Rapport opgesteld op basis van de teksten van het symposium georganiseerd door de Koning Boudewijnstichting op 23 oktober 2001 op initiatief van PierrePierre-Yves Monette Franstalig Federaal ombudsman en van Bernard Hubeau Vlaams ombudsman met de medewerking van: Robert Andersen Voorzitter bij de Raad van State en Hoogleraar Administratief Recht aan de Université Catholique de Louvain. Roel Fernhout Nederlandse Nationale ombudsman Bernard Stasi Ombudsman van de Franse Republiek. Philippe de Suraÿ Ombudsman van La Louvière. Wim Vandenbroeck Ombudsman van Antwerpen Rapporteur: Carine Vassart Coördinatie Koning Boudewijnstichting: Gerrit Rauws, Monique Verbeek
De Koning Boudewijnstichting is in 1996 gestart met het programma "Burger, Recht en Samenleving" dat een reflectie op gang wil brengen over de plaats van recht en justitie en over de verhouding ervan met de burgers. De mensen doen immers steeds vaker een beroep op recht en justitie om hun problemen te regelen. De Koning Boudewijnstichting wilde een reflectie lanceren over het meest geschikte regelgevings- en rechtsmodel dat de dialoog met de burger verzekert en door de burger wordt erkend. Een commissie bestaande uit academici, universitairen en rechtsbeoefenaars, maar ook personen die niet tot de juridische wereld behoren, moest op die vraag een antwoord trachten te geven. De commissie heeft in haar werkzaamheden ook aandacht gehad voor de nieuwe actoren - naast de bestaande klassieke juridische beroepen - zoals ombudsmannen, en meer bepaald voor het specifieke karakter van hun taak, hun relaties met de traditionele rechtsactoren, en voor de waarden en criteria waarop hun opdracht is gebaseerd. Het rapport, «Het recht van de mensen. Naar een kwaliteitsvolle verhouding tussen burger, recht en samenleving» dat de analyses en aanbevelingen van de Commissie bevat, is verkrijgbaar bij het Distributiecentrum van de Koning Boudewijnstichting, Postbus 96, Elsene 1, 1050 Brussel. Tel. 070-233.728. email:
[email protected]. Fax: 070-233.727. Dat rapport is eveneens beschikbaar op de internetsite «www.kbs-frb.be» onder de rubriek «Pers en Publicaties».
Inleiding
De ombudsman is er niet gekomen omdat er geen andere manieren bestonden om conflicten op te lossen, maar gewoon omdat er een nieuwe behoefte gegroeid was. Een ombudsman komt tegemoet aan de behoefte om een conflict rustig, zonder passies, op te lossen. Robert Andersen Voorzitter bij de Raad van State en Hoogleraar Administratief Recht aan de Université Catholique de Louvain
«Iemand die over gedane beloften waakt, een Don Quichotte, een verdediger van het volk, een volksverleider, een post-juridische instelling, een absoluut onafhankelijke functie....» Allemaal omschrijvingen van wat een ombudsman is, verschillend van land tot land, maar ook in de tijd. In tegenstelling met hun collega's, de bemiddelaars in de economische sectoren, is het beeld dat het publiek van de openbare ombudsmannen heeft vrij vaag. Dat is ook het geval voor andere beroepen die met conflictoplossing te maken hebben. Uit een Nederlandse enquête uit 1999 bleek dat slechts 11 tot 17% van de bevolking de nationale ombudsman kende en ook wist wat hij deed. Een bijzonder pover cijfer voor een instelling die al 20 jaar bestaat! In de oplossing van geschillen tussen burgers en staat neemt de ombudsman eigenlijk een aparte plaats in. De praktijk, die in de XIXde eeuw in Zweden is ontstaan, heeft altijd te maken gehad met het streven naar een moeizaam evenwicht tussen gerechtigheid aan de ene kant en coëxistentie met de overheid aan de andere kant. De functie van ombudsman is een aanvulling op het systeem dat de burger juridische bescherming biedt, maar kan in geen geval de plaats van justitie innemen. De controle die de ombudsman uitoefent, omvat vele aspecten zoals aanbevelingen formuleren, zaken onderzoeken en soms ook uitdrukkelijke aanmaningen geven - zonder dat aspect zou de functie immers onwerkzaam zijn - maar heeft geen dwingende macht. Bovendien moet de bemiddelaar de wettelijkheid en toepassing van het recht controleren, maar daarnaast laat hij zich ook door andere niet-formele rechtsbronnen leiden, zoals het billijkheidsprincipe. De uitoefening van de functie omvat dus vele aspecten en die complexiteit maakt ze tegelijk ook minder zichtbaar. Welke inbreng heeft de functie in hetgeen de actoren en andere instanties van de burgersamenleving doen die rechtstreeks of onrechtstreeks bij conflictbemiddeling en overheidscontrole zijn betrokken? Welke is de legitimiteit van de normen die specifiek zijn voor de functie? Hoever reikt het beginsel van onafhankelijkheid en neutraliteit? En welke is ten slotte de inbreng van de ombudsman in de belangrijkste principes en democratische waarden die onze samenleving richting geven ? In het ideale geval bevordert de ombudsman de dialoog tussen burger en instellingen door de beslissingen doorzichtiger te maken en door een recht te herstellen dat met de voeten werd getreden. Maar die totale neutraliteit wordt niet altijd goed begrepen en het bestaan alléén al van de functie kan vragen oproepen bij andere instanties die daarin een vorm van concurrentie kunnen zien. Daarom heeft de Koning Boudewijnstichting een brede reflectie op gang willen brengen over een functie die niet meer weg te denken is uit een democratische samenleving en die uiteindelijk altijd een betere administratie nastreeft, ten voordele van de burger.
