RADA PRE VYSIELANIE A RETRANSMISIU Dobrovičova č. 8, 811 09 Bratislava Rozhodnutie č. RP/12/2012 Správne konania č.: 497-PLO/O-6501/2011
Bratislava dňa 21.02.2012 Doložka právoplatnosti:
Rozhodnutie Rada pre vysielanie a retransmisiu (ďalej len „Rada“) ako orgán príslušný podľa § 4 ods. 1 až 3 a § 5 ods. 1 písm. g/ zákona č. 308/2000 Z. z. o vysielaní a retransmisii a o zmene zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 308/2000 Z. z.“) postupom podľa ustanovenia § 71 zákona č. 308/2000 Z. z. rozhodla, že účastník správneho konania č. 497PLO/O-6501/2011 MARKÍZA-SLOVAKIA, spol. s r.o. porušil povinnosť ustanovenú v § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z. z. tým, že na televíznej programovej službe TV Markíza dňa 21. 9. 2011 v čase 18:00 hod. – 19:00 hod. odvysielal reklamné šoty – reklamný blok v čase od cca 18:06:00 do cca 18:11:55 v dĺžke 5 minút a 55 sekúnd, reklamný blok 18:36:00 - 18:42:05 v dĺžke 6 minút a 5 sekúnd a o cca 18:12 hod. reklamu na predstavenie Ôsmy svetadiel v dĺžke 20 sekúnd – v celkovom časovom rozsahu 12 minút a 20 sekúnd, za čo mu ukladá podľa § 64 ods. 1 písm. d) zákona č. 308/2000 Z. z. sankciu – pokutu, určenú podľa § 67 ods. 5 písm. a) zákona č. 308/2000 Z. z. vo výške 3 319,- €, slovom tritisíc tristodevätnásť eur. Podľa § 64 ods. 5 zákona č. 308/2000 Z. z.: „Uložením sankcie nezaniká povinnosť, za ktorej porušenie sa sankcia uložila.“ Podľa § 67 ods. 16 zákona č. 308/2000 Z. z. je pokuta splatná do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia a je potrebné ju uhradiť na účet: 7000088921/8180, VS 1112, KS 6548.
Odôvodnenie V zmysle § 4 zákona č. 308/2000 Z. z., Rada je orgánom verejnej správy, ktorého prvoradým poslaním je presadzovať záujmy verejnosti, pričom dohliada na dodržiavanie právnych predpisov upravujúcich vysielanie, retransmisiu a poskytovanie audiovizuálnych mediálnych služieb
1
na požiadanie a vykonáva štátnu správu v oblasti vysielania a retransmisie v rozsahu vymedzenom cit. zákonom. Do pôsobnosti Rady patrí aj ukladanie sankcií vysielateľom a prevádzkovateľom retransmisie, stanovených § 64 až 67 zákona č. 308/2000 Z. z., pričom na konanie podľa tohto zákona sa, podľa § 71 zákona č. 308/2000 Z. z., vzťahuje zákon č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) (ďalej len „zákon č. 71/1967 Zb.“), okrem ustanovení § 23 časti nesprístupnenia zápisníc o hlasovaní a § 49, § 53, § 54, § 56 až 68. *
*
*
