in het eerste lid, onderdelen b en d, als bewijs worden gebruikt en ter inzage worden gevorderd of in beslag worden genomen, indien het een strafrechtelijk onderzoek betreft naar een gijzeling, moord, doodslag of een strafbaar feit met het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te destabiliseren of te vernietigen. 4. Een onderzoeker wordt ter zake van een onderzoek waarbij hij betrokken is of is geweest, niet als getuige of deskundige opgeroepen. 5. Het eerste lid, aanhef en onderdeel a, en het tweede lid voor zover het betrekking heeft op een gegevensdrager als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, is niet van toepassing bij de vervolging van een getuige of deskundige ter zake van meineed in verband met een door hem voor de raad afgelegde verklaring.’

Eerst schetsen wij de relevante bepalingen en hun achtergronden. Vervolgens behandelen wij de gevolgen binnen strafrecht, privaatrecht, en bestuursrecht. Wij verwijzen daarbij naar een enkele relevante rechterlijke uitspraak. We sluiten af met conclusies. Wij concentreren ons in deze bijdrage op het gebruik van rapporten van de OvV.

3. De wet Ingevolge de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid3 heeft de OvV, met het uitsluitende doel toekomstige voorvallen te voorkomen of de gevolgen daarvan te beperken, tot taak te onderzoeken en vast te stellen wat de oorzaken of vermoedelijke oorzaken van individuele of categorieën voorvallen en van de omvang van hun

gevolgen zijn en daaraan zo nodig aanbevelingen te verbinden.4 Een onderzoek door de OvV wordt afgerond met een rapport. Dat rapport bevat een analyse van de toedracht van het voorval en het omgaan met de gevolgen alsmede de gegevens waarop deze analyse berust; de vaststelling van de oorzaken of de vermoedelijke oorzaken van het voorval en de omvang van zijn gevolgen; indien daartoe aanleiding bestaat, de constatering van structurele veiligheidstekorten en daaraan verbonden aanbevelingen.5 Een door de OvV in zijn rapport geformuleerde conclusie of aanbeveling behelst niet een vermoeden van schuld aan of aansprakelijkheid wegens een voorval.6 Voor deze bijdrage is vooral artikel 69 Rijkswet OvV van belang. Deze bepaling komt in de kern op het

Auteurs

T. Kooijmans, T.F.E. Tjong Tjin Tai & B.W.N.

Noten

wet wordt verwezen.

1. Prof. mr. T. Kooijmans, prof. mr. T.F.E.

de Waard (m.m.v. S.E.J. Hendricksen en

2. Zie uitvoerig (deels kritisch) R.J.B. Schut-

4. Art. 3. Zie ook Kamerstukken II 2002/03,

Tjong Tjin Tai en prof. mr. B.W.N. de

R. Jansen), Het gebruik van onderzoeksin-

gens, A.J. Verheij, E. van Sliedregt & N.J.

28634 (R 1727), 3, p. 1.

Waard zijn allen hoogleraar aan Tilburg

formatie en rapporten van de Onderzoeks-

Schrijver, Immuniteiten, Preadviezen NJV

5. Art. 55 lid 1-2.

University. Dit artikel is gebaseerd op een

raad voor veiligheid in juridische procedu-

2013.

6. Art. 61. Zie Kooijmans, Tjong Tjin Tai &

onderzoeksrapport dat door de auteurs is

res, Tilburg: Tilburg University 2014 (te

3. Hierna: Rijkswet OvV. Kortheidshalve

De Waard 2014, p. 5.

vervaardigd in opdracht van de Onder-

kennen via www.onderzoeksraad.nl/nl/

zullen wij regelmatig de expliciete verwij-

zoeksraad voor de Veiligheid:

over-de-raad/publicaties).

zing weglaten als duidelijk is dat naar deze

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

297

Wetenschap

volgende neer. In een gerechtelijke procedure7 mag geen gebruik worden gemaakt als bewijs van ‘verklaringen van personen, afgelegd in het kader van het onderzoek van de raad’, en evenmin van ‘door de raad opgestelde documenten’. Verder bepaalt het artikel dat een bij een OvV-onderzoek betrokken onderzoeker ter zake van dat onderzoek niet als getuige of deskundige wordt opgeroepen. De ratio van deze bepaling is dat de OvV ten behoeve van de kwaliteit en volledigheid van zijn aanbevelingen dient te beschikken over zo volledig mogelijke informatie.8 Het is onwenselijk als betrokkenen bevreesd zouden zijn openheid van zaken te geven uit vrees voor aansprakelijkstelling of vervolging. Daarom zouden getui-

298

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

genverklaringen en ook interne documenten van de OvV, waarin die verklaringen worden neergelegd, niet als bewijsmateriaal in de genoemde juridische procedures moeten worden toegelaten. Ten aanzien van het eindrapport van de OvV bestonden gedurende de parlementaire behandeling uiteenlopende opinies. Enerzijds vond bijvoorbeeld de VVD-fractie dat informatie uit het rapport wél eventueel als basis voor vervolging zou kunnen dienen. Anderzijds wensten diverse andere fracties ook het rapport buiten het strafrechtelijke onderzoek te houden. Die laatste opinie werd neergelegd in het (aangenomen) amendement Van der Staaij en Van der Ham.9 Als gevolg van dat amendement valt ook het publiek beschikbare rapport van de OvV onder de documenten die niet als

bewijs worden toegelaten. Dit levert de complicatie op dat informatie waar beide partijen en de rechter vrijelijk toegang toe hebben, en dat de waarheidsvinding in het algemeen ten goede komt, volgens uitdrukkelijke wetsbepaling buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Hoe moet dit worden verenigd met de procesrechtelijke regels in de verschillende rechtsgebieden?

4. Strafrechtelijke gevolgen10 Kenmerkend voor een aantal onderzoeken die de OvV (heeft) verricht, is dat zij betrekking hebben op voorvallen die eveneens de aanleiding zijn (geweest) van strafrechte-

Ook het publiek beschikbare rapport van de OvV valt onder de documenten die niet als bewijs worden toegelaten lijk onderzoek. In strafzaken rust de bewijslast op de officier van justitie: het ligt op zijn weg om feiten en omstandigheden aan te dragen om de door hem opgestelde tenlastelegging ‘waar te maken’ en daartoe het bewijs bij te brengen. Het zijn voornamelijk de resultaten van het door de politie verrichte opsporingsonderzoek die hier door de officier van justitie als basis worden gebruikt. Dat neemt niet weg dat ook andere informatie dan de door de politie verschafte informatie als basis van rechterlijke oordeelsvorming kan dienen. Als het gaat om een ernstig incident, zoals de ‘Schipholbrand’ of het neerstorten van het toestel van Turkish Airlines, kan het, als gezegd, gebeuren dat niet alleen de politie ter zake onderzoeksactiveiten ontplooit maar ook de OvV een onderzoek naar de oorzaken van het incident instelt. Omdat het onafhankelijke ongevalonderzoek van de OvV moet uitmonden in aanbevelingen die een bijdrage beogen te leveren aan het voorkomen van toekomstige voorvallen, kunnen dergelijke onderzoeksresultaten slechts worden gelegitimeerd door een (zo) volledig (mogelijk) onderzoek. Om die reden heeft de OvV, om zich een zo goed mogelijk beeld van de toedracht van een voorval te vormen, zo compleet mogelijke informatie

nodig en is het van grote betekenis dat getuigen zich tegenover de OvV vrijelijk kunnen uitspreken: om dit te bereiken moeten getuigen zo min mogelijk kans lopen dat zij door een verklaring af te leggen, zichzelf of hun naaste verwanten kunnen benadelen. Omdat (potentiële) dreiging van latere incriminatie de waarheidsvinding door de OvV in het algemeen niet bevordert, ligt het dan ook niet voor de hand dat een aanbeveling van de OvV een vermoeden van schuld of aansprakelijkheid behelst. De kaarten liggen anders als de betrokkene die tegenover de OvV een verklaring heeft afgelegd, toestemming geeft tot het gebruik van die verklaring voor het bewijs in een juridische procedure.11 Onder meer hierin komt het relatieve karakter12 van artikel 69 tot uitdrukking.13 Dat relatieve karakter uit zich voorts in de omstandigheid dat verklaringen die getuigen tegenover de OvV hebben afgelegd – hoewel deze als uitgangspunt niet voor het bewijs in een juridische procedure kunnen worden gebezigd – feitelijk als zogenoemde start- of sturingsinformatie zouden kunnen fungeren in een strafrechtelijk onderzoek als deze verklaringen in de openbaarheid zouden worden gebracht.14 In de regel vinden het strafrechtelijke onderzoek en het onderzoek van de OvV plaats in gescheiden domeinen. Het OvV-onderzoek staat feitelijk noch normatief in de weg aan het verrichten van een strafrechtelijk onderzoek: tweesporigheid is toegelaten. Artikel 69 Rijkswet OvV, artikel 24 Besluit OvV en het Afstemmingsprotocol OvV-OM beogen nadelige consequenties van die tweesporigheid, die kunnen voortspruiten uit artikel 69 Rijkswet OvV, te beperken. Sterker nog, als en voor zover beide organisaties belang hebben bij de inzet van dezelfde externe instantie of deskundige, dan zal blijkens het Afstemmingsprotocol in principe een gezamenlijke opdracht worden gegeven.15 Wel vindt dossiervorming enerzijds door en onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie en anderzijds door de OvV onafhankelijk van elkaar plaats.16 Voor voeging althans door de officier van justitie bij de strafrechtelijke processtukken van stukken die zijn geproduceerd door de OvV is dan ook in de regel reeds daarom geen plaats. Voorts verdient aandacht dat het rapport door de OvV openbaar gemaakt wordt.17 Dat brengt met zich dat eenieder – en dus ook de procesdeelnemers in het strafrechtelijke geding – van het eindrapport kennis kan nemen. Dat geldt evenwel niet voor concepten van het rapport, noch voor informatie die ten behoeve van een onderzoek door de OvV is verzameld en evenmin voor informatie die de OvV ingevolge het bij of krachtens de

7. De bepaling spreekt van: ‘een strafrech-

re behandeling. Zie Kamerstukken II

12. Ook de internationale regelingen, waarop

14. Deze omstandigheid is in de parlemen-

telijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke

2002/03, 28634 (R 1727), 3, p. 9-10. Zie

art. 69 is geïnspireerd – te weten de IMO-

taire geschiedenis onder ogen gezien en als

procedure’. (Andere) bestuursrechtelijke

nader Kooijmans, Tjong Tjin Tai & De

code en het Burgerluchtvaartverdrag – hebben

onwenselijk bestempeld: Kamerstukken II

procedures worden derhalve niet uitdrukke-

Waard 2014, p. 14-16.

op dit punt een relatief karakter: afhankelijk

2002/03, 28634 (R 1727), 3, p. 9.

lijk genoemd. Daarnaast geldt het verbod

9. Kamerstukken II 2002/03, 28634 (R

van de uitkomst van een belangenafweging

15. Te kennen uit Stcrt. 2005, 211, p. 16.

blijkens de tekst van art. 69 lid 1 voor

1727), 8; Handelingen II 2 juni 2004,

kan de openbaarmaking van aan de onder-

16. In deze zin ook het Afstemmingsproto-

bepaalde besluiten die niet per se in een

p. 79-5093.

zoekende instantie toevertrouwde gegevens

col Onderzoeksraad voor veiligheid – 

‘gerechtelijke procedure’ worden genomen,

10. Zie nader Kooijmans, Tjong Tjin Tai &

prevaleren boven non-disclosure.

Openbaar Ministerie, te kennen uit

namelijk ‘het opleggen van een disciplinaire

De Waard 2014, p. 5-22 (met verwijzin-

13. B.F. Keulen, Strafrecht en crises,

Stcrt. 2005, 211, p. 16.

maatregel, een bestuurlijke sanctie of een

gen), waaraan het navolgende mede is

Preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2014,

17. Art. 59 lid 1. Kennisneming van de

bestuurlijke maatregel’.

ontleend.

p. 239-254 toont zich voorstander van een

rapporten is mogelijk via www.onderzoeks-

8. Dit blijkt uitdrukkelijk uit de parlementai-

11. Art. 69 lid 2.

relatieve benadering.

raad.nl.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

299

Wetenschap

Rijkswet OvV bepaalde, gedurende het onderzoek aan anderen heeft verstrekt. Die concepten en informatie zijn niet openbaar.18 Verder mag informatie in het OvV-rapport die kan worden aangemerkt als belastend voor de verdachte, in het strafproces geen rol spelen. In zoverre spreekt artikel 69 lid 1 duidelijke taal. Deze bepaling verkrijgt nog meer reliëf in het licht van artikel 69 lid 4,19 inhoudende dat een onderzoeker (van de OvV) niet als getuige of deskundige wordt opgeroepen ter zake van een onderzoek waarbij hij is betrokken (geweest).20 Aldus is deze ‘sluipweg’ tot het vergaren van door de OvV verkregen belastende informatie tamelijk resoluut afgesloten. Dat neemt niet weg dat in het – openbare – OvV-rapport wel een aantal feiten en omstandigheden kan zijn vermeld die het openbaar ministerie aanleiding kunnen geven tot het verrichten van nader, strafrechtelijk, onderzoek. Dat zelfstandige, onder leiding en verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie te verrichten (opsporings)onderzoek kan ertoe leiden dat tegen een verdachte voldoende bewijs wordt verzameld om vervolging mogelijk te maken, ook al is dat bewijs strikt genomen niet ontleend aan een der in artikel 69 lid 1 genoemde bronnen. Wat leert ons het bovenstaande nu? Een redelijke uitleg van artikel 69 lid 1 lijkt te zijn dat onder ‘bewijs in een strafrechtelijke procedure’ in de zin van dat artikellid moet worden verstaan datgene wat – in de verdachte belastende zin – kan bijdragen aan de ondersteuning van de tenlastelegging. In een dergelijke uitleg past niet dat ontlastend materiaal dat door de OvV is vergaard en kenbaar gemaakt, buiten het gezichtsveld van de strafrechter mag of moet worden gehouden. Nog los van het feit dat een dergelijke uitsluiting ook praktisch lastig te verwezenlijken zou zijn – daarover aanstonds meer – vinden wij steun voor deze uitleg in de parlementaire geschiedenis. In de memorie van

Uit artikel 52 lid 1 jo. lid 3 Rijkswet OvV vloeit voort dat de getuige verplicht is desgevraagd de eed of belofte te doen en getuigenis af te leggen omtrent de gehele waarheid en niets dan de waarheid toelichting bij het rijkswetsvoorstel OvV merkt de minister namelijk op dat artikel 69 voorzieningen bevat die ertoe strekken tegen te gaan dat informatie die de OvV in het kader van zijn onderzoek vergaart, ten nadele van bij het onderzoek betrokkenen wordt gebruikt.21 Door de OvV verzamelde ontlastende informatie wordt door de minister niet genoemd als informatie die niet in andere procedures zou mogen worden gebruikt. Het door de minister ingenomen standpunt is in de kern bezien bevestigd door een opmerking van het kamerlid Vos dat een eindrapport

300

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

‘natuurlijk’ wel in een rechtszaak kan worden aangevoerd, maar dat het alleen niet als bewijs in rechte mag worden gebruikt, hetgeen een ‘cruciaal verschil’ is.22 Uit het samenstel van deze beide opmerkingen kan worden afgeleid dat de Rijkswet OvV zich er niet tegen verzet dat door de OvV verzameld ontlastend materiaal ter kennis van de strafrechter wordt gebracht. Zulks sluit aan op het aangekondigde praktische punt. Het rapport van de OvV is openbaar en derhalve voor een ieder kenbaar. Dus ook voor de verdediging. Dat betekent dat de raadsman passages uit het rapport eenvoudig aan zijn pleitnota kan hechten of daarin kan opnemen. Zijn pleitnota kan hij ter terechtzitting voordragen en in het dossier doen voegen. Langs die weg neemt de strafrechter kennis van (beweerd) ontlastend materiaal. In het licht van het voorgaande en min of meer spiegelbeeldig daaraan verdient opmerking dat de aanleiding voor het openbaar ministerie om jegens een bepaalde verdachte persoon opsporingshandelingen te verrichten en de verdachte eventueel te vervolgen, kan zijn gelegen in feiten en omstandigheden die in het OvV-rapport zijn neergelegd naar aanleiding van een verhoor van die persoon – in het kader van het onderzoek door het OvV aan te merken als getuige23 – door de OvV. Uit artikel 52 lid 1 jo. lid 3 Rijkswet OvV vloeit voort dat de getuige verplicht is desgevraagd de eed of belofte te doen en getuigenis af te leggen omtrent de gehele waarheid en niets dan de waarheid, behoudens verschoning wegens ambts- of beroepsgeheim. Een zwijgrecht dat ertoe strekt om bij gelegenheid van het verhoor door de OvV geen verklaring te hoeven afleggen, die in een eventuele opvolgende strafzaak tegen de betrokkene voor het bewijs kan worden gebruikt, ligt hierin niet besloten. Dat is niet verwonderlijk, in aanmerking genomen dat bij het onderzoek door de OvV de nadruk ligt op het achterhalen van de waarheid omtrent een voorval en niet op de vaststelling van (strafrechtelijke) aansprakelijkheid van een persoon ter zake van dat voorval. De keerzijde is evenwel dat het dus toch kan gebeuren dat een persoon als getuige een hem betreffende verklaring aflegt tegenover de OvV (waarvan hij vreest dat) die als belastend kan worden aangemerkt. Ingevolge artikel 192 lid Sr is onder meer strafbaar degene die, wettelijk als getuige opgeroepen, opzettelijk niet voldoet aan enige wettelijke verplichting die hij als zodanig te vervullen heeft. Het opzettelijk niet afleggen van een verklaring tegenover de OvV uit vrees zichzelf strafrechtelijk te belasten, levert een zelfstandig strafbaar feit op. Om strafrechtelijke aansprakelijkheid uit dien hoofde te ontlopen, is de getuige derhalve gehouden om een (volledige en juiste) verklaring af te leggen. Artikel 69 op zijn beurt verhindert dat een dergelijke belastende verklaring als zodanig wordt gebruikt in een strafrechtelijke procedure.

5. Privaatrechtelijke gevolgen Van oudsher gaat het civiele bewijsrecht uit van het beginsel dat partijen de relevante feiten moeten aandragen. Naar moderne inzichten wordt evenwel ook van de rechter enige activiteit verwacht, zoals het vragen om nadere toelichting en informatie.24 De rechter kan partijen vragen om nadere inlichtingen als hij additionele feiten nodig heeft, dan wel vermoedt dat partijen niet alles hebben aangedragen. Laten

partijen het evenwel afweten, dan mag de rechter in beginsel niet zelfstandig op onderzoek uitgaan: hij mag zich alleen baseren op behoorlijk gestelde en zonodig bewezen feiten. Een uitzondering geldt ten aanzien van processuele feiten, feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels: deze mag de rechter ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag leggen.25 Bovendien kan het onder omstandigheden toelaatbaar zijn dat de rechter eigener beweging onderzoek doet op Internet en de daar gevonden informatie gebruikt, mits hij partijen in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten.26 Als een stelling wordt betwist door de wederpartij, moet deze worden bewezen. Dit houdt in dat de rechter op basis van het door partijen aangeleverde bewijsmateriaal tot de overtuiging komt dat deze stelling juist is. Voor bewijslevering zijn in beginsel alle materialen toegelaten, behoudens bijzondere regels.27 Er wordt evenwel niet snel tot bewijsuitsluiting overgegaan,28 zoals ook blijkt uit de rechtspraak inzake een beroep op ‘gewichtige redenen’ om de exhibitieplicht (artikel 843a Rv) af te wenden.29 Of uitsluiting nodig is, moet worden beoordeeld aan de hand van een belangenafweging.30 Een restrictieve uitleg van bewijsuitsluitingen valt ook af te leiden uit HR 28 juni 2002, NJ 2002/577, waar de Hoge Raad een afgeleide immuniteit ten aanzien van onderzoekers voor de parlementaire enquêtecommissie verwierp.31 Artikel 69 bevat een wettelijke bewijsuitsluiting die op zichzelf geen ruimte laat voor een belangenafweging. Men zou kunnen denken dat dit voldoende is om het beoogde effect – het voorkomen bij betrokkenen van vrees voor aansprakelijkstelling of vervolging – te bewerkstelligen. Dit blijkt evenwel bij nadere beschouwing anders te liggen. De bewijsrechtelijke uitsluiting als bedoeld in artikel 69 zal voornamelijk van belang zijn in een aansprakelijkheidsprocedure. Eiser zal gedaagde dan aansprakelijk stellen voor zijn rol in het voorval waarop het OvV-rapport betrekking heeft. Hij zal zijn standpunt moeten onderbouwen met concrete feitelijke stellingen32 (en van deze stellingen voor zover nodig bewijs moeten aandragen of aanbieden).33 Gelet op artikel 69 moet worden aangenomen dat eiser niet het OvV-rapport mag aandragen als bewijsmateri-

aal. Maar hij zal wel kennis hebben genomen van dat rapport. Als daarin feiten, redeneringen of conclusies staan die zijn standpunt onderbouwen, ligt het voor de hand dat hij deze overneemt, al dan niet met verwijzing. Op zichzelf komt dit niet in strijd met artikel 69, nu zodanige overname geen gebruik als bewijs is in de zin van artikel 152 Rv: het is alleen het houden van een betoog, niet het bewijzen van de juistheid daarvan. Immers, eiser mag zelfstandig bedenken of uitzoeken wat er is voorgevallen, en kan daarbij dezelfde feiten, redeneringen of conclusies bereiken als de OvV. Dit is zelfs plausibel, nu het immers gaat om een en hetzelfde voorval. Het feit dat de OvV deze eerder bereikte, mag er niet aan in de weg staan dat eiser deze eveneens aanvoert. Anders zou het OvV-onderzoek een aansprakelijkheidsprocedure onmogelijk maken. Gedaagde zal vervolgens, als hij niet wil dat het standpunt van eiser gevolgd wordt, de aangedragen stellingen onderbouwd moeten betwisten.34 Ook hij zou hierbij kunnen putten uit het OvV-rapport, dat immers informatie kan bevatten dat hem helpt. Voor zover het OvV-rapport tegen hem spreekt, moet gedaagde toch de bevindingen uit het rapport kunnen weerspreken. De rechter dient hierbij niet te hoge eisen te stellen, omdat anders het OvV-rapport – in strijd met artikel 69 – de facto grond zou vormen voor een rechterlijk vermoeden, en dus bewijsrechtelijke waarde krijgt. Nochtans zal het rapport onvermijdelijk op de achtergrond functioneren als ijkpunt voor het partijdebat over wat er is voorgevallen en wie daaraan schuld heeft. Het zal lastig zijn voor gedaagde om plausibel iets te bestrijden dat de OvV als juist heeft aangemerkt. Overigens is dat niet altijd problematisch; in veel gevallen ziet men dat gedaagde zekere feiten die voor hem ongunstig zijn niet betwist als die zich nu eenmaal hebben voorgedaan. Partijen zijn gelukkig regelmatig waarheidlievender dan wel wordt aangenomen. De discussie gaat dan veeleer over causaliteit, eigen schuld of omvang van de schade. Vervolgens zal de rechter over de in discussie zijnde feiten een beslissing moeten nemen, op basis van het over en weer aangedragen materiaal en de ingenomen stellingen. Dit zal hij ook moeten doen als er geen OvV-rapport zou zijn. In zoverre is de rol van het rapport geringer dan

18. Art. 59 lid 5.

onderzoeker van de OvV.

bewijsuitsluiting (diss. Tilburg), Deventer:

ter: Kluwer 2011, p. 160-163.

19. Dit artikellid is in de parlementaire

21. Kamerstukken II 2002/03, 28634 (R

Kluwer 2003, en M. Kremer, Onrechtmatig

30. Vergelijk HR 14 april 1989,

geschiedenis nauwelijks toegelicht. Vergelijk

1727), 3, p. 33.

verkregen bewijs in civiele zaken (diss.

NJ 1990/712 (Benckiser).

Kamerstukken II 2002/03, 28634 (R 1727),

22. Handelingen II, 26 juni 2003,

Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Wil-

31. Ook in andere landen ziet men veelal

3, p. 34.

p. 83-4773.

link 1999.

een restrictieve benadering van bewijsuit-

20. ‘Onderzoeker’ moet hier ruim worden

23. Art. 51-52.

28. Bij onrechtmatig verkregen bewijs is

sluitingen, waarbij een belangenafweging

opgevat: niet alleen aan de OvV verbonden

24. Art. 22 Rv.

uitsluiting slechts gerechtvaardigd ingeval

moet worden verricht. Zie Kooijmans, Tjong

onderzoekers moeten daaronder worden

25. Art. 149 lid 1-2 Rv.

van bijkomende omstandigheden, mede

Tjin Tai & De Waard 2014, p. 73-77. Zie

verstaan, maar ingevolge art. 14 Rijkswet

26. HR 9 september 2011, NJ 2011/409

gelet op het belang van waarheidsvinding

o.a. Cass. 10 maart 2008, JLMB 2009, 580,

OvV ook tijdelijk door de minister aan de

(Googlende rechter).

en het belang dat partijen hun stellingen

NJW 2010, 195 voor Belgisch recht en

OvV toegevoegde deskundigen, terwijl

27. Art. 152 Rv. Voorbeelden van dit laat-

aannemelijk kunnen maken: HR 18 april

Olden v Serious Organised Crime Agency

laatstgenoemd wetsartikel niet uitsluit dat

ste zijn regels met betrekking tot geheim-

2014, ECLI:NL:HR:2014:942; HR 11 juli

[2010] EWCA Civ 143 voor Engels recht.

de OvV deskundigen inhuurt die afkomstig

houdingsplicht of verschoningsrecht dan

2014, ECLI:NL:HR:2014:1632.

32. Vergelijk art. 149 lid 1 Rv.

zijn van buiten de kring van de rijksover-

wel onrechtmatig verkregen bewijs. Verge-

29. J. Ekelmans, De exhibitieplicht (diss.

33. Art. 11 lid 3 Rv.

heid: Kamerstukken II 2002/03, 28634 (R

lijk F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht

Groningen), Deventer: Kluwer 2010, hfdst.

34. Art. 149 lid 1 Rv.

1727), 3, p. 25. Deze ingehuurde deskundi-

van getuigen in civiele zaken (diss. Maas-

7; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onze-

gen verrichten weliswaar onderzoek voor

tricht), Deventer: Kluwer 2004 respectie-

kerheid: over het vaststellen van feiten in

de OvV, maar hebben niet de status van

velijk M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over

de civiele procedure (diss. Tilburg), Deven-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

301

Wetenschap

het lijkt: het kleurt hooguit de zaak en schetst een kader. Omdat partijen de inhoud van het rapport impliciet kunnen gebruiken om hun betoog vorm te geven, lijkt het beter om ook een openlijk verwijzen naar het rapport toe te staan. Zulke openlijke verwijzingen ziet men dan ook herhaaldelijk.35 Het accent van de bewijsuitsluiting ligt dan vooral bij het rechterlijk bewijsoordeel. Dit roept wel de vraag op of de rechter ambtshalve het rapport aan de orde mag stellen. De inhoud van het rapport kan – ook al is het openbaar beschikbaar – ons inziens niet als feit van algemene bekendheid worden aangenomen, daarvoor gaat het doorgaans om te gedetailleerde, specifieke informatie die bovendien niet onomstotelijk juist is. Mede gelet op de strekking van artikel 69 lijkt het ook niet toegestaan dat de rechter het rapport ambtshalve zou gebruiken.36 Wel is mogelijk dat het bestaan van het rapport van algemene bekendheid is, en kan de rechter partijen vragen37 zich over de inhoud van het rapport uit te laten. Wat als een der partijen of beide wel gebruik hebben gemaakt van het OvV-rapport? De rechter hoeft alleen een eigen oordeel over feiten te geven voor zover een relevant feit betwist is en daarvoor bewijs is aangeboden. Als eiser een feit aan het rapport heeft ontleend en gedaagde dit niet voldoende betwist heeft, dient de rechter dit feit als vaststaand aan te nemen, en komt men aan bewijslevering en -uitsluiting niet toe.38 Het rapport wordt dan immers niet als bewijsmiddel gebruikt. Als de betwisting voldoende is, zal het overgelegde bewijsmateriaal worden beoordeeld. De rechter kan dan als voorshands oordeel formuleren dat het feit bewezen is en de wederpartij tot tegenbewijs toelaten of hij kan het feit voorshands niet bewezen achten en eiser tot bewijslevering toelaten. Bij dit bewijsoordeel zou de rechter ingevolge artikel 69 het OvV-rapport buiten beschouwing moeten laten. Het rapport mag geen bewijskracht hebben, iets mag niet als bewezen worden beschouwd op de grond dat het in het OvV-rapport staat. In zoverre is onjuist Rb. Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544, waar de rechtbank ‘grote bewijskracht’ toekent aan het rapport. Echter, voor zover eiser of gedaagde stellingen uit het rapport overneemt, kunnen deze stellingen op zichzelf wél worden betrokken bij het bewijsoordeel: deze zijn immers deel van het partijdebat.39 Dit is niet problematisch: redeneren staat partijen vrij. Dit betekent dat artikel 69 in wezen alleen effect heeft voor zover een feit doorslaggevende steun ontvangt uit een vaststelling in het OvV-rapport. De rechter mag dan immers niet op het rapport zijn overtuiging baseren. Hetzelfde geldt voor het aan zulke vaststellingen ten grondslag liggende materiaal in handen van de OvV: ook dat wordt door artikel 69 uitgesloten. Echter, eiser staat dan niet met lege handen. Hij kan nog steeds op voet van artikel 843a Rv bescheiden die niet van de OvV zijn doch bij gedaagde of derden aanwezig zijn, rechtstreeks opvragen: het OvV-rapport kan hem dan mogelijk alert maken op de aanwezigheid van zulk materiaal. Evenzo kan hij zelf de door de OvV gehoorde getuigen oproepen, en deze over dezelfde onderwerpen laten horen als waar de OvV hen over gehoord heeft. Voor zover een getuige zich dan kan beroepen op een (geheimhoudingsplicht of daaruit voortvloeiend) verschoningsrecht, dan wel een minder uitgesproken verklaring aflegt, kan de rechter uit terughoudendheid of zwijgen de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht.40

302

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Dit alles laat zien dat artikel 69 uiteindelijk weinig beletselen opwerpt in civilibus. Dit komt met name doordat men in het burgerlijk procesrecht gemakkelijker kan komen tot inschattingen van de werkelijke gang van zaken, mede naar aanleiding van terughoudendheid bij gedaagde, zonder de strenge eisen die het strafrecht stelt aan bewezenverklaring. Daarbij moet worden opgemerkt dat een OvV-rapport ook in het voordeel van gedaagde kan zijn: het kan bijvoorbeeld juist laten zien dat er geen sprake is van oorzakelijk verband.

Nochtans zal het rapport onvermijdelijk op de achtergrond functioneren als ijkpunt voor het partijdebat over wat er is voorgevallen en wie daaraan schuld heeft

6. Bestuursrechtelijke gevolgen Hierboven onder 3 is al vermeld dat artikel 69 het gebruik van onderzoeksgegevens verbiedt als het gaat om strafrechtelijke, tuchtrechtelijke en civielrechtelijke procedures, maar dat bestuursrechtelijke procedures – voorzover deze niet tuchtrechtelijk van aard41 zijn – niet worden genoemd. Dit lijkt een breuk in de wetgeving, ten opzichte van de voorloper van de Rijkswet OvV, de Wet Raad voor de Transportveiligheid. In die wet werd het verbod niet gespecificeerd naar rechtsgebied, maar werd42 eenvoudig gezegd dat het verbod gold voor ‘een rechtsgeding’. Uit de wetsgeschiedenis van de Rijkswet OvV valt op te maken dat de wetgever met de nieuwe formulering een verruiming van het toepassingsgebied voor ogen had, namelijk een verruiming naar het terrein van de sancties en andere handhavingsmaatregelen, ook als deze niet in ‘een rechtsgeding’ aan de orde zijn. Die verruiming is aangebracht door in de wettelijke bepaling aan het verbod om de daar genoemde gegevens te gebruiken in ‘een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke en privaatrechtelijke procedure’ toe te voegen dat ook een ‘disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel’ niet kan worden gebaseerd op bedoelde gegevens.43 Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever heeft bedoeld procedures bij de bestuursrechter uit te zonderen van het verbod. Toch is dat het resultaat, ook al zijn handhavingsbesluiten44 wel onder het verbod gebracht. Of is het bestuursrechtelijk terrein toch grotendeels gedekt, doordat handhavingsbesluiten onder het verbod zijn gebracht? Voor een belangrijk deel van de relevante zaken is dat inderdaad het geval. Wel is de bescherming die artikel 69 Rijkswet OvV in procedures bij de bestuursrechter biedt, naar de letter van de (Rijks)wet iets beperkter dan in civiele en in strafzaken. Bij civiele of strafza-

ken zegt de wet uitdrukkelijk dat de bedoelde gegevens in een gerechtelijke procedure niet als bewijs mogen worden gebruikt. Wat de handhavingszaken betreft, geldt het wettelijke verbod alleen het bestuursbesluit: een bestuursorgaan mag een handhavingsbesluit er niet op baseren. Het lijkt daardoor niet uitgesloten dat de gegevens in een procedure bij de bestuursrechter toch als (ondersteunend) bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Belangrijker is de vraag of er buiten handhavingsbesluiten gevallen denkbaar zijn waarin behoefte kan bestaan aan toepasselijkheid van het verbod van artikel 69 Rijkswet OvV op bestuursrechtelijke procedures. Op die vraag komen wij terug, nadat eerst aandacht is besteed aan voorbeelden die rechtstreeks uit de jurisprudentie gehaald kunnen worden. Hebben zich in de praktijk van de rechtspraak gevallen voorgedaan waarin onderzoek van de OvV aan de orde was? Als dat voorkwam, leverde dat dan spanning op met artikel 69 of met de strekking van die bepaling? OvV-onderzoek aan de orde in bestuursrechtelijke rechtspraak Het komt zelden voor dat in een bestuursrechtelijke procedure een verwijzing is opgenomen naar een rapport van de OvV, of naar andere onderzoeksinformatie, gegenereerd in het kader van onderzoek van de OvV.45 Als dat toch gebeurt, op welke wijze worden dergelijke gegevens dan in de procedure gebracht? Ondanks het kleine aantal zaken hebben wij naar aanleiding van de gevonden casus geprobeerd enkele algemene categorieën te onderscheiden. De eerste categorie wordt gevormd door zaken waarin een bestuursorgaan een besluit (mede) baseert op bevindingen van de OvV, zonder dat bij dat bestuursbesluit schuld of verwijtbaarheid een rol speelt. De besluiten die in deze categorie aan de orde zijn, zijn toekomstgericht: het gaat om maatregelen voor de toekomst en niet om sancties die betrekking hebben op het verleden. Het praktijkvoorbeeld is de bestrijding van ganzen rond de luchthaven Schiphol. De zaak betrof een besluit van de provincie Noord-Holland waarbij toestemming werd verleend voor het met behulp van vangkooien en koolstofdioxide vangen en doden van ganzen in een gebied rond Schiphol. In een dergelijke zaak is voor de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter een cruciale vraag of het bestuursorgaan het betreffende besluit zorgvuldig heeft

voorbereid. De voorzieningenrechter citeert letterlijk een aantal passages uit het rapport van de OvV.46 Een van die passages uit het rapport is de volgende: ‘Vanwege de urgentie voor de vliegveiligheid kan niet worden gewacht op de uitkomst van onderzoeken (pilots) van beheersmaatregelen die effect hebben op de langere termijn en is reductie van populaties van ganzen de meest effectieve korte termijn maatregel.’47

De bescherming die artikel 69 Rijkswet OvV in procedures bij de bestuursrechter biedt, is naar de letter van de (Rijks)wet iets beperkter dan in civiele en in strafzaken Als de voorzieningenrechter vervolgens tot een eigen beoordeling komt, verwijst hij uitdrukkelijk naar het rapport: ‘Verweerder heeft zich, tevens gelet op de conclusies van de Onderzoeksraad, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat populatiereductie op dit moment noodzakelijk is en een passende maatregel is en dat er op dit moment geen sprake is van een andere bevredigende oplossing’.48 Het lijkt er op dat het bestuursorgaan in deze zaak het eigen oordeel dat een bepaalde maatregel aangewezen is, heeft onderbouwd met een rapport van de OvV. In ieder geval is het een voorbeeld van een geval waarin de bestuursrechter zijn oordeel dat sprake is van een zorgvuldige voorbereiding mede baseert op een rapport van de OvV. Bij de tweede categorie speelt de vraag naar schuld of verwijtbaarheid wel een rol. Het gaat om gevallen waarin het vertoonde gedrag van een persoon of rechtspersoon

35. Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 20 maart

41. Bij bestuursrechtelijke ‘tuchtrechtelijke’

van een ‘disciplinaire maatregel, een

Boeing 737-4B6, Amsterdam Schiphol Air-

2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577.

zaken kan gedacht worden aan ambtena-

bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke

port, 6 juni 2010.

36. Zoals in HR 9 september 2011, NJ

renzaken.

maatregel’ verder kortheidshalve samen

47. Punt 9 van de conclusies.

2011/409 (Googlende rechter).

42. In art. 74.

onder de noemer ‘handhavingsbesluiten’.

48. Rb. Haarlem (vzr.) 5 juni 2012,

37. Ex art. 22 Rv.

43. De toegevoegde categorie breidt het

45. Over de laatste tien jaren werden vier

ECLI:NL:RBHAA:2012:BW7519. Vergelijk-

38. Vergelijk Rb. Breda 23 juni 2010,

verbod van art. 69 dus uit naar sancties of

bestuursrechtelijke uitspraken gevonden

bare overwegingen treft men aan in een

ECLI:NL:RBBRE:2010:BN1406.

maatregelen die door een andere autoriteit

waarin verwezen werd naar onderzoek door

vergelijkbare zaak die ongeveer een jaar

39. Vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 20

dan een rechter worden opgelegd. Onder

de OvV waarbij de inhoud van de bevindin-

later speelde. Rb. Noord-Holland (vzr.) 31

maart 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577.

‘bestuurlijke maatregel’ vallen ook andere

gen een rol speelde bij het oordeel van de

mei 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1645.

40. Vergelijk art. 22, slot, Rv. Zie bijv. HR 18

handhavingsbesluiten dan sancties. Een

bestuursrechter. Daarnaast waren er – zoals

De zaak uit 2013 betrof besluiten van de

november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706.

voorbeeld van een bestuurlijke maatregel is

al aan de orde kwam – enkele uitspraken in

colleges van GS van de provincies Noord-

Dit geldt ook bij een verschoningsrecht,

een aanschrijving tot woningverbetering.

zaken waarin met een beroep op de WOB

Holland en Utrecht en net als bij de zojuist

vergelijk F.J. Fernhout, Het verschonings-

Zie verder Kooijmans, Tjong Tjin Tai & De

getracht was gegevens over een door de

geciteerde uitspraak uit 2012 ging het om

recht van getuigen in civiele zaken, diss.

Waard 2014, p. 35.

OvV onderzocht ongeval te verkrijgen.

toestemming tot het doden van ganzen,

Maastricht, Deventer: Kluwer 2004, p. 148.

44. Wij vatten de besluiten waarbij sprake is

46. Noodlanding na vogelaanvaring –

met gas, in een gebied rond Schiphol.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

303

Wetenschap

een rol speelt bij het nemen van een bestuursbesluit en informatie van de OvV een factor is die bij de beoordeling van dat gedrag in de overwegingen van het bestuur of de bestuursrechter wordt betrokken. Bij de besluiten waar het in deze categorie om draait, speelt een beoordeling van het verleden een centrale rol. De brand bij het bedrijf ‘Chemie-Pack’ in Moerdijk in 2011 is een voorbeeld uit deze categorie. De Rechtbank Breda deed twee uitspraken die betrekking hadden op spoedshalve uitgeoefende bestuursdwang om oppervlaktewaterverontreiniging door bluswater te voorkomen. Aan die bestuursdwang was het besluit gekoppeld om de kosten van de maatregelen (méér dan € 1 miljoen) op het bedrijf te verhalen. De rechtbank oordeelt dat redelijkerwijze niet staande is te houden dat Chemie-Pack geen blaam treft. De rechtbank baseert dat oordeel mede op een rapport van de OvV. Daarmee stelt de rechtbank dus niet ‘schuld’ vast, maar geeft zij wel een oordeel over een spectrum waarin schuld of verwijtbaarheid een plaats hebben. Dat oordeel bevindt zich dan wel aan een uiterste van het spectrum: ‘was betrokkene “geheel onschuldig”?’. De rechtbank gebruikt de overweging dus niet om een oordeel uit te spreken over de vraag aan wie in die zaak iets te verwijten viel. Sterker nog, de rechtbank overweegt dat het in het verband van de betreffende zaak niet nodig is om te beoordelen of en, zo ja, waar of door wie precies, fouten zijn gemaakt. Daarom laat de rechtbank in het midden of tijdens de bluswerkzaamheden fouten zijn gemaakt. De rechtbank gebruikt de verwijzing naar het rapport van de OvV alleen om aan te geven dat eiseres geen beroep toekomt op een uitzondering op de hoofdregel dat de kosten van bestuursdwang kunnen worden verhaald op de overtreder. In dat verband overweegt de rechtbank: ‘Blijkens zowel de tekst en de parlementaire geschiedenis van artikel 5:25, eerste lid, van de Awb als de jurisprudentie van de ABRvS met betrekking tot deze bepaling bestaat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden grond voor het oordeel dat een bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang redelijkerwijs niet of slechts gedeeltelijk op de overtreder mag verhalen. Hierbij is niet zozeer relevant of de overtreding mede aan anderen dan de aangeschreven overtreder kan worden verweten, maar veeleer of de aangeschreven overtreder bij het ontstaan van de overtreding helemaal geen verwijt valt te maken.’49 Onze conclusie is dat bij gevallen in deze tweede categorie de kans aanwezig is dat door gebruik van onderzoeksgegevens of rapporten van de OvV in strijd wordt gehandeld met de bedoeling van de Rijkswet. In de uitspraken die wij als voorbeeld namen, zien wij evenwel geen schending van de Rijkswet, nu het daar niet ging om het attribueren van schuld of verwijtbaarheid, maar het verwerpen van een beroep op het ontbreken van iedere verwijtbaarheid. De jurisprudentie als inspiratie voor andere bestuursrechtelijke voorbeelden Uit het onderzoek naar jurisprudentie is gebleken dat het zich heel zelden heeft voorgedaan dat rapporten van de OvV in bestuursrechtelijke zaken een rol hebben

304

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

gespeeld. Dat maakt het lastig te voorspellen in welk soort gevallen zich dat nog meer zou kunnen voordoen en of die gevallen volgens de letter onder de werking van artikel 69 Rijkswet OvV vallen. Wij wagen een poging. Bij het nemen van bestuursbesluiten speelt veiligheid regelmatig een rol. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij besluiten met een algemene strekking, zoals bestemmingsplannen of tracébesluiten (men denke aan brandgevaar of gevaar voor de verkeersveiligheid).50 Als in dergelijke gevallen naar onderzoek van de OvV wordt verwezen, dan zal zo een verwijzing in het algemeen op hetzelfde vlak liggen als in het voorbeeld van de bestrijding van ganzen rond Schiphol: informatie uit OvV-rapporten kan heel relevant zijn, maar de ratio van het verbod uit artikel 69 Rijkswet OvV komt dan niet onder druk te staan. Die ratio is, kort gezegd, dat als aan iemand wordt gevraagd een verklaring af te leggen in het kader van een OvV-onderzoek, het niet zo zou moeten zijn dat die persoon niet de (‘volledige’) waarheid spreekt, uit vrees voor problemen in juridische procedures over de zaak.51 Artikel 69 Rijkswet OvV probeert personen tegen die vrees te beschermen, door immuniteit te verlenen. Problemen voor degene die een verklaring aflegt, zouden zich kunnen voordoen in de vorm van schadeclaims of een strafvervolging. In bestuursrechtelijke context kan voor ‘strafvervolging’ worden gelezen: ‘bestuursrechtelijke sancties’. Dat zijn niet alleen punitieve sancties, maar ook herstelsancties (denk aan de Chemie-Pack zaak). Ons lijkt dat ook buiten de sfeer van de handhaving52 vrees kan bestaan voor negatieve consequenties van verklaringen die worden afgelegd in het kader van OvV-onderzoek. Het kan dan gaan om allerlei besluiten, voor zover iemand redelijkerwijze kan vrezen dat die besluiten op voor betrokkene negatieve wijze beïnvloed zouden kunnen worden door een door betrokkene afgelegde verklaring in een OvV onderzoek. Opnieuw kan als voorbeeld worden gedacht aan een type

Ook buiten de sfeer van de handhaving kan vrees bestaan voor negatieve consequenties van verklaringen die worden afgelegd in het kader van OvV-onderzoek zaak als de Chemie-Pack zaak. Vermoedelijk zal vrees voor problemen zich eerder voordoen bij beschikkingen dan bij de besluiten van algemene strekking die wij zojuist al noemden. Binnen de categorie beschikkingen lijkt het gehele palet aan mogelijke beschikkingen in aanmerking te komen: vrees dat een vergunning, ontheffing of concessie niet verleend zal worden, dan wel van ernstig belastende voorschriften zal worden voorzien; vrees dat een benoeming of bevordering niet zal worden gedaan; of vrees dat een subsidie niet zal worden verkregen. Het moet dan gaan

om besluiten waarbij betrokkene redelijkerwijs kan vrezen dat zal meewegen of degene om wie het gaat onverantwoordelijk of zelfs strafbaar gedrag verweten kan worden. Voor de ernstiger zaken bestaat een ‘wettelijke bron’ voor dergelijke vrees in de vorm van de Wet Bibob. Die wet maakt het mogelijk dat een vergunning wordt geweigerd ingeval ernstig gevaar bestaat dat het besluit zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3 Wet Bibob). Ook een weigering van een subsidie kan worden gebaseerd op de Wet Bibob (artikel 6 Wet Bibob).