Een aparte plaats Ik ben geen advocaat. Ik sta onafhankelijk tegenover de burger, ook als ik hem een dienst bewijs. Ik ben de partner van de administratie, en ik bewijs ook haar een dienst, in die zin dat ik haar de kans geef om eventuele fouten goed te maken. Bernard Stasi Ombudsman van de Franse Republiek
De openbare ombudsman neemt in het democratische leven een aparte plaats in, omdat hij geen deel uitmaakt van de andere beroepscategorieën die met conflictregeling te maken hebben. Hij is, om het met een sportterm te zeggen, in zekere zin een 'passer' tussen de burger, de politieke macht en de administratie. Hij moet altijd luisterbereid zijn en in het streven naar concrete oplossingen met die drie dimensies rekening houden. Ook tussen parlement en burger vervult hij die rol van 'passer' van het recht. Hij draagt bij tot een betere kwaliteit van de overheid door de administratie beter te doen functioneren, met name door, vanuit het standpunt van de burger, conflicten te behandelen en op te lossen. Tegelijk moet hij in zijn aanbevelingen ook het parlement overtuigen van de gegrondheid van de wijzigingen die hij voorstelt. Ook tegenover de uitvoerende macht heeft hij een controletaak te vervullen. En ten slotte hangt zijn missie ergens tussen doen en niet-doen: hij wil in een dossier een bepaald doel bereiken, maar hij mag zich toch niet in de plaats stellen van de beslissers of politici. Onafhankelijkheid is een conditio sine qua non van zijn missie. Onafhankelijkheid ten overstaan van de overheid, uiteraard, maar ook tegenover de burger. Het publiek heeft ongetwijfeld minder oog voor die dimensie. Nochtans is zij fundamenteel om de onmisbare neutraliteit te kunnen vrijwaren, zoals Bernard Stasi, ombudsman van de Franse Republiek dat heel goed samenvat: «Ik sta zonder twijfel ten dienste van de burger om hem te helpen als hij er zich terecht over beklaagt slachtoffer te zijn van een fout of gebrekkige werking van de administratie. Ik verdedig hem, maar dat betekent nog niet dat ik de tegenstander van de administratie ben. Als de burger geen reden heeft om te klagen, zeg ik hem dat ook en bepleit ik zijn zaak niet bij de administratie. Ik ben geen advocaat. Als bemiddelaar ben ik de partner van de administratie en ik bewijs ik haar ook een dienst door haar de kans te geven haar eventuele fouten goed te maken». Onafhankelijkheid maakt de kern van de functie uit, maar kan op verschillende manieren tot uiting komen, naargelang van de ombudsman. De Médiateur van de Franse Republiek wordt bijvoorbeeld door de President benoemd, in akkoord met de Eerste Minister, terwijl zijn Nederlandse collega tegen het advies van de regering in, door de Tweede Kamer van het Parlement werd aangeduid. Roel Fernhout, de nationale Ombudsman van Nederland, is zich bewust van de gevolgen van die keuze : «De nationale ombudsman heeft in zekere zin de volle macht van het Parlement. Hij is een beetje de gemachtigde van het Parlement en hij oefent zijn controletaak op de besturen uit in naam van de Kamer. In die zin moet hij worden beschouwd als een aanvulling en ondersteuning van de democratische controle die de volksvertegenwoordigers uitoefenen. Anderzijds is zijn werkterrein veel ruimer dan dat van het Parlement, omdat hij ook controle kan uitoefenen op onafhankelijke administratieve instanties. Die voor de Nederlandse context heel bijzondere benoemingsprocedure heeft voor gevolg dat het Parlement hem als een vertrouwenspersoon beschouwt, maar dat hij het blijvende vertrouwen van het Parlement ook nodig heeft als hij zijn functie correct wil uitoefenen». De evenwichtsoefening van de ombudsman is op gemeentelijk vlak bijzonder delicaat. De functie werd ingevoerd na de verkiezingen van 1991 - met de sterke opkomst van extreem rechts - en moest de dialoog tussen de burger en de overheid vergemakkelijken. Volgens Philippe de Suraÿ echter bestaat er een zeker gevaar dat de gemeentelijke overheid de functie gaan zien als een middel tot politieke klantenbinding, als een charmeoffensief naar de onderdanen toe: «De politiek heeft het boemerangeffect van de ingestelde functie misschien onderschat. Wij zijn daar om naar de burger te luisteren, maar ook - met de nadruk op 'ook' - om de administratie te helpen. Wij zijn er niet alleen maar om de administratie aan te klagen via aanbevelingen aan de politieke macht. Op dat vlak is er zeker nog werk aan de winkel. Als wij ons jaarverslag voorstellen, zeggen wij wat uit de klachten naar voren komt - en dat is heel goed - maar wij zijn er ook om de steeds terugkerende problemen te zien die zich in