Rada na svojom zasadnutí dňa 08.11.2011 prijala uznesenie o začatí správneho konania voči MARKÍZA – SLOVAKIA, spol. s r.o. vo veci možného porušenia § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z. z. v súvislosti s tým, že na televíznej programovej službe TV Markíza dňa 21.9.2011 v čase 18:00 hod. – 19:00 hod. mohlo dôjsť k odvysielaniu reklamných šotov v časovom rozsahu vyššom ako 12 minút. Účastník konania dňa 01.12.2011 požiadal o doručenie Správy o kontrole dodržiavania povinností podľa zákona č. 308/2000 Z. z. týkajúcej sa predmetnej sťažnosti. Táto mu bola v zmysle ustanovení zákona č. 211/2000 doručená dňa 12.12.2011. Vyjadrenie účastníka konania bolo Rade doručené dňa 12.12.2011. Podkladmi pre toto rozhodnutie sú záznam vysielania programu 4 svadby zo dňa 21.9.2011, prepis/popis skutkového stavu, ktorý tvoril prílohu oznámenia o začatí správneho konania a vyjadrenie účastníka konania. Rada po oboznámení sa so všetkými podkladmi vo veci rozhodla dňa 21.02.2012. *
*
*
Prepis/popis skutkového stavu 18:00 4 svadby - začiatok programu. Propozície súťaže, zostrih predchádzajúcej svadby, úvodné titulky, 18:02 krátke profily súťažiacich: Anička, Ľudka, Pavlína a Kristýna, rozpočet 4 svadieb, 18:06 ešte uvidíte... krátky zostrih budúceho obsahu. 18:06 Reklama – zreteľne oddelená od ostatného vysielania: • džingel, • VÚB banka – 6-mesačný vklad, • T-Com a T-mobile, • Lidl, • Rádio Expres, • OTP banka - úvery, • Lidl, • Minerálna voda Budiš, • Vichy – normaderm anti-age, • Tesco, • poisťovňa Union, • Poštová banka, • čerpacie stanice Shell, • poisťovňa Union, • Tipos - hra Euromilióny,
2
• Orange, • Kinder Pingui, • cukríky Tic-tac, • džingel. Trvanie reklamy: 5:55 min. 18:12 Blok upútaviek: • komunikát o muzikáli Ôsmy svetadiel V obraze: Spievajúca Nela Pocisková, švenk na prázdne pódium, postupne titulky PLNÝ ZÁBAVY... ...A EMÓCIE. Vo zvuku (mužský hlas): „Muzikál, na ktorý sa čakalo, je tu.“ V obraze: strih na čierno-žltú zemeguľu. Postupne sa vytvorí obraz so zemeguľou v strede, nad ňou nápis: MUZIKÁL (nad nápisom hviezdičky), v strede: ÔSMY SVETADIEL a v spodnej časti nápis olemovaný čiarami: HITY NAŠEJ NAJLEGENDÁRNEJŠEJ SKUPINY. Vo zvuku (mužský hlas): „Ôsmy svetadiel. Muzikál na najväčšie hity našej najlegendárnejšej skupiny.“ V obraze: strih na bubnujúcich tanečníkov, potom prázdne pódium a postupne titulky: MUZIKÁL, ELÁN, v réžii JÁNA ĎUROVČÍKA. Strih na tancujúcich tanečníkov. Vo zvuku (mužský hlas): „Ôsmy svetadiel – muzikál od Elánu. V réžii Jána Ďurovčíka od októbra na Novej scéne v Bratislave.“ V obraze: strih na obraz so zemeguľou v strede, nad ňou nápis: MUZIKÁL (nad nápisom hviezdičky), v strede: ÔSMY SVETADIEL. Vo zvuku (mužský hlas): „Ôsmy svetadiel.“ Trvanie propagačného spotu na muzikál: 20 sekúnd • • • • • • • •
Večer so Seagalom – Strážca spravodlivosti a Dnes zomrieš! 15, Hriešny tanec 2 : Havanské noci 12, Vtedy na východe 12, Tisíc a jedna noc 12, Reflex 15, Modré z neba 12, N.C.I.S. Námorný vyšetrovací úrad 15, džingel.