7. Conclusies De betekenis van artikel 69 blijkt, niettegenstaande de hierboven weergegeven heldere ratio ervan, tamelijk gecompliceerd te zijn. Voor strafrechtelijke procedures geldt het volgende. Uit de schaarse strafrechtspraak waarin OvV-rapporten enigerlei rol spelen, kan worden afgeleid dat de verschillende procesdeelnemers – de rechter, de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, de verdediging – veelal wel bekend zijn met het bestaan van artikel 69, maar dat zij niet altijd de portee van deze bepaling scherp op het netvlies hebben. Dat resulteert dan bijvoorbeeld in de stelling (van het openbaar ministerie in de zogenoemde Ketelbrug-zaak)53 dat het OvV-rapport ‘slechts een beperkte bewijskracht toekomt’. Gelet op doel en strekking van artikel 69 Rijkswet OvV is helder dat het OvVrapport niet in belastende zin mag worden betrokken in een strafrechtelijke bewijsconstructie. Dat neemt niet weg dat het OvV-rapport na publicatie vrijelijk toegankelijk is voor ieder der procesdeelnemers en dat het in ontlastende zin wel een rol mag spelen. Mede omdat het hier nogal eens gaat om technische kwesties, ten aanzien waarvan het niet voorshands duidelijk behoeft te zijn of bevindingen in het OvV-rapport als belastend of juist ontlastend kunnen worden aangemerkt, is het procesrechtelijk het meest zuiver als de rechter de beide procespartijen in de gelegenheid zou stellen om zich over (mogelijk relevante passages uit) het OvV-rapport uit te laten. Elementen uit het OvV-rapport die reeds op het eerste gezicht als belastend kunnen worden beschouwd, zouden door het openbaar ministerie niet ter terechtzitting aan de orde moeten worden gesteld. De – schaarse – rechtspraak in civielrechtelijke zaken waarin rapporten van de OvV aan de orde zijn, rechtvaardigt het vermoeden dat partijen en rechters die werkzaam zijn op dit rechtsgebied niet allemaal goed op de hoogte

zijn van het bestaan en de betekenis van artikel 69. Een belangrijke constatering is verder, dat de betekenis van artikel 69 voor civiele zaken beperkt is omdat een partij weliswaar een OvV-onderzoeksrapport als zodanig niet rechtstreeks als bewijs mag inbrengen, maar de in een dergelijk rapport vervatte conclusies en constateringen wel in het eigen processtandpunt mag overnemen:54 in een privaatrechtelijke procedure geldt dat partijen vrijelijk kunnen putten uit een OvV-rapport, alleen mag de rechter geen zelfstandige bewijskracht toekennen aan het rapport. Wel kan het rapport een partij helpen bij het vormgeven van haar standpunt. Verder hoeft een partij die zich op de inhoud van het rapport wil beroepen het rapport niet te noemen als een mogelijk bewijsmiddel. De aan een rapport ten grondslag liggende en bij het OvV aanwezige gegevens of getuigenverklaringen kunnen niet worden opgevraagd, maar wel kan een partij gegevens van de wederpartij opvragen55 of getuigen zelf oproepen. Een rechter kan eventueel partijen vragen zich uit te laten over de inhoud van het rapport.56 Op deze wijze kan het rapport toch doorwerken, mede nu de burgerlijke rechter vrijer is in de beoordeling van bewijsmateriaal dan de strafrechter. Bestuursrechtelijke uitspraken waarin onderzoeksrapporten van de OvV een rol spelen, zijn al net zo zeldzaam als civiele zaken waarin dat het geval is. Dat uit die uitspraken geen bekendheid blijkt van partijen of rechter met artikel 69 is in zoverre niet verwonderlijk, dat bestuursrechtelijke procedures niet worden genoemd in de opsomming van procedures waarop het verbod van artikel 69 betrekking heeft. Dat verbod geldt derhalve strikt genomen niet voor bestuursrechtelijke procedures, tenzij daar tuchtrechtelijke kwesties of handhavingsbesluiten aan de orde zijn.57 Dat OvV-onderzoek aan de orde zou kunnen komen in ‘tuchtrechtelijke’ ambtenarenzaken is overigens zeker niet denkbeeldig. De dossiers van sommige strafzaken (zoals inzake het ongeval met de Ketelbrug) laten dat zien.58 De uitspraken die werden onderzocht, leveren het beeld op dat informatie uit rapportages van de OvV wel degelijk relevant kan zijn in andere bestuursrechtelijke zaken dan tucht- of handhavingszaken.59 Als het verbod van artikel 69 ook op bestuursrechtelijke procedures in het algemeen van toepassing zou zijn, dan geldt mutatis mutandis hetzelfde als in civiele zaken: dat verbod staat niet in de weg aan gebruik van die informatie, zolang het niet gaat om gebruik als bewijs voor verantwoordelijkheid voor het onderzochte ongeval.

49. Het betreft twee uitspraken in Chemie-

degene die de verklaring aflegt zelf of voor

ECLI:NL:RBZLY:2011:BR3930.

lijke sancties en bestuurlijke maatregelen

Pack-zaken: Rb. Breda 21 juni 2012,

personen of organisaties (zoals bedrijven)

54. Kooijmans, Tjong Tjin Tai & De Waard,

hebben wij hier kortheidshalve samengeno-

ECLI:NL:RBBRE:2012:BW8992 en Rb Breda

met wie die persoon nauw verbonden is.

p. 55.

men in de term handhavingsbesluiten.

21 juni 2012, ECLI:RBBRE:2012:BW9002.

Kortheidshalve herhalen wij verderop deze

55. Art. 843a Rv.

58. Draadaanvaring Apache helikopter,

50. In ABRvS 31 juli 2013,

nuance niet.

56. Art. 22 Rv.

Bommelerwaard 12 december 2007, rap-

ECLI:NL:RVS:2013:519 (bestemmingsplan

52. Als de ratio van het verbod van art. 69

57. Want het eerste lid van art. 69 Rijkswet

port OvV januari 2009, over project

‘Museumkwartier en Valeriusbuurt’

Rijkswet OvV zich praktisch alleen kan

OvV noemt wel tuchtrechtelijke procedures

M2007DE1212-08 en Onbedoeld openen

Amsterdam) was de vraag aan de orde of

voordoen in handhavingszaken, dan zou

als procedures waarin OvV-gegevens niet

Ketelbrug, 4 oktober 2009, rapport OvV

sprake was van een ‘nautisch onveilige

onze kritiek op de wetgever, dat deze niet

als bewijs mogen worden gebruikt. De

april 2011 over project nr.

situatie’. Bij het beantwoorden van zo’n

doordacht heeft gehandeld door in het

bepaling zegt verder dat een disciplinaire

S2009BD1004-01. Zie Kooijmans, Tjong

vraag zou informatie van de OvV relevant

verbod bestuursrechtelijke procedures niet

maatregel, een bestuurlijke sanctie of een

Tjin Tai & De Waard 2014, p. 48 e.v. en 51.

kunnen zijn.

uitdrukkelijk te noemen, misplaatst zijn.

bestuurlijke maatregel niet op de bedoelde

59. Kooijmans, Tjong Tjin Tai & De Waard

51. Dat kan gaan om problemen voor

53. Rb. Zwolle-Lelystad 2 augustus 2011,

gegevens mag worden gebaseerd. Bestuur-

2014, p. 58-59.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

305

247

Essay

Vrijheid van expressie na Charlie Paul Cliteur1

De wereld verkeert in een fase waarin de mogelijkheid van religiekritiek een onontbeerlijke voorwaarde is om deze wereld in gunstige zin te beïnvloeden. Want als religieus fundamentalisten erin slagen kritiek te smoren dan is elke hoop op een vreedzame wereld, en het behoud van de beginselen van een democratische rechtsstaat, vervlogen. Er staat dus veel op het spel.

I

n deze bijdrage wil ik enkele elementen analyseren van de discussie die is ontstaan over de betekenis van de vrijheid van expressie, na de aanslag op de redactie van het Franse satirische tijdschrift Charlie Hebdo op 7 januari 2015.2 Op zichzelf is een discussie over één specifiek grondrecht, het recht dat de vrijheid van expressie waarborgt, op de schaal waarop dat op de aangegeven datum werd ingezet, een geheel nieuw fenomeen. Kranten en tijdschriften hebben nog nooit zoveel over de aard en beperkingen van één specifiek grondrecht gepubliceerd. Nog nooit zijn zoveel regeringsleiders bijeen geweest (veertig) om bijval te betuigen aan één specifiek artikel uit de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (artikel 19) zoals op 11 januari 2015 gebeurde, toen zij zich bij een enorme protestmars van bezorgde burgers voegden. Maar ook de achtergrond en de aanleiding voor de discussie was uniek: de moord op de redactie van een satirisch tijdschrift is al snel symbool komen te staan voor het ideaal van vrijheid van expressie in het algemeen. Door deze gebeurtenissen leek het alsof een discussie over de aard en de begrenzingen van de vrijheid van expressie die in de Nederlandse samenleving werd gevoerd na de moord op Theo van Gogh op 2 november 2004 plotseling op wereldschaal werd herhaald en geïntensiveerd.

Wat is het belang van vrijheid van expressie? Het is misschien goed te beginnen met de vraag wat de legitimatie is van het principe van de vrijheid van expressie, zoals die door de redactie van Charlie Hebdo met zulke tragische gevolgen werd verdedigd. Waarom is artikel 19 UVRM van belang? We kunnen hier drie benaderingen onderscheiden. Twee ten aanzien van vrijheid van expressie in zijn algemeenheid en één ten aanzien van de vrijheid om religieuze satire te bedrijven in specifiek onze tijd. Allereerst kan men verdedigen dat de vrijheid van expressie een deontologische grondslag heeft. Dat bete-

306

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

kent in minder technisch jargon uitgedrukt dat niemand, niet een individu, niet een dictator, niet een gemeenschap in het algemeen, niet een geloofsgemeenschap in het bijzonder, het morele recht heeft om de vrijheid van het individu te breidelen ten aanzien van het bepalen van zijn gedachten of zijn meningen. Niemand heeft, in beginsel, het recht om mijn of uw gedachten met dwangmaatregelen te beperken.3 Dat is een recht dat geheel los staat van elke utilistische overweging. Dus los van de vraag of het ‘nuttig’ is of ‘gepast’ en ‘of het niet beter zou zijn dat …’. De tweede legitimatie voor het recht van de vrijheid van expressie is een utilitaire: de vrijheid van expressie heeft ons zoveel goeds gebracht.4 De vrijheid van meningsuiting is nodig voor de ontwikkeling van de wetenschap, voor de ontwikkeling van religie, voor de ontwikkeling van cultuur. Zonder vrijheid van meningsuiting zou geen enkele progressie kunnen worden geboekt. Michael Schermer (geboren 1954) schrijft in zijn onlangs verschenen The Moral Arc: How Science and Reason lead Humanity toward Truth, Justice and Freedom, (2015) dat we misschien de indruk hebben dat we leven in een tijd met enorme problemen en rampspoed. Nu is die rampspoed er zeker, maar die is toch kleiner dan in vroeger tijden toen mensen dachten dat homoseksualiteit een ziekte was, men niets kon doen aan dodelijke epidemieën, de inquisitie heksen liet verbranden of joden liet vervolgen omdat men dacht dat God dat had bevolen.5 Elke vooruitgang is echter alleen maar geboekt dankzij vrij onderzoek. En vrij onderzoek is er alleen onder bescherming van de vrijheid van expressie als constitutioneel basisbeginsel. Vrijheid van expressie is ook een waarde die intrinsiek verbonden is met de democratie als regeringsvorm. Hoe kan men een regering kritiseren zonder de vrijheid van kritiek? Natuurlijk is het niet moeilijk talloze individuele uitingen aan te wijzen die schade hebben toegebracht aan de mensheid. Het feit dat de vrijheid als principe een groot belang vertegenwoordigt sluit niet uit dat individu-

eel uitingen worden gedaan die hoogst schadelijk zijn. Maar een wereld met het algemeen principe van de vrijheid van expressie, is een betere wereld dan een wereld waarin dat niet bestaat. De eerste twee punten ter legitimatie van de vrijheid van expressie waren ook sterke punten vóór de aanslag op Charlie Hebdo. En natuurlijk waren zij ook bekend, maar het derde punt dat ik naar voren wil brengen is iets dat zich voornamelijk in onze tijd aandient. Het derde punt waarom vrijheid van expressie van belang is, is omdat de wereld in een fase verkeert waarin de mogelijkheid van religiekritiek een onontbeerlijke voorwaarde is om deze wereld in gunstige zin te beïnvloeden.6 Waarom kreeg de Saoedische blogger Raif Badawi (geb. 1984) een straf van duizend stokslagen, tien jaar gevangenisstraf en een boete van € 224.000 opgelegd?7 Dat was omdat hij naar het oordeel van de Saoedische autoriteiten de ‘islam had beledigd’ en ‘afvallig’ was geworden. En volgens de sharia en andere religieuze bronnen staan nu eenmaal dat soort straffen voorgeschreven als reactie op de dingen die Badawi had gedaan.8 Het heeft niet zoveel zin, zoals over het algemeen vanuit het Westen gebeurt, te klagen over de ‘wreedheid’ van dit soort straffen, want religie is nu eenmaal vanuit het wereldbeeld dat men in SaoediArabië probeert hoog te houden belangrijker dan wreedheid. De paradox is: juist in een tijd waarin religiekritiek zo belangrijk is, is het uiterst moeilijk deze vrij te ventileren.9 Sinds de jaren zeventig van de twintigste eeuw is in de hele wereld religieus fundamentalisme in opkomst, voornamelijk in de islamitische wereld.10 Men gaat dus pas progressie boeken wanneer men door middel van religiekritiek (die ook in Saoedi-Arabië bestaat, ook al kan die niet worden geuit zonder gevaar voor eigen leven)11 de grondslag van die wreedheid weet te ondermijnen.

Nu wordt wel gezegd dat religieus fundamentalisme ‘de ware religie kaapt’. We horen dat dagelijks van westerse regeringsleiders. Dat zou best eens waar kunnen zijn. Maar toch is het onverantwoord te lang te verwijlen bij de schoonheid van de ware (niet gekaapte) religie (zoals eigenlijk gebeurt in de boeken van Karen Armstrong), want dat is niet het soort religie dat tegenwoordig de krantenkoppen bepaalt.12 Het belangrijke punt is: die religie is gekaapt. En het is de gekaapte religie waarmee we hebben te leven. Het is daarop dat we een antwoord moeten hebben. Dat antwoord is natuurlijk enerzijds opsporen, vervolgen en bestraffen, indien het heilige recht door private milities in Europese natiestaten wordt toegepast (zoals gebeurde op 7 januari 2015 met de aanslag op de redactie van Charlie Hebdo), maar dat antwoord is ook (althans zou het moeten zijn): kritiek. Als religieus fundamentalisten erin slagen kritiek te smoren dan is elke hoop op een vreedzame wereld, en het behoud van de beginselen van een democratische rechtsstaat, vervlogen. Daarom staat zoveel op het spel.

Is de aanslag op Charlie Hebdo uniek? De aanslag op Charlie Hebdo is uniek en niet uniek. Over het unieke karakter werd al het een en ander gezegd in het begin van dit artikel, maar het is ook van belang te benadrukken dat de aanslag op Charlie Hebdo een hoogtepunt is van een lang proces waarbij de aanslagplegers de successen kopiëren van eerdere aanslagen. Geweld en geweldsdreiging gaat terug naar het begin van de jaren negentig van de twintigste eeuw. Op 23 februari 1987 besloot de omroeporganisatie VARA een pastiche van de Nederlandse showmaster Rudi Carrell (die eerder in Duitsland voor ophef had gezorgd) niet uit te zenden op de Nederlandse televisie uit vrees

Auteur

en utilistische motieven voor de centraal-

terpretabel is of dat het niet veel meer zou

Freedom of Thought, London: Thornton

1. Prof. dr. P.B. Cliteur is hoogleraar

stelling van vrijheid als principe doorklinken.

betekenen dan ‘rechtvaardigheid’. Maar

Butterworth, 1932 (1913); J.M. Robertson, A

encyclopedie van de rechtswetenschap aan

Relevant is ook: W.K. Clifford, ‘The Ethics of

wie de delicten opzoekt in het register van

History of Freethought: Ancient and Modern

de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de

Belief”, 1877, in: W.K. Clifford, The Ethics

Nuh Ha Mim Keller, Reliance of the Travel-

to the Period of the French Revolution, Vol.

Universiteit Leiden. De schrijver werkt aan

of Belief and Other Essays, Introduction

ler, Revised Edition, The Classic Manual of

1, London: Watts & Co. 1936.

een boek met als voorlopige titel: Freedom

by T.J. Madigan, Amherst, New York:

Islamic Sacred Law ‘Umdat al-Salik by

10. Zie daarover: K. Bennoune, Your Fatwa

of Speech in an Age of Theoterrorism.

Prometheus Books 1999, p. 70-96.

Ahmad ibn Naqib al-Misri (d. 769-1368) in

Does not Apply Here: Untold Stories from

5. M. Schermer, The Moral Arc: How Sci-

Arabic with Facing English Text, Commen-

the Fight against Muslim Fundamentalism,

Noten

ence and Reason lead Humanity to toward

tary, and Appendices, Edited and Translated

New York, London: W.W. Norton & Com-

2. Waarbij zeventien mensen om het leven

Truth, Justice and Freedom, New York:

by Nuh Ha Mim Keller, Beltsville, Maryland:

pany 2013. Zie over fundamentalisme in

kwamen, twaalf daarvan van de redactie

Henry Holt and Company, 2015.

Amana Publications 1991 zal al snel consta-

het algemeen: D. Domke, God Willing?

van Charlie Hebdo. Zie: ‘Paris attacks: Gun-

6. E. Heinrich, ‘Religionskritik im Spannungs-

teren dat de Saoedische theologen daar

Political Fundamentalism in the White

man Said Kouachi given unmarked grave’,

feld von logischer und genealogischer Argu-

meer over weten dan Karen Armstrong.

House, the “War on Terror”, and the

in: BBC News, Europe 17 January 2015.

mentation‘, in: I. U. Dalferth, H.-P. Grosshans,

9. Zie over de onderdrukking van religiekritiek

Echoing Press, London, Ann Arbor: Pluto

3. Om alle misverstanden te voorkomen: dat

Kritik der Religionen: Zur Aktualität einer

in onze tijd: Freedom of Thought 2014. A

Press 2004; E. Fernandes, Holy Warriors: A

betekent niet dat die vrijheid van meningsui-

unerledigten philosophischen und theologi-

Global Report on the Rights, Legal Status,

Journey into the Heart of Indian Funda-

ting absoluut is. Op de vrijheid van menings-

schen Aufgabe, Tübingen: Mohr Siebeck

and Discrimination Against Humanists,

mentalism, London: Portobello Books 2007.

uiting kunnen beperkingen worden aange-

2006, p. 95-117; V.J. Stenger, The New Athe-

Atheists, and the Non-religious, London:

11. Zie daarover: B. Whitaker, Arabs wit-

bracht. Maar de vrijheid is het uitgangspunt,

ism: Taking a Stand for Science and Reason,

International Humanist and Ethical Union

hout God: Atheism and Freedom of belief in the Middle East, Charleston, USA 2014.

de beperking behoeft een rechtvaardiging.

Amherst, New York: Prometheus Books 2009.

2014; M. Cherry & R. Brown, Speaking Freely

4. De klassieke verdediging van vrijheid van

7. A. Dujarin, ‘Deze teksten bezorgden Raif

about Religion: Religious Freedom, Defama-

12. Zoals gebeurt in het werk van: K. Arm-

expressie als principe is: J. S. Mill, ‘On Liber-

Badawi duizend stokslagen’, Trouw 16

tion and Blasphemy, International Humanist

strong, Fields of Blood: Religion and the

ty’, 1859, in: J.S. Mill, S. Collini (ed.), On

januari 2015.

and Ethical Union Policy Paper, London: Inter-

History of Violence, The London: Bodley

Liberty and other writings, Cambridge:

8. In het Westen is het courant te denken

national Humanist and Ethical Union 2009.

Head 2014; K. Armstrong, The Case for

Cambridge University Press 1989, p. 5-115.

en beweren dat je met de sharia ‘alle kan-

Zie over de problemen van religiekritiek in

God: What Religion Really Means, London:

Daarin vinden we trouwens deontologische

ten uit kunt’ omdat deze grenzeloos polyin-

vroeger tijden: J.B. Bury, A History of the

The Bodley Head 2009.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

307

Essay

voor gewelddadige consequenties.13 Op dat niet-uitzenden was aangedrongen door de Minister van Buitenlandse Zaken Hans van den Broek. Men zou die niet-uitzending kunnen zien als een eerste en vroeg succes van het internationaal terrorisme: satire, in dit geval satire over een quasi-sacrale figuur als de dictator Ayatollah Khomeini, werd in een westerse democratie niet uitgezonden uit vrees voor een terroristische aanslag. Deze vroege onderwerping van een redactie (die van de VARA, daartoe aangemoedigd door de Minister van Buitenlandse Zaken en met goedkeuring van het

Een wereld met het algemeen principe van de vrijheid van expressie, is een betere wereld dan een wereld waarin dat niet bestaat Nederlandse parlement)14 markeert een belangrijk contrast met de Franse redactie van Charlie Hebdo die voor haar onverzettelijkheid zo’n hoge prijs heeft betaald. Het succes van Khomeini werd snel gekopieerd en wel door hemzelf. Twee jaar later besloot hij een andere religieuze satirist te intimideren met doodsbedreigingen, in dit geval de schrijver Salman Rushdie.15 Rushdie reageerde aanvankelijk op de manier waarop Carrell had gereageerd: met excuses aan de dictator. Maar die nam daar in dit geval geen genoegen meer mee. Rushdie verdween in een bewakingsregime, zijn Japanse vertaler werd vermoord, zijn Italiaanse vertaler aangeschoten, zijn Noorse uitgever overleefde eveneens een aanslag. De moord op Theo van Gogh op 2 november 2004 verliep volgens hetzelfde schema: het was een toepassing van islamitische blasfemie-wetgeving buiten de context van een islamistische staat en uitgevoerd door een individuele jihadist.16 Eén jaar later was het de redactie van de Deense krant Jyllands Posten opgevallen dat na de moord op Van Gogh (de Cartoon Affaire was een direct gevolg van de liquidatie van Van Gogh in Nederland)17 het niet meer mogelijk leek religieuze satire te bedrijven, althans ten aanzien van één wereldgodsdienst niet.18 Men besloot tot het ‘experiment’ twaalf cartoons van Mohammed te publiceren. Een wereldwijde commotie volgde. Elf cartoonisten leven sindsdien min of meer ondergedoken,19 één staat voor zijn cartoon maar leeft in een permanent beveiligingsregime (Kurt Westergaard). Net als Rushdie is Westergaard nog steeds in leven (zij het na een aanslag op 1 januari 2010 ternauwernood), maar zijn bewegingsvrijheid is sterk beperkt.20 Nieuwe commotie over religieuze satire ontstond in de zomer van 2012 toen een koptische christen onder de schuilnaam Nakoula Basseley Nakoula de trailer van een Monty Python-achtige satire op het internet plaatste onder de titel The Innocence of Muslims.21 Het leidde wereldwijd tot aanslagen en protesten. Ook de moord op

308

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

de Amerikaanse ambassadeur in Libië, Chris Stevens (1960-1912), zou verband houden met het uploaden van het betreffende satirische filmpje.

Wat dit soort aanslagen succesvol maakt De vraag is natuurlijk wat het soort aanslagen zoals hierboven getypeerd vanuit het terroristisch perspectief zo succesvol maakt. We moeten hier wijzen op de combinatie van twee factoren: de ideologische gedrevenheid van de agressor en de ideologische verwarring en verdeeldheid van de staten en samenlevingen waarin de slachtoffers zich bevinden. De ideologische gedrevenheid van de agressor heeft overigens veel te maken met de religieuze achtergrond van het hedendaags internationaal terrorisme. Een terrorist die de dood niet vreest omdat hij uitgaat van een beloning in een leven na dit leven is een geduchte tegenstander. Maar parallel aan de ideologische gedrevenheid van de agressor hoort een gebrek aan vertrouwen en twijfel in de westerse wereld aangaande de eigen uitgangspunten. Het westen wordt verscheurd door schuldgevoel en onzekerheid aangaande het eigen bestaansrecht. Vele commentatoren en politici denken dat zij het religieus terrorisme hebben te dulden als een soort ‘straf’ voor door westerse mogendheden begaan onrecht, zoals de vestiging van de staat Israel of het koloniale verleden.22 Toen Salman Rushdie door de fatwa van Khomeini werd getroffen konden we zien hoe grote delen van de Britse intelligentsia en de politieke klasse zich van hem distantieerde: niet van Khomeini dus, maar van Rushdie. Rushdie’s collega-schrijver Roald Dahl (1916-1990), merkte op dat Rushdie precies wist was hij deed en dat hij dus niet de onschuld kon uithangen.23 De kunstcriticus John Berger (geb. 1926) verweet Rushdie dat hij een gevaar schiep. Niet zozeer een gevaar voor zichzelf (wat er natuurlijk ook was, maar dat was niet waar Berger zich zorgen over maakte), maar een gevaar voor de boekverkopers en anderen die ‘collateral damage’ zouden kunnen oplopen. Berger laakte de zelfverzekerdheid ‘on both sides’.24 De beroemde historicus Hugh Trevor-Roper (1914-2003) zinspeelde zelfs openlijk op geweld dat tegen Rushdie gepleegd zou kunnen worden. ‘I would not shed a tear if some British Muslims, deploring his manners, would waylay him in a dark street and seek to improve them. If that should cause him thereafter to control his pen, society would benefit and literature would not suffer’.25 Ook de Amerikaanse ex-president Jimmy Carter (geb. 1924) verweet Rushdie de gebeurtenissen over zichzelf te hebben afgeroepen: ‘The author, a well-versed analyst of Moslem beliefs, must have anticipated a horrified reaction throughout the Islamic world’.26 De Britse filosoof Michael Dummett (1925-2011), een van de meest prominente filosofen van onze tijd en Wykeham Professor of Logic at Oxford, houdt Rushdie voor dat hij ‘untold damage’ had aangericht.27 Die schade had hij niet aan zichzelf aangericht, maar door de fatwa was sprake van ‘intensified alienation of Muslims here and in other Western countries from the society around them’. Wat Rushdie op zijn geweten had was een toename van ‘racist hostility’. Wij kunnen hier niet de vele reacties op de Rushdie affaire belichten, maar men kan zich voorstellen dat wanneer een prominente schrijver als Rushdie al zoveel kritiek over zich heen kreeg dit a fortiori geldt voor de Deense Cartoons of voor de Franse Cartoons van Charlie Hebdo.

Website Global Jihad © Stuwdamdorp / Alamy

En nog sterker geldt dat voor de trailer van Innocence of Muslims waarbij het bovendien nog ging om een in artistiek opzicht niet geslaagde pastiche. Toen de trailer van Innocence of Muslims de gebruikelijke reacties in de wereld opleverde verklaarde de secretaris-generaal van de Verenigde Naties, Ban Ki-moon (geb. 1944) dat ‘when some people use this freedom of expression to provoke or humiliate others’ values and beliefs, then this cannot be protected’.28 Het hoofd van de Verenigde Naties introduceerde hier een geheel nieuwe beperkingsgrond voor de vrijheid van meningsuiting, althans een beperkingsgrond die het Internationaal Verdrag inzake Bur-

Het is onverantwoord te lang te verwijlen bij de schoonheid van de ware (niet gekaapte) religie

13. P. Cliteur, ‘The Rudi Carrell Affair and its

bekendheid kreeg omdat Yale University

drong, hij naar de safe-room in zijn huis kon

The Tyranny of Guilt: An Essay on Western

Significance for the Tension between Theo-

Press uit veiligheidsoverwegingen daarin

vluchten en daar de politie kon waarschu-

Masochism, Princeton and Oxford: Princet-

terrorism and Religious Satire’, in: Ancilla

niet de gewraakte cartoons wilde opnemen.

wen. Westergaard en zijn vijf-jarige klein-

on University Press 2010.

Iuris, 2013/15, p. 15-41, full text:

Wat men wel opnam was de namen van de

dochter bleven ongedeerd bij de aanslag.

23. Aangehaald in: Ibn Warraq, Virgins?

http://www.anci.ch/paul_cliteur.

elf cartoonisten die zelf alles in het werk

Zie voor Westergaard’s eigen verhaal over

What Virgins? And Other Essays, Amherst,

14. Verslag van een mondeling overleg, 26

stelden om in de anonimiteit te verzinken.

zijn leven: H.M. Broder, ‘Westergaard’s Life

New York: Prometheus Books 2010, p. 32.

februari 1987, vastgesteld op 12 maart

18. Dit punt wordt uitvoerig toegelicht door

Sentence – Muhammad Cartoonist Defiant

24. Berger aangehaald in R. Donadio, ‘Figh-

1987, in: Kamerstukken II 1986/87, 19700,

de redacteur die opdracht gaf tot het ver-

After Attack’, Interview with Kurt Wester-

ting Words on Sir Salman’, The New York

V, 79, p. 1-3.

vaardigen van de cartoons: Flemming Rose.

gaard, Spiegel Online International 20

Times 15 juli 15 2007.

15. Rushdie vertelt zijn eigen verhaal in: S.

Zie over zijn visie: F. Rose, ‘Why I Published

januari 2010; K. Westergaard & J. Lykke-

25. The Independent 10 June 1989, aange-

Rushdie, Joseph Anton: A Memoir, London:

Those Cartoons’, Washingtonpost.com 19

gaard, Kurt Westergaard: The Man behind

haald in: Ibn Warraq, Virgins? What Virgins?

Jonathan Cape, 2012. Zie over de Rushdie

februari 2006; N. Khader & F. Rose, ‘Reflec-

the Mohammed Cartoon, Tilst, Denmark:

And Other Essays, Amherst, New York:

Affaire: D. Pipes, The Rushdie Affair: The

tions on the Danish Cartoon Controversy’,

Mine Erindringer 2012.

Prometheus Books 2010, p. 31; P. Weller, A

Novel, the Ayatollah, and the West, Second

Middle East Quarterly, Fall 2007, p. 59-66;

21. P. Cliteur, T. Herrenberg & B. Rijpkema,

Mirror for our Times: ‘The Rushdie Affair’

Edition with a postscript by K. Elst, New

F. Rose, The Tyranny of Silence: How one

‘The New Censorship: A Case Study of the

and the Future of Multiculturalism, London

Brunswick and London: Transaction Publishers

Cartoon ignited a global Debate on the

Extrajudicial Restraints on Free Speech’, in:

and New York Continuum 2009, p. 21.

2003; K. Malik, From Fatwa to Jihad: The

Future of Free Speech, Washington D.C.:

Afshin Ellian and Gelijn Molier (eds.), Free-

26. J. Carter, ‘Rushdie’s book is an insult’,

Rushdie Affair and Its Legacy, London: Atlan-

Cato Institute 2014.

dom of Speech in Turbulent Times, The

The New York Times 5 maart 1989, ook in:

tic Books 2009; B. Winston, The Rushdie

19. Er zijn twaalf mensen bij de redactie van

Hague: Eleven International Publishing

L. Appignanesi & S. Maitland (eds.), The

Fatwa and After, Palgrave: Macmillan 2014.

Charlie Hebdo omgekomen. Maar er waren

2015, p. 286-318, forthcoming; T. Herren-

Rushdie File, Syracuse, New York: Syracuse

16. P. Cliteur, ‘Godslastering en zelfcensuur

ook twaalf cartoonisten betrokken bij de

berg, ‘Politici, de vrijheid van meningsuiting

University Press 1990, p. 236-237.

na de moord op Theo van Gogh’, in: NJB

Deense cartoonkwestie. Van die twaalf

en Innocence of Muslims’, NJB 2013/2255,

27. M. Dummett, ‘Open Letter to Rushdie’,

2004, afl. 45, p. 2328-2335.

Deense cartoonisten leven er elf min of

afl. 33, p. 2255-2259.

The Independent 11 februari 1990.

17. Dit punt wordt niet duidelijk gemaakt

meer ondergedoken en speekt één zich uit:

22. Het klassieke boek hierover is: P. Bruck-

28. Ban Ki-moon, aangehaald in: J. Turley,

door J. Klausen, The Cartoons that Shook

Kurt Westergaard.

ner, La tyrannie de la pénitence: essai sur le

‘Shut up and play nice: How the Western

the World, New Haven, and London: Yale

20. Dat was de aanslag op 1 januari 2010

masochisme occidental, Paris: Bernard

world is limiting free speech’, The Washing-

University Press 2009, een boek dat

toen een man met een bijl zijn huis binnen-

Grasset 2006, in het Engels: P. Bruckner,

ton Post 12 oktober 2012.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

309

Essay

gerrechten en Politieke Rechten niet kent. Ban Ki-Moon distantieert zich in niet mis te verstane termen van het VNmensenrechtenperspectief. De Minister van Buitenlandse Zaken van de VS, Hillary Clinton (geb. 1947), verklaarde de video van Nakoula zelfs ‘disgusting; en ‘reprehensible’ te achten.29 De voorzitter van het Europees Parlement, Martin Schulz (geb. 1955) , liet zich in soortgelijke bewoordingen uit en verklaarde dat Europa was gegrondvest op een ‘profound respect for all religions’. Dit was een totaal verkeerd signaal. Het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden beschermt geen religies maar vrijheid van religie. Dat wil zeggen: het recht om een religie te adopteren, deze te kritiseren en deze te verlaten (indien gewenst). Het EVRM beschermt ook helemaal geen respect voor religies. Het EVRM beschermt het goed recht van een ieder om religie niet te respecteren en wel te respecteren. Het EVRM gaat uit van keuzevrijheid voor zowel respect als disrespect. Wat we helaas moeten constateren is dat profielbepalende politici weinig notie hebben van de waarden die hun instituties worden geacht te verdedigen. Een significant deel van de politieke elite, maar ook een groot deel van de Europese intelligentsia, schiet tekort in het verdedigen van de waarden die officieel de grondslag vormen van Europese natie-staten, Europese constituties en Europese mensenrechtenverklaringen. Men kan eigenlijk moeilijk anders dan ook dit als een aanzienlijk succes van het religieus terrorisme aanmerken. Het doel van terroristen is het aanjagen van vrees, maar ook de ‘fundamentele politieke, constitutionele of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen’ (artikel 83a Wetboek van Strafrecht). Door middel van geweld en met het dreigen met geweld slagen terroristen erin politieke leiders in Europa tot de meest vernederende schuldbelijdenissen te stimuleren. Met hun woorden nemen zij afstand van de eigenlijke basale waarden van hun systeem. Zij doen dat – ironisch genoeg – in de veronderstelling dat zij daarmee vrienden maken onder de terroristen. Zij zien niet dat die zich hiermee alleen maar in hun overtuiging gesterkt voelen dat westerse democratieën zwak en deerniswekkend zijn.

Maar de grote ontdekking van Khomeini was dat hij zag hoe goed dit mechanisme werkte als terroristische taktiek. Immers door een doodsvonnis uit te vaardigen moet het land waarin de persoon woont die het doodvonnis over zich krijgt uitgesproken, maatregelen nemen die erop neerkomen dat de persoon in kwestie zich in feite in een toestand van voortdurende gevangenschap bevindt. De strategische voordelen van die wijze van werken (hoe moreel verwerpelijk ook) zijn enorm. Het is goedkoop, want afgezien van het geld dat men nodig heeft om de moordenaar te betalen kost het niets.33 Het land waar de te bestraffen godslasteraar of apostaat zich bevindt moet echter grote kosten maken voor de beveiliging van de persoon in kwestie. Dat moest Engeland voor Rushdie, Nederland moet dat doen voor Wilders, Frankrijk deed dat niet voor de redactie van Charlie Hebdo (met het bekende gevolg) en Denemarken moet dat doen voor Kurt Westergaard. Dit zijn allemaal overwinningen voor het terrorisme. Een tweede groot voordeel van de techniek die Khomeini introduceerde is dat men de landen waarin de doelwitten van terroristische aandacht zich bevinden hard treft, vernedert kan men wel zeggen.34 De meest vernederende aanblik is misschien wel toonaangevende politici in die landen te horen spreken over de ‘dialoog’ die zij aan het zoeken zijn en het ‘respect’ dat zij voelen voor mensen door wie zij in feite gechanteerd worden.35 De terreur-bedrijvende instantie hoeft eigenlijk bijna niets te doen. Khomeini hoeft maar één keer een fatwa uit te vaardigen en verder hoeft hij zich met de zaak niet bezig te houden. Engeland zit voor de rest van het leven van de schrijver vast aan enorme kosten en stress dat het ooit eens tot een geslaagde aanslag zal komen. In de tussentijd kan de ‘dialoog’ gevoerd worden en kunnen ‘onderhandelingen’ op gang worden gebracht die de terroristen eigenlijk alleen maar behoeven te traineren en frustreren om het proces eindeloos lang te laten doorgaan.36 Iran speelde zo’n kat en muis spel ook met Jimmy Cartner ten tijde van de Iraanse revolutie. Ondertussen start in westerse samenlevingen een discussie over de ‘toon van de discussie’ en worden regeringsleiders voortdurend door de progressieve elite aangespoord tot compromissen aan het adres van terroristen en het wentelen in schuld.

De ontdekking van Khomeini Op 14 februari 1989 deed Ayatollah Khomeini een spectaculaire ontdekking.30 Wat hij met het uitvaardigen van die fatwa in feite deed, was Iraans recht over geloofsafval en blasfemie toepassen op een Britse schrijver die zich volgens westers-seculiere maatstaven helemaal niet onder zijn jurisdictie bevindt.31 Nu is het op die manier iemand laten vermoorden eerder voorgekomen in de geschiedenis. Filips II deed in feite hetzelfde.32 Hij loofde een beloning uit voor wie de ketter Willem van Oranje wilde vermoorden.

Het westen wordt verscheurd door schuldgevoel en onzekerheid aangaande het eigen bestaansrecht 310

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Hoe te reageren? Wat op de korte termijn zou moeten gebeuren is het beschermen van potentiële doelwitten. Net als met Geert Wilders het geval is had eigenlijk ook de redactie van Charlie Hebdo adequaat bewaakt moeten zijn. Op dat voorstel wordt vaak gereageerd met de stelling dat niet ‘iedereen 24/7 bewaakt kan worden’. Maar dat hoeft ook niet. Al Qaida kiest zijn doelwitten doorgaans met zorg en vanuit hun perspectief zelfs met een zeker rechtvaardigheidsgevoel: de aanslag op het hoofdkantoor van Charlie Hebdo was verdiend en – in tegenstelling tot een aanslag op een Joodse supermarkt – volkomen voorspelbaar. Er is immers maar één tijdschrift dat durft en doet wat Charlie Hebdo doet (met uitzondering van, ironisch genoeg, Gregorius Nekschot die door het optreden van het Nederlandse Ministerie van Justitie en het OM nu in de anonimiteit is ondergedoken). Nederlandse cartoonisten reageerden

Het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden beschermt geen religies maar vrijheid van religie op de aanslag op Charlie Hebdo met veel loyaliteitsverklaringen aan het adres van hun ‘collega’s’, maar de werkelijkheid is dat niet één Nederlandse cartoonist het soort van tekeningen maakte zoals Charlie Hebdo die maakte (en misschien blijft maken). Maar omdat Europese natie-staten zo falen in de bescherming van hun eigen burgerij ligt het in de lijn der verwachting dat die burgerij uit dat falen de consequentie zal trekken dat men terroristen beter niet voor de voeten kan lopen. We glijden dus naar een situatie toe (zijn daar eigenlijk al naartoe gegleden) waarbij de effectieve gren-

zen voor de vrijheid van meningsuiting niet in Straatsburg worden vastgesteld maar in Jemen. Althans voor mensen als Rushdie, Westergaard, Charlie Hebdo en anderen geldt dat. Voor Marine Le Pen, Houellebecq en Geert Wilders blijven natuurlijk Straatsburg en de nationale rechter gevreesde instanties. Eigenlijk hebben politici als Le Pen en Wilders twee dingen te vrezen: 1. hun nationale rechterlijke instanties en 2. het internationaal jihadisme met de zo effectief georganiseerde toepassing van shariarecht op nationale verhoudingen.

29. B. Klapper, ‘Hillary Clinton: Anti-Islam

mee een opstapje voor de Rushdie Affaire.