de hele administratie stellen. Als wij voorstellen, aanbevelingen, suggesties of adviezen hebben, dan maken we ze openbaar. Om dan vast te stellen dat de andere partij zich niet aan een dergelijke reactie had verwacht». Voor sommige gemeenten is de inmenging in hun voortuin een voorwendsel om de taak van de ombudsmannen te verengen tot die van 'klachtenbank' en hun rol als kwaliteitsbewaker van de administratie te minimaliseren. Maar vooral op gemeentelijk vlak zijn de aanbevelingen heel pragmatisch en rechtstreeks afgestemd op de bekommernissen van de betrokkenen daar zij, aldus Philippe de Suraÿ, rechtstreeks uit concrete ervaringen voortvloeien: «Het is evident dat de individuele klachten die ik binnenkrijg voor mij een vaak waardevol voorwendsel zijn om grotere problemen te analyseren. Voor de burger die zich tot mij wendt, is dat niet de grootste bekommernis, maar tegenover de administratie kan het wel degelijk nuttig zijn om bepaalde problemen te benadrukken, die zij trouwens vaak ook al lang kennen». De gemeentelijke ombudsman oefent dan echt zijn taak uit van 'passer' tussen de politici en de administratie. Ook de middelen waarover de openbare ombudsman beschikt om doeltreffend te kunnen optreden, kunnen problematisch zijn. Zijn onderzoeksmiddelen zijn vaak louter virtueel. Aan de ene kant moet hij zijn doel bereiken (dus de hem voorgelegde dossiers oplossen), en aan de andere kant kan hij geenszins de plaats innemen van de beslissers of politiek verantwoordelijken. Zij zijn de enigen die de door de ombudsman voorgestelde hervormingen tot een goed einde kunnen brengen. Hij hangt dus sterk van hun goede wil af. In Vlaanderen bijvoorbeeld kan de ombudsman aan de betrokken minister een rapport voorleggen als hij meent dat zijn aanbeveling structurele effecten kan hebben maar de administratie weigert er rekening mee te houden. Maar in de praktijk werd van dat psychologische dreigmiddel maar drie keer gebruik gemaakt. Het blijft dus erg symbolisch, maar bewijst ook hoe goed de contacten kunnen zijn tussen een ombudsman en een administratie die tot samenwerking is bereid, zonder dat er gedreigd moet worden. Die middelen worden ook gebruikt wanneer de ombudsman vraagt dat hem bepaalde documenten worden overgemaakt die hij niet in handen krijgt omdat de administratie de informatie achterhoudt. In dat verband hebben sommige deelnemers erop gewezen dat, gezien het één van de taken van de openbare ombudsman is om de administratieve beslissingen transparanter te maken, het misschien tijd is om komaf te maken met de weigering om de klager inzicht te geven in de documenten die hem aanbelangen. De ambtenaar legt het dossier immers samen met zijn standpunt in de zaak ter inzage aan de ombudsman voor, en de ombudsman onderzoekt de stukken om daarna eventueel een standpunt in te nemen. De burger daarentegen weet dan nog altijd niet waarop het standpunt van de administratie is gebaseerd daar hij niet heeft kunnen discuteren over de elementen die de stukken bevatten. Het feit dat er op alle machtsniveaus ombudsmannen actief zijn (in België is dat op federaal, regionaal, lokaal en heel onlangs ook op gemeenschapsvlak het geval), dreigt in de toekomst voor problemen te zorgen als dat niet gepaard gaat met een grotere transparantie en meer overleg tussen de ombudsmannen onderling. Niet alleen kan die situatie tot een zekere verwarring en zelfs rivaliteit leiden wat de bevoegdheidsdomeinen aangaat, maar zij kan ook manoeuvres in de hand werken om, als dat het beoogde belang dient, een of andere ombudsman over het hoofd te zien. Zo kunnen de gemeenten in Nederland kiezen tussen twee mogelijkheden: ofwel opteren ze voor een eigen bemiddelingsinstantie, ofwel werken ze met de nationale ombudsman. Men kan zich dus voorstellen dat in bepaalde gevallen de verleiding groot is om een eigen ombudsman te nemen, met ongetwijfeld méér oog voor de lokale bijzonderheden, dan een beroep te doen op het nationale niveau dat neutraal is en misschien minder openstaat voor een meer lokale kijk. Ten slotte kan ook de manier verschillen waarop men zich tot de openbare ombudsman richt, wat meestal te maken heeft met de mogelijkheid om zich rechtstreeks tot hem te wenden dan wel het probleem eerst te moeten aanbrengen bij de administratie die bevoegd is voor het probleem waarover een klacht bestaat. In Antwerpen werd de eerste ombudsman 10 jaar geleden aangesteld. Na twee jaar werd het profiel gewijzigd en heeft de stad geopteerd voor een tweesporenbeleid, waarbij de ombudsman