18:16 Pokračovanie programu 4 svadby. Predstavenie nevesty Pavly a jej nastávajúceho Reného, príprava svadby v exteriéri v Jihlave, vyjadrenia konkurentiek. 18:35 – džingel – upútavka na program Modré z neba 12, 18:36 Reklama – zreteľne oddelená od ostatného vysielania: • džingel, • Slovenská sporiteľňa – termínovaný vklad, • Orange, • Fun radio, • autá Suzuki, • káva Jacobs Velvet, • zubná pasta Odol 3dent, • Centrum Cardio, • Lidl, • Pravda, • auto Škoda Fabia, • mesačník Zdravie, • Tesco,
3
• banka Zuno, • internet v mobile - O2, • zubná pasta Vademecum white Booster, • džingel. Trvanie reklamy: 6:05 min. 18:42 Blok upútaviek na programy: • džingel, • Zita na krku 15, • G.I.Joe a Pavučina lží 15, • Let´s Dance 12, sponzori Zlatá studňa, Seat, • džingel. 18:43 Pokračovanie programu 4 svadby. Svadobný obrad, názory neviest na šaty, obrad, zábavu. Pozvanie na poslednú juhočeskú svadbu - pozýva Kristýna. Bodové ohodnotenie Pavlinej svadby, záverečné titulky (ukážky z nastávajúcej svadby). 18:59 koniec programu 19:00 Televízne noviny. *
*
*
Podľa § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z.: „Reklama na účely tohto zákona je akékoľvek verejné oznámenie vysielané za odplatu alebo inú podobnú protihodnotu vrátane vlastnej propagácie, ktorého zámerom je podporiť predaj, nákup alebo nájom tovaru alebo služieb vrátane nehnuteľností, práv a záväzkov alebo dosiahnuť iný účinok sledovaný objednávateľom reklamy alebo vysielateľom.“ Podľa § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z.: „Vysielací čas vyhradený reklamným šotom a telenákupným šotom počas jednej celej hodiny nesmie presiahnuť 20% (12 min). Vysielací čas vyhradený reklame v čase od 19.00 h do 22.00 h nesmie presiahnuť u vysielateľa na základe zákona osem minút počas jednej celej hodiny.“ Podľa § 37a ods. 4 zákona č. 308/2000 Z.z.: „Oznam vo verejnom záujme na účely tohto zákona je krátky oznam nepolitického subjektu zameraný na šírenie osvety, najmä v oblasti zvyšovania právneho vedomia, bezpečnosti na cestách alebo ochrany spotrebiteľa, zdravia, prírody, životného prostredia či kultúrneho dedičstva.“ *
*
*
Predmetné správne konanie bolo začaté z dôvodu, že účastník konania mohol na televíznej programovej službe TV Markíza dňa 21.9.2011 v čase 18:00 hod. – 19:00 hod odvysielať reklamné šoty v časovom rozsahu vyššom ako 12 minút. Podľa ustanovenia § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z. vysielací čas vyhradený reklamným šotom v jednej celej hodine nesmie presiahnuť 20% (12 min). Ako vyplýva z predmetného záznamu vysielania ako aj z prepisu/popisu skutkového stavu, v tomto časovom úseku boli odvysielané dva reklamné bloky v trvaní cca 6 minút a 5 sekúnd a cca 5 minút a 55 sekundy. Reklamné šoty odvysielané v týchto blokoch boli v zmysle § 34 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. riadne oddelené, pričom zo samotného záznamu vysielania je zrejmé, že tieto šoty naplnili definíciu reklamy podľa § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. Uvedené tiež potvrdzuje aj účastník konania vo svojom stanovisku, cit.: „Dňa 21.09.2011 v čase medzi 18.00:00 hod a 19:00:00 hod prišlo vysielateľom k odvysielaniu nasledovných reklamných šotov a sponzorských odkazov napĺňajúcich znaky reklamy a teda takých, ktoré sa v súlade s ustanoveným §
4