The American Scholar, Vol. 60, No. 2

Harper Press 1993/1995. Thatcher die glori-

Video ‘Disgusting and Reprehensible’’,

Het diplomatieke success van minister Van

(Spring 1991), p. 185-196. Iemand die

eerde in The Falklands War was machteloos

Huffpost World 13 september 2012.

den Broek was dus niet dat hij terrorisme-

vroeg begreep hoe ingrijpend de conse-

in de Rushdie Affair: niet ‘iron-lady-like’.

30. De datering van die ontdekking is overi-

dreiging terugbracht, maar dat hij de zwarte

quenties van de ‘gijzeling’ van Rushdie

35. Naar aanleiding van de interventie van

gens niet helemaal juist, want ik denk dat

piet van Nederland naar Engeland doorgaf.

zouden zijn was: J. Waldron, ‘Rushdie and

minister Van den Broek in de VARA-uitzen-

Khomeini op het spoor werd gezet van deze

31. Of Pakistaans recht. Zie hierover: T.

Religion’, voor het eerst gepubliceerd als:

ding waarin een persiflage werd gegeven

ontdekking op de avond van 23 februari

Herrenberg, ‘Charlie Hebdo: cartoons en

‘Too important for Tact’ in: The Times

van een bijeenkomst met Khomeini zei

1987 (twee jaar eerder dus). Toen hoorde hij

godslastering’, in: NJB blog, 16 januari 2015.

Literary Supplement, 10 maart 1989, p. 248

overigens één kamerlid dat het kabinet was

namelijk van de Iraanse ambassade in

32. De apologie van Willem van Oranje is

en 260, later opnieuw opgenomen in: J.

gechanteerd: A. van Es van de PSP. Zie:

Nederland (althans er zijn sterke aanwijzin-

dan ook in dat opzicht te vergelijken met de

Waldron, Liberal Rights: Collected Papers

‘Verslag van een mondeling overleg’, 26

gen om dat te vermoeden) dat een persifla-

apologieën van Flemming Rose en Salman

1981-1991, Cambridge/New York: Cam-

februari 1987, vastgesteld op 12 maart

ge op zijn persoon en bewind niet was uitge-

Rushdie. Zie: ‘De Apologie (of Verantwoor-

bridge University Press 1993, p. 134-143.

1987, in: Kamerstukken II 1986/87, 19700,

zonden op de Nederlandse televisie alleen

ding van de Prins van Oranje)’, 1580, in: C.

Een bijzonder goed artikel over de kwestie is

V, 79, p. 1-3, p. 3.

maar omdat men hier dacht dat dit de tiran

Huijsen & G. Waling (red.), De geboortepa-

ook: K. van het Reve, ‘Achterlijke artikelen’,

36. Uit Rushdie’s autobiografie, Joseph

onwelgevallig zou zijn. Toen moet Khomeini

pieren van Nederland, Amsterdam: Elsevier

Elsevier 4 maart 1989, en ook opgenomen

Anton: A Memoir, London: Jonathan Cape

hebben gedacht: ‘Wat is het gemakkelijk om

boeken 2014, p. 69-145; S. Rushdie, Joseph

in: K. van het Reve, Verzameld Werk,

2012, blijkt dat Rushdie zijn hoop bleef

een democratie te intimideren’. En misschien

Anton: A Memoir, London: Jonathan Cape

Deel 6, Amsterdam: Van Oorschot 2011,

vestigen op onderhandelingen en het her-

heeft hij in de jaren die daarop volgden wel

2012; F. Rose, The Tyranny of Silence: How

p. 350-353.

roepen van de fatwa. Vanuit zijn perspectief

gedacht: ‘Waarom zou ik niet nog een stap

one Cartoon ignited a global Debate on the

34. Dat is volgens mij ook de reden waarom

blijft die hoop begrijpelijk, maar aan de

verder zetten?’ Ik geef toe dat ik hier een

Future of Free Speech, Washington D.C.,

Margaret Thatcher met geen woord rept

andere kant: was die hoop wel realistisch?

speculatie ventileer, maar het lijkt mij wel erg

Cato Institute 2014.

over Salman Rushdie in haar memoires. Zie:

waarschijnlijk. De Carrell Affaire was daar-

33. B. Lewis, ‘Behind the Rushdie Affair’, in:

M. Thatcher, The Autobiography, London:

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

311

249

Focus

Wat (her)zien ik? Rob van der Hoeven en Bert Fibbe1

De herijking van het Wetboek van Strafvordering moet leiden tot een ‘toekomstbestendig’ wetboek. Niet duidelijk is waarom het wettelijk systeem als geheel op de schop zou moeten worden genomen. De plannen tot herziening van het Wetboek van Strafvordering worden op geen enkele wijze begeleid door investeringen in de praktische kwaliteit van het gerechtelijk apparaat. De problemen waarmee dat apparaat kampt en de oorzaken daarvan, worden niet onder ogen gezien. Het nieuwe wetboek moet niet alleen worden getoetst aan de huidige mogelijkheden. Ook en vooral moet worden onderzocht hoe de toekomstige werkelijkheid is waarin het wetboek zal functioneren.

Inleiding: grote investeringen Het Ministerie van Veiligheid en Justitie is doende met de voorbereidingen van een ingrijpende operatie: het Wetboek van Strafvordering moet worden herzien. De plannen van de minister zijn ambitieus. Inzet is ‘een nieuw Wetboek van Strafvordering dat beter aansluit bij een moderne, digitale samenleving en toegankelijker is voor de rechtspraktijk en de burger. Ook zal het de prestaties van de strafrechtsketen verbeteren.’ De minister heeft dat aangegeven in een toespraak die hij op 19 juni 2014 heeft gehouden tijdens het congres ‘Modernisering Wetboek van Strafvordering’. Met het oog op de herziening zijn over verschillende onderwerpen discussiestukken opgesteld. Die zouden moeten leiden tot verbetering van gesignaleerde knelpunten. De discussiestukken waaieren uit over een breed scala van onderwerpen: – Herziening van het Wetboek van Strafvordering: inleidende notitie; – RC en Raadkamer; – Getuigen; – Algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek; – Onderzoek aan het lichaam en lichaamsmateriaal; – Onderzoek ter plaatste, doorzoeking (digitale) gegevensvergaring, beslag; – Bijzondere opsporingsbevoegdheden; – Buitengerechtelijke afdoeningsvormen en vervolging; – Het onderzoek ter terechtzitting; – Hoger beroep; – Jeugdstrafprocesrecht; – Wraking en verschoning; – Internationale rechtshulp.2 De eerste stappen op weg naar belangrijke investeringen zijn daarmee gezet. Herziening van het Wetboek van Strafvordering zal immers gevolg hebben voor zo’n beetje de gehele juridische keten: van student tot hoogleraar, van politieman tot procureur-generaal, van gerechts-

312

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Het centrale uitgangspunt van de Minister van Veiligheid en Justitie lijkt dat het Wetboek een verouderd en zelfs archaïsch vehikel is secretaris tot en met de Hoge Raad. Herziening van het Wetboek van Strafvordering betekent voor het onderwijs dat alle literatuur en alle studieprogramma’s zullen moeten worden herzien. De politie, het Openbaar Ministerie en de rechterlijke macht zullen alle, al dan niet digitale, modellen en sjablonen moeten screenen en waar nodig aanpassen. Alle politieambtenaren, bijzondere opsporingsambtenaren, alle parket- en gerechtssecretarissen, alle leden van het Openbaar Ministerie, alle strafrechters en alle strafadvocaten zullen moeten worden bijgeschoold  – door hoogleraren en andere docenten die eveneens moeten worden bijgeschoold. De kosten van de gehele operatie zijn niet berekend. Zij moeten echter vele tientallen miljoenen Euro’s belopen.

Argumenten voor herziening van het Wetboek van Strafvordering Zeer uiteenlopende argumenten zijn voor de herziening aangevoerd. Het centrale uitgangspunt van de Minister van Veiligheid en Justitie lijkt dat het Wetboek een verouderd en zelfs archaïsch vehikel is. De minister riep, in een toespraak bij het Congres Modernisering Wetboek van Strafvordering van 19 juni 2014, de beelden op van postkoetsen en trekschuiten. In de ‘inleidende notitie’ van het Ministerie van Veiligheid en Justitie stelt de minister dat het wetboek als gevolg van veroudering niet toegankelijk en niet

werkbaar zou zijn. Op deelgebieden zijn incidentele en gedetailleerde wetswijzigingen doorgevoerd, waardoor de structuur en de overzichtelijkheid van het wetboek ernstig zouden zijn aangetast. De minister heeft gewezen op toegenomen Europese regelgeving − die eveneens zou nopen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering. De noodzaak tot wijziging van het wetboek wordt voorts gebaseerd op de bevindingen van het Onderzoeksproject Strafvordering 2001. Met instemming citeert de minister in zijn toespraak van 19 juni 2004 een passage uit dat Onderzoeksproject waarin wordt gesproken over een ‘oerwoud van incidentele wettelijke voorzieningen en jurisprudentiële oplossingen’. Die zouden elkaar verdringen en overwoekeren, waardoor de kans op fouten, vergissingen en ontsporingen van het justitiële apparaat, aldus de minister, zouden worden vergroot.3 Er zouden discrepanties zijn ontstaan tussen de wettelijke uitgangspunten en de praktijk. De minister wil daarom komen tot een herijkt Wetboek van Strafvordering dat ‘toekomstbestendig’ moet zijn. Het moet ruimte bieden om in te spelen op nieuwe nationale en internationale ontwikkelingen. Gesteld wordt dat er een nieuw legislatief systeem moet komen. In dat systeem geeft het Wetboek van Strafvordering de hoofdlijnen. De invulling van die hoofdlijnen moet plaatsvinden door AMvB’s, ministeriële regelingen en aanwijzingen van het College van Procureurs-Generaal. In de inleidende notitie vanuit het departement wordt als argument voor dat nieuwe systeem aangevoerd dat het tempo waarin de huidige samenleving zich ontwikkelt, zodanig hoog is dat het niet altijd mogelijk is om door middel van een wet in formele zin effectief in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen.

Argumenten niet onderbouwd Wat er ook zij van bovenstaande argumenten, zij maken niet duidelijk waarom het wettelijk systeem als geheel op de schop zou moeten worden genomen. Voor de door de minister aangevoerde argumenten − of beter: voor de door hem geponeerde stellingen − wordt geen onderbouwing gegeven. Dat bevreemdt − niet alleen gezien de grote consequenties en de enorme kosten, maar ook gezien de grote verwachtingen die worden gewekt. Gelet daarop mag toch worden verwacht dat de minister overtuigende voorbeelden aandraagt voor zijn stelling dat het wetboek toe is aan integrale herziening. Hetzelfde geldt voor de gestelde discrepanties tussen wettelijke uitgangspunten en de praktijk: Nergens wordt duidelijk gemaakt waaruit zou blijken dat die discrepanties zich zo veelvuldig voordoen en zo prangend zijn dat er sprake is van een dringende noodzaak tot wijziging van het beproefde systeem van het Wetboek van Strafvordering. Niet blijkt van onderzoek naar de vraag of de oorzaak van de discrepanties ligt in de praktijk (de uitvoering) of in het wettelijk systeem. Wanneer de stelling van

de minister juist zou zijn, dan zouden er toch moeiteloos voorbeelden gegeven moeten kunnen worden en zou duidelijk moeten (kunnen) worden gemaakt dat, en waarom, niet de praktijk, maar het wettelijk systeem zorgen baart. Niet onderbouwd is de stelling als zou de huidige structuur van het Wetboek van Strafvordering geen ruimte bieden aan (de toename van) Europese regelgeving, die in het wetboek moet worden geïncorporeerd. Niet duidelijk wordt gemaakt waarom een nieuw, geijkt Wetboek van Strafvordering aan Europese regelgeving meer of gemakkelijker ruimte zou bieden dan het huidige Wetboek van Strafvordering. De stelling dat Europese regelgeving zou dwingen tot snelle aanpassing, wekt vertwijfeling. Er kan veel worden gezegd over Europese wet- en regelgeving, maar niet dat deze snel gaat. Als de wetgever het tempo van die regelgeving niet kan bijbenen, is dat reden tot zorg over de wetgever, zeker niet over de wet. Waar wordt gesteld dat het tempo van de samenleving zich zodanig ontwikkelt dat het niet altijd mogelijk is om door middel van een wet in formele zin daarop in te spelen, wordt ter onderbouwing van die stelling geen enkel voorbeeld genoemd. Onduidelijk is op welke snelle ontwikkelingen of aanpassingen wordt gedoeld. Wanneer de minister citeert uit het Onderzoeksproject Strafvordering 2001, door te wijzen op een ‘oerwoud van incidentele wettelijke voorzieningen en jurisprudentiele oplossingen’ gaat hij voorbij aan het feit dat het onderzoeksproject heeft geconcludeerd dat de rechtspraktijk en het justitiële apparaat te lijden hebben van de grote hoeveelheid elkaar opvolgende, aanvullende, wijzigende en corrigerende wetgeving. Geenszins is geconcludeerd dat belangrijke strafvorderlijke leerstukken uit het wetboek in de weg zouden staan aan een efficiënt en werkbaar strafprocesrecht. Overigens: de nadruk die de minister legt op de onwenselijkheid van het ‘oerwoud’ verhoudt zich niet met de indrukwekkende regelzucht waarvan de wetgever sinds 2001 blijk heeft gegeven. Juist de laatste decennia kenmerken zich door een stroom van ad-hoc regelgeving. Anders dan de minister lijkt te suggereren, zijn de onderzoekers van Strafvordering 2001 kritisch ten aanzien van de rechtsbescherming die van de wetgever mag worden verwacht. Kritischer dan de huidige minister. Zij conclude-

De stelling dat Europese regelgeving zou dwingen tot snelle aanpassing, wekt vertwijfeling. Er kan veel worden gezegd over Europese wet- en regelgeving, maar niet dat deze snel gaat

Auteurs

Beiden zijn partner bij NautaDutilh. Dit

advocatenorde.nl/10925/modernisering-

caties/publicaties/2014/06/06/herziening-

1. Mr. R. van der Hoeven is voorzitter van

artikel is in belangrijke mate een zeer ver-

wetboek-van-strafvordering).

van-het-wetboek-van-strafvordering.html.

de Adviescommissie strafrecht van de

korte weergave van het commentaar van

Nederlandse orde van advocaten (NOvA).

de NOvA op de inleidende notitie van het

Noten

Het onderzoek ter zitting, eerste interim-

Mr. B. Fibbe is lid van de algemene raad

Ministerie van Veiligheid en Justitie in het

2. De discussiestukken zijn te vinden op

rapport Onderzoeksproject Strafvordering

van de NOvA, portefeuille strafrecht.

kader van dit project (vindplaats: www.

www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publi-

2001, p. 7.

3. M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.),

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

313

Focus

© Hawkeye/Alamy

ren dat in de praktijk die rechtsbescherming niet van de wetgever komt: ‘opmerkelijk genoeg lijkt de bescherming van de rechten en vrijheden van de burger tegenwoordig bij de rechter in betere handen te zijn dan bij de wetgever. Die wetgever lijkt het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens soms te beschouwen als een lastige hinderpaal bij de verwezenlijking van zijn ambities’ (p. 20). ‘Men krijgt soms de indruk dat de wetgever, in plaats van zelf de grenzen te trekken, zich beperkt tot het verkennen van de grenzen die de rechter hem op grond van de mensenrechtenverdragen stelt. Zo gezien is het de rechter die de burger tegen de wetgever beschermt’ (p. 31). Voor de rechtsbeschermende functie van het legaliteitsbeginsel is de consequentie dat opsporingsmethoden die niet of nauwelijks aan rechterlijke controle zijn onderworpen, een stevige wettelijke basis moeten hebben. Het gedrag van de met wetshandhaving belaste autoriteiten moet juist in het Wetboek van Strafvordering zelf − en niet daarbuiten − worden geregeld. Wanneer in een herzien Wetboek van Strafvordering

314

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

alleen hoofdlijnen zouden worden vastgelegd, om de uitwerking daarvan over te laten aan lagere regelgeving, zal dit er toe leiden dat ook de nieuwe regelgeving binnen korte tijd zal worden overwoekerd door een onoverzichtelijk complex van wetten in materiële zin. De minister stelt dat risico te onderkennen − maar bij herijking van het Wetboek van Strafvordering kan de verwezenlijking daarvan ‘(…) worden voorkomen door een goede kwaliteitsbewaking en door in lagere regelgeving goed in te spelen op vragen van de praktijk’. Die opvatting sugge-

De in de inleidende notitie gepresenteerde plannen zijn te zeer gericht op efficiency, veelal instrumenteel van aard en missen bovenal een rechtsstatelijk perspectief

reert dat tot op heden de wetgever in materiële zin ‘goede kwaliteitsbewaking’ heeft verwaarloosd en niet heeft ingespeeld op vragen vanuit de praktijk. Waarom die fouten niet zouden worden herhaald, is volstrekt onduidelijk. Gevreesd moet bovendien worden dat de ‘vragen uit de praktijk’ waarop lagere regelgeving volgens de minister zal moeten inspelen, vooral vragen zullen zijn van de politie − en niet vragen over het rechtsstatelijk gehalte van nieuwe regelgeving. De in de inleidende notitie gepresenteerde plannen zijn te zeer en te eenzijdig gericht op efficiency, veelal instrumenteel van aard en missen bovenal een rechtsstatelijk perspectief.

De echte problemen worden niet aangepakt De plannen tot herziening van het Wetboek van Strafvordering worden op geen enkele wijze begeleid door investeringen in daadwerkelijke verbetering van de praktische kwaliteit van het gerechtelijk apparaat. De problemen waarmee dat apparaat kampt en de oorzaken daarvan, worden niet onder ogen gezien. Het is makkelijk − gevaarlijk − te spreken over uitsluitend herstructurering van regelgeving, om daardoor de werkprocessen en de problemen bij (bijvoorbeeld) de politie en het Openbaar Ministerie onbesproken te laten − terwijl die veel meer debet lijken te zijn aan de problemen die de rechtspleging in de praktijk ervaart dan de redactie of de structuur van het Wetboek van Strafvordering. Die problemen van de praktijk van de strafvordering zijn zeer prozaïsch: – De ICT-structuur van de politie en gebrekkige digitalisering, vormen al sinds jaar en dag een bron van grote moeilijkheden. Het feit dat niet op eenvoudige en efficiente manier informatie door de politie kan worden opgeroepen en (al dan niet digitaal) kan worden verschaft aan het Openbaar Ministerie of de rechterlijke macht, kost de politie aanzienlijk meer − aan geld, capaciteit en ergernis − dan de systematiek van het Wetboek van Strafvordering. – Ieder die in de praktijk van het strafrecht werkzaam is weet dat de werkelijke problemen van die praktijk vooral zitten in de werkprocessen van het justitieel apparaat: het is vrijwel onmogelijk om contact te krijgen met een officier van justitie om overleg te plegen over een lopend onderzoek of een aanhangige strafzaak. Een van de gevolgen hiervan is dat reële en redelijke verzoeken eerst ter zitting kunnen worden behandeld waardoor de inhoudelijke behandeling van de zaak onnodige vertraging oploopt. – In grote strafzaken komt het regelmatig voor dat er meerdere pro forma zittingen plaatsvinden waarbij telkens een andere combinatie van rechters wordt ingeschakeld. Dat is verwarrend en frustrerend voor de verdachte. Het wekt de vrees dat de afwijkende zittingscombinatie die de pro forma zittingen doet, geen kennis heeft van het dossier − of de vrees dat steeds andere combinaties van rechters zich in hetzelfde dossier moeten verdiepen. Het kost onnodige voorbereidingstijd voor de rechters. – Het komt regelmatig voor dat slechts een van de drie zittingsrechters het dossier (op hoofdlijnen) kent. – Onderzoekshandelingen vinden plaats in zaken van

medeverdachten die daarom niet hebben gevraagd − of zich daar zelfs tegen hebben verzet. Dat leidt tot langdurige en overbodige getuigenverhoren. – Het zou al heel wat helpen wanneer via e-mail direct kan worden gecommuniceerd tussen raadslieden, officieren van justitie en rechters. Dat bevordert de efficiency meer dan een herzien Wetboek van Strafvordering.

Investering in herziening niet verantwoord Dit alles roept de vraag op of de enorme investeringen waartoe een grootscheepse wijziging van het Wetboek van Strafvordering dwingt, niet veel beter kunnen worden besteed aan verbetering van computerproblemen, de oplossing van praktische problemen bij de politie, de inzet van administratieve ondersteuning en stroomlijning van interne werkprocessen. Dat is waar de praktijk werkelijk om vraagt. Niet om nieuwe of herziene regels. Het kan ook anders worden geformuleerd: het Ministerie van Veiligheid en Justitie wordt gedwongen tot grote bezuinigingen. Waarom niet wordt bezuinigd op een voornemen tot herziening van het Wetboek van Strafvordering  maar wel op bijvoorbeeld het Openbaar Ministerie en rechtsbijstand − is onduidelijk. Versterking van de strafrechtsketen is allereerst gebaat bij investeringen in de omvang en de kwaliteit daarvan. De prioriteitstellingen van de minister worden niet uitgelegd.

Waarom niet wordt bezuinigd op een voornemen tot herziening van het Wetboek van Strafvordering − maar wel op bijvoorbeeld het Openbaar Ministerie en rechtsbijstand − is onduidelijk Prioriteitstelling noodzakelijk Er is daarom alle reden voor toetsing en rangschikking van prioriteiten, onder meer daar waar het gaat om de inspanningen en de kosten die een grootschalige wetswijziging zullen vergen en de noodzaak om de vooral zeer praktische problemen van het justitiële apparaat − denk aan de voortdurende worstelingen van het politieapparaat − tot een oplossing te brengen. Dat neemt natuurlijk niet weg dat als gevolg van de stroom aan wetswijzigingen winst is te behalen bij bijvoorbeeld hernummering van het Wetboek. Of de baten daarvan opwegen tegen de kosten moet worden bezien. Een volledige herijking van het wetboek is hiervoor niet nodig. Zonder toelichting is niet te begrijpen waarom investeringen in herziening van het Wetboek van Strafvordering, niet veel beter kunnen worden besteed aan praktische zaken als bijvoorbeeld de organisatie van de politie.

Legaliteitsbeginsel: belangrijker dan ooit De wens om te komen tot een nieuw legislatief systeem, waarin het Wetboek van Strafvordering slechts hoofdlij-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

315

Focus

nen weergeeft terwijl de invulling daarvan moet plaatsvinden door wetgeving in materiële zin, is reden tot zorg. In de constructie die in de inleidende notitie wordt geschetst, doen Kamerleden afstand van hun belangrijkste wetgevende instrumenten, als het recht van initiatief en het recht van amendement. Die kunnen zij bij AMvB’s niet inzetten. Bij ministeriële regelingen staat de Kamer zelf geheel buiten spel. Slechts het inroepen van de politieke verantwoordelijkheid van de minister zou dan enig soelaas kunnen bieden. Het is een illusie te veronderstellen dat de Tweede Kamer effectief een rechtsstatelijk weerwoord zal kunnen geven tegen de maar al te vaak op effectiviteit en efficiency gerichte plannen van het bestuur wanneer die worden verwezenlijkt door AMvB’s en dergelijke. De Tweede Kamer, en zeker ook de Eerste Kamer, zouden onder meer dit aspect van de voorgenomen wetgevingsoperatie met argusogen moeten volgen. Ze moeten voorkomen dat de grondwettelijk aan hen toegekende wetgevende bevoegdheden, hen grotendeels uit handen genomen worden. Hun controlerende taak zou praktisch onuitvoerbaar worden.

Vooral moet worden onderzocht hoe de toekomstige werkelijkheid is waarin het wetboek zal functioneren

koesteren − dat belangen van wetshandhaving in de verdrukking komen wanneer schendingen van strafprocesrecht worden gestraft binnen het kader waarin die normschendingen plaatsvinden, dat wil zeggen: binnen datzelfde strafprocesrecht. De minister geeft er niet blijk van dat hij op enigerlei andere wijze wil komen tot sancties wanneer de Staat de haar gestelde grenzen te buiten gaat doordat zij de door en voor haar gestelde strafprocessuele normen overschrijdt. De bereidheid van de Staat om handhavend op te treden wanneer de burger door de Staat gestelde normen overtreedt, is duidelijk groter dan ingeval de Staat zelf zich niet aan de voor haar gestelde − eigen − regels houdt. Het is verontrustend dat enerzijds het voornemen bestaat om te komen tot een herzien, eigentijds Wetboek van Strafvordering, terwijl anderzijds de vrees dat de Staat zich aan de nieuwe, eigentijdse, door haarzelf geformuleerde normen − normen die ‘eenvoudiger en makkelijk toepasbaar zijn’ (voorvragennotitie, p. 5)  niet zal kunnen houden, blijkbaar zo groot is dat de Staat aan schending van die nieuwe regels geen effectieve sanctie wil verbinden. Gestreefd wordt immers naar ‘(…) regelgeving (…) die eenvoudig en doeltreffend toepasbaar is in de praktijk’ (voorvragennotitie, p. 5), terwijl niet wordt voorzien in wettelijke sancties, die zeker moeten stellen dat de eenvoudige en doeltreffende regelgeving ook daadwerkelijk wordt nageleefd. Die sancties moeten bovendien ‘effectief ’ zijn, dat wil zeggen het vermogen hebben ervoor te zorgen dat de betreffende schendingen zich niet opnieuw voordoen. Het is de vraag of sancties die buiten het strafproces om worden opgelegd − zoals de minister voorstaat − dat vermogen (voldoende) hebben. Herziening van het Wetboek biedt de kans in dergelijke sancties te voorzien.

Kansen Als het zou komen tot een bescheiden herziening van het Wetboek van Strafvordering, zijn er ook kansen. Het volgende is daarbij van belang.

Sancties op normoverschrijding Het Wetboek richt zich naar zijn aard op de normstelling van de met wetshandhaving belaste autoriteiten. Het is met name de verdachte burger die met die wetshandhaving wordt geconfronteerd. Onvermijdelijk gevolg van deze omstandigheid is dat een groot deel van het Wetboek van Strafvordering betrekking heeft en moet hebben op bevoegdheden − en de begrenzing van bevoegdheden − en op de positie van de met het onderzoek belaste autoriteiten en daarmee ook op de rechten van de verdachte burger tegenover de Staat. Daarmee wordt de verdachte burger niet bevoordeeld. Hij wordt ook niet ten onrechte centraal gesteld. De nadruk die het Wetboek van Strafvordering legt op de omschrijving − en aldus: de begrenzing − van de bevoegdheden van de Staat en op de positie van de verdachte burger, is het noodzakelijk gevolg van het feit dat zowel de Staat die verdenking tegen een burger heeft opgevat, alsook die burger zelf, moeten weten hoe en waar de macht van de Staat begrensd is. De Staat moet weten waaraan zij zich te houden heeft. De burger moet weten waaraan hij de Staat kan houden. De minister lijkt van opvatting − lijkt de vrees te

316

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Sancties op traagheid en onzorgvuldigheid Niet wordt voorzien dat een systeem dat door de burger kan worden bewaakt, zoals dat het geval is voor het bestuur − waarin al te traag reageren op een verzoek of bezwaar, resulteert in een fictief besluit. Ten aanzien van de behandeling van strafzaken mag van het OM en van de politie toch minstens dezelfde zorgvuldigheid worden verwacht als van het bestuur. Wanneer werkelijk het ernstig voornemen bestaat om te komen tot modernisering en tot verhoging van de bruikbaarheid en inzichtelijkheid van het Wetboek voor de Rechtspraktijk met behoud van de rechtsbeschermende functie, zou mogen worden verwacht dat praktijken die met dat zo werkbare Wetboek van Strafvordering in strijd komen, worden bestraft. Een (gedeeltelijk) herzien Wetboek van Strafvordering zou daarom moeten voorzien in sancties die worden gesteld op normoverschrijding door de Staat. Dat zou de geloofwaardigheid van de Staat en van het nieuwe wetboek − en de rechtsbeschermende functie daarvan − ondersteunen, zoals omgekeerd die geloofwaardigheid wordt ondergraven wanneer de Staat op overtreding van normen die zij zelf bruikbaar en werkbaar acht, geen sanctie durft te stellen. Als het Openbaar Ministerie en de politie werkelijk slagvaardig worden en als de herziening van het Wetboek van Strafvordering werkelijk leidt tot verhoging van de bruikbaarheid voor de rechtspraktijk en op die manier zal

bijdragen aan een verbetering van de prestaties van de ketenpartners en vooral ook aan een verbetering van de strafrechtketen in zijn geheel, zou dat geen moeite moeten kosten.

Impactanalyse van de toekomst, voor wetboek van de toekomst Indien en voor zover de beide Kamers zullen instemmen met de dure operatie van herziening van het Wetboek van Strafvordering, biedt die herziening een kans om te komen tot een wetboek dat in de werkelijkheid van de toekomst het justitieel apparaat op rechtsstatelijke wijze zal doen functioneren. Dat betekent dat, zo goed als mogelijk is, zal moeten worden onderzocht en geanalyseerd wat in de periode waarvoor het wetboek zal worden herschreven, de effecten van die herziening zullen zijn in de samenleving van de toekomst en voor het daarin functionerende justitiële apparaat.

Onderdeel van de voorbereiding van mogelijke herziening van het wetboek is thans een zogenoemde ‘impactanalyse’. Voor zover die analyse ertoe dient om te onderzoeken wat de impact van mogelijke herzieningen zullen zijn op politie en Openbaar Ministerie zoals die thans (wel of niet) functioneren, moet worden vastgesteld dat die analyse wel past op het heden − maar niet op de komende halve of hele eeuw waarvoor het wetboek herschreven zal moeten worden. Daarmee draagt die impactanalyse een gevaar in zich: de financiële beperkingen van het heden worden opgelegd aan de toekomst. Bij herziening van het Wetboek van Strafvordering past ook een herziene impactanalyse: het nieuwe wetboek moet niet worden getoetst aan alleen de mogelijkheden van vandaag. Ook en vooral moet worden onderzocht hoe de toekomstige werkelijkheid is waarin het wetboek zal functioneren. Die impact is van belang.

Reactie

Reactie op reactie Jan Leliveld1

T

ijdens de Kerstdagen las ik de reactie van Wilma Groos2 op een eerdere bijdrage van Dian Brouwer.3 Groos geeft gemakshalve de hele advocatuur een veeg uit de pan door aan te geven, dat het wel heel erg laat in de pen is geklommen ter zake de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en dat de balie ‘tot op heden’ geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging te dien aanzien een visie te geven en met een tegengeluid te komen. Dit verwijt is niet terecht. De advocatuur is behoudens enkele beleefdheidsbesprekingen niet voor het begin van 2014 geïnformeerd over hervormingen van het Wetboek van Strafvorde-

ring die aanstaande zouden zijn. In juni 2014 vond de aftrap plaats voor de modernisering. Sindsdien wordt vanuit de advocatuur op gestructureerde wijze gewerkt aan input voor de negentien aan de orde zijnde thema’s. Zoals altijd het geval is bij nieuwe wetgeving − bijvoorbeeld in de in de Tweede en Eerste Kamer goed gelezen adviezen van de Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten − zal die input kritisch en doorwrocht zijn. Op 11 november 2014 (een maand dus voor de bijdrage van Groos) is een eerste inleidende bijdrage (41 p.) aangeleverd waarnaar ik kortheidshalve verwijs (www.advocatenorde.nl/10710/

modernisering-wetboek-van-strafvordering). Aan een dergelijk kritisch tegengeluid is grote behoefte. Je moet het wel willen horen. Je moet het wel willen zien.

Auteur 1. Mr. drs. J.T.C. Leliveld is advocaat en partner bij Wladimiroff Advocaten te Den Haag.

Noten 2. Vrouwe Justitia en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering: wel een blinddoek, maar niet blind, NJB 2014/3143, afl. 44-45. 3. Blinde vlekken in de herziening van het Wetboek van Strafvordering: het getuigenverhoor bij de R-C als voorbeeld, NJB 2014/2015, afl. 40.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

317

250

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

waaronder deze werd opgelegd. Oorspronke-

refoulement door Italië overweegt het Hof

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

lijk werd de klacht ingediend door een grote

dat reeds in M.S.S. tegen België en Grieken-

groep personen.

land (no. 30696/09) is geoordeeld dat sprake is van ernstige gebreken in de Griekse asiel-

EHRM

318

Hof van Justitie EU

319

B. Procedure

procedure. Ook als de intentie van de kla-

Hoge Raad (civiele kamer)

320

De klagers hebben op verschillende tijdstip-

gers om asiel aan te vragen niet duidelijk is

Hoge Raad (strafkamer)

322

pen een verzoekschrift bij het Hof inge-

geworden, is het feit dat Griekenland een

Hoge Raad (belastingkamer)

325

diend. Het Hof onderscheidt vier groepen.

gebrekkige procedure heeft en uitzet naar

Afd. bestuursrechtspraak RvS

327

De eerste groep is door de vertegenwoordi-

Afghanistan waar betrokkenen mogelijk risi-

Centrale Raad van Beroep

331

ger niet meer genoemd in de corresponden-

co’s lopen voldoende om een schending van

tie met het Hof en het blijkt niet dat ze con-

art. 3 EVRM aan te nemen als sprake is van

tact hebben met de vertegenwoordiger. De

overdrachten naar Griekenland. De klacht

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

tweede groep betreft mensen van wie wel

over schending van art. 2 EVRM hoeft niet

het adres bekend is, maar van wie niet blijkt

verder onderzocht te worden.

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

dat er nog werkelijk contact is met de verte-

Ten aanzien van de klacht over schending

kers van de Universiteit Leiden, de VU

genwoordiger. De derde groep personen

van art. 13 EVRM door Italië verwijst het Hof

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onder-

heeft wel enig contact gehad met de advo-

naar de overwegingen in het licht van art. 4

staande bewerkingen zijn verzorgd door mr.

caat, maar precieze gegevens ten aanzien

lid 4. Het feit dat geen tolk aanwezig was

S.G. Kok en M.A.K. Klaassen MA LLM (Univer-

van de klacht ontbreken. De vierde groep

om bijstand te verlenen en geen informatie

siteit Leiden). Alle uitspraken van het EHRM

omvat vier Afghanen die nog regelmatig

werd verstrekt over het recht asiel te vragen

staan op www.echr.coe.int; een selectie ver-

contact hebben met de vertegenwoordiger.

is niet alleen van belang voor de conclusie

schijnt uiteindelijk in Reports of Judgments

Alleen het verzoek van de vierde groep

dat sprake is van een collectieve uitzetting,

and Decisions. De uitspraken van kamers

wordt ontvankelijk verklaard.

maar ook dat sprake is van een schending van art. 13 EVRM, zowel in combinatie met

van het EHRM worden drie maanden na de uitspraakdatum definitief, tenzij er intern

C. Uitspraak van het Hof

art. 3 EVRM als met art. 4 van Protocol 4. De

appel wordt ingesteld bij de Grote Kamer

(Tweede Kamer: Karakaş (president), Sajó,

klacht omtrent detentie of mishandeling

van het Hof.

Sicilianos, Keller, Lemmens, Spano)

tijdens de uitzetting naar Griekenland

De klacht over Griekenland met betrekking

wordt onvoldoende onderbouwd geacht.

schending van art. 13 in combinatie met art.

251

3 EVRM wordt gegrond geacht. Het Hof ver-

D. Slotsom

wijst naar M.S.S. tegen België en Griekenland

Het Hof concludeert unaniem dat sprake is

in 2011 en bevestigt de bevindingen over de

van schending van art. 13 in combinatie

gebreken in de asielprocedure. Over de risi-

met art. 3 EVRM door Griekenland en dat

Art. 2 EVRM Recht op leven. Art 3 EVRM.

co’s van schending van art. 3 EVRM over-

sprake is van schending van art. 3 EVRM en

Verbod foltering, onmenselijke of vernede-

weegt het Hof dat de situatie in Afghanistan

art. 4 Protocol 4 door Italië en schending

rende behandelingen of bestraffingen.

ten minste zo ernstig is dat sprake is van

van art. 13 in combinatie met art. 3 EVRM

Art. 4 Protocol 4. Verbod collectieve uitzet-

een ‘arguable complaint’ (‘grief défendable’).

en art. 4 Protocol 4. Er is een concurring opi-

ting. Art. 13 EVRM Effectief rechtsmiddel.

Om deze reden wordt de klacht gegrond

nion van rechter Lemmens.

21 oktober 2014, appl. nr. 16643/09

geacht. De klacht omtrent detentie wordt Sharifi en anderen vs. Italië en Griekenland

ongegrond geacht omdat deze niet is onderbouwd.

252

A. Feiten

Ten aanzien van de klacht over de collectie-

De klagers maakten deel uit van groepen

ve uitzetting door Italië haalt het Hof exter-

vreemdelingen die afkomstig waren uit con-

ne bronnen aan waaruit blijkt dat ongedo-

flictlanden. Tussen 2007 en 2008 reisden zij

cumenteerden die per boot aankomen in

naar Griekenland. In 2008 en 2009 trachtten

Italiaanse havens niet de gelegenheid wordt

zij per boot vanuit Griekenland naar Italië

geboden asiel aan te vragen en dat geen

in te reizen. Zij werden echter onderschept

procedurele waarborgen worden geboden.

of tegengehouden door de Italiaanse autori-

Het feit dat voor drie van de klagers geen

teiten en onmiddellijk naar Griekenland

dossier was aangelegd en voor de vierde niet

teruggestuurd. Hun klacht tegen Italië is dat

blijkt dat rechtshulp en tolken aanwezig

A. Feiten

zij geen toegang tot het grondgebied of

waren om bijstand te verlenen, is voor het

De klagers zijn een Afghaanse familie die na

rechtshulp hadden, werden gedetineerd,

Hof een aanwijzing dat geen onderzoek was

vele omzwervingen terecht is gekomen in

mishandeld, en uitgezet naar Griekenland

gedaan door de Italiaanse autoriteiten. Ook

Zwitserland, waar ze asiel aanvragen. De

waar zij een risico liepen te worden gerefou-

het subsidiaire beroep van Italië op de

familie bestaat uit een vader en moeder met

leerd naar hun land van herkomst. Ook

afspraken in het kader van de Dublin-veror-

zes minderjarige kinderen. De familie komt

klaagden zij dat deze uitzetting te zien was

dening wijst erop dat Italië geen individueel

op 16 juli 2011 aan in Italië. Ze worden hier

als verboden collectieve uitzetting en dat

onderzoek deed naar de eventuele asielver-

geregistreerd en in een opvanglocatie

hun geen effectief rechtsmiddel was gebo-

zoeken van de klagers. Om deze redenen is

geplaatst. Omdat klagers menen dat de leef-

den tegen de uitzetting. Hun klacht tegen

sprake van een verboden collectieve uitzet-

omstandigheden in het asielzoekerscentrum

Griekenland betreft het risico van refoule-

ting en schending van art. 4 van Protocol 4.

onder de maat zijn, vertrekken ze naar Oos-

ment en de detentie en omstandigheden

Ten aanzien van de klacht over indirect

tenrijk, waar ze op 30 juli 2011 een asielaan-

318

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

4 november 2014, appl. nr. 29217/12 Art. 3 EVRM. Dublinoverdracht. Italië. (EVRM art. 3) Tarakhel vs. Zwitserland

Rechtspraak

253

vraag indienen. De Oostenrijkse autoriteiten

volgens het Hof mogelijk dat er een signifi-

ontdekken dat de familie in Italië is geregis-

cant aantal asielzoekers inadequate opvang

treerd, en verzoeken Italië om de verant-

zullen krijgen.

woordelijkheid voor de asielaanvraag op

Over de individuele omstandigheden van de

zich te nemen. Italië accepteert dit verzoek.

klager stelt het Hof eerst dat er bij de aan-

Associatieovereenkomst EEG-Turkije. Soci-

De familie reist vervolgens naar Zwitser-

komst van de familie Tarakhel in Italië geen

ale zekerheid van migrerende werknemers.

land, waar op 3 november 2011 opnieuw om

indicaties zijn dat er sprake is geweest van

Ontheffing van de bepalingen inzake de

asiel wordt gevraagd. Deze aanvraag wordt

inadequate opvang. Over de omstandighe-

woonplaats. Aanvullende prestaties ver-

op 24 januari afgewezen en Italië wordt

den na overdragen erkent het Hof eerst dat

leend op grond van de nationale wettelijke

opnieuw bereid gevonden om de verant-

onmenselijke behandeling voldoende ern-

regeling. Woonplaatsvereiste. Toepassing

woordelijkheid van de asielaanvraag over te

stig moet zijn om binnen de definitie van

op voormalige Turkse werknemers. Turkse

nemen. De klagers gaan hierop op 2 februari

art. 3 EVRM te vallen en dat het niveau van

staatsburgers die de nationaliteit van de

2012 in beroep bij het Zwitserse Bundesver-

ernst relatief is. Asielzoekers vormen een

ontvangende lidstaat hebben verkregen.

waltungsgericht. Ze voeren hierbij aan dat

bijzonder kansarme en kwetsbare groep die

ze bang zijn in Italië slachtoffer te worden

als zodanig speciale bescherming behoeft.