een tweedelijnsfunctie is geworden. De klachten moeten dus eerst door de administratie worden behandeld en kunnen pas aan de ombudsman worden voorgelegd als die behandeling zonder succes is gebleven. De stad Antwerpen werkt ook volgens een filosofie van 'klantenbeheer' met managers: zo'n 80 personeelsleden werken parttime aan de behandeling van de klachten in de eerste lijn. Daarnaast bestaat een interne audit die de dossiers behandelt die specifiek te maken hebben met problemen rond het gedrag van de administratieve diensten. De auditdienst moet ook nagaan of de aanbevelingen van de bemiddelaar wel degelijk werden uitgevoerd. Het experiment is nog te jong om er lessen uit te kunnen trekken, maar volgens Wim Vandenbroeck,
ombudsman van Antwerpen, gaat het om een interessant voorbeeld: «De toekomst moet uitwijzen of die drieledige aanpak een succes wordt, maar het principe om de klanten beter te behandelen, de administratie doeltreffender te maken, gekoppeld aan de aanwezigheid van een ombudsman, biedt heel wat perspectieven. In het ideale geval zal de ombudsman gewoon als katalysator kunnen fungeren ». In Nederland hebben de inspanningen om het vertrouwen tussen bestuur en burger te herstellen geleid tot een verdere uitbouw van de procedure om eerst intern, bij de administratie, een klacht in te dienen alvorens de zaak aan de nationale ombudsman voor te leggen. Maar twee jaar nadat de wet van kracht is geworden, werkt het systeem nog niet optimaal: 40% van de klachten die aan de administratie werd voorgelegd, werd nooit als klacht erkend of behandeld. Vanaf 1 januari 2002 geeft de nationale ombudsman de administraties een tweede, strikt gecontroleerde kans, waarbij zij twee weken de tijd hebben om te preciseren of zij van plan zijn de klachten intern te behandelen en via welke procedure. Ook in Vlaanderen voorziet een decreet van juli 2001 dat de klachten in eerste lijn worden behandeld.
Naast elkaar of met elkaar?
De ombudsman moet altijd met de drie partners rekening houden en deze in elk dossier tevreden stellen: de burger, die een centrale plaats inneemt; de politieke wereld, vooral dan het Parlement en de Regering; en de administratie waarmee hij moet samenwerken om oplossingen te vinden. Bernard Hubeau Vlaams ombudsman
De scheiding der machten verbiedt uiteraard elke poging tot beïnvloeding van een magistraat door een openbaar ombudsman. Toch bestaan er veel complementaire banden tussen die beide functies die met conflictregeling bezig zijn. Maar naargelang van het land is de afbakening van de respectieve bevoegdheden van openbare ombudsmannen en van de rechters een min of meer complexe aangelegenheid. In Frankrijk en in België is die afbakening niet erg scherp, en de controle die de ombudsman uitoefent komt vaak bovenop die door de rechter, is er een aanvulling van, met eigen kenmerken. Zo kan de ombudsman optreden vóór de zaak voor de rechter wordt gebracht, maar dat kan ook nog wanneer een zaak reeds door een rechtbank wordt behandeld. Zo kan een burger die een geschil heeft met de administratie, zich zowel tot de ombudsman richten als tot de administratieve rechtbank, als tot beide tegelijk. De bemiddelaar moet dan zijn interventie opschorten. De ombudsman kan ook optreden waneer justitie de zaak reeds heeft beslecht, uiteraard niet om de beslissing aan te vechten, maar om na te gaan of zij wel degelijk wordt uitgevoerd. Hij maakt dan gebruik van zijn injunctierecht (dat in België niet bestaat) om de administratie te dwingen datgene te doen wat justitie heeft verplicht. In Nederland heeft men gekozen voor een strikte scheiding tussen rechter en ombudsman. Wanneer de mogelijkheid bestaat om bij de rechtbank klacht in te dienen, is de ombudsman niet bevoegd. In de praktijk betekent dat dat de administratieve rechter in Nederland vooral voor schriftelijke beslissingen bevoegd is en dat het werk van de nationale ombudsman voornamelijk betrekking heeft op feitelijke daden van de overheid. Toch is de terreinafbakening niet altijd logisch, wegens de Nederlandse opvatting van het begrip administratie. Een administratie kan inderdaad bij wet zijn opgericht, maar het kan ook om privé-instellingen gaan die openbare macht hebben gekregen doordat zij een wettelijke opdracht uitoefenen. Dat betekent concreet dat bijvoorbeeld een garage die automobielinspecties doet, gelijk wordt gesteld met een administratie, terwijl ziekenfondsen, openbare instellingen, als privé-instellingen worden beschouwd wanneer zij private verzekeringskwesties behandelen. Wanneer men de tussenkomst