(A. Tizzano, kamerpresident, S. Rodin,

van een schending van art. 3 EVRM vanwege

Dit is met name van belang als de asielzoe-

A. Borg Barthet, E. Levits (rapporteur) en

de slechte omstandigheden in de asielop-

kers minderjarige kinderen zijn. Omdat de

M. Berger, rechters)

vang. Op 9 februari 2012 wordt dit beroep

mogelijkheid volgens het Hof bestaat dat

afgewezen. Een poging tot heropening van

aan de familie Tarakhel inadequate opvang

het dossier is eveneens vergeefs.

zal worden geboden in Italië, moet Zwitser-

Arrest van 14 januari 2015, zaak C-171/13

Uwv vs. Demirci e.a.

land garanties krijgen van Italië dat er zal

Feiten en nationale procedure

B. Procedure in Straatsburg

worden voorzien in adequate opvang. In

Demirci e.a. zijn voormalig Turkse werkne-

Op 10 mei 2012 dient de familie Tarakhel

deze garanties moet in detail en op een

mers die tot de legale arbeidsmarkt van

een verzoekschrift in bij het Hof. Ze menen

betrouwbare manier worden omschreven

Nederland in de zin van art. 6 van Besluit

bij overplaatsing naar Italië slachtoffer te

dat er in de specifieke opvanglocatie waar

1/80 hebben behoord. Zij ontvangen sinds

zullen worden van een schending van art. 3

de familie zal worden gehuisvest sprake zal

zij arbeidsongeschikt zijn geraakt een WAO-

EVRM. Ook wordt geklaagd over een gebrek

zijn van een opvang die gezien van de leef-

uitkering en een toeslag. Ook zijn allen,

aan een effectief rechtsmiddel onder art. 13

tijd van de kinderen aanvaardbaar is.

nadat zij de Nederlandse nationaliteit had-

EVRM. Op basis van Rule 39 vragen de

Artikel 13

den gekregen met behoud van de Turkse

klagers eveneens om een interim measure

Het Hof oordeelt dat de klagers in Zwitser-

nationaliteit, naar Turkije teruggekeerd. Op

om overplaatsing naar Italië hangende de

land een effectief rechtsmiddel hebben

1 januari 2000 treedt de Wet beperking

procedure in Straatsburg te voorkomen. Op

gehad tegen hun overdracht aan Italië.

export uitkeringen in werking. Als gevolg

18 mei 2012 wordt de interim measure

hiervan verliezen Demirci e.a. hun recht op

D. Slotsom

een toeslag. Hiertegen gaan zij in beroep. In

Met veertien tegen drie stemmen oordeelt

deze procedure komt met name de vraag

C. Uitspraak van het Hof

het Hof dat er sprake zal zijn van een

aan de orde of de uitspraak van het Hof van

(Grote Kamer: Spielmann (pres.), Casadevall,

schending van art. 3 EVRM indien de kla-

26 mei 2011 in Akdas (C-485/07) ook voor

Raimondi, Villiger, Berro-Lefèvre, Sajó,

gers worden overgedragen aan Italië zonder

Demirci e.a. geldt. In Akdas oordeelde het

Bianku, Tsotsoria, Karakaş, Vučinić,

dat de Zwitserse autoriteiten van Italië de

Hof dat art. 6 lid 1 eerste alinea van Besluit

Laffranque, Sicilianos, Keller, Potocki,

garantie hebben gekregen dat de klagers

3/80 zich er tegen verzet dat voormalig

Lemmens, Jäderblom, Mahoney)

zullen worden opgevangen op een manier

Turkse werknemers die enkel de Turkse nati-

Artikel 3 EVRM

waarbij recht wordt gedaan aan de leeftijd

onaliteit hebben hun recht op toeslag verlie-

Het Hof maakt een analogie naar de uit-

van de kinderen en dat het gezin niet van

zen nadat zij naar Turkije zijn teruggekeerd

spraak in M.S.S. vs. België, die ook gaat over

elkaar zal worden gescheiden. Rechters

nadat zij het recht om in de ontvangende

de overdraging van asielzoekers naar een

Casadevall, Berro-Lefèvre and Jäderblom

lidstaat te verblijven hebben verloren omdat

andere EU-lidstaat. Het interstatelijk vertrou-

hebben een partly dissenting opinion aan

zij er arbeidsongeschikt zijn geworden.

wen is volgens het Hof niet absoluut; er

de uitspraak gevoegd. Zij stellen vraagte-

moet ruimte zijn om dit te weerleggen. Hier-

kens bij het eisen van garanties door de

Prejudiciële vragen

voor is het noodzakelijk dat er in de lidstaat

overdragende staat aan de staat waaraan

De Centrale Raad van Beroep legt het Hof de

waar de asielzoeker dreigt te naar worden

wordt overgedragen.

vraag voor of Nederlandse staatsburgers die

toegekend.

overgedragen sprake is van een reëel risico

de Nederlandse nationaliteit hebben verkre-

op een schending van art. 3 EVRM.

gen nadat zij onder de voorwaarden van Besluit 1/80 tot de arbeidsmarkt van Neder-

algemene en individuele omstandigheden

Hof van Justitie van de Europese Unie

in de asielopvang in Italië. Over de algeme-

Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman,

feit dat zij de Turkse nationaliteit hebben

ne omstandigheden merkt het Hof op dat

medewerker van de Directie Juridische

behouden nog kunnen beroepen op Besluit

de situatie in Italië niet vergelijkbaar is met

Zaken, Afdeling Europees Recht van het

nr. 3/80 om zich te onttrekken aan de voor-

de omstandigheden in de asielopvang in

Ministerie van Buitenlandse Zaken. De volle-

waarde waaraan volgens de nationale wette-

Griekenland ten tijde van de M.S.S. uit-

dige uitspraken van het EU-Hof zijn beschik-

lijke regeling moet zijn voldaan om aan-

spraak. Toch stelt het Hof dat er serieuze

baar via www.curia.europa.eu.

spraak te kunnen maken op een bijzondere,

Het Hof bespreekt achtereenvolgens de

land zijn toegetreden, zich op grond van het

vraagtekens dienen te worden geplaats bij

niet op premie- of bijdragebetaling berus-

de capaciteit van de opvang in Italië. Het is

tend prestatie in de zin van art. 4 lid 2 bis

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

319

Rechtspraak

Verordening nr. 1408/71, zoals gewijzigd bij

dat het arrest Kahveci en Inan (C-7/10 en

wijzingshof en dat de andere procespartij

Verordening nr. 647/2005, namelijk dat de

C-9/10) voor onderhavige zaak niet relevant

dan zal afzien van het vragen van verval

betrokkenen op het grondgebied van deze

is. In dat arrest oordeelde het Hof dat het

van instantie. Deze afspraak wordt (in een

lidstaat wonen.

bezit van de nationaliteit van de lidstaat

ander tussen partijen gevoerd geding)

van ontvangst een Turks staatsburger niet

weergegeven in een proces-verbaal. Het

De uitspraak van het Hof

kan verplichten af te zien van de gunstige

verwijzingshof legt de afspraak aldus uit

Volgens het Hof kunnen Demirci e.a. niet

voorwaarden voor gezinshereniging waarin

dat de procespartijen hebben beoogd af te

met een beroep op Besluit 3/80 verzetten

Besluit 1/80 voorziet. Gesteld al dat de uit

wijken van art. 251 Rv. HR: Uit de weergave

tegen het woonplaatsvereiste waarvan de

dit arrest voortvloeiende beginselen

van de afspraak in het proces-verbaal volgt

Nederlandse wetgeving het ontvangen van

relevant zouden zijn, dan nog blijft het

niet dat partijen de afspraak hebben

de toeslag afhankelijk stelt.

woonplaatsvereiste van toepassing. Indien

gemaakt zoals die door het hof is uitge-

In de eerste plaats verkeren Demirci e.a. in

Demirci e.a. vanwege hun beroep op het

legd. Uit de stukken van het geding blijkt

een heel specifieke positie vanwege het feit

associatierecht de toeslag zouden kunnen

niet van een beroep op andere omstandig-

dat zij de nationaliteit van de ontvangende

ontvangen zonder te voldoen aan het woon-

heden waaruit een zodanige afspraak kan

lidstaat hebben verkregen. Met verkrijgen

plaatsvereiste, zouden zij immers gunstiger

worden afgeleid.

van deze nationaliteit bereikt de Turkse

worden behandeld dan de burgers van de

werknemer in beginsel het hoogste niveau

Unie. Dat is in strijd met art. 59 van het aan-

van integratie in die lidstaat. Deze verkrij-

vullend protocol.

(Rv art. 251) Bera, adv. mr. A.J.F. Gonesh, vs. ING, adv. mr.

ging brengt bovendien alle rechten met zich die verband houden met het burgerschap

Conclusie

van de Unie, met name op het gebied van

Besluit 3/80 moet, mede in het licht van art.

het recht van verblijf en vrij verkeer. Vol-

59 van het aanvullend protocol, aldus wor-

Feiten en procesverloop

gens het Hof rechtvaardigt bijgevolg niets

den uitgelegd dat burgers van een lidstaat

In 2003-2004 heeft ING ten laste van bankre-

dat een Turks staatsburger die de nationali-

die als Turkse werknemers tot de legale

keningen van Bera betalingen gedaan van in

teit van de lidstaat van ontvangst heeft ver-

arbeidsmarkt van deze staat hebben

totaal € 210.000, in opdracht van iemand

kregen, door deze staat voor de uitkering

behoord, zich niet op grond van het feit dat

van wie gebleken is dat hij niet bevoegd was

van een toeslag als die van het hoofdgeding

zij de Turkse nationaliteit hebben behou-

Bera te vertegenwoordigen.

niet volledig als een eigen burger zou wor-

den, kunnen beroepen op art. 6 van Besluit

In dit geding heeft Bera een verklaring voor

den behandeld.

3/80 om zich te verzetten tegen een woon-

recht gevorderd dat ING in strijd met de tus-

In de tweede plaats zou een dubbel onge-

plaatsvereiste waaraan volgens de wettelijke

sen partijen bestaande overeenkomst heeft

rechtvaardigd verschil in behandeling in het

regeling van deze staat moet zijn voldaan

gehandeld. De rechtbank heeft de vordering

leven worden geroepen als Demirci e.a. op

om aanspraak te kunnen maken op een bij-

grotendeels toegewezen. Het hof heeft het

grond van Besluit 3/80 zouden worden vrij-

zondere, niet op premie- of bijdragebetaling

vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Bij HR

gesteld van het voor de toeslag geldende

berustende prestatie in de zin van art. 4 lid

19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671,

woonplaatsvereiste. Zij zouden allereerst

2 bis Verordening nr. 1408/71, zoals gewij-

NJ 2010/115, is het arrest van het hof vernie-

gunstiger worden behandeld dan Turkse

zigd bij Verordening nr. 647/2005.

tigd en de zaak verwezen. Op 29 augustus

werknemers die niet de nationaliteit van de

J. de Bie Leuveling Tjeenk.

2011 is in een andere zaak tussen Bera en

ontvangende lidstaat hebben en die, wan-

ING gepleit bij de rechtbank Amsterdam.

neer zij niet meer tot de legale arbeidsmarkt

Hoge Raad (civiele kamer)

Blijkens het proces-verbaal van dat pleidooi

van deze staat behoren, er niet langer een

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

hebben partijen toen een procedureafspraak

verblijfsrecht hebben. Ten tweede zouden zij

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

gemaakt die (in elk geval) inhoudt dat ING

worden bevoordeeld ten opzichte van de

van Justitie van het Caribische deel van het

de onderhavige procedure binnen een

burgers van de ontvangende lidstaat of van

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in

maand aanhangig zal maken bij het verwij-

een andere lidstaat, die voor de uitkering

te zien op www.rechtspraak.nl.

zingshof en dat Bera dan zal afzien van het

van de aanvullende prestatie onderworpen blijven aan de voorwaarde dat zij op het grondgebied van het Koninkrijk der Neder-

vragen van verval van instantie. ING heeft

254

landen wonen.

de onderhavige procedure niet binnen een maand na 29 augustus 2011 aanhangig gemaakt bij het verwijzingshof. Bij exploot

Het Hof concludeert dat Demirci e.a. zich

23 januari 2015, nr. 13/05110

van 31 oktober 2011 heeft Bera ING voor het

niet met een beroep op Besluit 3/80 kunnen

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

verwijzingshof gedagvaard, primair verval

onttrekken aan het woonplaatsvereiste.

Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T.

van instantie gevorderd en subsidiair gecon-

Het Hof maakt duidelijk dat in dit opzicht

Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek;

cludeerd tot bekrachtiging van het vonnis

het hoofdgeding moet worden onderschei-

A-G mr. F.F. Langemeijer)

van de rechtbank. Bera heeft daarbij aange-

den van de zaak die tot het arrest Akdas

ECLI:NL:HR:2015:112

voerd dat nu ING zich niet aan de procedu-

heeft geleid. Dat arrest betreft immers Turk-

reafspraak had gehouden, Bera gerechtigd

se werknemers die naar Turkije moesten

Procedureafspraak. Uitleg. Vervolg op HR

was verval van instantie te vorderen zonder

terugkeren, omdat zij vanwege hun blijven-

19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671,

dat op de voet van art. 251 lid 1 Rv een rol-

de arbeidsongeschiktheid hun verblijfsrecht

NJ 2010/115. Na cassatie en verwijzing

datum diende te worden bepaald waarop

in de ontvangende lidstaat hadden verloren.

maken de procespartijen een procedureaf-

Bera verval van instantie zou kunnen vorde-

Demirci e.a. behouden vanwege hun Neder-

spraak die (in elk geval) inhoudt dat de

ren. Het verwijzingshof heeft niettemin een

landse nationaliteit hun verblijfsrecht in

ene procespartij de procedure binnen een

roldatum bepaald als hiervoor bedoeld. Bera

Nederland. Het Hof maakt verder duidelijk

maand aanhangig zal maken bij het ver-

heeft noch op die roldatum, noch nadien

320

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Rechtspraak

verval van instantie gevorderd. Het hof heeft

255

worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Deze

het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Bera (de verklaring voor

23 januari 2015, nr. 14/00181

bepaling berust op de Benelux-Overeen-

recht) alsnog afgewezen. Met betrekking tot

(Mrs. E.J. Numann, G. Snijders, G. de Groot,

komst houdende eenvormige wet betreffen-

de vordering tot verval van instantie heeft

M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek;

de de dwangsom (Trb. 1974, 6) (volgt een

het hof overwogen dat het partijen niet vrij-

A-G mr. J. Spier)

citaat uit Kamerstukken II 1975/1976,

staat een afspraak te maken die ertoe strekt

ECLI:NL:HR:2015:113

13788, 1-4, p. 16, en een verwijzing naar Benelux-Gerechtshof 9 juli 1981,

de regeling van art. 251 Rv terzijde te stellen. Dwangsom. Veroordeling tot betaling van

ECLI:NL:XX:1981:AD6457, NJ 1982/190

Hoge Raad

een geldsom. Het hof spreekt een veroor-

(Geers vs. Scholten)). Het hof heeft de vorde-

Het middel in het incidentele beroep neemt

deling uit tot medewerking aan de terugle-

ring van B, die de inkleding daarvan niet

tot uitgangspunt dat het hof de tussen partij-

vering van een zaak tegen terugbetaling

heeft toegelicht, toegewezen in de bewoor-

en gemaakte afspraak zo heeft uitgelegd dat

van de koopprijs, op straffe van verbeurte

dingen waarin zij was ingesteld (onder de

zij hebben beoogd het bepaalde in art. 251

van een dwangsom. HR: Aangenomen

maximering van de dwangsom). Het hof

Rv terzijde te stellen en bestrijdt deze uitleg.

moet worden dat het hof niet heeft

heeft de vordering blijkbaar aldus opgevat

Hoewel het incidentele beroep voorwaarde-

bedoeld de dwangsom afzonderlijk te ver-

dat B besefte dat hij de koopsom slechts dan

lijk is ingesteld, ziet de Hoge Raad aanleiding

binden aan de terugbetaling van de koop-

gerestitueerd zou kunnen krijgen indien de

het daardoor aangevoerde middel eerst te

prijs. Voor zover het onderdeel betoogt dat

eigendom van de bedrijfsruimte gelijktijdig

behandelen. Het middel is op zichzelf

aan een veroordeling als hier aan de orde

aan A teruggeleverd zou worden en dat, om

gegrond. Het hof heeft de afspraak klaarblij-

geen dwangsom kan worden verbonden,

de voor de vervulling van die voorwaarde

kelijk uitgelegd in de door het middel bedoel-

berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

vereiste medewerking van A te kunnen afdwingen, een dwangsom aangewezen was.

de zin. Uit de weergave van die afspraak in het proces-verbaal kan evenwel niet meer

(Rv art. 611a, 611d)

Bij die stand van zaken heeft het hof met toewijzing van de vordering de regel van de

worden afgeleid dan dat partijen (met het oog op de voortgang van de procedure bij de

A, adv. mrs. R.L. Bakels en A. van Staden ten

tweede zin van art. 611a lid 1 Rv niet mis-

rechtbank) hebben afgesproken dat ING de

Brink, vs. B, adv. mr. K. Aantjes.

kend. Er stonden B immers geen middelen ten dienste om (terug)betaling van de koop-

onderhavige procedure binnen een maand aanhangig zal maken en dat Bera dan afziet

Feiten en procesverloop

som door rechtstreekse tenuitvoerlegging te

van het vragen van verval van instantie.

Partijen hebben besprekingen gevoerd over

bewerkstelligen, nu het dictum van het

Daaruit volgt niet dat partijen hebben afge-

de verkoop van een pand van A aan B. Op

bestreden arrest daartoe geen veroordeling

sproken dat bij uitblijven van die proceshan-

enig moment heeft B laten weten het pand

bevat. Eerst ter gelegenheid van de terugle-

deling van ING binnen de afgesproken ter-

niet te willen afnemen. In geschil is of een

vering van de onroerende zaak – waarvoor

mijn, de instantie vervallen zou worden

koopovereenkomst tot stand was gekomen.

de medewerking van A noodzakelijk was –

verklaard zonder dat daartoe de procedure

Na een uitspraak van de voorzieningenrech-

zou B het bedrag van de eerder betaalde

van art. 251 Rv behoefde te worden gevolgd.

ter heeft B het pand afgenomen tegen beta-

koopsom terugbetaald kunnen krijgen.

Uit de overige stukken van het geding blijkt

ling van een koopsom.

Daarom moet worden aangenomen dat het

niet dat Bera zich heeft beroepen op andere

In de onderhavige bodemzaak heeft A ver-

hof niet heeft bedoeld de dwangsom afzon-

omstandigheden waaruit een zodanige

goeding gevorderd van de schade die hij

derlijk te verbinden aan de terugbetaling

afspraak kan worden afgeleid. Het hof heeft

stelt te hebben geleden doordat B het pand

van de koopsom. Voor zover het onderdeel

dus terecht geen verval van instantie ver-

niet op de overeengekomen datum heeft

betoogt dat aan een veroordeling als hier

leend nadat Bera op de daarvoor bepaalde

afgenomen. B heeft in reconventie veroorde-

aan de orde geen dwangsom kan worden

roldatum niet op de voet van art. 251 lid 1 Rv

ling van A gevorderd tot ‘medewerking aan

verbonden, berust het, gelet op hetgeen

een daartoe strekkende vordering had inge-

de teruglevering van de zaak tegen terugbe-

hiervoor is overwogen, op een onjuiste

steld. Dit brengt mee dat het middel in het

taling van de koopprijs binnen vijf dagen na

rechtsopvatting. Ten overvloede wordt nog

principale beroep wegens gebrek aan belang

betekening van de uitspraak, op straffe van

overwogen dat aan A, indien hij niet bij

niet tot cassatie kan leiden.

verbeurte van een dwangsom van € 1000

machte is de koopsom terug te betalen of te

Volgt verwerping, overeenkomstig de con-

per dag of gedeelte van een dag dat A hier-

financieren, in beginsel de mogelijkheid ten

clusie van de A-G.

mee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft’,

dienste staat zich, op de voet van art. 611d

De A-G meent dat art. 251 Rv van openbare

en schadevergoeding. De rechtbank heeft de

Rv, te beroepen op onmogelijkheid om te

orde is (2.6). Die wetsbepaling regelt de wijze

vordering van A toegewezen en die van B

voldoen aan de veroordeling, nu de terugbe-

waarop een vordering tot verval van instan-

afgewezen. Het hof heeft alsnog de vorde-

taling van de koopsom daarvan een onver-

tie wordt behandeld.

ring van A afgewezen en die van B toegewe-

brekelijk deel uitmaakt.

zen, met maximering van de dwangsom tot

Volgt verwerping.

€ 100.000.

De A-G concludeert tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof

Hoge Raad

over de mogelijkheid dwangsommen te ver-

Onderdeel 2 klaagt over de oplegging van de

binden aan gemengde veroordelingen als de

dwangsom. Bij de beoordeling van het

onderhavige (3.26). Hij bespreekt de wetsge-

onderdeel moeten doel en strekking in aan-

schiedenis (3.10-3.12), de rechtspraak (3.13-

merking worden genomen van het in de

3.14), de literatuur (3.15-3.17) en de prakti-

tweede zin van art. 611a lid 1 Rv neergeleg-

sche gevolgen van verschillende opvattingen

de voorschrift dat een dwangsom niet kan

(3.18-3.25).

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

321

Rechtspraak

256

Het oordeel van het hof dat het incidentele

dat hij niet heeft gehandeld in een ogen-

appel van de man geen verdere bespreking

blikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de

23 januari 2015, nr. 14/02201

behoeft, is derhalve onbegrijpelijk.

gelegenheid heeft gehad na te denken over

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

de betekenis en de gevolgen van zijn voor-

Heisterkamp, C.E. Drion; A-G mr. P. Vlas)

komstig de conclusie van de A-G.

genomen daad en zich daarvan rekenschap

ECLI:NL:HR:2015:116

De A-G bespreekt de klacht onder 2.2-2.3.

te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en

Huwelijksvermogen. Uitleg gedingstukken. Het hof overweegt dat het incidenteel

Hoge Raad (strafkamer)

waardering van de omstandigheden van het

appel van de man geen verdere bespreking

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

concrete geval door de rechter, waarbij deze

behoeft, nu de vrouw geen afstorting van

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

het gewicht moet bepalen van de aanwijzin-

haar pensioenrechten meer vordert. HR:

straf(proces)recht Radboud Universiteit

gen die voor of tegen het bewezen verklaren

De gedingstukken in hoger beroep houden

Nijmegen.

van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om

niet in dat de man zijn grieven heeft beperkt tot de situatie dat het pensioen afgestort zou moeten worden. Het oordeel

257

zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte

van het hof dat het incidentele appel van de man geen verdere bespreking behoeft,

20 januari 2015, nr. 14/02018

raad is gehandeld, maar behoeft de rechter

is derhalve onbegrijpelijk.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en

niet ervan te weerhouden aan contra-indica-

N. Jörg)

ties een zwaarder gewicht toe te kennen.

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spronken,

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht

strekkende tot verwerping; adv. mr. W.J.

aan de omstandigheid dat de besluitvor-

De man, adv. mr. M.A.J.G. Janssen, vs. de

Ausma en mr. I.V. Nagelmaker, beiden

ming en uitvoering in plotselinge hevige

vrouw, niet verschenen.

Utrecht)

drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van

ECLI:NL:HR:2015:93

een korte tijdspanne tussen besluit en uit-

(BW art. 1:141)

Feiten en procesverloop

voering of dat de gelegenheid tot beraad

Partijen zijn in 1992 gehuwd onder huwe-

Toepassing maatstaven voorbedachte raad

eerst tijdens de uitvoering van het besluit

lijkse voorwaarden met uitsluiting van elke

zoals aangevuld in HR 15 oktober 2013,

ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandighe-

gemeenschap van goederen en een perio-

ECLI 2013:963, NJ 2014/156: in casu ontoe-

den (of een samenstel daarvan) de rechter

diek verrekenbeding. De man is directeur/

reikende motivering voorbedachte raad

uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de

grootaandeelhouder van een BV. In 2008

erop gelet dat het hof niets heeft vastge-

verdachte in het gegeven geval niet met

zijn partijen gescheiden.

steld omtrent het tijdsverloop gedurende

voorbedachte raad heeft gehandeld.

In dit geding heeft de man de vermogensrech-

hetwelk de gelegenheid voor de verdachte

Mede met het oog op het strafverzwarende

telijke afwikkeling van het huwelijk verzocht.

zou hebben bestaan om na te denken over

gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten

De rechtbank heeft de aandelen in de BV

de betekenis en de gevolgen van de voor-

aan de vaststelling dat de voor voorbedach-

gewaardeerd op een door een deskundige

genomen daad en om zich daarvan reken-

te raad vereiste gelegenheid heeft bestaan,

berekende waarde en bepaald dat de man

schap te geven.

bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voor-

€ 59.279 aan de vrouw dient te betalen. De vrouw heeft aanspraak gemaakt op afstorting

(Sr art. 289)

bedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn moti-

van haar in de BV opgebouwde pensioenvoorziening. Deze aanspraak heeft de rechtbank

Inleiding:

vering van de bewezenverklaring nadere

niet gehonoreerd. Het hof heeft bepaald dat

Verdachte is veroordeeld omdat zij – kort

aandacht te geven.

de pensioenrechten moeten worden verevend

gezegd – ‘opzettelijk en met voorbedachten

De achtergrond van het vereiste dat de ver-

overeenkomstig de Wet verevening pensioen-

rade [slachtoffer] van het leven heeft

dachte de gelegenheid heeft gehad na te den-

rechten bij scheiding en dat de man € 140.068

beroofd, hierin bestaande dat verdachte

ken over de betekenis en de gevolgen van zijn

aan de vrouw dient te betalen. Het hof heeft

opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg,

voorgenomen daad en zich daarvan reken-

daarbij overwogen dat het incidenteel appel

[slachtoffer] meermalen, met een mes, in

schap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de

van de man geen verdere bespreking behoeft,

het lichaam (borststreek) heeft gestoken en

verdachte die gelegenheid heeft gehad, het

nu de vrouw in hoger beroep geen afstorting

met een hard voorwerp tegen het hoofd

redelijk is aan te nemen dat de verdachte

van haar pensioenrechten meer vordert.

heeft geslagen, tengevolge waarvan voor-

gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en

noemde persoon is overleden.’

dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de

Hoge Raad

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring,

betekenis en de gevolgen van zijn voorgeno-

In de toelichting op de grieven in het inciden-

voor zover inhoudende dat de verdachte

men daad en zich daarvan rekenschap heeft

teel appel heeft de man aangevoerd dat de

met voorbedachte raad heeft gehandeld,

gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in

rechtbank bij de waardering van de pensioen-

ontoereikend is gemotiveerd.

de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de

voorziening ten onrechte is uitgegaan van de fiscale waarde, terwijl moet worden uitgegaan

Hoge Raad, onder meer:

verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en

van de commerciële waarde, zodat de aande-

2.3. Voor een bewezenverklaring van het

zich rekenschap heeft gegeven leent zich

len in de BV volgens de man op een te hoog

bestanddeel ‘voorbedachte raad’ moet

immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs,

bedrag zijn gewaardeerd. De gedingstukken

komen vast te staan dat de verdachte zich

zeker in het geval dat de verklaringen van de

in hoger beroep houden niet in dat de man

gedurende enige tijd heeft kunnen beraden

verdachte en/of eventuele getuigen geen

zijn grieven heeft beperkt tot de situatie dat

op het te nemen of het genomen besluit en

inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van

het pensioen afgestort zou moeten worden.

322

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Rechtspraak

het begaan van het feit in de verdachte is

Inleiding:

een drietal, conform de gestelde eisen inge-

omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbe-

OM-cassatie. Verdachte is door de economi-

vulde, documenten, waaronder het in de

dachte raad bewezen kan worden, hangt dan

sche kamer van het gerechtshof integraal

tenlastelegging genoemde CCIC-certificaat

sterk af van de hierboven bedoelde gelegen-

vrijgesproken van – kort gezegd – zowel de

(‘Certificate for Pre-Shipment Inspection of

heid en van de overige feitelijke omstandighe-

primair als subsidiair tenlastegelegde, al

Recycling Scraps to China issued by CCIC’).

den van het geval zoals de aard van het feit,

dan niet opzettelijke, overtredingen van

(iv) China heeft bepaald dat zonder een

de omstandigheden waaronder het is begaan

voorschriften met betrekking tot de uitvoer

CCIC-certificaat de invoer van de afvalstof-

alsmede de gedragingen van de verdachte

van afvalstoffen naar China.

fen verboden is.

voor en tijdens het begaan van het feit. Daar-

In de tenlastelegging was onder meer opge-

4.4. In het middel wordt ervan uitgegaan dat

bij verdient opmerking dat de enkele omstan-

nomen (primair) ‘[…] terwijl China de invoer

sprake is van een uitvoerverbod als bedoeld

digheid dat niet is komen vast te staan dat is

van die afvalstof(fen) had verboden, aange-

in art. 36 EVOA van de onderhavige afvalstof-

gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsop-

zien (de overbrenging van) die afvalstof(fen)

fen naar China nu die afvalstoffen niet verge-

welling, niet toereikend is om daaraan de

niet vergezeld ging(en) van een CCIC-certifi-

zeld gingen van een CCIC-certificaat als hier-

gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van

caat;’ en (subsidiair) ‘[…] terwijl die over-

voor bedoeld en China in zo een geval de

voorbedachte raad (vgl. HR 15 oktober 2013,

brenging geschiedde zonder een vooraf-

invoer verbiedt. Aldus wordt evenwel mis-

ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156).

gaande kennisgeving en/of schriftelijke

kend dat ‘met betrekking tot afvalstoffen van

2.4. Tegen de achtergrond van het vooraf-

toestemming van alle/de betrokken bevoeg-

bijlage III (...) waarvan de uitvoer niet is ver-

gaande heeft het Hof zijn oordeel dat de

de autoriteiten overeenkomstig voornoem-

boden krachtens artikel 36’ overeenkomstig

voorbedachte raad kan worden bewezenver-

de Verordening.’

art. 37 EVOA door de Commissie aan China is

klaard niet toereikend gemotiveerd. Daarbij

Het middel richt zich met een rechtsklacht

verzocht antwoord te geven op aan hem

neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aan-

en een motiveringsklacht tegen de vrij-

gestelde vragen en dat China in zijn ant-

merking dat het Hof kennelijk heeft geoor-

spraak van het primair tenlastegelegde.

woord niet heeft geopteerd voor de mogelijkheid de uitvoer van zodanige afvalstoffen te

deeld dat de gelegenheid voor de verdachte om na te denken over de betekenis en de

Hoge Raad, onder meer:

verbieden. China ging dus niet uit van een

gevolgen van haar voorgenomen daad en om

4.2. De hiervoor in 2.1 weergegeven tenlaste-

uitvoerverbod als bedoeld in art. 36 EVOA.

zich daarvan rekenschap te geven, zich in het

legging heeft het Hof klaarblijkelijk aldus

Dat is niet anders door het invoerverbod dat

bijzonder voordeed gedurende het tijdsbe-

opgevat dat daarin niet het verwijt is opge-

China heeft uitgevaardigd voor de hier

stek dat zij gewapend met meerdere wapens

nomen dat de verdachte heeft gehandeld

bedoelde afvalstoffen indien de lading niet

doelbewust naar [slachtoffer] is gelopen, dan

strijd met art. 18 EVOA in verbinding met

wordt vergezeld van een CCIC-certificaat. Dat

wel gedurende het tijdsbestek dat zij gewa-

art. 2 onder 35 EVOA. Die uitleg is met de

voorschrift is immers gekoppeld aan de door

pend met een slagvoorwerp naar [slachtof-

bewoordingen van de tenlastelegging niet

China gemaakte keuze voor de controle in

fer] is gelopen om hem een of meer klappen

onverenigbaar en moet in cassatie worden

het land van bestemming naar nationaal

op zijn hoofd te geven waarna zij vervolgens

geëerbiedigd.

recht. Er is dus niet sprake van een ‘illegale

een mes heeft gehaald en weer terug is gelo-

4.3. In cassatie kan, mede met verwijzing

overbrenging’ als bedoeld in art. 2 onder 35

pen naar [slachtoffer], terwijl het Hof niets

naar het hiervoor weergegeven wettelijk en

sub f EVOA zoals strafbaar gesteld in art.

heeft vastgesteld omtrent het tijdsverloop

verdragsrechtelijk kader, van het volgende

10.60, tweede lid, Wm. Het hiermee overeen-

dat met die handelingen gemoeid is geweest.

worden uitgegaan.

stemmende oordeel van het Hof geeft dan

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

(i) De strafzaak betreft de uitvoer uit Neder-

ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvat-

Volgt vernietiging en terugwijzing.

land van afvalstoffen in de zin van de EVOA,

ting en is evenmin onbegrijpelijk.

met als doel een nuttige toepassing naar

4.5. Het middel faalt.

258

een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is. Op die uitvoer zijn de artikelen 36 en 37 van de EVOA van toepas-

259

20 januari 2015, nr. 14/00470

sing. Het gaat daarbij om ijzer- en staal-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

schroot en aluminiumschroot als genoemd

20 januari 2015, nr. 14/00299

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan)

onder code B1010 in Bijlage III EVOA.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, H.A.G.

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

(ii) Blijkens het antwoord van China op de

Splinter-van Kan, N. Jörg, V. van den Brink)

strekkende tot verwerping; adv. mr. J.C.

hem op de voet van art. 37, eerste lid, EVOA

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

Ozinga, ’s-Gravenhage)

door de Commissie gestelde vragen heeft

strekkende tot vernietiging en terugwij-

ECLI:NL:HR:2015:95

China niet gekozen voor een verbod van

zing; adv. mr. N. Tanoğlu, ‘s-Gravenhage)

uitvoer van die stoffen, de optie onder a,

ECLI:NL:HR:2015:89

Uitvoer van afvalstoffen naar China zon-

maar voor de optie onder c (‘column 3’) dat

der CCIC-certificaat: in casu ging China

geen controle zal plaatsvinden in het land

Verstekverlening en vermoeden dat vrij-

niet uit van een uitvoerverbod als bedoeld

van bestemming.

willig afstand is gedaan van aanwezig-

in art. 36 EVOA, zodat geen sprake is van

(iii) Nader heeft China aangegeven, door in

heidsrecht: behoudens duidelijke aanwij-

‘illegale overbrenging’ als bedoeld in art. 2

de bijlage bij art. 1 van EG-Verordening

zingen van het tegendeel, kan van dit

onder 35 sub f EVOA zoals strafbaar

1418/2007 kolom d aan te vinken, ervoor te

vermoeden worden uitgegaan indien de

gesteld in art. 10.60 lid 2 Wm.

kiezen dat ‘in het land van bestemming vol-

dagvaarding van een verdachte die is inge-

gens het toepasselijke nationale recht ande-

schreven in een GBA, rechtsgeldig is bete-

re controleprocedures [zullen] worden

kend en de verdachte noch zijn raadsman

gevolgd’. In dat kader verlangt China dat de

op de terechtzitting is verschenen. Niette-

in te voeren afvalstoffen vergezeld gaan van

min bestaat de mogelijkheid dat achteraf

(EVOA art. 35, 36, 37; Wm art. 10.60)

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

323

Rechtspraak

moet worden vastgesteld dat aan het aan-

de mogelijkheid dient te hebben om zijn

lijkverklaring van het Openbaar Ministerie

wezigheidsrecht tekort is gedaan, bijvoor-

zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegen-

in de vervolging.

beeld omdat de verdachte wegens ziekte

woordigheid te doen behandelen. Dit leidt

was verhinderd op de terechtzitting te ver-

tot de slotsom dat het bestreden arrest

schijnen zonder dat dit de rechter bekend

moet worden vernietigd en dat de zaak

was. In casu was daarvan sprake bij de in

moet worden teruggewezen opdat deze

Inleiding:

het ziekenhuis verblijvende verdachte.

opnieuw wordt berecht en afgedaan.

OM-cassatie. In deze zaak blijkt in hoger

2.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.

beroep dat het proces-verbaal van de terecht-

(EVRM art. 6)

Volgt vernietiging en terugwijzing.

zitting in eerste aanleg niet voldoet aan de

Inleiding:

A-G Harteveld, onder meer:

genoemd proces-verbaal ontbreekt de verkla-

In deze zaak houdt het proces-verbaal van

3.3. In de cassatieschriftuur wordt ‘illustre-

ring van de ter terechtzitting verschenen ver-

de terechtzitting in hoger beroep in dat

rend’ ten aanzien van de vraag of de ver-

dachte en blijkens mededeling van de raads-

aldaar de verdachte niet is verschenen, dat

dachte wel vrijwillig afstand heeft gedaan

man ter terechtzitting in hoger beroep

tegen hem verstek is verleend en dat het

van zijn aanwezigheidsrecht aangevoerd dat

ontbreekt eveneens de verklaring van de ter

onderzoek is gesloten.

de raadsvrouw enkele uren na de terechtzit-

terechtzitting verschenen getuige [getuige].

Het middel strekt ten betoge dat het hof ten

ting en de mondelinge uitspraak van het

Het verhoor van de genoemde getuige is

onrechte verstek heeft verleend tegen de

Hof een telefoonnotitie heeft ontvangen van

zelfs niet gemeld in het proces-verbaal. Daar-

niet verschenen verdachte aangezien deze

de buurman van de verdachte met de mede-

naast ontbreekt volgens de raadsman in het

ten tijde van de behandeling van zijn zaak

deling dat hij op bezoek is geweest bij de

proces-verbaal een deel van de door de verde-

ter terechtzitting in hoger beroep in het

verdachte in het (...) ziekenhuis en dat hij

diging gevoerde verweren.

ziekenhuis was opgenomen en hij niet vrij-

wenste door te geven dat de verdachte in het

Het hof acht dit, nu de verdediging niet meer

willig afstand heeft gedaan van zijn recht

ziekenhuis ligt vanwege een operatie aan

in een gelijke rechtspositie kan worden

om bij de behandeling van zijn zaak aanwe-

nierstenen. Bij brief van 28 november 2013

gebracht als in eerste aanleg, een onherstel-

zig te zijn.

gericht aan het Hof heeft de raadsvrouw het

baar verzuim dat dusdanig ernstig is dat,

Hof gewezen op deze telefoonnotitie en het

hoewel dit niet te wijten is aan het openbaar

Hoge Raad, onder meer:

Hof verzocht het onderzoek te heropenen

ministerie, dit dient te leiden tot niet-ont-

2.3. Uitgangspunt is dat indien de dagvaar-

vanwege een situatie van overmacht en het

vankelijkheid van het Openbaar Ministerie in

ding van een verdachte die is ingeschreven

aanhoudingsverzoek opnieuw te beoordelen.

de strafvervolging van de verdachte.

in een GBA, rechtsgeldig is betekend en de

Deze brief is als bijlage 1 gehecht aan de cas-

Het middel klaagt dat het hof het Openbaar

verdachte noch zijn raadsman op de

satieschriftuur. Ter staving van de zieken-

Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk

terechtzitting is verschenen, de rechter

huisopname van de verdachte zijn een twee-

heeft verklaard in de vervolging van de ver-

− behoudens duidelijke aanwijzingen van

tal medische stukken betreffende de

dachte, althans dit oordeel ontoereikend

het tegendeel − kan uitgaan van het ver-

verdachte gehecht aan de cassatieschriftuur

heeft gemotiveerd.

moeden dat de verdachte vrijwillig afstand

(bijlage 2). Uit die medische documenten,

heeft gedaan van zijn recht om in zijn

afkomstig van artsen van de afdeling urolo-

Hoge Raad, onder meer:

tegenwoordigheid te worden berecht. Noch-

gie van het (...) ziekenhuis in Den Haag kan

2.3. De omstandigheid dat de inhoud van het

tans bestaat de mogelijkheid dat achteraf

worden afgeleid dat de verdachte van 26 tot

proces-verbaal van het onderzoek ter terecht-

moet worden vastgesteld dat aan het recht

en met 29 november 2013 acuut is opgeno-

zitting in eerste aanleg niet aan de daaraan

van de verdachte om in zijn tegenwoordig-

men geweest op de afdeling urologie van het

ingevolge art. 326 Sv te stellen eisen voldoet,

heid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit

(...) ziekenhuis en dat hij op 27 november

kan een verzuim zijn dat zozeer strijdt met

kan zich voordoen indien de verdachte

2013 onder algehele anesthesie is geope-

een behoorlijke procesorde dat het nietigheid

wegens ziekte is verhinderd op de terecht-

reerd aan nierstenen.

van het onderzoek en de op grond daarvan

(Sv art. 326)

in art. 326 lid 2 Sv gestelde eisen. In

zitting te verschijnen zonder dat dit de rechter bekend was. 2.4. Uit de in de conclusie van de Advocaat-

gedane uitspraak meebrengt. Het oordeel

260

Generaal onder 3.3 weergegeven inhoud van

van het Hof dat in het onderhavige geval dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de

de in cassatie overgelegde stukken − aan de

20 januari 2015, nr. 13/06374

vervolging, geeft blijk van een onjuiste

herkomst en betrouwbaarheid waarvan in

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

rechtsopvatting. Het middel slaagt.

het onderhavige geval in redelijkheid niet

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan)

Volgt vernietiging en terugwijzing.

behoeft te worden getwijfeld − moet worden

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

afgeleid dat de verdachte ten tijde van de

strekkende tot vernietiging en terugwij-

behandeling van zijn strafzaak in hoger

zing; OM-cassatie)

beroep in het ziekenhuis verbleef en om die reden verhinderd was op de terechtzitting

Proces-verbaal van het onderzoek ter

in hoger beroep te verschijnen, zodat de

terechtzitting in eerste aanleg voldoet niet

beslissing van het Hof om tegen de verdach-

aan eisen art. 326 Sv: dit kan een verzuim

te verstek te verlenen en het onderzoek ter

zijn dat zozeer strijdt met een behoorlijke

terechtzitting voort te zetten, achteraf

procesorde dat het nietigheid van het

bezien, onjuist was. Gelet op het grote

onderzoek en de op grond daarvan gedane

belang van de verdachte om bij de behande-

uitspraak meebrengt, maar het kan (in elk

ling van zijn zaak aanwezig te zijn brengt

geval in casu) niet leiden tot niet-ontvanke-

het vorenoverwogene mee dat de verdachte

324

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Rechtspraak

Hoge Raad (belastingkamer)

wetsvoorstel dat heeft geleid tot de tot-

Hoge Raad, onder meer:

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr.

standkoming van artikel 27m AWR is het

‘2.1.1. Belanghebbende is autohandelaar en

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

volgende vermeld:

beschikt over een of meer kentekens als

Instituut Tilburg van de Tilburg University

“De rechtsstrijd in hoger beroep wordt (…)

bedoeld in artikel 1, lid 2, van de Wet op de

en werkzaam bij Rechtbank Zeeland-West-

beperkt tot de door de appellerende partij

motorrijtuigenbelasting 1994 (hierna: de Wet).

Brabant.

geformuleerde gronden van het hoger

2.1.2. Op 7 januari 2012, op 18 januari 2012

beroep. De andere partij kan zich daartegen

en op 19 januari 2012 is geconstateerd dat

uiteraard verweren, maar niet zelf alsnog

met een sedert 3 januari 2012 tot de

haar eigen bezwaren tegen de uitspraak van

bedrijfsvoorraad van belanghebbende beho-

de eerste rechter naar voren brengen.

rende personenauto (hierna: de auto)

19 december 2014, nr. 13/06296

Anders gezegd: de berustende partij kan er

gebruik gemaakt werd van de weg zonder

(Mrs. Feteris, Schaap, Van Loon, Fierstra en

door het hoger beroep nog wel op achteruit

dat de auto was voorzien van een kenteken

Groeneveld)

gaan, maar niet meer op vooruit gaan, tenzij

in de hiervoor in 2.1.1 bedoelde zin.

ECLI:NL:HR:2014:3610

zij zelf alsnog hoger beroep instelt.” (Kamer-

2.1.3. De Inspecteur heeft naar aanleiding

stukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 10).

van de hiervoor in 2.1.2 vermelde constate-

Omvang (incidenteel) hoger beroep. Bepa-

2.3.3. In overeenstemming hiermee moet

ringen op de voet van artikel 69, lid 2, van de

ling tijdigheid incidenteel hoger beroep; ver-

worden aangenomen dat de partij die niet

Wet de onderwerpelijke naheffingsaanslagen

schoonbaarheid. Partij die ten opzichte van

tijdig hoger beroep instelt en evenmin bin-

in de motorrijtuigenbelasting opgelegd, tel-

de uitspraak van de rechtbank er op vooruit

nen de daarvoor geldende termijn inciden-

kens berekend over een periode van twaalf

wil gaan moet tijdig (incidenteel) hoger

teel hoger beroep instelt, door de uitspraak

maanden gerekend tot de dag van de consta-

beroep instellen. Incidenteel hoger beroep

van de hogerberoepsrechter niet in een gun-

tering, en daarbij een verzuimboete opgelegd

ingesteld bij verweerschrift dat is ingediend

stiger positie kan komen te verkeren ten

van 100 percent.

buiten de daarvoor gestelde termijn.

opzichte van de uitspraak van de rechtbank.

2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de nage-

Dat is slechts anders in het – zich hier niet

heven motorrijtuigenbelasting geen com-

voordoende – geval waarin de beslissing van

pensatie vormt voor onbetaald gebleven

de hogerberoepsrechter een kwestie betreft

belasting, maar dient te worden aangemerkt

Hoge Raad, onder meer:

waarnaar deze rechter ambtshalve onder-

als een bestraffing voor het niet-voldoen

‘2.1.1. Belanghebbende heeft recht op een

zoek behoort te doen, zoals de vraag of het

aan de voorwaarden van artikel 1, lid 2, van

vergoeding van immateriële schade wegens

beroep was gericht tegen een voor beroep

de Wet. Gelet op de heffing over twaalf

overschrijding van de redelijke termijn.

vatbaar handelen of nalaten van het

maanden heeft deze heffing naar het oor-

2.1.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de

bestuursorgaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr.

deel van het Hof een dusdanig afschrikwek-

aan de Inspecteur toe te rekenen overschrij-

12/02259, ECLI:NL:HR:2013:21, BNB

kend karakter dat deze moet worden aange-

ding van voormelde redelijke termijn één

2013/237).

merkt als een ‘criminal charge’ in de zin van

jaar en vier maanden bedraagt en de Inspec-

2.4. De klachten treffen in zoverre doel.

artikel 6 EVRM. (…)

teur daarom aan belanghebbende een ver-

Gelet op ’s Hofs in cassatie niet bestreden

(…)

goeding van immateriële schade ten bedra-

vaststelling dat het incidentele hoger

2.3.1. Middel I richt zich tegen de hiervoor

ge van € 1500 moet betalen.

beroep niet tijdig is ingesteld en in aanmer-

in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof

2.2.1. In zijn hoger beroep heeft belangheb-

king genomen dat de stukken van het

met het betoog dat het op de voet van arti-

bende de hoogte van deze schadevergoeding

geding geen aanwijzing bevatten dat die

kel 69 van de Wet opleggen van een nahef-

bestreden. Daartegen heeft de Inspecteur

termijnoverschrijding verschoonbaar zou

fingsaanslag geen ‘criminal charge’ vormt in

verweer gevoerd buiten de door het Hof op

kunnen zijn, getuigt ’s Hofs oordeel dat het

de zin van artikel 6 EVRM.

de voet van artikel 8:42, lid 2, Awb verlengde

incidentele hoger beroep als zodanig kan

2.3.2. Voor motorrijtuigen die behoren tot

termijn voor het indienen van een verweer-

worden geaccepteerd van een onjuiste

een bedrijfsvoorraad en voor motorrijtuigen

schrift. Bij dat verweer heeft de Inspecteur

rechtsopvatting.’

die voor het verrichten van werkzaamheden

261

(Awb art. 8:104, 8:110)

daaraan bij een herstelbedrijf zijn, kan de

tevens incidenteel hoger beroep ingesteld, waarin hij de hoogte van de door de Rechtbank toegekende vergoeding voor immateri-

262

motorrijtuigenbelasting - onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden met betrekking tot het gebruik -

ele schade eveneens heeft bestreden. (…) 2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het ver-

19 december 2014, nr. 14/00478

worden geheven ter zake van de ten

weer en het incidentele hoger beroep, hoe-

(Mrs. Overgaauw, Van Vliet, Lourens, Punt,

behoeve van die motorrijtuigen opgegeven

wel te laat ingediend, toch als zodanig kun-

Van Kalmthout)

kentekens als bedoeld in artikel 37, lid 3,

nen worden geaccepteerd aangezien de

ECLI:NL:HR:2014:3599

van de Wegenverkeerswet 1994 (artikel 1, lid 2, van de Wet). De belasting voor een derge-

beginselen van een goede procesorde zich in het onderhavige geval daar niet tegen ver-

Criminal charge? Naheffingsaanslag op

lijk kenteken wordt ingevolge artikel 62 van

zetten en belanghebbende evenmin in zijn

grond van art. 69 Wet MRB 1966 is geen

de Wet geheven van degene op wiens naam

verdedigingsbelangen is geschaad. Het Hof

criminal charge in de zin van art. 6 EVRM

dat kenteken is gesteld en moet door deze

heeft vervolgens geoordeeld dat het inciden-

(anders: het Hof)

worden betaald over tijdvakken van drie maanden (artikel 63, lid 1, van de Wet). Er

tele hoger beroep slaagt (…). Tegen onder meer deze oordelen richten zich de klachten.

(Wet MRB 1966 art. 1, 69, 70; EVRM art. 6)

geldt per kenteken een vast tarief (artikel 67

2.3.1. Bij de beoordeling van deze klachten

van de Wet) dat niet afhankelijk is van de

moet het volgende worden vooropgesteld.

soort personenauto’s die bij het bedrijf in

2.3.2. In de memorie van toelichting bij het

voorraad zijn of voor herstel aanwezig zijn.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

325

Rechtspraak

(…)

bruik van de regeling. Uit die geschiedenis

in de situatie bedoeld in het eerste lid van

2.3.3. Ingevolge artikel 69, lid 1, van de Wet

(Kamerstukken II 1990/91, 22 238, nr. 5, blz.

dat wetsartikel, voor risico te laten komen

kan de belasting worden nageheven, indien

46) volgt verder dat de wetgever de nahef-

van degene die geacht kan worden deze

met betrekking tot een motorrijtuig uit een

fingstermijn van twaalf maanden niet

bewijsnood te hebben veroorzaakt, zijnde de

bedrijfsvoorraad of een motorrijtuig dat

onevenredig acht. De naheffingsaanslag

belastingplichtige. Voor zover deze maatre-

voor het verrichten van werkzaamheden

dient er blijkens die wetsgeschiedenis toe

gel al een afschrikwekkende of bestraffende

daaraan bij een herstelbedrijf is, niet is vol-

om datgene wat in de naheffingstermijn

werking heeft, blijft de zo-even bedoelde,

daan aan de krachtens artikel 1, lid 2, van de

reeds had moeten zijn voldaan alsnog te

niet punitieve, strekking zozeer overwegen,

Wet gestelde voorwaarden.

heffen, terwijl de boete dient ter bestraffing

dat in dit verband niet kan worden gespro-

Uit artikel 37, lid 3, van de Wegenverkeers-

van de gepleegde overtreding.

ken van een ‘criminal charge’ in de zin van

wet 1994, in samenhang gelezen met artikel

2.3.6. Gelet op het hiervoor in 2.3.4 en 2.3.5

artikel 6 EVRM. ’s Hofs andersluidende oor-

40, lid 1, van die wet, alsmede met artikel

overwogene is artikel 69 van de Wet niet

deel is onjuist. Middel I slaagt derhalve.’

44, lid 3, van het Kentekenreglement volgt

bedoeld als bestraffing voor het niet

dat tot deze voorwaarden behoort de voor-

voldoen aan de voorwaarden van artikel 1,

waarde dat het motorrijtuig bij gebruik op

lid 2, van de Wet, maar bedoeld om de

de openbare weg moet zijn voorzien van

belasting na te heffen die in de termijn van

platen bedoeld in artikel 5, lid 1, van het

twaalf maanden voorafgaand aan de

9 januari 2015, nr. 14/00521

Kentekenreglement, waarop in overeenstem-

constatering van het niet-voldoen aan een

(Feteris, Koopman, Schaap, Fierstra,

ming met de Regeling kentekens en kente-

van de voorwaarden van artikel 1, lid 2, van

Groeneveld; na conclusie Wattel tot onge-

kenplaten het hiervoor in 2.1.1 bedoelde

de Wet, geacht wordt ten onrechte niet te

grondverklaring van het cassatieberoep)

kenteken is aangebracht.

zijn voldaan.

ECLI:NL:HR:2015:32

De na te heffen belasting wordt ingevolge

Daarbij verdient opmerking dat de belasting

artikel 69, lid 2, van de Wet berekend over

in een geval als het onderhavige niet wordt

Partnervrijstelling van toepassing bij recht

een tijdsduur van twaalf maanden, waarbij

geheven ter zake van het gebruik maken

van overgang op grond van EU-recht.

als laatste dag geldt de dag waarop wordt

van de weg met het motorrijtuig, maar ter

Arrest Welte; arrest Schumacker.

geconstateerd dat niet wordt voldaan aan

zake van het beschikken over een kenteken

een krachtens artikel 1, lid 2, van de Wet

als bedoeld in artikel 1, lid 2, van de Wet.

gestelde voorwaarde.

Daarmee strookt dat artikel 69 van de Wet

2.3.4. De bevoegdheid van de inspecteur om

geen voorziening kent zoals onder meer is

Hoge Raad, onder meer:

in een voorkomend geval motorrijtuigenbe-

opgenomen in artikel 35, leden 3 en 5, van

‘2.1.1. Op 25 november 2008 is in [Z], Duits-

lasting na te heffen, berust op artikel 20 van

de Wet. Ook in de periode voorafgaand aan

land, overleden [A] (hierna: erflater). (…)

de AWR. Voor een aantal specifieke situaties

het tijdstip waarop een bepaald motorrij-

Belanghebbende, met wie hij was gehuwd, is

kent de Wet een (deels) van artikel 20 van

tuig tot de bedrijfsvoorraad gaat behoren,

zijn enige erfgenaam.

de AWR afwijkende regeling. Een van die

kan de belastingplichtige met betrekking

2.1.2. Tot de nalatenschap behoren in Neder-

situaties betreft die welke is omschreven in

tot evenbedoeld kenteken een van de hier-

land gelegen onroerende zaken die, na aftrek

artikel 69, lid 1, van de Wet.

voor vermelde voorwaarden schenden. Hij

van de toerekenbare hypothecaire schulden,

De afwijking in die situatie van het bepaal-

kan dit doen door een tot zijn bedrijfsvoor-

een waarde vertegenwoordigen van

de in artikel 20 van de AWR bestaat hierin

raad behorend motorrijtuig of een motorrij-

€ 270.799. Naar die waarde is belanghebben-

dat de mogelijkheid van naheffen is gekop-

tuig dat voor het verrichten van herstel-

de aangeslagen in het recht van overgang.

peld aan een anders geformuleerde omstan-

werkzaamheden bij zijn bedrijf is, te

2.1.3. Belanghebbende is in Duitsland, na toe-

digheid dan het niet betaald zijn van de in

gebruiken zonder dat hij deze heeft voor-

passing van de aldaar geldende echtgenoten-

een of meer bepaalde tijdvakken verschul-

zien van evenbedoeld kenteken, dan wel

vrijstelling, over de verkrijging van erflater

digde belasting voor een bepaald motorrij-

met een hiervoor bedoeld motorrijtuig

geen successierecht verschuldigd.

tuig, te weten de omstandigheid dat wordt

– ook indien voorzien van evenbedoeld ken-

2.1.4. Indien erflater op het moment van

geconstateerd dat met betrekking tot een

teken − gebruik te maken van de openbare

overlijden of in de tien jaar daarvóór in

motorrijtuig uit een bedrijfsvoorraad of een

weg voor andere doeleinden dan volgens de

Nederland had gewoond, zou van belangheb-

motorrijtuig dat voor het verrichten van

voorwaarden is toegestaan. Niet is uitgeslo-

bende recht van successie zijn geheven over

werkzaamheden daaraan bij een herstelbe-

ten dat met dit misbruik, indien de regeling

de waarde van al wat krachtens erfrecht

drijf is, niet is voldaan aan een van de voor-

op basis van artikel 69, lid 2, van de Wet

wordt verkregen (…). Daarbij zou door toepas-

waarden van artikel 1, lid 2, van de Wet.

wordt weggedacht, een bedrag aan belasting

sing van de zogenoemde partnervrijstelling

2.3.5. Voorts bevat artikel 69, lid 2, van de

gemoeid kan zijn dat gelijk is aan het ver-

(…) geen successierecht verschuldigd zijn

Wet een bijzondere regel voor de berekening

schuldigde bedrag aan belasting voor 12

geworden, omdat die vrijstelling in dit geval

van de na te heffen belasting, die erop neer-

maanden. Artikel 69, lid 2, van de Wet dient

op een hoger bedrag zou moeten worden

komt dat de naheffingsaanslag wordt bere-

ertoe te voorkomen dat de inspecteur de

berekend dan het bedrag van de verkrijging.

kend over een tijdsduur van 12 maanden

niet-naleving van de voorwaarden per

2.1.5. Aangezien erflater Nederland meer dan

voorafgaand aan de dag dat wordt geconsta-

motorrijtuig en per tijdstip moet aantonen.

tien jaar voor zijn overlijden metterwoon

teerd dat niet wordt voldaan aan de voor-

2.3.7. Mede gelet op de hiervoor in 2.3.6

heeft verlaten, is van belanghebbende geen

waarden van artikel 1, lid 2, van de Wet. Uit

weergegeven achtergrond van artikel 69, lid

recht van successie maar recht van overgang

de geschiedenis van de totstandkoming van

2, van de Wet moet het daarin bepaalde wor-

geheven (…). Daarbij is de hiervoor bedoelde

de Wet (Kamerstukken II 1990/91, 22 238, nr.

den gekenschetst als een praktische maatre-

partnervrijstelling, in overeenstemming met

3, blz. 44) is af te leiden dat de strekking van

gel die ertoe strekt de uitvoerbaarheid te

het bepaalde in de SW, niet toegepast.

deze afwijking was het voorkomen van mis-

bevorderen door de bewijsnood die ontstaat

2.2. Het geschil voor de Rechtbank betrof de

326

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

263

(EG art. 56, 58; VWEU art. 63, 65; SW art. 1, 32)

Rechtspraak

264

vraag of het recht van de Europese Unie zich

noot verkregen nalatenschappen die in de

ertegen verzet dat belanghebbende niet in

heffing van het recht van overgang worden

aanmerking komt voor de partnervrijstelling.

betrokken, in vergelijking met de situatie

9 januari 2015, nr. 201406527/1/V1

2.3. De Rechtbank heeft de hiervoor bedoelde

waarin de erflater in Nederland zou hebben

(Mrs. Lubberdink, Parkins-de Vin, Van der

vraag bevestigend beantwoord onder verwij-

gewoond en recht van successie zou zijn

Wiel)

zing naar het arrest van het Hof van Justitie

geheven. Mede gelet op het hiervoor in 2.4.2

ECLI:NL:RVS:2015:81

van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 17

bedoelde oordeel van het HvJ is daarom niet

oktober 2013, Welte, C-181/12,

voor redelijke twijfel vatbaar dat in dit ver-

In kader van de Regeling langdurig verblij-

ECLI:EU:C:2013:662 (hierna: het arrest Welte).

band sprake is van een beperking van het

vende kinderen gemaakte onderscheid tus-

Hiertegen keert zich het middel.

kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG.

sen een hoofdpersoon met een gezinslid

2.4. Bij de beoordeling van het middel moet

2.5.2. Uit het hiervoor in 2.4.3 weergegeven

aan wie art. 1(F) is tegengeworpen en een

het volgende worden vooropgesteld.

oordeel van het HvJ volgt voorts dat degenen

hoofdpersoon zonder een zodanig gezins-

2.4.1. In het arrest Welte heeft het HvJ − kort

wier verkrijging leidt tot de heffing van het

lid, is gerechtvaardigd.

gezegd − voor recht verklaard dat de artike-

recht van overgang en degenen bij wie een

len 56 en 58 EG (thans de artikelen 63 en 65

zodanige verkrijging leidt tot heffing van het

(Regeling langdurig verblijvende kinderen

VWEU) aldus moeten worden uitgelegd dat

recht van successie, voor de toepassing van

(hierna: de Regeling); Vreemdelingencirculaire

zij in de weg staan aan een regeling van een

artikel 58, lid 1, letter a, EG moeten worden

2000, par. B9/5; Vluchtelingenverdrag art. 1(F))

lidstaat inzake de berekening van de erfbe-

aangemerkt als belastingplichtigen die in

lasting volgens welke de belastingvrije som

dezelfde situatie verkeren. Voor zover het de

Uitspraak op het hoger beroep van: de

bij vererving van een onroerende zaak die op

verkrijging van in Nederland gelegen aan

[vreemdelingen], appellanten vs. de uit-

het grondgebied van deze staat is gelegen, in

recht van overgang onderworpen zaken

spraak van de voorzieningenrechter van de

gevallen waarin de erflater en de verkrijger

betreft, worden erfgenamen van ingezetenen

rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roer-

van de nalatenschap ten tijde van het open-

en van niet-ingezetenen immers door de SW

mond, van 10 juli 2014 in zaken nrs.

vallen van de nalatenschap in een ander land

op de voet van gelijkheid behandeld. Het is

13/26872 en 14/3582 in het geding tussen:

woonden, lager is dan de belastingvrije som

daarom niet voor redelijke twijfel vatbaar dat

de [vreemdelingen] en de [staatssecretaris

die zou zijn toegepast wanneer ten minste

artikel 58, lid 1, letter a, EG geen rechtvaardi-

van Veiligheid en Justitie].

één van hen op datzelfde tijdstip in voormel-

ging kan vormen om de partnervrijstelling

de lidstaat had gewoond.

niet toe te passen bij de heffing van het recht

2. Volgens paragraaf B9/5 van de Vc 2000,

2.4.2. Meer in het bijzonder heeft het HvJ in

van overgang.

zoals luidend ten tijde van de aanvragen,

dit arrest (punt 23) overwogen dat de maat-

2.5.3. De Schumacker-doctrine, waarop in de

verleent de staatssecretaris een verblijfsver-

regelen die ingevolge artikel 56, lid 1, EG

toelichting op het middel een beroep wordt

gunning aan een vreemdeling die in het

verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer

gedaan, doet daaraan niet af. Het HvJ heeft

kader van de Regeling als hoofdpersoon kan

beperken, in geval van nalatenschappen

die doctrine in de zaak Welte − en ook nadien

worden beschouwd en die voldoet aan de in

mede de maatregelen omvatten die leiden

in het arrest HvJ 4 september 2014, Commis-

de Regeling weergegeven vereisten. De

tot waardevermindering van de nalaten-

sie-Duitsland, C-211/13,

staatssecretaris verleent ook een verblijfs-

schap van een ingezetene van een andere

ECLI:EU:C:2014:2148 − uitdrukkelijk onder

vergunning aan gezinsleden die deel uitma-

staat dan die op het grondgebied waarvan

ogen gezien, maar heeft daaraan in het geval

ken van het gezin van de vreemdeling (de

de betrokken zaken zich bevinden en waar

van een beperkte belastingplicht van een

hoofdpersoon) aan wie een verblijfsvergun-

de vererving van die zaken wordt belast.

erfgenaam geen betekenis toegekend.

ning wordt verleend, tenzij de feitelijke

2.4.3. De vraag of de in die zaak aanwezig

2.5.4. De Rechtbank heeft  −in cassatie onbe-

gezinsband inmiddels is verbroken.

geachte beperking van het kapitaalverkeer

streden − geoordeeld dat, indien de partner-

De staatssecretaris verleent vorenbedoelde

toegelaten was op de grond dat de desbetref-

vrijstelling gelet op het arrest Welte van toe-

verblijfsvergunning niet als bij de hoofdper-

fende belastingplichtigen niet in dezelfde

passing is, deze hoger is dan het bedrag van

soon of een gezinslid sprake is van de onder

situatie verkeren in de zin van artikel 58, lid

de verkrijging. De Rechtbank heeft de aan-

a tot en met f weergegeven contra-indica-

1, letter a, EG, heeft het HvJ in punt 51 van

slag dan ook terecht vernietigd.

ties. Een van die contra-indicaties (a) houdt

het arrest Welte ontkennend beantwoord.

2.5.5. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt

in dat de desbetreffende vreemdeling een

Het HvJ overwoog, kort gezegd, dat een natio-

tot de slotsom dat het middel faalt.’

gevaar vormt voor de openbare orde. Dit is

nale regeling voor de heffing van belasting

onder meer het geval als de staatssecretaris

over nalatenschappen die de verkrijging van

die vreemdeling artikel 1(F) van het Verdrag

een binnenlandse onroerende zaak door erf-

Raad van State

betreffende de status van Vluchtelingen

genamen van ingezetenen en van niet-inge-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

(hierna: artikel 1(F)) heeft tegengeworpen.

zetenen op de voet van gelijkheid behandelt,

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries, werk-

(…)

de betrokken erfgenamen in het kader van

zaam bij de directie bestuursrechtspraak

5.3. Ter rechtvaardiging van het onderscheid

dezelfde belastingheffing niet verschillend

van de Raad van State en mw. mr. D. van

heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij

kan behandelen wat de toepassing van een

Leeuwen, coördinator vreemdelingenzaken

heeft beoogd te voorkomen dat een vreemde-

belastingvrije som voor deze onroerende

bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

ling die een gevaar vormt voor de openbare

zaak betreft, zonder dat de eisen van het Uni-

Volledige versies van deze uitspraken zijn te

orde, zoals een vreemdeling aan wie artikel

erecht worden geschonden.

vinden op www.raadvanstate.nl.

1(F) is tegengeworpen, en die geen rechtma-

2.5.1. De omstandigheid dat de partnervrij-

tig verblijf heeft hier te lande, in een gunsti-

stelling niet van toepassing is bij de heffing

ger positie geraakt en in staat wordt gesteld

van het recht van overgang leidt tot een

zijn verblijf hier te lande voort te zetten. In

waardevermindering van door een echtge-

dat verband heeft de staatssecretaris erop

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

327

Rechtspraak

gewezen dat uit de jurisprudentie van het

tegengeworpen verblijf te weigeren, gelet op

EHRM volgt dat het door artikel 8 van het

de (…) weergegeven toelichting. De door de

EVRM beschermde recht op respect voor het

vreemdelingen aangevoerde omstandigheden

1. (…) De vreemdelingen hebben bij hun aan-

gezinsleven hem eerder noopt tot verblijfs-

brengen niet met zich dat de gevolgen van het

vraag vreemdeling 1 aangemerkt als hoofd-

aanvaarding van een vreemdeling als diens

onderscheid in dit specifieke geval onevenre-

aanvrager. Vreemdelingen 2 en 3, broer

gezinsleden hier te lande rechtmatig verblijf

dig zijn aan het daarmee te dienen doel. De

onderscheidenlijk moeder van vreemdeling

genieten. Daarnaast heeft de staatssecretaris

omstandigheid dat de vader inmiddels is

1, hebben zij aangemerkt als zijn gezinsleden.

benadrukt dat ook indien een beroep op arti-

gescheiden van de moeder, laat namelijk

2. Volgens paragraaf B22/3.1 van de Vc 2000,

kel 8 van het EVRM niet zou slagen, bijvoor-

onverlet dat in hoger beroep onbestreden is

zoals luidend ten tijde van de aanvraag, ver-

beeld wegens openbare-ordeaspecten, de prik-

dat de vader nog contact heeft met de kinde-

leent de staatssecretaris onder voorwaarden

kel voor een niet rechtmatig verblijvende

ren, zodat de onder 5.3 weergegeven bezwaren

een verblijfsvergunning aan de vreemdeling

vreemdeling om Nederland te verlaten sterk

tegen verblijfsaanvaarding van de kinderen

die in het kader van de Regeling als hoofd-

zal verminderen indien zijn gezinsleden een

niet zijn weggenomen. Niet valt in te zien dat

persoon kan worden beschouwd. De staatsse-

verblijfsvergunning hebben. Volgens de

de omstandigheid dat de vader niet uitzetbaar

cretaris verleent ook een verblijfsvergunning

staatssecretaris zal vergunningverlening aan

is, de weigering om zijn gezinsleden verblijf

aan gezinsleden die deel uitmaken van het

de gezinsleden namelijk met zich brengen

toe te staan onevenredig maakt aan het daar-

gezin van de vreemdeling aan wie een ver-

dat zij recht hebben op voorzieningen die zij

mee beoogde doel. Die omstandigheid laat

blijfsvergunning wordt verleend, tenzij de

kunnen aanwenden om het verblijf van de

immers onverlet dat op de vader de verplich-

feitelijke gezinsband inmiddels is verbroken.

desbetreffende niet rechtmatig verblijvende

ting rust om Nederland uit eigen beweging te

Volgens paragraaf B22/3.2 van de Vc 2000,

vreemdeling te faciliteren.

verlaten, terwijl verblijfsaanvaarding van zijn

zoals luidend ten tijde van de aanvraag, ver-

5.4. Uit voormelde toelichting komt naar

gezinsleden de prikkel van de vader om aan

leent de staatssecretaris geen verblijfsver-

voren dat het gemaakte onderscheid [tussen

zijn vertrekplicht gevolg te geven naar ver-

gunning als zich bij de hoofdpersoon of een

een hoofdpersoon met een gezinslid aan wie

wachting sterk zal doen verminderen. Ook de

gezinslid de contra-indicatie voordoet, zoals

artikel 1(F) is tegengeworpen en een hoofd-

stelling dat de kinderen behoefte hebben aan

die ten tijde van de beoordeling van de aan-

persoon zonder een zodanig gezinslid] een

een stabiele leefomgeving, maakt niet dat de

vraag geconstateerd wordt, dat de vreemde-

gerechtvaardigd doel dient. Zoals ook is af te

weigering hen verblijf toe te staan onevenre-

ling of één van de gezinsleden twee keer of

leiden uit de jurisprudentie van het EHRM

dig is, reeds omdat niet is gesteld dat in Liba-

meer een onjuiste identiteit of nationaliteit

(onder meer de arresten van 28 juni 2011,

non niet kan worden voorzien in een zodani-

heeft opgegeven (hierna: de contra-indicatie).

Nunez tegen Noorwegen, nr. 55597/09, 15 mei

ge leefomgeving.

Er bestaat twijfel over identiteit, indien de

2012, Nacic e.a. tegen Zweden, nr. 16567/10 en

Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank

vreemdeling verschillende identiteiten of

18 oktober 2006, Üner tegen Nederland, nr.

terecht overwogen dat de staatssecretaris het

nationaliteiten heeft opgegeven, bijvoor-

46410/99) zijn het reguleren van immigratie

gemaakte onderscheid in redelijkheid gerecht-

beeld omdat de vreemdeling inmiddels

en het bewaken van de openbare orde immers

vaardigd heeft kunnen achten.

onder andere persoonsgegevens of nationali-

gerechtvaardigde doelen van de Staat.

(…)

teit dan opgegeven in procedures bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst is inge-

De staatssecretaris heeft het onderscheid in redelijkheid een geschikt middel kunnen achten om het daarmee beoogde doel te bereiken.

(…)

265

schreven in de gemeentelijke basisadministratie (thans: de basisregistratie personen; hierna: de BRP), dan wel de vreemdeling bij

Zoals de staatssecretaris heeft toegelicht, zullen de gezinsleden van een hoofdpersoon aan

9 januari 2015, nr. 201406799/1/V1

de aanvraag in het kader van de Regeling

wie artikel 1(F) is tegengeworpen immers

(Mrs. Lubberdink, Parkins-de Vin, Van der

andere persoonsgegevens of een andere nati-

recht hebben op bepaalde voorzieningen

Wiel)

onaliteit heeft opgegeven dan tijdens doorlo-

indien de staatssecretaris aan hen een ver-

ECLI:NL:RVS:2015:78

pen procedures. 3. De staatssecretaris heeft de vreemdelin-

blijfsvergunning verleent, terwijl niet is uitgesloten dat zij deze voorzieningen zullen aan-

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justi-

gen de contra-indicatie tegengeworpen,

wenden om het onrechtmatige verblijf van de

tie heeft aanvraag in het kader van de

omdat vreemdeling 3 meer dan twee ver-

desbetreffende hoofdpersoon hier te lande te

Regeling langdurig verblijvende kinderen

schillende identiteiten heeft opgegeven.

faciliteren. Daarbij komt dat, zoals de staatsse-

mogen afwijzen omdat ouder onjuiste

(…)

cretaris met juistheid heeft betoogd, uit de

identiteit heeft opgegeven.

5.1. De staatssecretaris beoordeelt aanvragen in het kader van de Regeling met inachtne-

jurisprudentie van het EHRM volgt dat het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde

(Regeling langdurig verblijvende kinderen

ming van de gezinsbanden en in de context

recht op respect voor gezinsleven de staatsse-

(hierna: de Regeling); Vreemdelingencircu-

van het gezin en verleent in beginsel dan

cretaris er eerder toe zou kunnen nopen een

laire 2000 par. B22/3.1 en B22/3.2)

ook een verblijfsvergunning aan gezinsleden van het kind dat als hoofdpersoon wordt

vreemdeling verblijf toe te staan indien zijn gezinsleden hier te lande rechtmatig verblij-

Uitspraak op de hoger beroepen van: de

beschouwd en aan wie een verblijfsvergun-

ven (zie het arrest van 1 juni 2010, Mawaka

[vreemdelingen] en de [Staatssecretaris van

ning wordt verleend. Onder deze omstandig-

tegen Nederland, nr. 29031/04).

Veiligheid en Justitie], appellanten, vs. de

heden en in het licht van de grote mate van

De staatssecretaris heeft evenzeer in redelijk-

uitspraak van Rechtbank Den Haag, zit-

beleidsvrijheid die de staatssecretaris heeft

heid het onderscheid evenredig kunnen ach-

tingsplaats Amsterdam, van 25 juli 2014 in

bij het vaststellen van de criteria van de

ten ten opzichte van het daarmee beoogde

zaken nrs. 13/25002, 13/27339 en 13/27340

Regeling, heeft hij in redelijkheid het hande-

doel. Dat doel kan immers, anders dan de

in het geding tussen: de [vreemdelingen] en

len van vreemdeling 3 aan vreemdelingen 1

vreemdelingen betogen, niet worden bereikt

de [staatssecretaris].

en 2 kunnen toerekenen.

door alleen het gezinslid aan wie artikel 1(F) is

328

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Hoewel de rechtsoverweging waartegen grief

Rechtspraak

2 is gericht geen verband houdt met een

bank Noord-Nederland van 12 maart 2013

king van rechtswege. Artikel 4:20b, tweede

beroep op fundamentele rechten, vindt voor-

in zaak nr. 12/2380 in het geding tussen:

lid, bepaalt immers, dat de verlening van

meld oordeel naar analogie steun in voor-

[appellanten] en het college van burgemees-

rechtswege geldt als een beschikking. Met

meld arrest Butt en het arrest van het EHRM

ter en wethouders van Leeuwarden.

de staatsraad advocaat-generaal is de Afde-

van 24 juli 2014, Kaplan e.a. tegen Noorwe-

ling van oordeel dat uit het uitdrukkelijk

gen, nr. 32504/11, (www.echr.coe.int), waar-

(…)

bewerkstelligen dat tegen de positieve

uit volgt dat ook in de specifieke context

4.2. Het in artikel 2:12 van de Apv opgeno-

beschikking van rechtswege Awb-rechtsmid-

van een beroep op fundamentele rechten,

men meldingenstelsel voor uitwegen dat in

delen kunnen worden aangewend valt af te

zwaarwegende redenen van migratiebeleid

deze zaak van toepassing is, voorziet niet in

leiden dat de formele wetgever niet beoogt

in beginsel aanleiding zijn een vreemdeling

een verplichting voor het college om op een

de positieve beschikking van rechtswege te

het gedrag van zijn ouders toe te rekenen

melding te reageren indien het college met

onttrekken aan de rechtsmacht van de

(‘identifying children with the conduct of

het maken of veranderen van een uitweg

bestuursrechter. Daarnaast is de positieve

their parents’). Anders zou een groot risico

kan instemmen. In het geval het college niet

beschikking van rechtswege in diverse bij-

bestaan dat ouders gebruikmaken van

binnen vier weken heeft beslist dat de

zondere wetten uitdrukkelijk aangemerkt

(‘exploit’) de positie van hun kinderen om

gewenste uitweg wordt verboden, ontstaat

als besluit. Voorts heeft de Afdeling eerder

een verblijfsrecht te verkrijgen. Nu inwilli-

ingevolge het derde lid van artikel 2:12 van

in gevallen waarin de wettelijke regeling

ging van de aanvraag zou betekenen dat ook

de Apv het recht deze aan te leggen. (…)

hierin niet uitdrukkelijk voorzag, zoals bij

vreemdeling 3 in aanmerking komt voor een

4.3. Een binnen vier weken verzonden brief

de positieve beschikkingen van rechtswege

verblijfsvergunning, doet dat risico zich hier

van het college aan de melder die erop neer-

voortvloeiende uit artikel 16, vijfde lid, van

voor. Nog daargelaten dat vreemdeling 3 de

komt dat, al dan niet onder voorschriften,

de Monumentenwet 1988 en artikel 13 van

KMar onjuiste informatie heeft verstrekt,

met de melding kan worden ingestemd of

de Natuurbeschermingswet, in verschillende

blijkt voorts uit het arrest Kaplan dat de

dat deze wordt geaccepteerd, dient te wor-

door de staatsraad advocaat-generaal

betekenis van bedoelde overwegingen uit

den aangemerkt als besluit. De instemming

genoemde uitspraken deze beschikkingen

het arrest Butt niet is beperkt tot situaties

of acceptatie is gericht op rechtsgevolg,

van rechtswege uit oogpunt van rechtsbe-

waarin een vreemdeling opzettelijk onjuiste

omdat daarmee het recht ontstaat om met

scherming met een besluit gelijkgesteld.

informatie aan autoriteiten heeft verstrekt.

de aanleg van de uitweg te beginnen. (…)

4.5. In reactie op het onder 4.4. vermelde ver-

Voormelde paragraaf 80 van het arrest Butt

4.4. De Afdeling volgt de staatsraad advo-

weer ter zitting overweegt de Afdeling verder

ziet verder op de vraag onder welke omstan-

caat-generaal in zijn oordeel dat het uit oog-

dat, indien de gemeentelijke wetgever met

digheden een in beginsel aan een vreemde-

punt van het streven naar een coherent sys-

een uitwegmeldingenstelsel wil bereiken dat

ling toe te rekenen keuze van zijn ouders

teem van rechtsbescherming onwenselijk is

niet alle reacties moeten worden aangemerkt

geen doorslaggevend element vormt in de

aan te nemen dat, indien een brief als onder

als besluit dan wel daarmee voor de rechts-

belangenafweging die de Staat in het kader

4.3. bedoeld is uitgebleven, geen rechtsgang

bescherming worden gelijkgesteld, een alter-

van artikel 8 van het EVRM moet verrichten.

bij de bestuursrechter openstaat tegen het

natieve regeling denkbaar is. De Afdeling

De thans voorliggende rechtsvraag betreft

van rechtswege intreden van het rechtsge-

doelt hierbij op de door de staatsraad advo-

niet die belangenafweging.

volg ingevolge het derde lid van artikel 2:12

caat-generaal in zijn conclusie genoemde

Voormeld arrest van de Hoge Raad [van 21

van de Apv. Daarom dient dit van rechtswe-

meldingenstelsels die worden beheerst door

september 2012; ECLI:NL:HR:2012:BW5328]

ge intreden van het rechtsgevolg op dezelf-

algemene regels en waarbij niet voorzien is

ziet tot slot op de verantwoordelijkheid van

de wijze als in artikel 6:2 van de Awb voor

in een reactie van enig bestuursorgaan.

de Staat om onder omstandigheden voor

een andere situatie is voorgeschreven, voor

Denkbaar is een regeling volgens welke een

kinderen in adequate opvang en verzorging

de rechtsbescherming te worden gelijkge-

uitweg mag worden aangelegd indien wordt

te voorzien ter voorkoming van een humani-

steld met een besluit. Het verstrijken van de

voldaan aan de in de regels gestelde voor-

taire noodsituatie. Uitlatingen van de staats-

in genoemd derde lid van artikel 2:12 ver-

schriften en daarnaast wordt bepaald dat in

secretaris over dit arrest betreffen niet de

melde termijn van vier weken brengt

de overige gevallen een vergunning dient te

tenuitvoerlegging van de Regeling.

immers met zich dat vanaf dat moment het

worden aangevraagd. (…)

(…)

recht ontstaat met de aanleg van de uitweg

4.6. (…) De reactie van het college op een

te beginnen.

melding wordt door toezending of uitreiking

Het college heeft ter zitting als verweer aan-

aan de melder bekendgemaakt. Nu zowel

gevoerd, dat het gekozen meldingenstelsel

deze reactie als het intreden van het rechts-

een uitvloeisel is van de wens te komen tot

gevolg door tijdsverloop niet ingevolge wet-

14 januari 2015, nr. 201303069/1/A3

een vermindering van regels en lasten en

telijk voorschrift behoeven te worden gepu-

(Mrs. Polak, Van Buuren, Borman, Van

dat deze doelstelling niet wordt verwezen-

bliceerd, kan onduidelijkheid ontstaan over

Zutphen, Venema)

lijkt indien tegen alle reacties van het colle-

de vraag of en wanneer derde-belanghebben-

ECLI:NL:RVS:2015:14

ge en het ontstaan van het recht op aanleg

den op de hoogte zijn van het bestaan van

van rechtswege rechtsbescherming open-

het besluit. Dit betekent voor de melder dat

Afdeling verduidelijkt rechtspraak over

staat. De Afdeling onderkent dat met de

deze kan worden geconfronteerd met de

meldingenstelsels.

door haar gekozen benadering deze doelstel-

situatie dat een derde-belanghebbende die

ling minder wordt gediend. Het belang bij

eerst later bekend wordt met het bestaan

(Awb art. 1:3, 4:20b, 6:2, 6:11; APV

een coherent systeem van rechtsbescher-

van het besluit met een beroep op artikel

Leeuwarden art. 2:12)

ming weegt naar het oordeel van de Afde-

6:11 van de Awb, alsnog binnen in beginsel

ling echter zwaarder. Steun voor deze bena-

twee weken verschoonbaar te laat bezwaar

Uitspraak op het hoger beroep van:

dering vindt de Afdeling bij de in de Awb

maakt indien redelijkerwijs moet worden

[appellanten] tegen de uitspraak van Recht-

voorziene regeling van de positieve beschik-

geoordeeld dat hij niet in verzuim is

266

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

329

Rechtspraak

geweest. Hoewel derhalve vanaf bekendma-

de herstel en lagen de achtereenvolgende

natuurlijke verspreidingsgebied van de kie-

king van het besluit op de melding of vanaf

stabilisaties steeds op een lager niveau dan

vit niet kleiner wordt of binnen afzienbare

het moment waarop het besluit van rechts-

de vorige. Zo was het indexcijfer in de stabi-

tijd lijkt te zullen worden.

wege wordt geacht te zijn ontstaan het recht

lisatieperiode 2004-2006 rond de 74 en is

Het betoog slaagt.

ontstaat met de aanleg van de uitweg te

dat cijfer van de thans gestelde stabilisatie-

7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwo-

beginnen, moet de melder, mogelijk gedu-

periode 2009-2012 55. Bovendien zijn de

gen is de Afdeling van oordeel dat het colle-

rende langere tijd, derhalve rekening houden

dalingen ook steeds dieper dan de vorige

ge onvoldoende heeft onderzocht of de staat

met de mogelijkheid dat hiertegen rechts-

daling. Het beeld van duurzame achteruit-

van instandhouding van de kievit in Fries-

middelen worden ingesteld. Gelet hierop

gang gedurende bijna 20 jaar heeft zich der-

land gunstig is en derhalve een ontheffing

verdient de aanbeveling van de staatsraad

halve ook na de ontheffing van 15 januari

kon worden verleend van het verbod kievits-

advocaat-generaal om in situaties als deze

2008 die in voormelde uitspraak aan de

eieren te rapen.

steeds tot publicatie over te gaan navolging.

orde was, voortgezet.

(…)

(…)

In dit licht bezien is de constatering dat

De Afdeling (…):

weer sprake zou zijn van een stabilisatie op

(…)

het niveau van indexcijfer 55 niet dragend

IV. vernietigt het besluit van (…) 26 novem-

voor de conclusie dat de kievitenpopulatie

ber 2013, (…);

in Friesland zich nog in een gunstige staat

V. schorst bij wijze van voorlopige voorzie-

14 januari 2015, nr. 201405449/1/A3

van instandhouding bevindt. Derhalve is

ning het besluit van (…) 29 januari 2013, (…)

(Mrs. Vlasblom, Vermeulen, Van de

thans onvoldoende duidelijk of de kievit

tot zes weken nadat het college (…) opnieuw

Gronden)

vermoedelijk op lange termijn een levens-

op het door de (..) Faunabescherming tegen

ECLI:NL:RVS:2015:73

vatbare component zal blijven van de

dat besluit gemaakte bezwaar heeft beslist,

natuurlijke habitat waarin hij voortkomt. De

met dien verstande dat indien binnen die

Gedeputeerde staten Fryslân hebben bij

rechtbank heeft niet onderkend dat het col-

termijn tegen dat besluit beroep wordt inge-

verlenen ontheffing voor rapen kievitseie-

lege dit onvoldoende heeft onderzocht. De

steld, de schorsing doorloopt totdat op het

ren onvoldoende onderzocht of staat van

Afdeling is in dit verband, gelet op hetgeen

beroep is beslist;

instandhouding kievit gunstig is.

hiervoor over de daling van de stand van de

VI. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe

kievit in Friesland is overwogen, thans van

besluit slechts bij de Afdeling beroep kan

oordeel dat door het college moet worden

worden ingesteld;

aangegeven bij welke stand van de populatie

(…)

267

(Ffw) Uitspraak op het hoger beroep van: [de

nog voldaan is aan de voor de verlening van

Faunabescherming] vs. de uitspraak van

de in geding zijnde ontheffing geldende eis

Rechtbank Noord-Nederland van 21 mei

dat de staat van instandhouding van de kie-

2014 in zaak nr. 14/81 in het geding tussen:

vit in Friesland als ‘gunstig’ kan worden

de Faunabescherming en het college van

beschouwd.

20 januari 2015, nr. 201310372/1/V1

gedeputeerde staten van Fryslân.

(…)

(Mrs. Lubberdink, Verheij, Venema)

6.3. (…)

ECLI:NL:RVS:2015:178

268

Bij besluit van 29 januari 2013 heeft het col-

Vaststaat dat het Friese grasland steeds een

lege aan de vereniging Bond Friese Vogel-

natuurlijke habitat van de kievit is geweest.

Verstrekkingen of voorzieningen die in

Wachten (…) voor de periode 2013 tot en

Niet in geschil is evenwel dat de kievit min-

het kader van die wettelijke of buitenwet-

met 2015, ontheffing verleend van het ver-

der voorkomt op grasland dan voorheen.

telijke opvang worden geboden of onthou-

bod van artikel 12 van de Flora- en faunawet

Zoals het college desgevraagd ter zitting van

den, moeten worden toegerekend aan het

(…) ten behoeve van het zoeken en rapen

de Afdeling te kennen heeft gegeven, zijn de

bestuursorgaan dat verantwoordelijk is

van eieren van de kievit (…).

ontwikkelingen in de landbouw die hierop

voor de desbetreffende opvang.

Bij besluit van 26 november 2013 heeft het

mede van invloed kunnen zijn, reeds min-

college het door de Faunabescherming daarte-

stens tien jaar geleden ingezet.

(Awb art. 7:1; VW 2000 art. 72, derde lid;

gen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Uit de overzichten uit het kievitenregistra-

Regeling verstrekkingen asielzoekers en

(…)

tiesysteem volgt dat de kievitseieren ver-

andere categorieën vreemdelingen 2005)

5.3. (…)

spreid over grote delen van Friesland wor-

Uit zowel het SOVON-verslag 2012 als het

den geraapt en de kievit nog in enige mate

Uitspraak op het hoger beroep van: het

SOVON-verslag 2013 volgt dat de omvang

overal in Friesland voorkomt. Uit die gege-

[Centraal Orgaan opvang asielzoekers],

van de kievitenpopulatie sinds 1996 aan-

vens volgt evenwel niet dat de kievit nog

appellant, vs. de uitspraak van Rechtbank

zienlijk kleiner is geworden. In 1996 was het

algemeen in het Friese grasland voorkomt

Den Haag, van 16 oktober 2013 in zaken

indexcijfer van de populatie 100. In de daar-

en dat binnen afzienbare tijd zo zal blijven.

nrs. 12/29801, 13/1333 t/m 13/1340,

op volgende jaren is het indexcijfer stelsel-

In het bijzonder volgt uit die gegevens niet

13/1344, 13/1348, 13/1350, 13/1387,

matig gedaald om in 2013 volgens het

wat de afname is geweest van de populatie

13/1393, 13/1397, 13/1402 en 13/1405 in

SOVON-verslag 2013 uit te komen op 55.

kieviten in grasland over langere termijn.

het geding tussen: de [vreemdelingen] en

Blijkens het overzicht op blz. 17 van het

Daaruit volgt dat het college ook geen

het [COa].