van de rechter en die van de ombudsman vergelijkt, blijkt algemeen gesproken duidelijk dat beide een controle op de legaliteit kunnen en moeten uitoefenen. De evolutie in het juridisch denken gaat ook in de richting van een toenadering, aldus Robert Andersen, Voorzitter bij de Raad van State en Hoogleraar Administratief Recht aan de Université Catholique de Louvain: «Hoewel juristen en magistraten eerder van de legalistische strekking zijn, is er tegenwoordig niemand meer die, als men het over controle op de wettelijkheid heeft, dat nog in strikte zin interpreteert. Het begrip legaliteit heeft een dimensie gekregen die de juristen uit de tijd van Montesquieu wellicht nooit hadden kunnen vermoeden. Natuurlijk zijn er de nationale teksten, maar daarnaast bestaat ook het internationaal recht, de internationale verdragen, het Europees recht. Dat dringt allemaal tot ons rechtssysteem door en geeft het een belang en consistentie die het vroeger nooit heeft gehad. Je hebt de algemene rechtsbeginselen, de principes van het rechtssysteem. In navolging van het Nederlandse model, merk je ook heel duidelijk de invloed van 'de algemene beginselen van goed bestuur'. Dat speelt allemaal een rol, zowel wanneer men rechtspreekt als wanneer men aan bemiddeling doet». Justitie en bemiddeling groeien trouwens langzaam naar elkaar toe via lokale initiatieven zoals bijvoorbeeld de projecten die door de Koning Boudewijnstichting worden gesteund om de bemiddeling binnen justitie verder uit te bouwen. Zo beschikt het arrondissement Nijvel sinds kort over een verzoeningskamer voor geschillen rond
onroerend goed. Vaak wil men in eerste instantie vooral de indrukwekkende juridische achterstand wat inhalen. Het debat en de wisselwerking tussen beide functies kunnen dus alleen maar toenemen. De relaties tussen de openbare ombudsmannen en de parlementsleden zijn ook een kwestie van nationale gevoeligheid. In Frankrijk wordt de Ombudsman van de Republiek benoemd door de Exécutif (met name de President van de Republiek en de Eerste Minister, ingeval van cohabitation), terwijl in veel landen het Parlement de ombudsman aanduidt. Maar om de bemiddeling dichter bij de parlementsleden te brengen, wil de wetgever dat de burger zich niet rechtstreeks tot de ombudsman kan richten. Hij moet altijd langs een parlementslid van zijn keuze gaan. Men kan die verplichting zien als een procedure die het de burger moeilijker maakt, zelfs als een politiek manoeuvre dat van de klagers de onderhorigen van een verkozene maakt, maar het voordeel van dergelijk systeem voor de ombudsman is dat de parlementsleden zich wel degelijk betrokken zullen voelen bij die instantie. Zij hebben er alle belang bij dat het systeem goed werkt en dat de bevoegdheden van de ombudsman worden uitgebreid. Zo kon de ombudsman van de Franse Republiek rekenen op de steun van het Parlement bij verschillende wijzigingen van zijn statuut. Verleden jaar werden zijn bevoegdheden bij het indienen van hervormingsvoorstellen bij wet uitgebreid. Tot dan toe kon de ombudsman alleen een voorstel voor hervorming doen op basis van precieze gevallen die hem werden voorgelegd. Nu kan hij zelf hervormingen voorstellen. Die goede verstandhouding met het Parlement tast de onafhankelijkheid van de ombudsman zeker niet aan, maar zij komt én de parlementsleden en de instelling zelf ten goede, aldus Bernard Stasi, de ombudsman van de Franse Republiek: «Om die hervormingen goedgekeurd te krijgen, zal ik natuurlijk nauwer met de parlementsleden samenwerken omdat voor de meeste voorstellen een wet moet worden gestemd en dat dus voor het Parlement moet komen. De wet verplicht me trouwens al om met de regering samen te werken, daar de voorstellen tot hervorming die van de ombudsman uitgaan speciaal worden onderzocht door een ad hoc commissie die zo'n 4 tot 5 keer per jaar bijeenkomt, onder voorzitterschap van de secretaris-generaal van de regering». In Nederland, waar de nationale ombudsman echt een gevolmachtigde van de volksvertegenwoordiging is, is de burger niet verplicht om via het parlement te gaan als hij een beroep wil doen op zijn bemiddeling, hoewel men er in het verleden wel aan gedacht heeft om de ombudsman alleen te laten tussenkomen op grond van klachten die voorafgaandelijk door een verzoekscommissie ontvankelijk werden verklaard. Het Parlement is vaak ook het laatste wapen van de ombudsman, de instelling die in laatste instantie de minister kan interpelleren en zijn aandacht kan vestigen op een probleem waarop de administratie niet kan of niet wil reageren.