SOVON-verslag 2013 is deze daling welis-

onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de

waar afgewisseld met perioden van enig

kievit op lange termijn nog zal voorkomen

(…)

herstel en enige stabilisatie, maar de afgelo-

in grasland. Gelet op die omstandigheden

2.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de

pen 18 jaar bereikte het herstel na een

heeft de rechtbank niet onderkend dat het

uitspraken van 10 januari 2014 in zaak

daling nooit het niveau van het voorafgaan-

college onvoldoende heeft onderzocht of het

nr. 201200442/1/V1 en 24 februari 2014 in

330

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Rechtspraak

zaak nr. 201204913/1/V1 (…) is het COa niet

schilt de positie van vreemdeling 1 dan ook

ling 1 heeft zich in dit verband slechts ver-

in algemene zin de taak opgedragen en de

niet van die van vreemdelingen 2-17.

zet tegen de voorwaarden waaronder hem

bevoegdheid toegekend om vreemdelingen

2.4. Nu de vreemdelingen ingevolge arti-

opvang in de VBL is geboden – moet ook de

die zulks behoeven, opvang te verlenen. Bij

kel 72, derde lid, van de Vw 2000 gelezen in

weigering in de brief van 14 september 2012

de Regeling verstrekkingen asielzoekers en

samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van

om hem een vervoerskaart te verstrekken

andere categorieën vreemdelingen 2005

de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de

worden beschouwd als een feitelijke hande-

(hierna: de Rva 2005) zijn regels gesteld voor

Awb) eerst bij de staatssecretaris bezwaar

ling die de staatssecretaris moet worden toe-

de verstrekkingen aan asielzoekers en andere

hadden moeten maken tegen de weigering

gerekend. Hetgeen onder 2.5 is overwogen,

categorieën vreemdelingen. Uitsluitend in de

hen van de meldplicht te ontheffen en de

geldt dus evenzeer voor vreemdeling 1.

gevallen voorzien in de Rva 2005 kunnen

eventuele sanctie verbonden aan het niet

(…)

asielzoekers en andere categorieën vreem-

aan de meldplicht voldoen, heeft de recht-

delingen jegens het COa aanspraak maken

bank hun beroepen in zoverre terecht niet-

op verstrekkingen, waaronder opvang.

ontvankelijk verklaard. Het COa klaagt ech-

Centrale Raad van Beroep

Vreemdelingen die geen aanspraak hebben

ter terecht dat de rechtbank niet heeft

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

op verstrekkingen vanwege het COa en

onderkend dat, nu het COa slechts feitelijk

van der Ham, vice-president van de Centrale

menen toch aanspraak te hebben op voor-

beheerder van de VBL is, de staatssecretaris

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

zieningen, waaronder opvang, moeten zich

in zoverre het bevoegde bestuursorgaan is

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

tot de staatssecretaris wenden. Voorzienin-

om op de bezwaarschriften van de vreemde-

Raad van Beroep.

gen aan vreemdelingen die vanwege het

lingen te beslissen, zodat zij deze ten

COa geen aanspraak hebben op verstrekkin-

onrechte niet aan de staatssecretaris heeft

gen, moeten dan ook worden beschouwd als

doorgestuurd. (…).

door de staatssecretaris geboden. Voor deze

2.5. Uit hetgeen onder 2.2 is overwogen volgt

voorzieningen verzorgt het COa slechts de

voorts dat, nu vreemdelingen 217 geen aan-

9 januari 2015, nr. 12/1084 WIA

feitelijke uitvoering in opdracht van de

spraak hadden op verstrekkingen vanwege

(Mrs. Bruning, Bakker, Akkerman)

staatssecretaris.

het COa, de weigering in de brief van 14 sep-

ECLI:NL:CRVB:2015:53

2.3. De vreemdelingen is, nadat de staatsse-

tember 2012 om hun vervoerskaarten te ver-

cretaris hun krachtens artikel 56, eerste lid,

strekken, een feitelijke handeling is die de

Procesbelang. De Raad ziet aanleiding zijn

van de Vw 2000 een vrijheidsbeperkende

staatssecretaris moet worden toegerekend.

rechtspraak te verruimen, in die zin dat

maatregel heeft opgelegd, opvang geboden

Nu vreemdelingen 217 daartegen ingevolge

ook procesbelang zal worden aangenomen

in de VBL in Almere, welke opvang niet is

artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 gelezen

indien de betrokkene stelt dat het bestre-

voorzien in de Rva 2005. Uit hetgeen onder

in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van

den besluit een rechtstreeks feitelijk

2.2 is overwogen volgt dan ook dat de staats-

de Awb eerst bezwaar hadden moeten

gevolg heeft waarvan hij in een andere

secretaris de vreemdelingen deze opvang

maken, heeft de rechtbank hun beroepen

rechtsverhouding nadeel zal ondervinden

heeft geboden. De vrijheidsbeperkende

ook in zoverre terecht nietontvankelijk ver-

en de in de voorliggende zaak op bestuurs-

maatregel bood geen grondslag voor de

klaard. De rechtbank heeft echter niet onder-

rechtelijke gronden te nemen beslissing

geboden opvang. Nu die opvang ook overi-

kend dat de staatssecretaris ook in zoverre

voor het al dan niet intreden van dit

gens geen specifieke wettelijke basis heeft, is

het bevoegde bestuursorgaan is om op de

gevolg beslissend is.

de aan de vreemdelingen geboden opvang

bezwaarschriften te beslissen. (…)

een feitelijke handeling die de staatssecreta-

2.6. Vreemdeling 1 had door de uitspraak

ris is toe te rekenen; vergelijk de uitspraak

van de voorzitter van de Afdeling van

van de Afdeling van 27 mei 2014 in zaak

2 augustus 2012 vanaf die datum tot

nr. 201311294/1/V1 (…). Het in kennis stel-

15 februari 2013 aanspraak op verstrekkin-

len van de meldplicht, de weigering de

gen vanwege het COa als bedoeld in arti-

Overwegingen

vreemdelingen daarvan te ontheffen en de

kel 9, eerste lid, van de Rva 2005. Zoals de

4. Ten aanzien van het procesbelang van

eventuele sanctie verbonden aan het niet

Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak

appellante in hoger beroep overweegt de

aan de meldplicht voldoen, zijn in het ver-

van 9 januari 2013 in zaak nr. 201200432/1/

Raad het volgende.

lengde daarvan evenzeer feitelijke handelin-

V1; …) volgt uit de aanhef van artikel 9, eer-

4.1. Ingevolge vaste rechtspraak van de Raad

gen die de staatssecretaris zijn toe te reke-

ste lid, van de Rva 2005 echter dat de

is de bestuursrechter in het kader van de

nen. Dat vreemdeling 1 volgens de uitspraak

onder a tot en met g vermelde verstrekkin-

Algemene wet bestuursrecht alleen dan tot

van de voorzitter van de Afdeling van

gen onlosmakelijk zijn verbonden met

het beantwoorden van rechtsvragen geroepen

2 augustus 2012 in zaak nr. 201204692/2/V2

opvang in een opvangvoorziening als

indien er nog sprake is van een geschil met

(hierna: de uitspraak van de voorzitter van

bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, van

betrekking tot een besluit van een bestuurs-

de Afdeling van 2 augustus 2012; …) verstrek-

de Rva 2005. Vreemdeling 1 kon zijn gestelde

orgaan. Appellante zal belang hebben bij de

kingen heeft behouden totdat de Afdeling

aanspraak op een vervoerskaart dan ook

beoordeling van haar hoger beroep indien

op het door hem ingestelde hoger beroep

eerst bij het COa effectueren nadat het COa

het resultaat dat hiermee wordt nagestreefd

heeft beslist, hetgeen zij bij uitspraak van

hem opvang in een opvangvoorziening in

ook daadwerkelijk bereikt kan worden en het

15 februari 2013 in zaak nr. 201204692/1/V2

vorenbedoelde zin zou hebben geboden. Nu

realiseren van dat resultaat voor appellante

(…) heeft gedaan, laat onverlet dat de

vreemdeling 1 het COa naar aanleiding van

feitelijke betekenis kan hebben.

staatssecretaris vreemdeling 1, net als

de uitspraak van de voorzitter van de Afde-

4.2. Zoals het Uwv terecht heeft aangevoerd

vreemdelingen 217, opvang heeft geboden

ling van 2 augustus 2012 niet heeft verzocht

houdt de rechtspraak van de Raad in dat geen

in samenhang met het opleggen van de vrij-

hem opvang in een opvangvoorziening in

procesbelang wordt aangenomen indien het

heidsbeperkende maatregel. In zoverre ver-

vorenbedoelde zin te bieden – vreemde-

(hoger) beroep er niet op is gericht wijziging

269

(Awb art. 8:1) (….)

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

331

Rechtspraak

aan te brengen in de hoogte en/of de ingangs-

om een uitkering werd ingediend. Het Uwv

blijfsrecht (meer) heeft. Appellant had

datum van de aan een betrokkene toegekende

is bevoegd in bijzondere gevallen van die

daarover in overleg moeten treden met de

uitkering op grond van − onder meer − de Wet

termijn af te wijken.

staatssecretaris. Het enkele feit dat het

WIA en in die zin niet is gericht op een wijzi-

4.2. In hoger beroep staat centraal de vraag

hier gaat om een gemeenschapsonderdaan

ging van de tussen het Uwv en de betrokkene

of er sprake is van een bijzonder geval.

die zich niet bij de IND heeft gemeld,

bestaande rechtsverhouding

4.3. Zoals ter zitting aan de orde is gesteld en

brengt niet mee dat appellant bevoegd is

(zie bijv. CRvB 22 februari 2012,

zoals door het Uwv is erkend, is er in dit geval

zich zelfstandig een oordeel te vormen

ECLI:NL:CRVB:2012:BV6627).

sprake is geweest van een complexe samen-

over het verblijfsrecht van betrokkene.

4.3. In zijn uitspraak van 15 februari 2013

loop van diverse uitkeringen, zoals blijkt uit

(ECLI:NL:CRVB:2013:BZ1485) heeft de Raad de

het overzicht in het bestreden besluit. Ter

genoemde rechtspraak in die zin enigszins

zitting in eerste aanleg heeft de gemachtigde

verruimd dat ook procesbelang wordt aange-

van het Uwv ook aangevoerd het logisch te

nomen bij betwisting van de door het Uwv in

vinden dat appellante ‘door de bomen het bos

het kader van de loongerelateerde fase als

niet meer zag’. Tijdens een hoorzitting op 26

Overwegingen

bedoeld in de Wet WIA vastgestelde mate van

februari 2009 in het kader van de ZW heeft

4.1. In artikel 17, eerste lid, van het Verdrag

arbeidsongeschiktheid, in verband met de

appellante al te kennen gegeven het overzicht

tot oprichting van de Europese Gemeen-

gevolgen die deze vaststelling heeft voor de

met betrekking tot haar uitkeringen hele-

schap (EG-Verdrag), thans artikel 20, eerste

bij de vervolguitkering te stellen inko-

maal kwijt te zijn. Uit het verslag van die

lid, van het Verdrag betreffende de werking

menseis. Deze uitspraak doet echter niet af

hoorzitting blijkt ook dat appellante volledig

van de Europese Unie (VWEU) is − voor

aan het uitgangspunt dat het resultaat dat

overstuur was en een verwarde indruk maak-

zover hier van belang − bepaald dat een bur-

wordt nagestreefd in een tussen het Uwv en

te. De hoorder, de heer [F.], heeft toen gezegd

ger van de Unie een ieder is die de nationa-

de betrokkene bestaande rechtsverhouding

uit te zullen zoeken welke uitkeringen appel-

liteit van een lidstaat bezit. Ingevolge arti-

moet zijn gelegen.

lante op dat moment nog had en een nieuw

kel 18, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans

4.4. De Raad ziet aanleiding deze rechtspraak

gesprek toegezegd. Vervolgens heeft de heer

artikel 21, eerste lid, van het VWEU, heeft

te verruimen, in die zin dat ook procesbelang

[F.] op 2 maart 2009 telefonisch contact opge-

iedere burger van de Unie het recht vrij op

zal worden aangenomen indien de betrokke-

nomen met appellante en gezegd dat hij,

het grondgebied van de lidstaten te reizen

ne stelt dat het bestreden besluit een recht-

zodra het dossier compleet is, met appellante

en te verblijven, onder voorbehoud van de

streeks feitelijk gevolg heeft waarvan hij in

contact zou opnemen om een afspraak te

beperkingen en voorwaarden die bij de Ver-

een andere rechtsverhouding nadeel zal

maken voor een nieuw gesprek. Niet gebleken

dragen en bepalingen ter uitvoering daar-

ondervinden en de in de voorliggende zaak

is dat het tot een nader gesprek is gekomen.

van zijn vastgesteld. Uit artikel 21, eerste lid,

op bestuursrechtelijke gronden te nemen

4.4. Appellante is over de complexe uitke-

van het VWEU vloeit voort dat het verblijfs-

beslissing voor het al dan niet intreden het

ringssituatie niet altijd juist geïnformeerd

recht wordt aangenomen, indien en zolang

intreden van dit gevolg beslissend is.

door het Uwv. Zo heeft appellante twee brie-

het onderzoek naar de beperkingen en voor-

4.5. Omdat tussen partijen niet in geding is

ven van het Uwv, beide gedateerd 18 augus-

waarden, zoals onder meer vermeld in de

dat de vaststelling van de mate van arbeids-

tus 2008, ontvangen die innerlijk tegenstrij-

Richtlijn, niet heeft uitgewezen dat daaraan

ongeschiktheid van appellante rechtstreeks

dig zijn en deels onjuist.

niet wordt voldaan.

gevolg heeft voor de door appellante te beta-

4.5. Zoals de rechtbank terecht heeft overwo-

4.2. Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en

len pensioenpremie en de in het kader van

gen is appellante door het Uwv bij brief van

onder b, van de Richtlijn heeft iedere burger

de in de huidige procedure te nemen beslis-

2 februari 2009 gewaarschuwd dat zij zich na

van de Unie het recht gedurende meer dan

sing voor de hoogte van die premie beslis-

herstel bij het CWI diende te melden om de

drie maanden op het grondgebied van een

send is, heeft appellante belang bij de beoor-

WW-uitkering te kunnen voortzetten. Ter zit-

andere lidstaat te verblijven indien hij voor

deling van haar in 3.1 vermelde gronden.

ting heeft appellante aangevoerd zich ook

zichzelf en voor zijn familieleden over vol-

aldaar daadwerkelijk te hebben gemeld ten-

doende bestaansmiddelen beschikt om te

einde zich als werkzoekende in te schrijven.

voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten las-

Zij heeft echter niet beseft dat die enkele

te komen van het sociale bijstandsstelsel van

inschrijving onvoldoende was om haar WW-

het gastland en hij over een verzekering

14 januari 2015, nr. 13/4298 WW-T

uitkering te doen herleven.

beschikt die de ziektekosten in het gastland

(Rottier, Lange, Akkerman)

4.6. Het geheel van bovenstaande omstan-

volledig dekt.

ECLI:NL:CRVB:2015:89

digheden in aanmerking nemend, is in casu

4.3. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de

wel sprake van een bijzonder geval. Het

Richtlijn − voor zover thans van belang −

Het geheel van de omstandigheden in aan-

bestreden besluit berust daarom op een

behouden burgers van de Unie en hun fami-

merking nemend, is sprake van een bijzon-

onvoldoende motivering.

lieleden het verblijfsrecht van artikel 7 zolang

270

(WWB art. 11; Vw art. 8 onderdeel e) (….)

zij voldoen aan de aldaar genoemde voorwaar-

der geval.

den. Ingevolge artikel 14, derde lid, van de

(WW art. 35)

271

(….)

20 januari 2015, nr. 12/6326 WWB

ale bijstandsstelsel van het gastland niet auto-

(Mrs. Roelofs, Claessens, Rombouts)

matisch tot een verwijderingsmaatregel.

ECLI:NL:CRVB:2015:57

4.4. Uit het eerste lid van artikel 24 van de

Richtlijn leidt een beroep van de burger van de Unie of van diens familieleden op het soci-

Overwegingen

Richtlijn volgt dat iedere burger van de EU

4.1. Ingevolge artikel 35 van de WW kan een uitkering niet eerder ingaan dan 26 weken

Appellant was niet bevoegd om zelfstan-

die op basis van deze richtlijn op het grond-

voorafgaand aan de dag waarop de aanvraag

dig vast te stellen dat betrokkene geen ver-

gebied van een gastland verblijft in beginsel

332

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Rechtspraak

dezelfde behandeling geniet als de onderdaan

voor zover hier van belang, vermeld dat het

artikel 11, tweede lid, van de WWB. Hieruit

van dat gastland. In het tweede lid van dat

rechtmatig verblijf van een onderdaan van de

volgt dat de in 3.1 verwoorde beroepsgrond

artikel zijn de uitzonderingen op dit beginsel

Europese Unie, dat vanaf zijn inreis rechtma-

niet slaagt.

opgenomen. Het gastland is niet verplicht

tig is, slechts met een beschikking kan wor-

4.10. De informatie waarnaar appellant in

een recht op sociale bijstand toe te kennen

den beëindigd. In dat geval wordt in de

zijn brief van 7 mei 2013 verwijst, betreft een

gedurende de eerste drie maanden van ver-

vreemdelingenadministratie aangetekend dat

formulier ‘Model M133-B’ van de IND, gedag-

blijf of, in voorkomend geval de in artikel 14,

het rechtmatig verblijf is beëindigd.

tekend 23 april 2013, dat de IND aan appel-

vierde lid, onder b, bedoelde langere periode,

4.8. Niet in geschil is dat appellante in de peri-

lant heeft toegezonden naar aanleiding van

noch is het verplicht om vóór de verwerving

ode direct voorafgaand aan de te beoordelen

een verzoek van appellant van 26 maart

van het duurzame verblijfsrecht steun voor

periode rechtmatig verblijf had op grond van

2013. De IND heeft dit verzoek − dat appel-

levensonderhoud toe te kennen voor studies,

artikel 8, onderdeel e, van de Vw 2000.

lant overigens niet heeft ingezonden − opge-

inclusief beroepsopleiding, in de vorm van

Gelet op wat appellant heeft aangevoerd, is

vat als een ‘verzoek om inlichtingen te ver-

een studiebeurs of -lening, aan andere perso-

uitsluitend in geschil of appellant bevoegd

strekken betreffende de verblijfsrechtelijke

nen dan werknemers of zelfstandigen, of per-

was te beoordelen of betrokkene, die meer

positie van bovengenoemde vreemdeling’. Op

sonen die deze status hebben behouden, en

dan drie maanden, maar minder dan vijf jaar

het formulier is over de verblijfsstatus van

hun familieleden.

in Nederland verblijft en een beroep op bij-

betrokkene aangekruist ‘Iets anders, name-

4.5. In artikel 11, eerste lid, van de WWB is

stand heeft gedaan, ten tijde in geding recht-

lijk: zie NB’ en bij NB: ‘De Klant heeft geen

bepaald dat iedere in Nederland woonachtige

matig verblijf had op grond van artikel 8, aan-

aanvraag ingediend, de klant heeft zich niet

Nederlander die hier te lande in zodanige

hef en onder e, van de Vw 2000. Met de

gemeld bij de IND. Zijn verblijfsrecht kan niet

omstandigheden verkeert of dreigt te geraken

rechtbank beantwoordt de Raad deze vraag

getoetst worden.’

dat hij niet over de middelen beschikt om in

ontkennend. Zoals de Raad heeft overwogen

4.11. Daargelaten dat appellant in overleg met

de noodzakelijke kosten van bestaan te voor-

in enkele tussenuitspraken van 18 maart

de staatssecretaris zal moeten treden over het

zien, recht heeft op bijstand van overheidswe-

2013, waaronder LJN BZ3855, brengt, hoewel

verblijfsrecht van betrokkene en dat het aan

ge. In het tweede lid van artikel 11 van de

het de primaire verantwoordelijkheid is van

de staatssecretaris is om daarover een besluit

WWB is bepaald dat met de Nederlander,

− thans − de staatssecretaris van Veiligheid

te nemen, blijkt uit de door appellant ver-

bedoeld in het eerste lid, gelijkgesteld wordt

en Justitie (staatssecretaris) om te beoordelen

strekte, in 4.10 omschreven, informatie niet

de hier te lande woonachtige vreemdeling die

of vreemdelingen hier te lande rechtmatig

dat een dergelijk overleg niet zal kunnen lei-

rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de

verblijven, het beginsel van Unietrouw, zoals

den tot een besluit van de IND tot beëindi-

zin van artikel 8, onderdelen a tot en met e en

verwoord in artikel 10 van het EG-Verdrag,

ging van het verblijfsrecht van betrokkene.

l, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000),

thans artikel 4, derde lid, van het Verdrag

Immers, de IND heeft het door appellant aan

met uitzondering van de gevallen, bedoeld in

betreffende de Europese Unie, mee dat de

de IND gerichte verzoek van 26 maart 2013

artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn.

autoriteiten van de lidstaten met elkaar in

opgevat als een verzoek om inlichtingen over

4.6. Op grond van artikel 8, aanhef en onder e,

overleg treden met het oog op een nuttige

de verblijfsstatus van betrokkene en niet als

van de Vw 2000 heeft een vreemdeling in

toepassing van het Unierecht. Dit geldt des te

een verzoek om in overleg te treden over

Nederland rechtmatig verblijf als gemeen-

meer voor autoriteiten binnen een lidstaat.

diens verblijfsrecht. Voor zover appellant zich

schapsonderdaan zolang deze onderdaan ver-

Het ligt dan ook bij de beoordeling van het

op het standpunt stelt dat het verzoek van 26

blijf houdt op grond van een regeling krach-

recht op bijstand van betrokkene op de weg

maart 2013 en de reactie daarop, in de vorm

tens het EG-Verdrag dan wel de Overeenkomst

van appellant om in overleg met de staatsse-

van het in 4.10 bedoelde formulier, moet wor-

betreffende de Europese Economische Ruimte.

cretaris te onderzoeken of betrokkene aan het

den beschouwd als overleg over het verblijfs-

Een regeling als bedoeld in deze bepaling is

recht van de Unie een verblijfsrecht hier te

recht van betrokkene, slaagt dat betoog om

onder meer de Richtlijn. Uit de rechtspraak

lande kan ontlenen. Het enkele feit dat het

dezelfde reden niet. Dat verzoek en die reactie

van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de

hier gaat om een gemeenschapsonderdaan

kunnen hoogstens worden beschouwd als een

Raad van State (zie onder meer de uitspraak

die zich niet bij de IND heeft gemeld, brengt

eerste aanzet om tot een dergelijk overleg te

van 7 juli 2003, LJN AI0903) blijkt dat een

niet mee dat appellant bevoegd is zich zelf-

komen. Het had op de weg van appellant gele-

redelijke uitleg van artikel 8, aanhef en onder

standig een oordeel te vormen over het ver-

gen om daaraan een vervolg te geven.

e, van de Vw 2000 meebrengt dat onder deze

blijfsrecht van betrokkene.

4.12. Uit 4.11 volgt dat appellant niet in over-

bepaling ook moet worden begrepen een ver-

4.9. Uit wat in 4.8 is overwogen volgt dat

leg met de staatssecretaris heeft onderzocht

blijfsrecht dat rechtstreeks voortvloeit uit het

appellant niet bevoegd was om zelfstandig

of betrokkene aan het recht van de Unie in

VWEU zelf.

vast te stellen dat betrokkene geen verblijfs-

de beoordelingsperiode een verblijfsrecht

4.7. De Richtlijn is in nationale wet- en regel-

recht (meer) heeft. Appellant had daarover in

hier te lande kon ontlenen. Gelet hierop

geving geïmplementeerd en nader uitge-

overleg moeten treden met de staatssecreta-

moet de opdracht van de rechtbank om een

werkt, onder meer in de artikelen 8.7 tot en

ris. Door dit na te laten heeft appellant het

nieuw besluit te nemen met inachtneming

met 8.25 van het Vreemdelingenbesluit 2000

bestreden besluit niet met de nodige zorgvul-

van haar uitspraak zo worden uitgelegd dat

(Vb) en paragraaf B10 van de Vreemdelingen-

digheid voorbereid. Appellant heeft de afwij-

appellant ter voorbereiding van de nieuwe

circulaire 2000 (Vc). Zo is in artikel 8.16, eer-

zing van de aanvraag ten onrechte gebaseerd

beslissing op bezwaar in overleg treedt met

ste lid van het Vb bepaald dat een beroep op

op de grond dat betrokkene als gevolg van de

de staatssecretaris over het verblijfsrecht

de algemene middelen niet zonder meer leidt

aanvraag om bijstand niet langer rechtmatig

van betrokkene.

tot beëindiging van het rechtmatig verblijf.

verblijf houdt in Nederland en als gevolg

Voorts is in paragraaf B10/2.5.1 van de Vc,

daarvan geen rechthebbende is in de zin van

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

333

272

Boeken

Fundamentele verhalen Over recht, literatuur en film In dit boek worden uiteenlopende vertellingen uit romans en films geanalyseerd in relatie tot de beginselen ‘vrijheid, gelijkheid en broederschap’. Deze beginselen liggen ten grondslag aan onze moderne rechtsorde maar de betekenis ervan is niet vanzelfsprekend. De beginselen bestaan uit fundamentele constructies; uit ideeën en idealen die ten grondslag liggen aan de rechtsorde, omdat zij bepalend zijn voor de inhoud van het recht. Daarom zijn rechtsbeginselen enerzijds van groot belang voor de totstandkoming van het recht. Anderzijds wordt aan de hand van rechtsbeginselen van tijd tot tijd het recht gevonden en ook gevormd. Zij fungeren dus tevens als richtsnoer voor toepassing en interpretatie van rechtsregels, omdat regels veelal in het licht van rechtsbeginselen uitgelegd en toegepast dienen te worden. In deze bundel worden bekende en minder bekende verhalen uit literatuur en film als uitgangspunt genomen om te reflecteren op de (huidige) betekenis en werking van ‘vrijheid, gelijkheid en broederschap’. De auteurs van de bundel plaatsen de verhalen in brede (rechts)filosofische en rechtstheoretische perspectieven. Onder het thema vrijheid zijn de volgende bijdragen opgenomen: Elizabeth (Paul Cliteur en Machteld Zee); Trois Couleurs (Afshin Ellian); Perzische Brieven van Montesquieu (René Foqué); De ondraaglijke lichtheid van het bestaan van Milan Kundera (Donald Loose); Alles stroomt van Vasili Grossman en Das Leben der Anderen (Gelijn Molier). Het beginsel van gelijkheid wordt beschouwd in: The Human Stain van Philip Roth (Rikki Holtmaat); De Pest van Albert Camus (Hendrik Kaptein); To Kill a Mockingbird van Harper Lee (Arie-Jan Kwak) en Disgrace van Coetzee (Sanne Taekema). Het thema broederschap bevat: Aantekeningen uit het Ondergrondse en De droom van een belachelijk mens. Een fantastische vertelling van Fjodor Dostojevski (Claudia Bouteligier); The Godfather (Eva-Christina Dedic); Les Misérables en Quatrevingt-treize

334

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

van Victor Hugo (Carinne Elion-Valter); Heart of Darkness van Joseph Conrad (Jeanne Gaakeer) en de parabel Voor de wet’ uit Het proces van Kafka (Timo Slootweg). Afshin Ellian en Claudia Bouteligier (red.) Boom Juridische uitgevers 2014, 421 p., € 60,50 ISBN 978 90 8974 971 0

Bringing a case to the European Court of Human Rights A practicle guide on admissibility criteria The vast majority of applications pending before a judicial formation of the Court (92% in 2013) will be rejected by the Court on one of the grounds of inadmissability. Such cases clog up the Court’s docket and obstruct the examination of more deserving cases. In order to provide comprehensive and objective information to potential applicants on the Convention and the Court’s caselaw, in particular on the application procedures and admissibility criteria, the Court’s prepared a Practical Guide on Admissibility Criteria which sets out the rules and case-law concerning admissibility. This third edition covers case-law up to 1 January 2014 and the stricter procedural conditions for applying to the Court which came into force on that date. Council of Europe/European Court of Human Rights Wolf Legal Publishers 2014, 158 p., € 14,95 ISBN 978 94 6240 199 0

Inleiding IT-recht IT-recht is het recht van de door informatietechnologie gevormde digitale wereld. IT-recht omvat daarom vragen op alle klassieke deelgebieden van het recht. Internet Governance betreft traditionele staatsrechtelijke rechtsvragen rond rechtsmacht. E-overheid behandelt bestuursrechtelijke rechtsvragen rond de elektronische communicatie tussen burgers en overheid. E-commerce betreft privaatrechtelijke rechtsvragen van de Interneteconomie en intellectuele eigendomsrechten zijn de vermogensrechten van de digitale wereld. Telecommunicatierecht heeft betrekking op digitale commu-

nicatie en privacyrecht op de bescherming van (de verwerking van) digitale persoonsgegevens. Het recht rond computercriminaliteit bepaalt ten slotte het strafrecht van de digitale wereld. Op al deze gebieden is het recht in beweging. De toepassing van het IT-recht vraagt om internationale (vooral Europeesrechtelijke) én nationale vakgebied overstijgende kennis en een goed begrip van de digitale wereld. Dit boek behandelt het IT-recht op inleidend academisch niveau. Dr. mr. C.N.J. De Vey Mestdagh (red.) Handboeken Recht&ICT deel 1 Stichting Recht & ICT 2014, 250 p., € 35 ISBN 978 90 8230 440 4

Het concern van 2020 In deze uitgave zijn de debatten weergegeven die op 12 juni 2014 op de VU hebben plaatsgevonden over het voorrecht van rechtspersoonlijkheid in concernverhoudingen. In het civiele recht staat de rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dat betekent dat het civiele recht bepaald terughoudend is met ‘het door rechtspersonen heenkijken’. De vraag die bij dit ZIFO congres centraal stond was wanneer en vooral waarom een concern (soms en op sommige rechtsgebieden vrij snel) als een eenheid wordt beschouwd. De beschouwingen geven weer wat de te verwachten ontwikkelingen zijn voor de komende jaren en de belangrijke consequenties van die ontwikkelingen voor de concernleiding. De thematiek wordt bekeken vanuit vennootschapsrechtelijke, arbeidsrechtelijke, mededingingsrechtelijke en fiscale optiek. Zo komen begrippen als piercing the corporate veil, concernwerkgeverschap, de moedervennootschap die wordt geacht te profiteren van schendingen van het mededingingsrecht door een dochter en dus moet boeten en de diverse fiscale concernbegrippen aan de orde. Prof. mr. J.B. Huizink, prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers, mr. M. Holtzer, mr. J.J.H. Joosten, mr. C.C. Lamsvelt, dr. J. van Strien, V.L. Meijerman MSc, mr. P. Glazener, prof. mr. A.F. Verdam ZIFO – reeks (deel 14) Wolters Kluwer 2015, 92 p., € 29,50 ISBN 978 90 1312 903 8

Tijdschriften

273 Burgerlijk (proces)recht Ars Aequi 64e jrg. nr. 1, januari 2015 Mr. J.C.T.F. Lokin Prijsgeving, gerechtvaardigd vertrouwen en derdenbescherming – Niet art. 3:35 BW, maar art. 3:36 BW is volgens schr. van toepassing in het geval een derde, die een onbeheerde zaak in bezit wil nemen, moet beoordelen of de zaak is prijsgegeven. De eisen waaraan men moet voldoen om door art. 3:36 BW te worden beschermd zijn strenger dan art. 3:35 BW, omdat het eerste artikel over derden gaat. Prof. mr. J.E. Jansen Over de totstandkoming van de koopovereenkomst in een zelfbedieningswinkel – Sluit je een (voorwaardelijke) koop als je een krat bier in de winkelwagen legt? De wetgever gaat daarvan uit. Deze opvatting is volgens schr. onhoudbaar. Omdat de klant het product nog mag en kan terugleggen, is uit zijn handelen niet af te leiden dat hij wil kopen (wilsvertrouwensleer). De koop ontstaat pas aan de kassa, op het ogenblik dat de klant betaalt. Prof. mr. J.L. Smeehuijzen, M.L. van Oosten Plas/Valburg: veel rechtsonzekerheid en ondermaats resultaat in de feitenrechtspraak De Plas/Valburg-doctrine is in dogmatisch opzicht veelvuldig bekritiseerd. In deze bijdrage tracht schr. de doctrine te beoordelen vanuit een wat ander perspectief, te weten de klassieke tegenstelling tussen rechtszekerheid en billijkheid. Betoogd wordt, mede op basis van analyse van de feitenrechtspraak, dat de rechtszekerheidsnadelen van het leerstuk veel zwaarder wegen dan zijn vermogen de billijke oplossing mogelijk te maken.

ORP 6e jrg. nr. 1, januari 2015 Mr. drs. J.H.M. Spanjaard Beëindiging kredietrelatie of in vino veritas?

– Op 28 oktober 2o11 hakte de Hoge Raad de knoop door over de beëindiging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zonder opzeggingsbepaling: dergelijke overeenkomsten zijn in beginsel zonder meer opzegbaar. Slechts in uitzonderingsgevallen kan een zwaarwegende reden voor opzegging nodig zijn of is de opzegging überhaupt niet mogelijk.

nalatenschap slechts beneficiair kan worden aanvaard, moet de ANBI dan nog de daartoe strekkende verklaring afleggen? Schr. meent van wel.

274 Fiscaal recht

WPNR

Weekblad Fiscaal Recht

146e jrg. nr. 7047, 24 januari 2015 Prof. mr. drs. J.W.A. Biemans, mr. dr. I. Koning, mr. dr. R. Rijnhout Samenloop tussen afwikkeling van de nalatenschap en uitkeringen aan nabestaanden: MH17 en de rol van de notaris daarbij – Door advocaten en de media is ruim aandacht besteed aan de uitkeringen aan de nabestaanden van de slachtoffers van de vliegramp. Naast de soorten schadevergoeding die kunnen worden gevorderd, wordt in deze bijdrage ingegaan op de samenloop tussen het schadevergoedingsrecht, het erfrecht en het verzekeringsrecht. Ook wordt ingegaan op de rol van de notaris bij de aanvraag en de uitbetaling van het voorschot. Mr. J.B. Vegter Opmerkingen over het legaat aan een erfgenaam mede in het kader van de verdeling van de nalatenschap – Het komt in de praktijk met enige regelmaat voor dat een erflater wenst dat na zijn overlijden één of meer van zijn goederen door een bepaalde erfgenaam worden verkregen. De erflater kan die goederen dan aan de erfgenaam legateren. Men spreekt in dit geval van een prelegaat. Ook is denkbaar dat de erflater het legaat niet als een prelegaat heeft bedoeld maar als een delingsvoorschrift. Op beide rechtsfiguren gaat schr. in deze bijdrage in. Mr. T.F.H. Reijnen Moet een ANBI een nalatenschap aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving? – In de praktijk worden goede doelen-organisaties (ANBI’s) regelmatig benoemd tot erfgenaam. Als deze goede doelen voldoen aan de eisen die de belastingwetgeving daaraan stelt, zijn goede doelen over hun erfrechtelijke verkrijging geen erfbelasting verschuldigd. Als de statuten van een ANBI voorschrijven dat een

144e jrg. nr. 7081, 22 januari 2015 Mr. E.I. Brouwer, mr. W.R. Kooiman Derdenbeding en erfbelasting: een lachende derde – Aan de hand van een arrest van de Hoge Raad analyseren schrs. de problematiek die kan spelen bij de successierechtelijke duiding van derdenbedingen. Leidt het overeenkomen van een derdenbeding wellicht tot een heffingslek, of juist tot dubbele heffing? Ook wordt ingegaan op de gevolgen van een derdenbeding waarmee wordt voldaan aan een natuurlijke verbintenis. Mr. drs. R.M. van Kooten, mr. B. Suvaal Art. 13l Wet Vpb 1969: lid 6 ontleed – deel 2 De praktijk heeft inmiddels de nodige ervaring met het per 1 januari 2013 in werking getreden art. 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (VPB 1969). Er doen zich echter nog steeds situaties voor waarbij de vraag opkomt hoe de bepaling uitwerkt, niet in de laatste plaats met betrekking tot lid 6. In dit tweede deel van hun tweeluik over art. 13l lid 6 ontleden schrs. onderdeel c, ook wel de oogmerktoets genoemd. Zij gaan in op mogelijke redenen, anders dan de renteaftrek, om een deelneming onder Nederland te hangen. Uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis maken zij op dat de aansturende functie slechts als voorbeeld dient. Indien aanwezig heeft deze functie naar de mening van schrs. wel te gelden als safe harbour. Verder concluderen zij dat fiscale redenen, anders dan de renteaftrek, een zelfstandige rol kunnen spelen. Mr. drs. R. van der Hulle, mr. R. van der Hulle Het bieden van rechtsherstel bij een schending van het Unierecht in belastingzaken – Wanneer een nationale belastingregeling onverenigbaar met het Unierecht blijkt te zijn, geldt als uitgangs-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

335

000

Tijdschriften

punt dat aan belastingplichtigen die op basis van de met het Unierecht strijdige regeling belasting hebben betaald met terugwerkende kracht rechtsherstel moet worden geboden. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het in dat geval aan belastingplichtigen te bieden rechtsherstel moet bestaan uit het terugbetalen van de ten onrechte geïnde belasting met rente. Uit een recent arrest van het Hof van Justitie blijkt dat aan deze verplichting strikt moet worden vastgehouden. De door een lidstaat te betalen rente dient te worden betaald over de periode tussen de inning van de met het Unierecht strijdige belasting en de terugbetaling daarvan door de belastingautoriteiten. In de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt daarin echter niet voorzien.

275 Handels- & economisch recht Juridisch up to Date Nr. 2, 22 januari 2015 Mr. T. van Wijngaarden, mr. L. Akkouh Onderneming in de verkoop? Met of zonder goedkeuring van de algemene vergadering? – Als een bestuur van een onderneming de onderneming wil verkopen kan zij dit dan zelfstandig beslissen? Aan de hand van wet en jurisprudentie onderzoeken schrs. of de algemene ledenvergadering bij een dergelijk besluit moet worden betrokken. Art. 2:107a BW bepaalt dat een aantal besluiten van het bestuur van een NV is onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Schrs. concluderen dat voor een analoge toepassing van dit vereiste op andere rechtspersonen geen ruimte is. Ook ten aanzien van de materiële liquidatie geldt dat art. 2:107a BW alleen van toepassing is op de NV en niet op andere rechtspersonen. In de jurisprudentie is met betrekking tot de materiële liquidatie een eigen leerstuk ontwikkeld. Schrs. bespreken dit leerstuk. Zij onderzoeken wanneer sprake is van materiële liquida-

336

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

tie en wat de gevolgen zijn van het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering bij een bestuursbesluit over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap.

Tijdschrift voor aanbestedingsrecht Nr. 6, december 2014 J.M. Hebly, P. Heijnsbroek, A.S. van Everdingen Overzicht EU-inbreukprocedures Aanbesteding 2013 – De Europese Commissie kan een inbreukprocedure starten tegen een lidstaat die een van de krachtens de verdragen op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. Schrs. rubriceren de inbreukprocedures met betrekking tot schendingen van het aanbestedingsrecht en in 2013 stopgezette inbreukprocedures waarover de Europese Commissie een mededeling heeft gedaan door middel van een persbericht. Achtereenvolgens wordt dit besproken voor de lidstaten Griekenland, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Polen, Portugal, Roemenië, Slovenië en Zweden. Voor wat betreft Nederland wordt kort ingegaan op de stopzettingen van inbreukprocedures bij besluit van 21 februari 2013 fair trade, besluit van 21 maart 2013 implementatie Defensierichtlijn en besluit van 10 december 2013 gebiedsontwikkeling; werkenconcessie; Doornakkers. D. Radder. K.H.M. van der Woerdt Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen? – In de rechtspraak is meerdere keren de vraag aan de orde geweest of zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en daarmee als aanbestedende diensten. Schrs. bespreken twee recente uitspraken. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant en de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag beantwoordden kort na elkaar deze vraag verschillend; de Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde dat de zorgverzekeraar moet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling terwijl de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag, in lijn met de jurisprudentie, oordeelde dat dat niet het geval is. Wanneer zorgverzekeraars worden aangemerkt als publiekrechtelijke

instellingen dan moeten zij zich houden aan de kaders van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. De zorgverzekeraars zijn dan voor wat betreft het inkopen van hulpmiddelen niet, en voor wat betreft de inkoop van diensten niet geheel vrij. Tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant is inmiddels appèl aangetekend. Schrs. zien ruimte voor dit appèl en zijn benieuwd of de vaste lijn van de jurisprudentie vastgehouden wordt of dat hiermee gebroken gaat worden. C.H. van Hulsteijn Interpretatieve richtsnoeren bij de PSO-verordening – De PSO-verordening die in december 2009 in werking trad, heeft als doel het tot stand brengen van een interne markt op het gebied van openbaar personenvervoer per spoor en over de weg. In de praktijk liep de interpretatie van belangrijke bepalingen uit deze verordening uiteen. In verband hiermee publiceerde op 29 maart 2014 de Europese Commissie interpretatieve richtsnoeren bij de PSO-verordening. Schr. bespreekt de belangrijkste elementen uit deze richtsnoeren met onder meer aandacht voor het toepassingsgebied van de PSO-verordening, de aanbestedingsplicht en uitzonderingen daarop, tussentijdse wijzigingen van het openbaredienstcontract en het overgangsrecht. De Europese Commissie heeft volgens schr. met de Richtsnoeren duidelijkheid gegeven voor wat betreft het toepassingsgebied van de PSO-verordening. Op andere onderdelen blijven echter onduidelijkheden bestaan. De interpretatie van art. 5 leden 2 en 3 is door de Commissie volledig overgelaten aan de bevoegde instanties en aanbieders van openbaarpersonenvervoersdiensten.