Over legitimiteit
Wij beoordelen, kwalificeren, controleren de feiten. Soms is de tegenpartij het daar niet mee eens. Dan stelt zich de vraag naar de legitimiteit van de norm die de ombudsman in zijn controle en beoordeling heeft gebruikt. Pierre-Yves Monette Franstalig Federaal ombudsman
Zoals we reeds zagen, is het niet de bedoeling dat de openbare ombudsman de zoveelste rechter wordt. Hij heeft trouwens een veel ruimer controlegebied. Hij beoordeelt, omschrijft en schat de feiten in, en soms is de tegenstander niet akkoord. In dat geval rijst de vraag naar de legitimiteit van de controle- en beoordelingsnorm die de ombudsman hanteert. Elke ombudsman beschikt over de mogelijkheid om zich binnen zijn context een beoordelingskader te vormen. Hij zoekt naar normen die objectief en objectiveerbaar moeten zijn. Toch kunnen die beoordelingskaders naargelang van de ombudsman erg verschillen. Volgens Bernard Hubeau, de Vlaamse ombudsman, is dat geen voordeel maar ook geen nadeel: «Elke bemiddelaar kan normen zoeken die op zijn specifieke positie zijn afgestemd en het normatieve kader volgen dat het best beantwoordt aan de federale, lokale, regionale of commerciële context waarin die dienst wordt verstrekt. Maar natuurlijk moeten al die normen uiteindelijk beantwoorden aan de principes van goed beheer, goed bestuur en billijkheid. Er moet wel altijd een beoordelingskader zijn dat de gewone regelgeving overstijgt». De ombudsman is dus een wat aparte controleur van de wettelijkheid; hij hanteert normen die het strikte kader van de rechtspraak ver overschrijden. Van de beginselen waardoor hij zich laat leiden, roept dat van de billijkheid nog heel wat discussies op. Bernard Stasi, ombudsman van de Franse Republiek, baseert zich nog regelmatig op de aanbeveling om billijk te handelen: «Wanneer de administratie geen fouten heeft gemaakt, de wet heeft toegepast die zij moest toepassen, maar als daaruit een onbillijke situatie voortvloeit, heeft de ombudsman de mogelijkheid om zich tot de administratie te richten, haar te zeggen dat er geen fout werd begaan, dat er dus geen verwijten zijn, dat zij gedaan heeft wat zij moest doen, maar dat de situatie die uit haar beslissing is voortgesproten niet billijk noch aanvaardbaar is. De ombudsman kan dan vragen en aanraden dat zij op haar beslissing zou terugkomen. De daartoe verzochte administratie heeft dan het recht om de wet niet toe te passen. Zij heeft het recht om op de genomen beslissing terug te komen. Niet tegen de wet, maar naast de wet». De ombudsman heeft zijn aanpak geïllustreerd met een concreet geval. Een student doet tijdens de vakantie stage in een bedrijf en wordt het slachtoffer van een dodelijk ongeval. De onderneming wordt in eerste instantie veroordeelt tot een schadevergoeding van 3 miljoen frank aan de familie, die over weinig financiële middelen beschikt. De sociale zekerheid schiet het geld voor, want het bedrijf gaat in beroep. In beroep vindt men dat het bedrijf geen fout heeft begaan en dat er dus geen reden is om de familie te vergoeden. De sociale zekerheid kan dan niet anders dan de familie het voorgeschoten bedrag terug te vragen. De bemiddelaar vond het niet billijk om aan een gezin zonder veel financiële armslag te vragen dat bedrag terug te betalen en heeft de sociale zekerheid gevraagd om de terugvordering in te trekken. Zo'n aanpak leidt vaak tot een wijziging van de tekst in kwestie, merkt Bernard Stasi op: «Als de toepassing van een wet of van een andere tekst uiteindelijk een niet-billijke situatie doet ontstaan, betekent dat dat de wet niet meer is aangepast, niet alle gevallen voorziet, te strikt is. Het normale gevolg van een aanbeveling om billijk te handelen is dat er een voorstel tot hervorming komt. Dat gebeurt in samenspraak met het Parlement. Ik voeg er wel aan toe dat die aanbevelingen op het vlak van billijkheid niet gezaghebbend zijn. Men mag daar in andere gevallen niet naar verwijzen». Het gebeurt trouwens steeds vaker dat de administratie de Franse ombudsman spontaan vraagt om een aanbeveling qua billijkheid te formuleren, omdat zij meent dat zij de wet moet toepassen, maar er zich rekenschap van geeft een onbillijke situatie te creëren wanneer de tekst van de wet wordt gevolgd. Haar verzoek aan de bemiddelaar om een aanbeveling voor billijkheid te doen, betekent dat zij niet langer verplicht is de tekst
te volgen. Aan die vorm van 'spontane' aanbeveling voor billijkheid wordt in 95% van de gevallen gevolg gegeven. Zijn Nederlandse collega probeert zijn aanbevelingen in billijkheid eerst uit bij de administraties als de gevolgen ervan belangrijk kunnen zijn. Vooral de haalbaarheid moet worden nagegaan om te voorkomen dat de wijziging op haar beurt weer ongewilde effecten heeft. Die aanpak werd op vrij brede schaal gevolgd tegenover het bestuur van Financiën en is ook doeltreffend gebleken. De dienst is van de eerste naar de vijfde positie gedaald wat het aantal klachten bij de ombudsman betreft. Toch is niet iedereen het met dat principe eens, zoals blijkt uit de tussenkomst van Robert Andersen, Voorzitter bij de Raad van State en Hoogleraar Administratief Recht aan de Université Catholique de Louvain: «Ik sta zeer terughoudend tegenover het principe van het beroep op billijkheid. Als je onder billijkheid rechtvaardigheid verstaat, dan is iedereen het erover eens dat de administratie rechtvaardig en billijk moet handelen. Maar wat doe je als er teksten zijn? Ik ben persoonlijk van mening dat de ombudsman geen minister van billijkheid is, in de zin dat hij de wet naast zich neer kan leggen wanneer de oplossing duidelijk is, zij voor iedereen geldt. Natuurlijk, wanneer de wet