Tijdschrift Vervoer en Recht Nr. 5/6, december 2014 Mr. P. Verguts Schorsing en stuiting van de CMRverjaring (artikel 32) – Art. 32 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) regelt schorsing en stuiting van de verjaringstermijn. Schr. bespreekt een rechtsvergelijkend onderzoek dat is verricht naar aanleiding van problemen rond de CMR-verjaring. In de onderzochte landen België, Frankrijk

Tijdschriften

en Nederland is gekeken naar de literatuur en jurisprudentie met betrekking tot schorsing en stuiting van de verjaringstermijn waarbij met name aandacht is voor het begrip ‘schriftelijke vordering’. Schr. gaat eerst in algemene zin in op de aard van de verjaring gevolgd door de wijze van uitleg door de rechtspraak en rechtsleer van de zin ‘de rechtsvorderingen, waartoe een aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft (…)’. Voor wat betreft de schriftelijke vordering die tot schorsing leidt, is de jurisprudentie in de drie landen gelijkluidend, voor wat betreft de stuiting is dat niet het geval. Mr. drs. R. van der Hulle Een nieuwe overwinning voor vliegtuigpassagiers? – Als gevolg van het Sturgeon-arrest uit 2009 en het Nelson-arrest uit 2012 kunnen op grond van de Verordening 261/2004 niet alleen passagiers van geannuleerde vluchten, maar ook passagiers van langdurig vertraagde vluchten aanspraak maken op compensatie. Luchtvaartmaatschappijen verweren zich tegen dergelijke vorderingen onder meer door te stellen dat er geen sprake is van een langdurige vertraging. Het Hof van Justitie heeft op 4 september 2014 het Germanwings-arrest gewezen, waarin het Hof verduidelijkte wanneer er sprake is van langdurige vertraging door vast te stellen welk tijdstip als aankomsttijd heeft te gelden. Het Hof bepaalde dat als aankomsttijd heeft te gelden het tijdstip waarop de deuren van het vliegtuig openen en de passagiers het vliegtuig mogen verlaten. Schr. bespreekt dit arrest van het Hof en concludeert dat het Hof met deze invulling van het tijdstip van aankomst geen voor de hand liggende keuze heeft gedaan en een andere keuze wellicht beter was geweest. Het Hof heeft met deze uitspraak de discussie over het tijdstip van aankomst beëindigd en nationale rechters en handhavingsautoriteiten moeten zich conformeren aan de keuze van het Hof.

276

277

Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht

Jeugd-, relatie- & erfrecht

Ars Aequi 64e jrg. nr. 1, januari 2015 Prof. mr. dr. G-J. Zwenne Het internetvergeetrecht – Vijf jaar vocht Mario Costeja González tegen Google. De inwoner van Coruña verlangde van de zoekmachine dat, in het geval er op zijn naam wordt gezocht, twee korte berichten uit de zoekresultaten zouden worden verwijderd. De berichten waren in 1998 gepubliceerd in het Spaans dagblad La Vanguardia en betroffen de openbare verkoop van onroerend goed van Costeja in verband met een beslag ter betaling van sociale zekerheidsschulden. Uiteindelijk gaf het Hof van Justitie hem gelijk. Het hof erkende daarmee een recht waarvoor inmiddels de term ‘recht om te worden vergeten’ of ‘vergeetrecht’ is ingeburgerd.

ORP 6e jrg. nr. 1, januari 2015 Mr. G.S.C.M. van Roeyen Insolventie van een licentiegever in het zicht van het Nebula-arrest en het Berzona-arrest. Schipperen tussen Scylla en Charybdis? – Het op 11 juli 2014 gewezen Berzona-arrest van de Hoge Raad, waarin expliciet wordt verwezen naar het op 3 november 2006 gewezen Nebulaarrest heeft – evenals het Nebulaarrest – reeds het nodige stof doen opwaaien, met name in de wereld van de intellectuele eigendom. Dit is op zich zelf genomen opmerkelijk. De arresten hebben namelijk géén betrekking op geschillen over enig intellectueel eigendomsrecht of enige te dier zake gesloten licentieovereenkomst. De arresten betreffen namelijk – kort gezegd – rechtsvragen op het gebied van onroerend goed, (economische) eigendom, huur en faillissement.

EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 1, januari 2015 Mr. A.N. Labohm, EB 2015/1 Wet hervorming kindregelingen & kinderalimentatie – Per 1 januari 2015 is van kracht geworden de Wet hervorming kindregelingen. Voor de rechtspraktijk is het van belang in kaart te brengen wat de gevolgen hiervan zijn voor het bepalen van de kinderalimentatie. De nieuwe wettelijke maatregelen kunnen van invloed zijn op de behoefte van kinderalimentatie alsmede op de vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige. In dit artikel gaat schr. in op de nieuwe kindregelingen en de effecten daarvan op de vaststelling van kinderalimentatie. Tevens wordt ingegaan op de Richtlijn kinderalimentatie van 1 april 2013. Mr. dr. G.W. Brands-Bottema, EB 2015/2 Het nieuwe jeugdrechtstelsel en moeilijke scheidingen – In dit artikel worden enkele bepalingen besproken uit de Wet herziening kinderbeschermings-maatregelen en de Jeugdwet die in problematische (echt)scheidingssituaties van belang kunnen zijn. De decentralisatie van de jeugdhulp kan van invloed zijn op de keuze die wordt gemaakt voor een bepaalde hoofdverblijfplaats van een kind. Hiervoor wordt aan de hand van het woonplaatsbeginsel uit de Jeugdwet uitgelegd dat bij verschillende woonplaatsen van de ouders het onderzoeken van het voorzieningenaanbod van een gemeente zinvol kan zijn. Bedacht dient te zijn op het feit dat voor de aanvraag van een voorziening van jeugdhulp in het vrijwillige kader een toestemmingen-regiem van toepassing is, dat lijkt op dat van de wettelijke bepalingen van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). Ook is van belang te weten dat ouders niet meer rechtstreeks een verzoek tot ondertoezichtstelling kunnen doen. De gezinsvoogdijwerker heeft meer bevoegdheden gekregen. Tevens is in het BW een nieuwe mogelijkheid voor een gezinsvoogdijwerker opgenomen om

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

337

Tijdschriften

aan de kinderrechter de vastlegging van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te verzoeken. Aan de hand van een (fictieve) casus passeren de genoemde onderwerpen de revue. Mr. T.C.P. Christoph, EB 2015/3 Vervangende toestemming voor verhuizing? – Regelmatig verschijnt jurisprudentie over een ouder die met kinderen wil verhuizen binnen Nederland of naar het buitenland. Indien de andere ouder daarvoor toestemming weigert, kan de rechter daarvoor vervangende toestemming verlenen op grond van art. 1:253a BW. Ook als een ouder met kinderen reeds is verhuisd zonder die vervangende toestemming te verzoeken, kan de andere ouder daarover een procedure aanspannen. In dit artikel worden alle relevante en gepubliceerde uitspraken in de periode augustus 2013 tot december 2014 besproken, waarbij uitsluitend wordt ingegaan op verhuizingen binnen Nederland. De vraag wordt beantwoord of daarin een algemene lijn te ontdekken valt en in welke gevallen een dergelijk verzoek de meeste kans van slagen heeft.

FJR 37e jrg. nr. 1, januari 2015 Prof. dr. B.E. Reinhartz, FJR 2015/3 Scènes uit een huwelijk Oftewel: Beter ten halve gekeerd… – In deze bijdrage wordt een aantal knelpunten besproken van het wetsontwerp nr. 33987 dat enkele wijzigingen van de wettelijke gemeenschap van goederen inhoudt. Aangezien een deel van de wijzigingen al eerder was voorgesteld in de oorspronkelijke versie van wetsvoorstel nr. 28867, wordt volstaan met het schetsen van enkele casus aan de hand waarvan de gevolgen van het nieuwe wetsontwerp worden geïllustreerd. Mr. dr. G.W. Brands-Bottema, FJR 2015/4 De kinderrechter anno 2015: een transformatie? – Wat betekent de herziening van de maatregelen van kinderbescherming voor het werk van de kinderrechter? In deze bijdrage wordt een aantal nieuwe procedures beschreven die meer regie aan de kinderrechter toedelen. Ze worden benoemd aan de hand van een voorbeeld en aandachtspunten. Mr. R. de Jong, FJR 2015/5

338

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Kroniek jeugdstraf(proces)recht – In deze jurisprudentierubriek wordt speciaal aandacht besteed aan enkele recente vonnissen en arresten die het jeugdstrafrecht betreffen. De aandacht gaat overwegend uit naar een selectie art. 77c Sr-vonnissen die na inwerkingtreding van de Wet adolescentenstrafrecht zijn gewezen. In aansluiting op de Wet adolescentenstrafrecht is er aandacht voor een vonnis van de Rechtbank Amsterdam waarin zij zich kritisch uitlaat over het per 1 april 2014 inwerking getreden art. 77ma Wetboek van Strafrecht (Sr) dat de rechter beperkt om specifieke jeugdstrafzaken met alleen een taakstraf af te doen. Voorts is in deze kroniek een tweetal vonnissen opgenomen die een buitengewoon aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn betroffen die de rechtbank tot toepassing van art. 9a Sr hebben doen besluiten. In aanvulling op de lagere rechtspraak is een tweetal arresten van de Hoge Raad opgenomen die de onduidelijke kalenderleeftijd van een jeugdige verdachte en het recht op verhoorbijstand van minderjarige verdachten betreffen.

278 Rechten van de mens Ars Aequi 64e jrg. nr. 1, januari 2015 Prof. mr. W.J.M. van Genugten Rechten van de mens: van universaliteit naar universalisering en terug – De normen op het terrein van de rechten van de mens krijgen via (semi-)rechterlijk en politiek toezicht een steeds scherpere, vaak universele inhoud. De praktijk is echter weerbarstig en vraagt naast een debat over de universaliteit van de normen om steeds meer aandacht voor processen van universalisering, ter ontrafeling van alle obstakels die aan de realisering van de rechten van de mens in de weg staan. Volgens schr. mag van een land als het onze minimaal worden gevraagd dat het in mondiale of bilaterale discussies de maatstaf van de universele rechten tot leidraad neemt, maar ook dat het zich voortdurend bewust toont van de obstakels die ook hier – en breder: in de westerse wereld, waar die ook

precies ophoudt – in de weg staan aan de realisering van de uiteenlopende rechten van de mens.

279 Rechtspleging & procesrecht Rechtskundig Weekblad 78e jrg. nr. 20, 17 januari 2015 S. Verstraelen De beoordeling van het rechterlijk overgangsrecht: wanneer de wetgever zelf richtlijnen geeft – (België) Met de recente hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State wordt art. 14ter RvS-wet grondig gewijzigd. De wetgever voegt onder meer een tweede lid toe waarin hij richtlijnen geeft en voorwaarden stelt opdat de Raad de werking in de tijd van een vernietigingsarrest kan moduleren. Deze toevoeging raakt aan enkele belangrijke punten die in de discussie over het rechterlijk overgangsrecht opduiken, niet enkel in het objectieve, maar ook in het subjectieve contentieux. Het nieuwe art. 14ter RvSwet biedt bijgevolg een uitgelezen kans om de problematiek van de temporele werking van rechterlijke beslissingen nader te belichten.

280 Sociaal Recht Tijdschrift Recht en Arbeid 7e jrg. nr. 1, januari 2015 Prof. dr. M. Westerveld, TRA 2015/2 Woonland en beperking export uitkeringen. Haasje over tussen rechter en parlement – Op 6 juni 2015 wordt in de Tweede Kamer de motie Schut-Welkzijn/Dijkgraaf aangenomen die de regering oproept het samenwerkingsverdrag inzake de sociale zekerheid met Marokko op te zeggen als dit land niet bereid is de bepaling over de kinderbijslag hieruit te verwijderen. Enkele dagen later aanvaardt de Eer-

Tijdschriften

ste Kamer het wetsvoorstel Herziening export kinderbijslag, wetend dat dit hoogstwaarschijnlijk in strijd is met onder meer dit bilaterale samenwerkingsverdrag. Op 13 oktober 2014 diende minister Asscher een wetsvoorstel in dat de opzegging van het verdrag mogelijk moet maken. Komt er na vijftig jaar een einde aan de samenwerking met Marokko of loopt het uiteindelijk zo’n vaart niet? In dit artikel gaat schr. in op de oorsprong en betekenis van de term ‘woonlandbeginsel’. Om de twee betekenissen van de term ‘woonlandbeginsel’ uit elkaar te houden, maakt zij onderscheid tussen het territorialiteitsbeginsel en het prijspeilbeginsel. Daarbij komen de ontwikkelingen op het gebied van de fraudebestrijding door de versterking van het territorialiteitsbeginsel aan de orde, mogelijkheden om het samenwerkingsverdrag inzake de sociale zekerheid met Marokko op te zeggen, en het arrest Pinna van het Europese Hof van Justitie. Mr. J.S. Engelsman, prof. mr. J.M. van Slooten, TRA 2015/3 Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk! – De Wet werk en zekerheid (WWZ) is best technisch en daarom ook niet meteen toegankelijk. Dat geldt nog sterker voor het overgangsrecht. Toch spelen er voor en na de inwerkingtreding vragen als: moet nu de oude tussenpoos worden genomen om de keten te berekenen? En geldt straks het sociaal plan met de kantonrechtersformule of de transitievergoeding of allebei? De WWZ wisselt eerbiedigende en onmiddellijke werking af. Het overgangsrecht dat ziet op de cao-bepalingen vergt bijzondere aandacht. In dit artikel trachten schrs. inzicht te geven in het overgangsrecht WWZ. Dit artikel is opgesplitst in twee delen. In dit eerste deel bespreken schrs. het overgangsrecht behorende bij de versterking van de positie van flexwerkers (art. XXIIaart. XXIId WWZ en art. XXIII WWZ) behalve het overgangsrecht behorende bij de ketenregeling (art. XXIIe WWZ). Dit wordt in het tweede deel besproken samen met het overgangsrecht behorende bij de hervorming van het ontslagrecht (art. XXII WWZ). Schrs. bespreken achtereenvolgens de

volgende onderwerpen: hoofdregel: onmiddellijke werking van de WWZ; het overgangsrecht onder de WWZ; loondoorbetaling (art. XXIIa WWZ); het proeftijdbeding (art. XXIIb WWZ); het concurrentiebeding (art. XXIIc WWZ); de aanzegverplichting (art. XXIId WWZ); de uitzendverplichting (art. XXIII WWZ). Mr. L. Bijpost, TRA 2015/4 Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties? – Contracting wordt gepresenteerd als een nieuw type arbeidsrelatie, maar bij nader inzien wordt gebruikgemaakt van al bestaande arbeidsrelaties, zoals de uitzendovereenkomst. Door de suggestie van een nieuw type arbeidsrelatie worden niet steeds de toepasselijke regelingen of cao’s toegepast. De laatste jaren valt de term contracting regelmatig in beleidsnotities en discussies, vooral in de context van schijnconstructies. Contracting is sinds het sociaal akkoord van 11 april 2013 op de politieke agenda gezet. In het akkoord wordt contracting genoemd als een van de driehoeksrelaties waarover het advies van de Stichting van de Arbeid gewenst is. De Minister van Sociale Zaken noemt het verschijnsel contracting in zijn notitie over de aanpak van schijnconstructies. Schr. bespreekt achtereenvolgens de volgende onderwerpen: Wat is contracting: in welke vormen komt contracting voor; kwalificatie van de rechtspositie van de contractingwerknemers? Contracting nader beschouwd: is contracting een schijnconstructie; wat zijn de toepasselijke arbeidsvoorwaarden? De cao als instrument om nadelige effecten van contracting te bestrijden.

281 Staats- & bestuursrecht Ars Aequi 64e jrg. nr. 1, januari 2015 Dr. Th.B.F.M. Brinkel Of de krijgsmacht doet wat de Grondwet vraagt blijft een politieke inschatting – Voldoet de krijgsmacht nog wel aan haar grondwettelijke taken? Na jarenlange bezuinigingen op de Defensiebegroting vroegen velen

zich af of de krijgsmacht niet tekortschoot. Schr. onderzoekt in deze bijdrage wat de Grondwet zegt over de krijgsmacht en of daar iets uit af te leiden valt over omvang en samenstelling. De conclusie luidt dat de beantwoording van de vraag een politieke en niet een juridische aangelegenheid is. Mr. G. Boogaard, J. Uzman Tussen Montesquieu en Judge Dredd – Denken over rechterlijke rechtsvorming gaat in beelden. Iedereen kent Montesquieus ‘bouche de la loi’ en de liefhebbers kennen Judge Dredd’s ‘I am the law’. Het eerste beeld klopt niet, zeggen de civilisten: de rechter doet ook aan rechtsvorming. En het tweede beeld moeten we niet willen, benadrukken de staatsrechtgeleerden: de rechtsstaat verbiedt het. Maar wat is rechtsvorming eigenlijk? Mag de Hoge Raad recht vormen? En waar liggen dan de grenzen? Daarover gaat deze bijdrage.

Tijdschrift Vervoer en Recht Nr. 5/6, december 2014 Mr. A. van Hal Het vaarverbod van artikel 7.21 Waterwet. Een ‘rechtsgeding’ als bedoeld in artikel 11 lid 1 LLMC? –Is het voor een scheepseigenaar mogelijk om in Nederland een beperkingsfonds te vormen wanneer het verder varen belet wordt met een beroep op art. 7.21 Waterwet? Schr. onderzoekt deze vraag door te bezien of met het vaarverbod uit art. 7.21 Waterwet (‘het beletten van het voortzetten van de reis’) een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt zoals bedoeld in art. 11 lid 1 LLMC. Uit de uitleg door de Hoge Raad van art. 11 lid 1 LLMC lijkt volgens schr. enige inmenging van een overheidsrechter vereist alvorens kan worden gesproken van een rechtsgeding. In het geval van een vaarverbod op grond van art. 7.21 Waterwet kan een schip echter zonder voorafgaand rechterlijk verlof aan de ketting worden gelegd. Schr. beargumenteert dat er in het geval van een vaarverbod toch sprake is van een ‘rechtsgeding’ in de zin van art. 11 lid 1 LLMC.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

339

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen Uitzonderingen Terugkeerrichtlijn e.a. 282 - Wetsvoorstel (19-01-2015) tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, de Algemene wet bestuursrecht en het Wetboek van Strafrecht in verband met rechtsbescherming bij toegangsweigering, uitzonderingen op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU 2008, L 348) en het herstel van enkele wetstechnische gebreken – In het onderhavige wetsvoorstel zijn enkele, onder meer door actuele jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingegeven, onderwerpen samengenomen die op korte termijn wettelijke regeling behoeven. Er wordt een grondslag geboden voor verlening van een W-document aan een uitgeprocedeerde Dublinclaimant, die thans in principe rechtmatig verblijf heeft tot aan de effectieve overdracht of indien de vreemdeling Nederland kennelijk heeft verlaten. Voorts wordt voorgesteld dat administratief beroep tegen toegangsweigering vervalt indien beroep is ingesteld tegen grensdetentie en deze voortduurt. Aldus staat indien beroep wordt ingesteld tegen een artikel 6-maatregel (grensdetentie), tegen de daaraan ten grondslag gelegde toegangsweigering rechtstreeks beroep open bij de rechtbank. De beroepen tegen de toegangsweigering en de beroepen tegen de artikel 6-maatregelen moeten gelijktijdig – inhoudelijk – worden behandeld indien op de dag dat administratief

340

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

beroep wordt ingesteld tegen de toegangsweigering, de artikel 6-maatregelen nog voortduurden. Indien de maatregel op het moment dat beroep wordt ingesteld is opgeheven, staat geen rechtstreeks beroep open tegen toegangsweigering. Administratief beroep blijft dan de route. Voorts wordt in de wet aangewezen welke in artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde categorieën vreemdelingen zijn uitgesloten van de werking van de richtlijn (formalisering van het Tijdelijk besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn). Op grond van die bepaling kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe passen op onderdanen van derde landen: a) aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht hebben verkregen om in die lidstaat te verblijven; b) die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt. In het onderhavige wetsvoorstel wordt voorzien in een definitieve regeling op het niveau van een wet in formele zin. In artikel 109a, worden de in artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde gevallen benoemd. Met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal het (verlengde) Tijdelijk besluit vervallen. Kamerstukken II 2014/15, 34 128, nrs. 1-4

Sociale veiligheid scholen 283 - Wetsvoorstel (19-01-2015) tot wijziging van enige onderwijswetten in verband met het invoeren van de verplichting voor scholen zorg te dragen voor de sociale veiligheid op school – Met dit wetsvoorstel worden schoolbesturen in het funderend onderwijs, dus in het basisonderwijs, het voortgezet onderwijs en het (voortgezet) speciaal onderwijs, verplicht om zorg te dragen voor een

sociaal veilige schoolomgeving waarbij aandacht wordt besteed aan pesten. Hiertoe regelt het wetsvoorstel drie concrete verplichtingen: − het voeren van sociaal veiligheidsbeleid; − het beleggen van de taken: coördineren van het beleid ten aanzien van pesten en fungeren als aanspreekpunt in het kader van pesten bij een persoon; − de monitoring van de sociale veiligheid van leerlingen, zodanig dat het een actueel en representatief beeld geeft. Hieronder valt ook het welbevinden van leerlingen. Schoolbesturen worden met dit wetsvoorstel verplicht om zorg te dragen voor de sociale veiligheid op al hun scholen voor al hun leerlingen en om pesten actief tegen te gaan. Het gaat hierbij om een vergaande inspanningsverplichting voor scholen om zorg te dragen voor de veiligheid van leerlingen en een veilig schoolklimaat op hun scholen. Voor veel schoolbesturen betekent een wettelijke explicitering van de verantwoordelijkheid voor sociale veiligheid niets nieuws. Zij voeren al een veiligheidsbeleid met hun scholen. Volgens het kabinet beperken deze afspraken zich echter vaak tot een verzameling van protocollen en verworden ze tot een papieren tijger. De plannen gaan onvoldoende in op de implementatie van veiligheidsbeleid. Monitoring van de veiligheidsbeleving van leerlingen is essentieel bij de beoordeling van het veiligheidsbeleid. Een school kan alleen beleid voeren als zij inzicht heeft in de feitelijke en ervaren veiligheidsbeleving en het welbevinden van leerlingen. Mede door de verplichte monitoring komen de (geanonimiseerde en geaggregeerde) gegevens ter beschikking van de inspectie. Door wettelijke verankering komt de inspectie in positie om effectief toezicht te houden op de sociale veiligheid op scholen, en indien daar aanleiding toe is, kan zij handhavend optreden. Kamerstukken II 2014/15, 34 130, nrs. 1-4

Wetgeving

Vereenvoudigd en digitaal in hoger beroep en cassatie 284 - Wetsvoorstel (22-01-2015) tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie – Dit wetsvoorstel betreft de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie. Het wetsvoorstel bouwt voort op het eerder ingediende voorstel dat betrekking heeft op procedures in eerste aanleg (voorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, Kamerstukken II 2014/15, 34 059, hierna aangeduid als wetsvoorstel eerste aanleg). De wijzigingen uit het wetsvoorstel eerste aanleg worden grotendeels ook in hoger beroep doorgevoerd, maar de eigen aard van die procedure wordt wel behouden. De wijzigingen zijn dan ook minder ingrijpend. De algemene bepalingen van de eerste titel van het Eerste Boek van Rv zijn van toepassing op alle procedures in het Eerste Boek van Rv en dus ook op hoger beroep, tenzij de wet een afwijkende regeling inhoudt. In die algemene titel is een belangrijk deel van de processuele vernieuwingen in het wetsvoorstel eerste aanleg opgenomen (de artikelen 30a tot en met 30q), die daarmee ook voor een groot deel van toepassing zullen zijn op de procedure in hoger beroep. Daarnaast is op hoger beroep in vorderingsprocedures in beginsel de tweede titel van overeenkomstige toepassing (artikel 353) en op hoger beroep in verzoekprocedures de derde titel (artikel 362). Op een aantal punten moet van de procedure in eerste aanleg worden afgeweken, teneinde rekening te houden met de eigen aard van het hoger beroep. Dat geldt in het bijzonder voor de mondelinge behandeling, die in hoger beroep niet standaard gehouden hoeft te worden en gedeeltelijk voor de mondelinge uitspraak, waarbij handhaving van de huidige praktijk het uitgangspunt is. In lijn met de

nieuwe regels voor de eerste aanleg zal ook in hoger beroep de procesinleiding voor alle gevallen het inleidende document zijn. Hiermee kan hoger beroep ingesteld worden van een vonnis of een beschikking, gewezen ter zake van vorderingen en verzoeken, ook in zogenaamde gecombineerde procedures waarin deze gezamenlijk behandeld zijn. De procesinleiding wordt langs elektronische weg bij de rechtspraak ingediend en vervolgens bij de wederpartij informeel bezorgd of formeel betekend. Ook de indiening van het verweerschrift en de overige stukkenwisselingen vinden langs digitale weg plaats. Verder geldt de uitzondering op verplicht digitaal procederen voor natuurlijke personen en informele verenigingen die niet worden vertegenwoordigd door een professionele rechtsbijstandverlener, eveneens in hoger beroep (alleen relevant voor belanghebbenden in verzoekprocedures). De termijnen in hoger beroep in vorderingszaken en voor het wijzen van een vonnis worden wettelijk vastgelegd. De regierol voor de rechter is ook in hoger beroep van groot belang, onder meer om de voortgang van de procedure te bewaken. De tweeconclusieregel wordt niet gewijzigd. De wijziging van de procedure in cassatie is beperkt, gelet op de wens om de eigen aard van die procedure te behouden. Wel vindt digitalisering van de procedure plaats en wordt een eenvormige procesinleiding in cassatie ingevoerd, die ook informeel bij de wederpartij kan worden bezorgd. De basisprocedure is door haar plaats in de eerste titel in beginsel ook van toepassing in geval van het instellen van de buitengewone rechtsmiddelen derdenverzet en herroeping, voor zover er in die regelingen niet van wordt afgeweken. Kamerstukken II 2014/15, 34 138, nrs. 1-4

285

Vervolgstukken Normalisering rechtspositie ambtenaren Brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (22-01-2015) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Ambtenarenwet en enige andere wetten in verband met het in overeenstemming brengen van de rechtspositie van ambtenaren met die van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. – Brief inzake de overname van initiatiefnemer Van Hijum (naast Van Weyenberg) door lid Keijzer. Kamerstukken I 2014/2015, 32 550, F

Concentratie van de Europese betalingsbevelprocedure Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (27-01-2015) tot wijziging van de Uitvoeringswet verordening Europese betalingsbevelprocedure in verband met de concentratie van de Europese betalingsbevelprocedure. Kamerstukken I 2014/2015, 32 834, A

Verticale integratie zorg Brief van de Minister van VWS (21-02-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben. – Brief over het onderdeel persoonsgebonden budget in de Zorgverzekeringswet (Zvw-pgb). Kamerstukken II 2014/2015, 33 362, nr. 50

Uitzondering cookiebepaling Eindverslag (27-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet (wijziging artikel 11.7a). Kamerstukken I 2014/2015, 33 902, F

Beroepsonderwijs Verslag van een wetgevingsoverleg (27-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet educatie en beroepsonderwijs i.v.m. het bevorderen van een arbeidsmarktrelevant en doelmatig oplei-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

341

Wetgeving

dingenaanbod in het beroepsonderwijs (macrodoelmatigheid in het beroepsonderwijs).

met de eigen bijdrage van veroordeelden aan de kosten van de strafvordering en de slachtofferzorg.

Kamerstukken II 2014/2015, 33 948, nr. 13

Kamerstukken II 2014/2015, 34 067, nr. 6

Toezicht kredietunies

Eigen bijdrage opsluiting

Brief over (27-01-2015), nota n.a.v. verslag bij (27-01-2015) en tweede nota van wijziging bij (27-01-2015) het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enkele andere wetten met het oog op een regelgevend kader voor kredietunies (Wet toezicht kredietunies). – Brief inzake de overname van initiatiefnemer Van Hijum (naast Agnes Mulder) door lid Nijboer (nr. 8)

Verslag (28-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en enige andere wetten in verband met de eigen bijdrage voor verblijf in een justitiële inrichting.

Kamerstukken II 2014/2015, 33 949, nrs. 8-10

Memorie van toelichting (26-012015) bij het wetsvoorstel houdende regels ten aanzien van de bestrijding van maritieme ongevallen, met inbegrip van wijziging van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten, ter uitvoering van het op 18 mei 2007 tot stand gekomen Verdrag van Nairobi inzake het opruimen van wrakken (Wet bestrijding maritieme ongevallen).

Aanpak schijnconstructies

Kamerstukken II 2014/2015, 34 069, nr. 3

Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 5

Novelle kerntaken volkshuisvesting Voorlopig verslag (27-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. Kamerstukken I 2014/2015, 33 966, H

Inkomensondersteuning AOW-ers Verslag over (22-01-2015) en nota n.a.v. het verslag bij (23-01-2015) het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet, de Wet financiering sociale verzekeringen, de Participatiewet en de Wet op de huurtoeslag in verband met het toekennen van een inkomensondersteuning aan personen die een uitkering ontvangen op grond van de Algemene Ouderdomswet en intrekking van de Wet mogelijkheid koopkrachttegemoetkoming oudere belastingplichtigen.

Kamerstukken II 2014/2015, 34 068, nr. 5

Kamerstukken II 2014/2015, 34 100, nr. 5

Maritieme ongevallen

Spreekrecht slachtoffers Verslag (28-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter aanvulling van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces en wijziging van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ter uitbreiding van de mogelijkheid van uitkering aan nabestaanden.

Kamerstukken II 2014/2015, 34 051, nrs. 4-5

Kamerstukken II 2014/2015, 34 084, nrs. 5-6

Eigen bijdrage veroordeling

Implementatie Omnibus II

Verslag (27-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband

Verslag (23-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II

342

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

286

Nota’s, rapporten & verslagen Discretionaire bevoegdheid

Single European Sky

Advies van de afdeling Advisering van de Raad van State en reactie van de initiatiefnemer over (28-01-2015) en memorie van toelichting bij (28-012015) het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met een verruiming van de vrijheid van meningsuiting.

Verruiming vrijheid van meningsuiting

Verslag (26-01-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies).

Kamerstukken II 2014/2015, 34 082, nr. 5

Verslag over (22-01-2015) en nota van wijziging bij (23-01-2015) het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet luchtvaart ter implementatie van Verordening (EU) nr. 390/2013 en Verordening (EU) nr. 391/2013 inzake heffingen en prestaties in het kader van luchtvaartnavigatiediensten alsmede Verordening (EU) nr. 996/2010 inzake noodplanverplichtingen in het kader van ongevallen en incidenten in de burgerluchtvaart.

Kamerstukken I 2014/2015, 34 015, D-E

en de Implementatiewet richtlijn financiële conglomeraten I ter implementatie van de richtlijn 2014/51/EU tot wijziging van de Richtlijnen 2003/71/EU en 2009/138/EG alsmede de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009, (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 1095/2010 wat de bevoegdheden van de Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen) en de Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten) betreft (PbEU 2014, L 153) (Wet implementatie Omnibus II-richtlijn).

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-01-2015) over het aantal verleende verblijfsvergunningen op basis van zijn discretionaire bevoegdheid. – Vanaf het moment dat de bewindsman als staatssecretaris verantwoordelijk is voor vreemdelingenzaken, heeft hij op grond van schrijnendheid 290 verblijfsvergunningen verleend met toepassing van zijn discretionaire bevoegdheid. Dat is een gemiddelde van 130 verblijfsvergunningen per jaar. Voor de aantallen voorgelegde zaken en verleende verblijfsvergunningen op basis van de discretionaire bevoegdheid wordt verwezen naar de bijlage bij deze brief. Het gemiddelde aantal van 130 verleende verblijfsvergunningen per

Wetgeving

jaar komt ongeveer overeen met het aantal dat tijdens voorgaande kabinetten is verleend. Onder het kabinet Balkenende IV was het aantal verleende verblijfsvergunningen op grond van schrijnendheid gemiddeld 150 per jaar. Onder het kabinet Rutte I was dit gemiddeld 100 verblijfsvergunningen per jaar. Ruim een jaar na inwerkingtreding van de Wet herschikken van de gronden voor asielverlening lijkt geen toename te hebben plaatsgevonden van een verlening van verblijfsvergunningen met toepassing van de discretionaire bevoegdheid op deze gronden.

beleid met betrekking tot de opvang en terugkeer van vreemdelingen een verantwoordelijkheid is van de rijksoverheid. De staatssecretaris heeft de VNG toegezegd dat hij bereid is aan betrokken centrumgemeenten een financiële tegemoetkoming te bieden met het oog op de verplichtingen die voortvloeien uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Eerst nadat het Comité van Ministers een standpunt heeft ingenomen zal hij een beslissing nemen over de hoogte en vorm van de aan de betrokken gemeenten te verstrekken tegemoetkoming in de gemaakte kosten.

Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 1943

Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 1944

Bed, bad, brood

Inreisverbod trap-op-trap-af

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (20-01-2015) over de afspraken met de VNG n.a.v. de voorlopige voorziening van de Centrale Raad van Beroep van 17 december 2014. – Kort verwoord, heeft de Voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep in deze uitspraak een voorlopige voorziening getroffen voor een uitgeprocedeerde asielzoeker in Amsterdam, die Nederland moet verlaten. Op grond van de uitspraak moet de gemeente Amsterdam met ingang van 17 december 2014 tijdelijk nachtopvang, een douche, ontbijt en een avondmaaltijd bieden. Deze voorlopige voorziening geldt tijdelijk en loopt door tot twee maanden nadat het Comité van Ministers van de Raad van Europa een standpunt heeft ingenomen over de rapporten van het ECSR. De Voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat in voorkomende gelijke gevallen vanaf de datum van de uitspraak tot twee maanden nadat het Comité zijn standpunt heeft bepaald, geen inhoudelijk andere dan deze voorlopige voorziening zal worden getroffen, ook niet als deze zou worden gevraagd met betrekking tot de opvang in andere centrumgemeenten dan Amsterdam. De staatssecretaris benadrukt dat de ordemaatregel van de Centrale Raad van Beroep duidelijk in tijd is begrensd tot maximaal twee maanden nadat het Comité van Ministers een standpunt heeft ingenomen. Hoewel het Rijk geen partij was bij deze uitspraak en deze uitspraak zich richt op de gemeente Amsterdam, heeft deze uitspraak wel betekenis voor het Rijk omdat het

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (16-01-2015) over de aanpassing van het beleid t.a.v. het inreisverbod. – Uitgangspunt bij de invoering van de beleidswijziging is dat vreemdeling die langdurig tegen de regels in verblijf heeft in Nederland en ook niet de verantwoordelijkheid neemt om actief te werken aan vertrek, een inreisverbod van lange duur krijgt (trap-op). Hoe langer het onrechtmatig verblijf duurt, hoe langer de duur van het inreisverbod. Dit kan oplopen tot een inreisverbod van maximaal vijf jaar, waar dit op dit moment twee jaar bedraagt. Hier staat tegenover dat op de duur van het inreisverbod voor de onrechtmatig verblijvende vreemdeling die wel zijn verantwoordelijkheid neemt en vertrekt, twee jaar in mindering kan worden gebracht (trap-af). Indien een inreisverbod van een jaar is opgelegd kan dit komen te vervallen. Van vermindering van de duur of het vervallen van het inreisverbod zal pas sprake zijn op het moment dat vaststaat dat de vreemdeling daadwerkelijk uit Nederland vertrekt. De nieuwe systematiek introduceert, meer dan nu het geval is, prikkels om de onrechtmatig verblijvende vreemdeling tot vertrek aan te zetten. De vreemdeling wordt nadrukkelijker geconfronteerd met de negatieve gevolgen van langdurig onrechtmatig verblijf, terwijl vroegtijdig vertrek loont. De invoering van de ‘trap-op-trap-af’-systematiek wordt ook gebruikt om de duur van het inreisverbod voor vreemdelingen die veroordeeld zijn tot een vrijheidsstraf van minder dan zes maanden te verhogen van

drie naar vijf jaar. Om te voorkomen dat het kabinet belangwekkende elementen bij de uitwerking van deze voorstellen over het hoofd ziet is een consultatieproces gestart. Na verwerking van de uitkomsten uit dit proces en de uitvoeringstoets zal het reguliere regelgevings- en implementatieproces worden vervolgd. Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 1945

EU implementatie Brief van de Minister van BuZa (2301-2015) met het periodieke overzicht van de stand van zaken bij de implementatie van EU-richtlijnen en -kaderbesluiten in de Nederlandse wet- en regelgeving aan het einde van het vierde kwartaal van 2014. – De achterstand per 1 januari 2015 bedraagt 4 richtlijnen tegenover 5 in het vorige kwartaal. In het vierde kwartaal van 2014 zijn 2 achterstallige richtlijnen geïmplementeerd. Tegelijkertijd is er dit kwartaal 1 nieuwe richtlijn in overschrijding bijgekomen. De 4 achterstallige richtlijnen zijn aan de volgende ministeries toegedeeld: BZK (1), EZ (1), FIN (1) en VenJ (1). De overschrijding van de implementatiedatum varieert sterk, van minder dan een dag tot 905 dagen. Een exacte aanduiding van de overschrijding per richtlijn is te vinden in het bijgevoegde kwartaaloverzicht. In het vierde kwartaal van 2014 zijn 6 richtlijnen tijdig geïmplementeerd. Over heel 2014 bezien bedraagt het aantal tijdig geïmplementeerde richtlijnen 49 en het aantal niet-tijdig geïmplementeerde richtlijnen 14. In het vierde kwartaal 2014 zijn geen nieuwe ingebrekestellingen wegens te late implementatie van richtlijnen ontvangen. De Commissie heeft in het vierde kwartaal drie zaken over te laat geïmplementeerde richtlijnen geseponeerd: voor SZW zaak 2014/0169 over richtlijn 2011/98 (aanvraagprocedure werkvergunning derdelanders), voor VenJ zaak 2013/0242 over richtlijn 2011/36 (mensenhandel) en voor VWS zaak 2013/0418 over richtlijn 2012/26 (geneesmiddelenbewaking). Kamerstukken II 2014/15, 21 109, nr. 218

Masterplan DJI Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-01-2015) met een actualisatie over de voortgang van de implementatie van het Masterplan DJI.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

343

Wetgeving

– Tevens is als bijlage meegestuurd het op 10 december jl. ondertekende convenant ‘Re-integratie van (ex-) gedetineerden’ en wordt ingegaan op het toeleiden van verslaafde gedetineerden naar de verslavingszorg en in het bijzonder over de termijn die verstrijkt tussen de screening bij binnenkomst in de penitentiaire inrichting en de start van de behandeling. Wat betreft het Masterplan is het systeem van promoveren en degraderen met een basisprogramma en een plusprogramma ingevoerd door Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing gedetineerden (SPOG) te wijzigen, in combinatie met het aanwijzen van reguliere gevangenissen als ‘een inrichting met een regime van beperkte gemeenschap’. De bewindsman is blij dat beroepscommissie van de Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) in een uitspraak van 24 november 2014 heeft geoordeeld dat het gebruik maken van beperkte gemeenschap in het kader van het systeem van promoveren en degraderen niet in strijd met de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) is. Kamerstukken II 2014/15, 24 587, nr. 613

Internationaal Strafhof Brief van de Ministers van BuZa en VenJ (19-01-2015) met het verslag van de 13e Vergadering van Verdragspartijen bij het Statuut van Rome, die werd gehouden van 8 t/m 17 december 2014. – De Vergadering stond voornamelijk in het teken van rechtersverkiezingen en samenwerking met het Strafhof. Verdragspartijen betuigden tijdens het algemeen debat in nationale interventies hun steun voor het Strafhof. Naast verdragspartijen kregen ook niet-verdragspartijen, internationale, regionale en nongouvernementele organisaties gelegenheid te spreken. Alle verklaringen werden afgelegd in een sfeer van constructieve dialoog, interventies van de recent vaak kritische Afrikaanse landen niet uitgezonderd. Veel aandacht ging uit naar de verklaring van de Palestijnse Autoriteit (PA), voor het eerst uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de Vergadering in hoedanigheid van staat (‘non-statepartyobserver’). In deze verklaring werd uitgebreid aandacht besteed aan het meest recente

344

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Gaza-conflict en aan de rol die het Strafhof in dit kader zou kunnen spelen. De PA noemde het belang van het Strafhof en universaliteit van het Statuut van Rome, evenals de Palestijnse intentie om op een gepast moment toe te treden tot het Statuut van Rome en verdragspartij te worden. Inmiddels is de PA toegetreden tot het Statuut van Rome en vanaf 1 april 2015 zal de PA verdragspartij zijn bij het Strafhof. Tijdens de Vergadering is geen overeenstemming gevonden over amendering van het proces- en bewijsreglement. Kamerstukken II 2014/15, 28 498, nr. 35

Leeuwarder manifest Brief van de Minister van VenJ (1601-2015) met een reactie op de uitspraken van oud-raadsheer Klaas Mollema in het blad Mr. van december 2014. – De heer Mollema, een van de initiatiefnemers van het Leeuwarder manifest, beschrijft in het interview zijn ervaringen met de veranderingen die in de afgelopen jaren binnen de rechtspraak gestalte hebben gekregen. Hij uit kritiek op de meest recente veranderingen in de organisatie en de besturing van de rechtspraak als gevolg van de herziening van de gerechtelijke kaart, en de wijze waarop de Raad voor de rechtspraak in zijn visie is omgegaan met het in december 2012 verschenen Leeuwarder manifest. En hij toont zich teleurgesteld over, zoals hij zegt, de suggestie alsof de rechtspraak tot nu toe een zootje was. Wat de heer Mollema schetst is het beeld van de rechtspraak die wil aansluiten op de behoeften van de samenleving en daarom voortdurend in ontwikkeling is. Die veranderingen vergen soms het loslaten van vertrouwde patronen en werkwijzen. De heer Mollema haalt in zijn terugblik op een lange carrière bij de Rechtspraak een aantal voorbeelden daarvan aan. De minister meent dat de Raad voor de rechtspraak adequaat heeft gehandeld na het verschijnen van het manifest. Dat is ook de indruk die hij heeft gekregen tijdens zijn werkbezoeken aan de gerechten. De Raad heeft twee gespreksrondes gehouden met alle gerechten. Tijdens die bijeenkomsten is al het personeel – rechterlijk en niet-rechterlijk – in staat gesteld hun zorgen te delen en

aan te geven op welke terreinen verbetering nodig was. Van beide gespreksrondes heeft de Raad verslag gedaan in een brief die is verstuurd aan het bij de rechtspraak werkzame personeel. Deze brieven worden als bijlage meegestuurd. Deze gespreksrondes hebben geresulteerd in maatregelen. Zo heeft de Raad duidelijk gesteld dat productiedoelen nooit in de weg mogen staan aan de kwaliteit van het werk, zijn uit het centrale budget voor de rechtspraak extra middelen vrijgemaakt voor het primaire proces, wordt gewerkt aan de totstandkoming van professionele standaarden en is de benoemingsprocedure voor leden van het gerechtsbestuur aangepast, waarbij is voorzien in een grotere rol van het betreffende gerecht middels betrokkenheid van de ondernemingsraad en de gerechtsvergadering. Ook na de genoemde twee gespreksrondes komen de onderwerpen uit het manifest structureel terug in de bestuurlijke overleggen die de Raad drie keer per jaar met de gerechtsbesturen voert. De Raad en de gerechten blijven met deze werkwijze concreet en gericht aandacht schenken aan de gesignaleerde problematiek uit het manifest en de aanbevelingen van de Visitatiecommissie. Kamerstukken II 2014/15, 29 279, nr. 223

Certificatie Brief van de Minister van EZ (14-012015) over een signaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) en de Inspectie SZW (ISZW) over de relatie tussen toezicht en certificatie. – De drie rijksinspecties hebben bij het toezicht op de naleving van weten regelgeving in hun domeinen te maken met het werk van certificerende instellingen (CI’s). Dit kan enerzijds het geval zijn omdat wet- en regelgeving soms de verplichting bevat dat bedrijven dienen te beschikken over bepaalde certificaten (de zogenoemde toelatingsvariant van certificatie). Anderzijds kunnen inspectiediensten, wanneer wet- en regelgeving geen verplichting bevat te beschikken over certificaten, bij de vormgeving van het risicogebaseerd toezicht op de naleving van wet- en regelgeving er gebruik van maken dat bedrijven beschikken over

Wetgeving

certificaten (de toezichtondersteuningsvariant van certificatie). Wanneer de beschikking over certificaten voldoende gerechtvaardigd vertrouwen biedt dat de overeenkomstige wet- en regelgeving volledig wordt nageleefd kunnen inspectiediensten beslissen hier rekening mee te houden in hun toezicht. De inspectiediensten geven in hun signaal aan dat certificatie inderdaad een waardevolle bijdrage kan leveren aan de naleving van wet- en regelgeving. Ze constateren echter dat in de praktijk het bezit van certificaten of keurmerken niet in alle gevallen voldoende zekerheid biedt dat de desbetreffende bedrijven de wet- en regelgeving volledig naleven. Zij concluderen daarom dat ze zich steeds kritisch moeten afvragen of certificatie voldoende zekerheid biedt over de naleving van wet- en regelgeving en of ze terug kunnen treden in hun toezicht wanneer bedrijven beschikken over bepaalde certificaten. De inspectiediensten noemen in het signaal een aantal risico’s bij certificatie die de mogelijkheden van het benutten van certificaten bij het toezichtsregiem beperken. Het kan voorkomen dat controles door de CI’s niet (altijd) van voldoende kwaliteit zijn of niet voldoende inzichtelijk zijn voor de toezichthouders. Ook kunnen CI’s soms terughoudend zijn in het nemen van maatregelen of sancties wanneer bedrijven de certificatie-eisen niet of onvoldoende naleven. De inspectiediensten hebben gezamenlijk een aantal criteria geformuleerd die ze gebruiken als uitgangspunten en leidraad voor het maken van afspraken met private partijen over aangepast toezicht op basis van certificatie. Deze leidraad stelt hen in staat om te toetsen of een certificeringsstelsel voldoende waarborg biedt om bij hun toezicht er op te kunnen vertrouwen en biedt aangrijpingspunten voor het ondernemen van verbeteringsacties. Kamerstukken II 2014/15, 29 304, nr. 5

Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid Verslag (vastgesteld 14-01-2015) van de interparlementaire conferentie voor het Gemeenschappelijk Buitenlands- en Veiligheidsbeleid (GBVB)

en het Gemeenschappelijk Veiligheids- en Defensiebeleid (GVDB) van de Europese Unie die op 6 en 7 november 2014 in Rome plaatsvond. – De Nederlandse delegatie leverde een working paper in dat nader in ging op toekomstscenario’s voor de EU Battlegroups onder de titel ‘EU Battlegroups: Use Them or Lose Them’. De eerste plenaire sessies ging over het Middellandse Zeegebied en de crises aan de grenzen van de EU. Daarna vond een sessie plaats over Europese defensie en het versterken van coöperatieve aanpak met strategische partners. De eerste dag werd afgesloten met een gedachtewisseling met de nieuwe Hoge Vertegenwoordiger Federica Mogherini. Kernpunten van haar betoog waren onder andere dat de Unie al over veel instrumenten beschikt maar dat de Unie die ook moet gaan gebruiken. Voor dat laatste is sterk politiek commitment van de lidstaten voor nodig. Ze bepleitte dat de EU, om een sterke wereldwijde speler te worden, eerste een sterke regionale speler moet worden. Het buitenlands en veiligheidsbeleid van de Unie moet volgens de Hoge Vertegenwoordiger niet tot doel hebben om in de plaats te komen van nationaal beleid, het moet van toegevoegde waarde proberen te zijn door nationale belangen te coördineren en richting te geven aan het collectief. Daarbij merkte Mogherini op dat ze bottom-up initiatieven van groepen lidstaten verwelkomt: wat eerst voor een groep lidstaten werkt, kan in een later stadium wellicht Uniebeleid worden. Ze zegde ook toe de inmiddels 10 jaar oude veiligheidsstrategie van de EU te zullen herzien. De tweede dag werd gevuld met de workshops. In de conclusies is opgenomen dat het onderwerp EU Battlegroups bij de volgende IPC in Riga weer op de agenda komt. Er zal dan een deelsessie komen met als onderwerpen: 1) hoe kunnen EU Battlegroups uitgezonden worden binnen de mogelijkheden van artikel 44 VEU, 2) hoe het Athena-financieringsmechanisme zou kunnen worden aangepast om de zorgen van sommige lidstaten weg te nemen; 3) hoe het proces van parlementaire autorisatie van inzet van troepen

beter afgestemd kan worden, en 4) hoe de EU Battlegroups binnen het door het Verdrag van Lissabon voorziene raamwerk van de Permanent Structured Cooperation kunnen worden geplaatst. Kamerstukken II 2014/15, 33 130, nr. 6

CPT rapport uitzetting Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-01-2015) bij de aanbieding van een rapport van het Europees Comité inzake de voorkoming van folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen (CPT) inzake de monitoring van een uitzettingsoperatie naar Lagos in het kader van een Frontex Joint Return Operation alsmede de kabinetsreactie op dit rapport. – Van 16–18 oktober 2013 heeft een delegatie van het Europees Comité inzake de voorkoming van folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen (Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, CPT) een ad hoc bezoek afgelegd aan Nederland inzake de monitoring van een uitzettingsoperatie naar Lagos in het kader van een Frontex Joint Return Operation. Het CPT heeft op 13 juni 2014 een rapport over dit ad hoc bezoek aan de Nederlandse regering gestuurd met het verzoek een kabinetsreactie in te sturen naar aanleiding van de aanbevelingen en verzoeken om informatie. Het rapport van de CPT en de kabinetsreactie zijn als bijlage bij deze brief te vinden. Het kabinet zegt o.a. toe dat ‘the Netherlands is prepared to include a reference to the desire for monitoring to be carried out by international monitoring bodies’. Op de aanbeveling ‘that access to legal advice and avenues of legal recourse to be maintained until the moment of departure (i.e. until the moment the doors of the plane are closed)’ wordt gereageerd met de stelling dat ‘The current ‘last minute’ application procedure offers sufficient safeguards for access to legal assistance and legal remedies until the moment of departure’. Er wordt op 32 aanbevelingen gereageerd. Kamerstukken I 2014/15, 34 000 VI, R

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

345

Nieuws

287

Onderzoek geeft verklaringen voor verschil in straftoemeting Allochtone daders krijgen vaker een gevangenisstraf opgelegd dan autochtone daders. Daarnaast zijn de opgelegde celstraffen vaak langer. Deze verschillen worden grotendeels verklaard door de zwaarte van het misdrijf en de persoonlijke omstandigheden van de dader. Dat blijkt uit onderzoek in opdracht van de Raad voor de rechtspraak.

in strijd kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie. Of er mogelijk sprake is van ongelijke behandeling tussen allochtone en autochtone daders, zegt het onderzoek niet met zoveel woorden. Nader onderzoek moet uitwijzen of andere factoren een rol spelen, zoals de houding van de verdachte en de kwaliteit van de verdediging.

O

Waardevol

nderzoekers van de Universiteit Leiden bestudeerden ruim 110.000 zaken uit de periode 2005-2007. Ook spraken zij 1500 gedetineerden die in 2010 en 2011 instroomden bij huizen van bewaring. Daaruit bleek onder meer dat verdachten van gekwalificeerde diefstal die in Nederland geboren zijn, in 7 procent van de gevallen een gevangenisstraf kregen opgelegd. Bij zowel tweedegeneratie Turken als tweedegeneratie Antillianen was dit naar schatting 11 procent.

Persoonlijke factoren De onderzoekers keken naar diverse factoren die van invloed zijn op de soort en de hoogte van de straf. Het gaat om zaken als het soort delict, het eventuele criminele verleden en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Rechters zijn bijvoorbeeld eerder geneigd om mensen met werk een taakstraf op te leggen omdat gevangenisstraf vaak het einde van een baan betekent. Als met deze factoren rekening wordt gehouden, verdwijnt een groot deel van de verschillen in straftoemeting tussen allochtonen en autochtonen.

Gelijkheidsbeginsel De Raad voor de rechtspraak hecht veel belang aan het onderzoek. Gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld. Etnisch gerelateerde verschillen in de straftoemeting zouden

346

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

Frits Bakker, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, noemt het onderzoeksrapport waardevol: “De suggestie die uit de geconstateerde verschillen spreekt, namelijk dat rechters onderscheid maken, staat haaks op de kernwaarden van de rechter. Wetenschappelijk onderzoek naar de achterliggende oorzaken vinden we daarom noodzakelijk. Het onderzoek levert belangrijke inzichten op in de oorzaak van verschillen in straftoemeting tussen autochtonen en allochtonen.” Volgens Peter Lemaire, raadsheer in het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en voorzitter van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), geeft het rapport stof tot nadenken. “Ik lees dat de verschillen snel kleiner worden als je rekening houdt met de omstandigheden bij het bepalen van een passende straf. Maar we willen uitsluiten dat stereotiepe beelden over bepaalde groepen - onbewust - toch een rol spelen, hoe klein ook. We gaan dit rapport onder de aandacht brengen van onze collega’s, van de officieren van justitie en van de advocatuur, zodat alle professionele procesdeelnemers ervan op de hoogte zijn. Overigens is het LOVS los van dit onderzoek, maar dit past daarbij - al in gesprek met zijn commissie rechtseenheid om voorstellen te doen de motivering van de strafmaat inzichtelijker te maken, zodat

zo duidelijk mogelijk wordt gemaakt waarom de rechter een bepaalde straf of maatregel oplegt.”

Politierechter Aanleiding voor het onderzoek is een artikel in het Nederlands Juristenblad uit 2012 (NJB 2012/647, afl. 11, Hilde Wermink, Jan de Keijser en Pauline Schuyt, ‘Verschillen in straftoemeting in soortgelijke zaken’). Na observaties tijdens zittingen bij de politierechter, concludeerden de schrijvers dat een niet-Nederlands uiterlijk en een gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal leidden tot een grotere kans op een gevangenisstraf. Omdat een aantal factoren die mogelijk een rationele verklaring konden bieden niet in dat onderzoek waren betrokken, heeft de Raad voor de rechtspraak besloten verder onderzoek te laten uitvoeren. Het onderzoek is uitgevoerd door het Instituut voor Strafrecht en Criminologie van de Universiteit Leiden. Vier onafhankelijke onderzoekers, onder wie een coauteur van het NJB-artikel, hebben onderzocht in hoeverre er sprake is van verschillen in beslissingen van rechters over strafsoort en –maat tussen daders met verschillende etniciteit. De uitkomsten van het onderzoek zullen binnen de Rechtspraak worden besproken en bediscussieerd. Daarbij is het belangrijk hoe strafrechters tegen de uitkomsten van het onderzoek aankijken. Deze discussie is mede bepalend voor de opzet van vervolgonderzoek. Dit onderzoek kan zich bijvoorbeeld richten op mogelijke miscommunicatie in de rechtszaal door culturele verschillen of taalbarrières. Maar ook kan bijvoorbeeld worden gekeken welke invloed de houding van een verdachte of de kwaliteit van de verdediging heeft. www.rechtspraak.nl

Nieuws

288

Commissie gaat kostenstijging rechtsbijstand onderzoeken Een commissie gaat onderzoek doen naar de problematiek van oplopende kosten in de gesubsidieerde rechtsbijstand in relatie tot de toegang tot het recht. Dat heeft staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie op 30 januari jl. aan de Eerste Kamer geschreven (Kamerstukken I, 34 000 VI, S). Het kabinet heeft op voorstel van de staatssecretaris besloten een commissie in te stellen in reactie op een tweetal moties die door de Eerste Kamer zijn aangenomen bij aanvaarding van de begroting van Veiligheid en Justitie 2015.

D

e twee moties die zijn aangenomen naar aanleiding van het debat over de begrotingsstaten Veiligheid en Justitie 2015, zijn de motie-Scholten c.s. (Kamerstukken I, 34 000 VI, O) en de motie-Franken c.s. (Kamerstukken I, 34 000 VI, M). De motie Scholten vraagt de regering onderzoek te doen naar de oorzaken van het oplopen van de kosten op het terrein van de gesubsidieerde rechtsbijstand. De motie Franken vraagt de

regering de voorgenomen bezuinigingen op de gesubsidieerde rechtsbijstand (oplopend naar 85 miljoen euro in 2018) achterwege te laten en alternatieve financieringsmogelijkheden te zoeken. Beide moties zijn inmiddels in het kabinet besproken en besloten is een commissie in het leven te roepen, die onderzoek zal doen naar de problemen rond kostenstijgingen in de rechtsbijstand in relatie tot de toegang tot het recht. Over de samenstelling en de taakopdracht van de in te stellen commissie zal de Kamer nog geïnformeerd worden. Nadat de staatssecretaris kennis heeft genomen van de bevindingen van de commissie zal hij zich opnieuw beraden op de maatregelen in het kader van de vernieuwing van het stelsel van de gesubsidieerde rechtsbijstand en de kostenbeheersing binnen dat stelsel. De verdere procedure inzake het wetsvoorstel ter zake van de stelselvernieuwing wordt daarom opgeschort, in afwachting van de resultaten van het onderzoek van de in te stellen commissie.

Wel verlaging vergoeding Het onderzoek zal zich tevens richten op de maatregelen in de AMvB die op 30 april 2014 bij de Kamer is voorgehangen. Indien de resultaten van het onderzoek daartoe aanleiding geven kunnen er dientengevolge wijzigingen plaatsvinden in de dan reeds (per 1 februari a.s.) in werking getreden algemene maatregel van bestuur (Stb. 2015/35). Omdat de motie Franken c.s. geen financiële dekking biedt voor het tekort dat direct in de begroting 2015 zou ontstaan als gevolg van het achterwege laten van inwerkingtreding van deze AMvB is besloten deze wél in werking te laten treden. Deze maatregelen richten zich tot de rechtsbijstandverlener. Het besluit regelt de tijdelijke uitschakeling van de indexering van de vergoedingen voor de advocatuur, een puntenverlaging voor onderdelen van het straf(proces)recht, een verlaging van de vergoeding voor bewerkelijke zaken in het strafrecht en een generieke verlaging van het basisbedrag (vergoeding per punt).

289

Verplicht inburgeringsexamen voor langdurig ingezetenen in strijd met EU recht In een op 28 januari jl. uitgegeven conclusie (in zaak C-579/13) stelt Advocaat-Generaal Maciej Szpunar van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat een verplicht inburgeringsexamen voor langdurig ingezetenen in strijd is met EUrecht.

E

en Amerikaan die sinds 2002 in Nederland verblijft en sinds 2008 een permanente verblijfsvergunning heeft en een Nieuw Zeelander die hier sinds 2000 is en vanaf 2007 over zo’n vergunning beschikt vochten de verplichting om een inburgeringsexamen af te leggen aan.

Prejudiciële vragen De Centrale Raad van Beroep stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:CRVB:2013:2269). Die vragen gingen over de uitleg van de Europese regels voor personen die niet de nationaliteit van een EU-land hebben maar wel langdurig legaal in een EU-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

347

Nieuws

land verblijven en daarom op grond van het EU-recht een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd hebben gekregen. De vraag is of deze personen toch moeten inburgeren? Of is deze plicht tot inburgering in strijd met de Europese regel dat deze personen - op bepaalde terreinen dezelfde behandeling moeten krijgen als Nederlanders. Op grond van Europese regels mag een land voor het krijgen van een verblijfsvergunning vooraf bepaalde integratie-eisen stellen. De Centrale Raad van Beroep wilde van het Hof ook weten of de Euro-

pese regels toestaan dat die eisen ook worden gesteld als een persoon al een verblijfsvergunning heeft.

Conclusie Advocaat-Generaal Maciej Szpunar concludeert nu dat een lidstaat weliswaar maatregelen mag treffen om de integratie van vreemdelingen te bevorderen maar dat het niet geoorloofd is hier consequenties met betrekking tot het verblijfsrecht aan te verbinden, noch dat geëist kan worden dat er examens gehaald moeten worden. Uit het persbericht van het Hof:

“Directive 2003/109 does not prohibit the introduction of integration measures for third-country nationals who are long-term residents. Such measures must, however, have the exclusive purpose of facilitating the integration of the person concerned and must not constitute a condition for the maintenance of that status or for the exercise of the rights which flow from it. In particular, those measures may not include any obligation to pass an examination relating to social integration.”

290

Minder permanente verblijfsvergunningen door Wet Inburgering Door de invoering van de inburgeringsplicht is het aantal aanvragen en inwilligingen van verblijfsvergunningen voor onbepaalde tijd en voortgezet verblijf sinds 2010 gedaald. Dat staat in het onderzoeksrapport ‘Verblijfsrechtelijke consequenties van de Wet Inburgering’ dat 28 januari jl. werd gepresenteerd en is uitgevoerd door drs. Elles Besselsen en prof. dr. Betty de Hart, hoogleraar migratierecht, van de Universiteit van Amsterdam.

P

er 1 januari 2007 geldt de Wet Inburgering, waarbij migranten van buiten de Europese Unie het inburgeringsexamen dienen te halen. Sinds 2010 zijn verblijfsrechtelijke consequenties verbonden aan de inburgeringsplicht. Zonder inburgeringsdiploma hebben migranten van buiten de Europese Unie geen toegang tot permanent verblijf en wordt er geen toegang tot ‘voortgezet verblijf na vijf jaar verblijf als gezinslid’ verleend. Van de 6.945 Amsterdammers die sinds 2009 inburgeringsplichtig zijn, heeft een minderheid van 23,3 % na vijf jaar nog niet aan de inburgeringsplicht voldaan. Besselsen en De Hart, beiden verbonden aan het Centre for European Law and Governan-

348

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

ce, onderzochten de effecten van de verblijfsrechtelijke consequenties van de Wet Inburgering op migranten in Amsterdam. Zij deden kwantitatief onderzoek met cijfers van de IND en een dossieronderzoek van afgewezen aanvragen. Het niet voldoen aan de inburgeringsplicht – al dan niet in combinatie met de inkomenseis – was een belangrijke reden dat minder verblijfsvergunningen werden aangevraagd en ingewilligd.

bestaat. Niet zo zeer de afschrikwekkende werking van het recht en de dreiging van sancties bepaalt of mensen zich aan de regels houden, maar in hoeverre mensen regels en procedures als legitiem ervaren of zij zich intrinsiek, op grond van hun morele oordeel of binnen hun groep, door sociale druk verbonden voelen aan die regels. De verblijfsrechtelijke consequenties van de Wet Inburgering alleen zullen er dus niet toe leiden dat migranten beter inburgeren.

Rationele beslissingen? Uit een reeks interviews met migranten blijkt dat niet alle migranten zich realiseren dat zij wettelijk verplicht zijn in te inburgeren. Ook zijn sommigen zich niet bewust van de verblijfsrechtelijke consequenties die het niet voldoen aan de inburgeringsplicht kan hebben. Er zijn vele redenen waarom mensen doen wat ze doen en het recht speelt daarin slechts een beperkte rol. De veronderstelling dat mensen zich laten leiden door repressie en sancties gaat uit van een rationeel mensbeeld waarin mensen rationele, calculerende keuzes maken. Divers onderzoek wijst echter uit dat die rationele, calculerende burger die voordelen en nadelen tegen elkaar afweegt, niet

Onbegrip Voorts blijkt uit het onderzoek dat mensen niet of onvoldoende op de hoogte zijn van de verblijfsrechtelijke consequenties van de Wet inburgering. Het inburgeren wordt eerder als een mogelijkheid gezien dan als een verplichting waaraan consequenties zijn verbonden. Ten tweede betreft het sancties op nalaten van gewenst gedrag. Mensen worden gestraft omdat zij iets moeten doen en dat nalaten; ook al is dat omdat zij er niet toe niet in staat zijn. Het komt voor dat gedrag, dat op zichzelf als goed of gewenst wordt beschouwd, zoals hard werken en kinderen verzorgen, de reden is dat mensen niet aan de inburgeringsplicht voldoen en daarom worden

Nieuws

bestraft. Migranten voelen zich hierdoor minder welkom. De inburgeringsplicht en de verblijfsrechtelijke consequenties van de Wet inburgering hebben op deze manier een averechtse werking op de integratie van migranten. Het gevolg is dat een aanzienlijke groep migranten die permanent in Nederland zal verblijven en wiens kinderen in Nederland opgroeien, zijn uitgesloten van mogelijkheden hun verblijf in Nederland met een vergunning voor onbe-

paalde tijd of het Nederlanderschap zeker te stellen. Zij zullen langdurig op vergunningen voor bepaalde tijd in Nederland verblijven.

Na 2016? Voor migranten die inburgeringsplichtig zijn vanaf 1 januari 2013 geldt dat wanneer zij niet binnen drie jaar aan de inburgeringsplicht hebben voldaan, hun verblijfsvergunning voor bepaalde tijd kan worden ingetrokken. De vraag is wat dit

in praktijk vanaf 2016 zal betekenen. Zal de IND daadwerkelijk overgaan tot intrekking van een vergunning voor bepaalde tijd? In het juridisch hoofdstuk van het onderzoek is uiteengezet dat dergelijke verblijfsrechtelijke sancties op de grenzen van het Europese recht stuiten: het recht op gezinsleven van artikel 8 EVRM en de Gezinsherenigingsrichtlijn verzetten zich tegen intrekking van verblijfsrecht op deze grond.

291

Naleving Corporate Governance code De naleving van de Corporate Governance Code is hoog blijkt uit het rapport Monitoring boekjaar 2013. Het rapport dat op 29 januari jl. werd gepresenteerd is mede gebaseerd op onderzoek naar de naleving van de Code uitgevoerd door Nyenrode Business Universiteit. Op verzoek van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code is binnen het onderzoek dit jaar met name aandacht besteed aan drie actuele thema’s: maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO), beloningsverhoudingen en diversiteit.

H

et onderzoek wijst uit dat de wijze van opvolgen van de guidance van de voorgaande Commissie voor elk van deze thema’s een aandachtspunt is. Daarnaast, zo constateert de Commissie, tonen recente gebeurtenissen aan dat er een rol voor de Code is weggelegd om meer nadruk te leggen op vooruitblikkende risicobeheersing en cultuur als drijvende kracht voor goed ondernemingsbestuur.

Belangrijkste conclusies De gemiddelde nalevingspercentages van de Code per beursindex zijn voor de AEX 100,00%, voor de AMX 99,41%, voor de AMS 99,88%, en voor Lokaal 98,40%. Bij de AEX en AMS vennootschappen wordt meer toegepast en minder uitgelegd, terwijl de vennootschappen genoteerd aan de AMX en lokale indexen juist meer zijn gaan

uitleggen. Voorts wordt er meer gebruik gemaakt van andere bronnen dan het jaarverslag voor het geven van een toelichting op de naleving van de bepalingen van de Code. Vooral de corporate governance verklaring en de website worden hiervoor gebruikt. Het aantal ondernemingen dat de bepaling ‘evaluatie instellen van interne audit functie’ en de bepaling ‘overzicht beschermingsmaatregelen’ niet naleeft is relatief hoog. De kwaliteit van de naleving van de Code-bepalingen en de guidance ten aanzien van MVO, beloning en diversiteit verdient ook verbetering. Slechts een klein aantal vennootschappen heeft MVO daadwerkelijk in haar strategie geïntegreerd en rapporteert hierover. De toelichting in jaarverslagen met betrekking tot interne belonings-verhoudingen en het behalen van diversiteitsdoelstellingen verdient bovendien verbetering.

Evaluatie van de Code De Commissie signaleert verschillende leemtes en onduidelijkheden in de Code. De Code besteedt bijvoorbeeld weinig aandacht aan de houdbaarheid van de strategie van een vennootschap op de lange termijn en de implementatie en effectiviteit van interne risico- en beoordelingssystemen. Ook besteedt de Code weinig aandacht aan gedrag en cultuur. De Code zou kunnen aangeven hoe en waar cultuur aan bod kan komen binnen de driehoek van bestuur, raad

van commissarissen en aandeelhouders. De Commissie zal zich richten op de vraag welke rol de Code speelt ten aanzien van MVO en beloningen en hoe de naleving van de bepalingen kan worden verbeterd. Ten aanzien van beloningen zou de Code duidelijkheid en volledigheid kunnen stimuleren. Diversiteit wordt door vennootschappen vooral vernauwd tot een weergave van de man-vrouw verhouding. De Commissie wil het belang benadrukken om de discussie over diversiteit breder te (blijven) trekken.

Vooruitblik De huidige Code dateert uit 2008. Sindsdien is er veel veranderd, zowel binnen vennootschappen als in nationale en internationale context. Accenten zijn verschoven, wetgeving is ontwikkeld en nieuwe vraagstukken doen zich voor. De Commissie adviseert de schragende partijen (Vereniging van Effecten Bezitters, Eumedion, FNV en CNV, de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen, VNO-NCW en Euronext) dan ook een proces voor herziening in gang te zetten. In dat kader zal de Commissie, op basis van de evaluatie van de Code, een consultatiedocument opstellen waarin onder andere bovenstaande onderwerpen verder worden uitgediept. www.mccg.nl

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

349

292

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Promoties Corporate tax 2.0 Op 15 januari 2015 promoveerde Maarten de Wilde (cum laude) aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op het proefschrift ‘Sharing the pie’; Taxing multinationals in a global market. Zijn promotor was prof. dr. A.J.A. Stevens. In het proefschrift komt De Wilde met een voorstel voor een heffingssystematiek om ondernemingswinsten te belasten zonder dat deze internationale ondernemings- en investerings(locatie)beslissingen beïnvloedt. Een voorstel, kortgezegd, voor een neutralere winstbelasting voor multinationals; een ‘Corporate Tax 2.0’. Deze laat zich samenvatten in een formule: “Tax Payable by ‘Firm A’ in Country X = Tax Rate * ‘Firm A’s’ Worldwide Rents * (Domestic Sales / Worldwide Sales)”. De belastingheffing van multinationals staat volop in de schijnwerpers. Binnen de samenleving wordt gediscussieerd over belastingposities van multinationals en belastingconcurrentie door landen. Het lijkt erop dat landen met hun winstbelastingsystemen internationale bedrijfsprocessen beïnvloeden en bedrijven daardoor economisch suboptimale ondernemingsbeslissingen nemen. De huidige winstbelastingsystemen van landen zijn verouderd. Ze stammen uit de jaren twintig van de vorige eeuw en worden sindsdien steeds weer opgelapt waar ze niet adequaat functioneren. Ze gaan uit van lokaal georganiseerde bedrijfsmodellen, gericht op een stevige fysieke aanwezigheid in een land, dicht bij de klant. Bedrijven organiseren hun bedrijfsprocessen tegenwoordig echter op Europees of zelfs mondiaal niveau. Bovendien is een fysieke aan-

350

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

wezigheid in een land niet altijd meer nodig vanwege het internet. Globalisering en internationalisering lijken de verwijdering tussen fiscaliteit en economische werkelijkheid te versterken. Dat is niet goed voor de economie. Eigenlijk zouden we ons moeten herbezinnen op de manier waarop we ons internationale bedrijfsleven in de winstbelastingheffing betrekken. De Wilde komt met een voorstel voor een alternatieve heffingssystematiek. In het voorstel wordt het internationale concern als één belastingplichtige gezien. Nu geldt dit voor iedere afzonderlijke bv en zijn buitenlandse equivalenten, ook als deze deel uitmaken van hetzelfde internationale concern. In het voorstel krijgt het concern een aftrek voor de kapitaalvergoedingen die het de aandeelhouders betaalt. Nu krijgen concerns dat niet. Dit stimuleert schuldfinanciering, omdat rentebetalingen wel aftrekbaar zijn. Voor internationale situaties wordt belastbare winst geografisch toebedeeld aan de landen waar het concern zijn producten en diensten effectief afzet. In de huidige systematiek zijn dit de landen waar het concern investeert. Dit prikkelt om daar te investeren waar de laagste belastingtarieven gelden. Het lijkt voor landen of regio’s aantrekkelijk om over te stappen, zowel gezamenlijk als individueel. Het zou het investeringsklimaat bevorderen. Landen blijven bovendien fiscaal autonoom, bijvoorbeeld in het stellen van de belastingtarieven. Internationale of Europese coördinatie langs internationale consensus is niet noodzakelijk. Voor landen of regio’s bestaat een prikkel om de stap te zetten. Die staat of regio zou relatief aantrekkelijker worden als investeringslocatie en daarmee investeringen aantrekken. Anderen zouden wellicht volgen waardoor de werking van de systemen in hun onderlinge wisselwerking steeds neutraler zou worden. De combinatie van autonomie en investeringsprikkels verhoogt de succeskans van het voorstel. Ontwikkelingen in de Verenigde Staten richting ‘sales-only-apportionment’ binnen de winstbelastingsystemen van de Amerikaanse staten laten zien dat een dergelijke spontane coördinatie niet ondenkbaar hoeft te zijn.

Toen één staat, Iowa, daarmee begon, volgden anderen uit eigen belang, een proces dat tot vandaag voortduurt. Eenzelfde beweging zou zich mondiaal kunnen herhalen. Mr. M.F. de Wilde ‘Sharing the pie’; Taxing multinationals in a global market Een handelseditie wordt in 2015 verwacht

De wijziging van verdragen door latere praktijk Latere praktijk (subsequent practice) is een erkend instrument voor de interpretatie van verdragen. Omdat het officieel wijzigen van verdragen vaak uitermate lastig is, wijkt de praktijk echter soms zodanig af van de verdragstekst dat er niet meer kan worden gesproken van interpretatie, maar het in werkelijkheid zou moeten worden beschouwd als wijziging. Het bepalen van het punt waarop de overgang van interpretatie naar wijziging plaatsvindt, is zelf ook een vorm van interpretatie. Dit vormt voor juridische academici en internationale organen voor geschillenbeslechting een moeilijke kwestie – vooral gezien het feit dat het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht uit 1969 hierover zwijgt – en beïnvloedt de verwachtingen van staten met betrekking tot hun verdragsverplichtingen. Bovendien kan latere praktijk de aanleiding vormen voor nieuwe normen van internationaal gewoonterecht, die vervolgens weer invloed kunnen hebben op eerder bestaande verdragsbepalingen. Het onderzoek van Irina Buga geeft eerst uitleg over de toepassing van latere praktijk als middel voor verdragsinterpretatie in het licht van artikelen 31(3)(b) en 32 van het Verdrag van Wenen, en het verband met evolutieve interpretatie (evolutionary interpretation) en de doctrine van impliciete bevoegdheden (implied powers). Het gaat vervolgens in op hoe latere praktijk werkt als middel van verdragswijziging. Het begint met een fundamentele analyse van het oorspronkelijke artikel aangaande wijziging door latere praktijk zoals in de jaren zestig ontworpen door de Commissie voor Internationaal Recht, en de redenen waarom dit artikel uitein-

Universitair Nieuws

delijk niet is opgenomen in het Verdrag van Wenen. Deze analyse vormt de basis voor een goed inzicht in de validiteit, bewijsnormen, en resultaten van het proces van wijziging door latere praktijk. Vervolgens geeft het onderzoek een analyse van de criteria waarmee verdragswijziging door latere praktijk kan worden onderscheiden van interpretatie, en daarna hoe dit proces werkt in de context van verschillende soorten verdragen en verdragsbepalingen. Dit biedt een duidelijk inzicht in de factoren die (kunnen) resulteren in wijziging door latere praktijk, en in de daaraan gerelateerde beperkingen en alternatieven. Het bespreekt ook verdragswijziging door later gewoonterecht (subsequent customary law), waaronder de ingewikkelde wisselwerking tussen verdrag en gewoonterecht, en de parallellen met het proces van verdragswijziging door latere praktijk. Deze overwegingen worden nader geïllustreerd door middel van een ‘praktijkrepertoire’: een niet-uitputtend overzicht van voorbeelden van verdragswijziging door latere praktijk, zowel binnen als buiten de context van geschilbeslechting, systematisch geordend naar type verdrag en rechtsgebied. Bijzondere nadruk wordt gelegd op grote verdragsregimes, zoals het VN-Handvest en het VN-Zeerechtverdrag. Het praktijkrepertoire vormt ook een verkenning van hoe

het fenomeen verdragswijziging door latere praktijk is benaderd door rechters, tribunalen, staten en andere internationale actoren. Buga toont in haar proefschrift aan dat door latere praktijk verdragsbepalingen of hele verdragskaders kunnen worden veranderd, aangevuld en opgeheven, afhankelijk van het soort verdrag en de bepaling in kwestie. In het algemeen moet zorgvuldig worden gekeken naar de mate waarin latere praktijk verdragen kan wijzigen, in overeenstemming met bepaalde criteria en normen, om te waarborgen dat dit niet verder gaat dan de eigenlijke goedkeuring van de verdragspartijen. De effecten van latere praktijk kunnen niet in abstracto worden vastgesteld, maar slechts door middel van verwijzing naar de omstandigheden van het betreffende geval. Een beter bewustzijn van de nuances die bij de wijziging van verdragen door latere praktijk een rol spelen kan tot verbetering leiden in de stabiliteit en helderheid van verdragsverhoudingen, en ervoor zorgen dat internationale actoren zich steeds beter bewust worden van de gevolgen van hun acties of reacties ten aanzien van nieuw opkomende verdragspraktijk. Buga promoveerde op 26 januari 2015 aan de Universiteit Utrecht. Haar promotoren waren prof. mr. A.H.A. Soons en prof. dr. A.G. Oude Elferink.

Irina Buga The modification of treaties by subsequent practice: the implications of practice going beyond the limits of treaty interpretation Een handelseditie wordt in 2015 verwacht

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Advocatuur Per 1 januari 2015 is Selma van Ramele toegetreden als partner bij Dirkzwager advocaten & notarissen. Van Ramele begon in 2001 als advocaatstagiaire bij de Dirkzwager-vestiging in Arnhem en werd in 2013 sectiehoofd van de sectie Ondernemingsrecht Nijmegen. Zij is onder meer gespecialiseerd in ondernemingsrecht, mededingingsrecht en compliance vraagstukken.

Met ingang van 1 januari 2015 is Gerjanne te Winkel als partner toegetreden tot de maatschap van Jones Day. Zij leidt de Litigation afdeling bij de Amsterdamse vestiging van het kantoor. Te Winkel trad anderhalf jaar geleden bij Jones Day in dienst als of counsel. Ze heeft ruime procesrechtelijke ervaring, met name in corporate en commerciële geschillen en arbitrage. Zij is in het bijzonder gespecialiseerd in bestuurs- en beroepsaan-

293

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

sprakelijkheidszaken, onder meer betreffende accountants, fiscalisten en notarissen. Daarnaast is Te Winkel advocaat in energiezaken en heeft ze veel cliënten bijgestaan in procedures bij de Amsterdamse Ondernemingskamer.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

351

294

Agenda

10 02 2015 Rusland, Oekraïne & VS: hoe nu verder?

meldingsformulier-Politiek-Cafe

Debat georganiseerd door de Amsterdamse Academische Club over de problematiek van homoseksuele asielzoekers. Homoseksualiteit kan een reden zijn om naar Nederland te vluchten. Maar moet Nederland zomaar geloven dat een asielzoeker homo is? En zo nee, hoe kan een asielzoeker zijn of haar homoseksualiteit aantonen? Het debat wordt gevoerd naar aanleiding van het A.B.C. arrest van het Europese Hof van Justitie. Met Peter Herfst, Sabine Jansen, Louis Middelkoop en Betty de Hart. Maarten den Heijer is gespreksleider.

de 15e PIV Jaarconferentie met als thema: ‘Ontwikkelingen in de benadering van letselschade: concreet, abstract of toch anders?’. Een slachtoffer heeft recht op vergoeding van de door hem geleden letselschade door de aansprakelijke partij. Vergoeding van de concrete schade is hierbij het uitgangspunt. De vaststelling van die schade is soms echter voor het slachtoffer een ingewikkeld, langdurig en belastend proces. Kan het vaststellen van de schade vereenvoudigd worden door de schade abstracter te benaderen? Normering van diverse schadeposten heeft al tot vereenvoudiging, versnelling en minder discussie geleid. Is er nog meer mogelijk en wenselijk op dit vlak? Het PIV wil op deze conferentie een bijdrage leveren aan de discussie over hoe men het beste een letselschade kan benaderen. Naast de wijze van vergoeding van de schade komen in de parallelsessies vele andere actuele onderwerpen aan de orde. Onderwerpen die aan bod komen zijn onder andere: Vergoeden op weg naar herstel; Compensatieregeling RKK en normering; Wetsvoorstel zorgschade: rechtvaardig en hanteerbaar?; Richtlijnen in het algemeen en overlijdensschade in het bijzonder; de nieuwe Overlijdensschadeberekening; na de AWBZ? Ontwikkelingen in Wmo, Zvw en Wlz.

Inlichtingen: deelname is gratis.

Tijd: donderdag 12 februari vanaf 17.00 uur

Tijd: vrijdag 27 maart van 10.00 tot 17.00 uur

Plaats: Oudezijds Achterburgwal 235, Amsterdam

Plaats: congrescentrum Orpheus, Churchillplein 1 te

Aanmelding: voor de lezing en het diner via

Apeldoorn

http://aac.uva.nl/agenda/item/debat-12-februari.html

Aanmelding: via: www.pivjaarconferentie.nl of via e-mail:

Inlichtingen: deelname is gratis. Na de lezing wordt een

[email protected]

‘clubschotel’ geserveerd voor € 15.

Inlichtingen: deelname kost € 395 en € 375 bij gelijktijdi-

De inlijving van de Krim door Rusland markeerde het begin van een roerige periode aan de oostelijke grens van Oekraïne. Tot op de dag van vandaag wordt er gevochten. Tegelijkertijd heeft Rusland te maken met een dalende roebel en een economie onder druk. Is het einde van het conflict in zicht? In een informele setting wordt in gesprek gegaan met sprekers uit de politiek, wetenschap en de journalistiek. Er wordt afgetrapt met Ruslandexpert en oud-correspondent Hubert Smeets (NRC) over de toekomst van Rusland, Oekraïne en Poetin. Wat kunnen we verwachten van Ruslands buitenlandpolitiek? En hoe stevig zit Poetin nog in het zadel? Volgens Smeets kan Poetin alleen nog maar horizontaal het Kremlin uit. Ook wordt de positie van de VS, de NAVO en de EU ten opzichte van Rusland besproken. Hoe gaan de spelers op het wereldtoneel met elkaar om? Als intermezzo spreekt Stientje van Veldhoven (Tweede Kamerlid D66) een column uit in de nieuwe rubriek ‘de Haagse zeepkist’. Tijd: dinsdag 10 februari van 20.00 tot 21.30 uur Plaats: Studio Dudok (achterin het Haagse Café Dudok), Hofweg 1 te Den Haag Aanmelding: via: www.prodemos.nl/Formulieren/Aan-

11 02 2015 Diversiteit en discriminatie Het seminar ‘Diversiteit en discriminatie, processen van in- en uitsluiting’, rondom het boek met de gelijknamige titel, wordt georganiseerd door het College voor Rechten van de Mens en de Interdisciplinaire onderzoeksgroep In- en Uitsluiting van de Radboud Universiteit. Het boek bestaat uit bijdragen van auteurs die gelden als spe-

cialist op hun vakgebied, die de onderwerpen diversiteit en discriminatie bestuderen vanuit verschillende disciplines en bij verschillende universiteiten. Tijdens de bijeenkomst zal het boek worden gepresenteerd en zullen verschillende auteurs van het boek een toelichting geven. Tijd: woensdag 11 februari van 13.00 tot 17.00 uur Plaats: Het College voor de Rechten van de Mens, Kleine singel 1-3 Utrecht Aanmelding: via [email protected]. Het aantal plaatsen is beperkt; de volgorde van aanmelding zal worden aangehouden bij overaanmelding. Inlichtingen: deelname is gratis. Meer informatie bij Kim Geilman, [email protected].

12 02 2015 Debat: hoe bewijs je dat je homo bent?

ge aanmelding van twee of meer collega’s uit dezelfde

27 03 2015 Ontwikkelingen in de benadering van letselschade

organisatie. Medewerkers van de in het PIV deelnemende (aansprakelijkheid)verzekeraars en expertisebureaus betalen € 250 en € 215,- per persoon bij gelijktijdige aanmel-

De Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV) en Studiecentrum Kerckebosch organiseren

ding van twee of meer collega’s uit dezelfde organisatie.

12 01 en 27 04 2015 Studiemiddagen Europees burgerlijk procesrecht

16 01 t/m 19 06 2015 Fraude, Compliance & Onderneming bijeenkomsten

02 02 t/m 18 06 2015 Duurzaamheidsdenken in het Recht

NJB 2014/2205, afl. 42, p. 3044

NJB 2014/2205, afl. 42, p. 3044

Agenda kort

352

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

NJB 2015/144, afl. 2, p. 165

Agenda kort

06 02 2015 IFR jaarsymposium

18 02 2015 200 jaar CCR en Rijnvaartrecht

20 t/m 28 03 2015 Movies That Matter

NJB 2014/2205, afl. 42, p. 3045

NJB 2015/144, afl. 2, p. 166

NJB 2015/245, afl. 4, p. 289

10 02 2015 IE-beleid binnen de onderneming

03 03 2015 GIS-bijeenkomst

27 03 2015 Zijn er meerdere wegen naar Rome?

NJB 2015/88, afl. 1, p. 90

NJB 2015/203, afl. 3, p. 237

NJB 2015/294, afl. 5, p. 352

10 02 2015 Rusland, Oekraïne & VS: hoe nu verder?

04 03 2015 Voedselcriminaliteit

11 06 2015 Fourth European Conference on Symptom Validity Assessment (SVA)

NJB 2015/245, afl. 4, p. 288

NJB 2015/294, afl. 5, p. 352

11 02 2015 Seminar: Diversiteit en discriminatie

NJB 2015/203, afl. 3, p. 238

13 03 2015 TvOB Symposium

06 07 t/m 04 09 2015 Haagse Academie voor Internationaal Recht 2015

NJB 2015/203, afl. 3, p. 238

NJB 2015/294, afl. 5, p. 352

12 02 2015 Debat: hoe bewijs je dat je homo bent?

20 03 2015 ACIS-symposium

NJB 2015/244, afl. 4, p. 289

NJB 2015/144, afl. 2, p. 166

01 10 2015 The ‘Utrecht School’: Past, Present and Future

NJB 2015/294, afl. 5, p. 352

20 03 2015 Zee- en vervoerrecht

12 02 2015 Congresmiddag Fashion & IE 2015

NJB 2015/245, afl. 4, p. 288

NJB 2015/203, afl. 3, p. 237

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

NJB 2015/88, afl. 1, p. 91

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

• Opinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. • Bijdragen voor de rubriek O&M omvatten maximaal 1200 woorden. • Bijdragen voor de rubriek Reacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

• Wetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs • Lessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. • Focus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. • Essays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

bij voorkeur in de tekst zelf.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 6-2-2015 – AFL. 5

353

What really matters is the service we offer you. “Most innovative law firm in client service” FT Innovative Lawyers 2014

twobirds.com

birdbuzz.nl

Abu Dhabi  Beijing  Bratislava  Brussels  Budapest  Copenhagen  Dubai  Düsseldorf  Frankfurt  The Hague  Hamburg  Helsinki  Hong Kong  London  Lyon  Madrid  Milan  Munich  Paris  Prague  Rome  Shanghai  Singapore  Skanderborg  Stockholm  Sydney Warsaw