op verschillende manieren geïnterpreteerd kan worden, en dat is vaak het geval, kan de ombudsman tussenkomen en de administratie duidelijk maken dat zij uit de mogelijke interpretaties degene kiest die tegen de billijkheid ingaat. Maar, als de belastingsadministratie teksten moet toepassen, en er bijvoorbeeld geen recht van verzet geldt, kan men dan zeggen dat zij die regel naast zich neer moet leggen en kiezen voor een oplossing die billijk lijkt? Ik denk dat die stap niet gezet mag worden. Ik zal dus zeer genuanceerd zijn. Billijkheid ja, wanneer men onder verschillende interpretaties deze moet kiezen die het meest geschikt is, maar neen voor een interpretatie contra legem of naast de wet. ». De wet is geen monolithisch blok en naarmate de jaren verstrijken, zien de ombudsmannen zich steeds vaker genoodzaakt om de administratie te overtuigen dat haar interpretatie als uitvoerende macht, van een norm van de wetgevende macht niet noodzakelijk deze is die de wetgevende macht bij de uitvaardiging van die wet heeft beoogd. En dat gaat niet altijd zonder problemen, stelt de Vlaamse ombudsman Bernard Hubeau vast: «Wanneer de wetgeving neveneffecten heeft die wij als billijk, niet billijk, onrechtvaardig, niet wenselijk gaan catalogeren, dan moet men kunnen zeggen dat de administratie niets anders kon dan de wet toepassen. In dat geval kunnen we haar niet straffen door het beroep van de burger een gefundeerde klacht te noemen. Maar wij kunnen wel de aandacht vestigen op de neveneffecten van een bepaalde wetgeving. Dat zorgt soms voor moeilijkheden, want men heeft niet graag dat wij ons met het beheer bezighouden, maar wij kunnen zeggen dat die of die wet in een bepaald aantal gevallen zoveel negatieve gevolgen heeft gehad, dat het beter zou zijn om bepaalde wijzigingen aan te brengen». Ook 'goed bestuur' is een beginsel dat op het evaluatierooster van de ombudsmannen voorkomt. Het is er vooral gekomen aan het einde van de jaren '80, onder invloed van het Nederlandse model. Het reikt verder dan een gewone legitimiteitscontrole en wil komaf maken met bepaalde ontsporingen als gevolg van het optreden van de administratie. Het voorbeeld dat Roel Fernhout op het symposium naar voren brengt, is in dat opzicht heel verhelderend. In Nederland volgt de belastingsdienst een snel terugbetalingssysteem bij een negatieve aanslag. De voorlopige terugbetaling wordt al op 1 juli van het jaar zelf uitgevoerd. Het gebeurt dat iemand een of ander probleem heeft met zijn gewone bankrekening en die terugbetaling op een andere rekening wil zien uitvoeren; hij hoeft dat alleen maar op het aangifteformulier voor de terugbetaling te vermelden. Helaas gebeurt het vaak dat de belastingsadministratie het bedrag op de gewone rekening stort, met alle ongewenste gevolgen voor de burger van dien, zoals inbeslagneming of blokkering van het bedrag. De terugbetaling werd dus uitgevoerd, maar de burger kan er niet van genieten. De Nederlandse ombudsman was van mening dat er sprake is van geleden nadeel, en dat de belastingsadministratie het bedrag opnieuw op de juiste rekening moest storten (met een schuldvordering voor latere terugbetaling, waarbij het gestorte bedrag in mindering wordt gebracht). Motivering van de beslissing: de diensten hebben geen blijk gegeven van de vereiste waakzaamheid wat goed bestuur betreft. De schadevergoeding heeft dus geen echt juridische grond, maar wordt gerechtvaardigd door het verkeerde optreden van de administratie. Hoewel de juridische grondslag van elk administratief optreden van primordiaal belang is, zowel bij de controle als in het optreden van de ombudsman, is de legitimiteitstest niet altijd bepalend. Het gaat om een dimensie die men post-juridisch zou kunnen noemen. De relatie tussen burger en overheid overstijgt het juridische kader. Enerzijds is de burger niet louter en alleen een rechtsonderhorige meer, hij participeert actief aan de
administratieve overheid. Hij wil een goede dienstverlening en is veeleisend geworden. Anderzijds heeft de administratie veranderingen ondergaan. Zij biedt nu een hele waaier van diensten aan en wordt geacht na te denken over de manier waarop zij haar taak vervult. Die dimensie van een professionele aanpak vergt soms een analyse die verder reikt dan de gewone toepassing van de reglementen. Dat alles leidt tot een betere wisselwerking tussen de administraties. Deze is niet statisch en de juridische referentiekaders volstaan momenteel niet meer. Er zijn nieuwe dimensies nodig, zoals het beginsel van goed bestuur, om ethisch verantwoord te kunnen besturen en ook de daden van de administratie te kunnen controleren. In Nederland worden de criteria waarop de ombudsman zich heeft gebaseerd en de criteria die niet werden gerespecteerd, vermeld in de verslagen over de klachtenbehandeling, waarbij altijd naar de norm van degelijk bestuur wordt verwezen. In Frankrijk is die norm als dusdanig niet gebruikelijk, stelt de ombudsman van de Franse Republiek vast: «hoewel de ombudsman uiteraard alleen maar achter dat principe kan staan en hij uiteindelijk wil dat de administratie goed werkt en haar taak vervult. Maar als ombudsman verwijs ik niet naar het beginsel van degelijk bestuur. Als men me een klacht voorlegt, dan onderzoek ik het probleem concreet, zoals het zich stelt, en als ik van oordeel ben dat de wet niet werd toegepast, dat de administratie een fout heeft begaan of dat er door de beslissing van de administratie een onbillijke situatie is ontstaan, dan vraag ik de betrokken administratie om op haar beslissing terug te komen of haar fout te corrigeren, maar ik verwijs daarbij niet uitdrukkelijk naar het principe van goed bestuur».
Wegen voor de toekomst
Wij moeten aandacht hebben voor de klachten van de burger tegenover het gezag. Wij moeten ze behandelen met respect voor de rechten van de burgers én voor de rechten van de Staat. Wij moeten dat op zo'n manier doen dat de macht daaruit lessen kan trekken. Roel Fernhout Nederlandse Nationale ombudsman
De ombudsman is er niet gekomen door een gebrek aan andere vormen van conflictregeling, maar doordat een nieuwe behoefte is ontstaan: de behoefte om het conflict van zijn passies te ontdoen, om conflictgedrag te vervangen door een vreedzame manier van conflictregeling, om via een bemiddelaar te trachten een akkoord te bereiken en zo tot een oplossing te komen die door alle partijen beter wordt aanvaard. De instelling kent duidelijk succes, maar er moet nog een aantal moeilijkheden overwonnen worden. De burger moet een juist beeld krijgen van wat hij van bemiddeling kan verwachten. De ombudsman is geen advocaat, en de gewone burger is ongetwijfeld een beetje geneigd te geloven dat de ombudsman zijn beste advocaat is. In werkelijkheid is de openbaar ombudsman er niet om de burger te bevoordelen, maar om te trachten een evenwicht te vinden tussen de rechtvaardige eisen van de burger en de goede werking van een administratie. De ombudsman mag voor de politieke wereld geen alibi worden. Voor de beleidsmensen mag het bestaan van een openbaar ombudsman geen voorwendsel zijn om hun geweten te sussen en hem de disfuncties in de administratie te laten vaststellen en dan het gevoel te hebben dat hun plicht is vervuld. Het werk dat gedaan moet worden, blijft immers bestaan, met name de vastgestelde mankementen verhelpen door concrete inhoud te geven aan de algemene aanbevelingen die werden geformuleerd, door de voorstellen voor verbetering van de administratie in wetgevende of reglementaire teksten trachten om te zetten. De openbare ombudsman is geen concurrent van de parlementsleden. Het parlementslid ziet zichzelf vaak als bemiddelaar. Hij houdt zittingen, heeft contact met de bevolking en bekijkt zijn nieuwe rivaal met lede ogen. Misschien moeten die relaties ook worden verbeterd, en moet er naast een rechtstreekse aanhangigmaking ook een indirecte komen, dus via een parlementslid. De relaties tussen ombudsman en administratie moeten verbeteren. De ombudsman wordt nog te vaak gezien als de 'administratief verdediger van morrende burgers en rebellerende jongeren'. De administraties zien hem als iemand die spaken in de wielen komt steken. Nochtans is zonder vertrouwen geen goede relatie mogelijk. De openbaar ombudsman moet dus in ieder geval neutraal trachten te blijven, hij moet vermijden de indruk te geven, zowel naar de burger als naar de administratie toe, dat hij partij kiest voor de ene tegen de andere. Het bestaan van bemiddeling is een teken dat ons juridisch en democratisch bestel in goede gezondheid verkeert. Zoals alles wat des mensen is, is het voor verbetering vatbaar. Daar er steeds meer ombudsmannen komen, moet er méér aandacht zijn voor de onderlinge coördinatie, voor hun zichtbaarheid, voor transparantie, zodat iedereen meteen weet wie de bevoegde ombudsman is. Zoals ook dit symposium beoogde, moet er een goede wisselwerking bestaan tussen de verschillende maatschappelijke actoren die met bemiddeling te maken hebben.
INHOUD
Inleiding................................ Inleiding ................................................................ ................................................................................................ ................................................................................................ ................................................................pagina ................................pagina 1 Een aparte plaats plaats................................ ................................................................ ................................................................................................ .............................................................................. ..............................................pagina2 .............. pagina2 Naast elkaar of met elkaar ................................................................ ......................................................................................... .........................................................pagina ......................... pagina 5 Over legitimiteit ................................................................ ................................................................................................ ................................................................................ ................................................pagina ................pagina 7 Wegen voor de toekomst ................................................................ .......................................................................................... ..........................................................pagina .......................... pagina 10
Dit rapport is verkrijgbaar bij het Distributiecentrum van de KoningBoudewijnstichting, Postbus 96, Elsene 1, 1050 Brussel. Tel. 070-233.728. e-mail:
[email protected]. Fax: 070-233.727. Het is eveneens beschikbaar op de internetsite «www.kbs-frb.be» onder de rubriek «Pers en Publicaties».
2002 D/2002/2893/03 ISBN 90-5130-398-X NUGI : 699 NUR : 600