36 započítavajú do vysielacieho času vyhradeného na reklamu. 18:06:00 - 18:11:55 - 5:55 minút reklamný blok 18:36:00 - 18:42:05 - 6:05 minút reklamný blok.“ Účastník konania však v rámci predmetnej hodiny tiež odvysielal komunikát informujúci o muzikáli Ôsmy svetadiel v trvaní cca 20 sekúnd. Vzhľadom na predmet správneho konania teda bolo nevyhnutné analyzovať, či je alebo nie je daný komunikát reklamou podľa § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. Účastník konania vo svojom stanovisku uviedol, cit.: „Rada ďalej vo svojom Oznámení konštatuje, že odvysielaním komunikátu informujúceho o muzikáli Ôsmy svetadiel v trvaní cca 20 sekúnd a v čase medzi 18:00:00 hod - 19:00:00 hod prišlo k odvysielaniu reklamy na muzikál Ôsmy svetadiel.“ Rada v žiadnom prípade v oznámení o začatí správneho konania nekonštatovala, že odvysielaním predmetného komunikátu došlo k odvysielaniu reklamy na muzikál Ôsmy svetadiel. V oznámením o začatí správneho konaní je explicitne uvedené, cit.: „V danom časovom úseku bol tiež odvysielaný komunikát informujúci o muzikáli Ôsmy svetadiel v trvaní cca 20 sekúnd, ktorý mohol naplniť definíciu reklamy podľa § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z.“. Vyššie citované tvrdenie účastníka konania je teda jednoznačne nepravdivé. Účastník konania vo svojom stanovisku ďalej uviedol, cit.: „Dňa 21.09.2011 v čase od 18:00:00 do 19:00:00 bol odvysielaný komunikát informujúci o muzikáli s názvom Ôsmy svetadiel, ktorý sa skladal s vizuálnej a verbálnej zložky , jednalo sa o krátke ukážky z predmetného muzikálu, ktoré mali diváka upútať na toto slovenské dielo. Komunikát informačnou formou priniesol verbálne a vizuálne informácie o novom slovenskom muzikáli, jeho tvorcoch ako aj informáciu o mieste jeho uvedenia, rovnako sa verbálnou formou v komunikáte objavila umienka o časovom termíne jeho premiéry.... máme za to, že v obsahu upútavky neprišlo k naplneniu žiadneho reklamného účelu v súlade s ustanovením zákona č-. 308/2000 Z.z. , neprišlo k reklamnej komerčnej propagácii žiadnych komerčných subjektov, ich obchodných názvov, ochranných známok, žiadnych ďalších identifikačných znakov....“ Ako vyplýva zo záznamu vysielania daného komunikátu, tento okrem vyššie uvedených informácií sprostredkoval recipientovi aj vyjadrenia typu cit.: „Muzikál, na ktorý sa čakalo, je tu...Ôsmy svetadiel. Muzikál na najväčšie hity našej najlegendárnejšej skupiny.“ spolu s vizuálnymi odkazmi „PLNÝ ZÁBAVY... ...A EMÓCIE....nápis: MUZIKÁL (nad nápisom hviezdičky), v strede: ÔSMY SVETADIEL a v spodnej časti nápis olemovaný čiarami: HITY NAŠEJ NAJLEGENDÁRNEJŠEJ SKUPINY.“ Je teda zrejmé, že hoci daný komunikát naozaj informoval o novom muzikáli Ôsmy svetadiel, spracovanie komunikátu nie je v žiadnom prípade možné označiť za výlučne informačné. Naopak, použitie vyššie citovaných emotívnych pozitívnych hodnotení jednoznačne poukazuje na snahu o informovanie recipienta takým spôsobom, ktorý vzbudí jeho záujem a „navnadí“ ho na návštevu tohto muzikálu. Predmetný muzikál bol teda týmto komunikátom jednoznačne propagovaný s cieľom zvýšiť jeho návštevnosť. Účastník konania vo svojom stanovisku ďalej uviedol, cit.: „Jediným subjektom , ktorý bol v komunikáte verbálne spomenutý bolo Divadlo Nová Scéna. Máme za to, že sa jedná o slovenskú kultúrnu ustanovizeň. Táto bola zriadená Rozhodnutím Ministerstva kultúry SR ako kultúrna a umelecko-profesionálna ustanovizeň, ktorej hlavným predmetom činnosti je vytváranie podmienok na vznik a šírenie divadelných diel. Divadlo Nová scéna je štátna príspevková organizácia , ktorá svoju činnosť zabezpečuje aj príjmami zo štátneho rozpočtu, jej zriadovateľ Ministerstvo Kultúry SR zároveň aj kontroluje jej činnosť a hospodárenie. Domnievame sa, že táto kultúrna ustanovizeň nemôže byť považovaná za súkromný podnikateľský subjekt vo význame bežného komerčného alebo reklamného podnikateľského subjektu a rovnako teda ani nemôže byť sama inštitúcia alebo jej diela charakterizované ako bežné a tradične ponímané subjekty reklamy.“
5
Divadlo Nová Scéna je naozaj štátnou príspevkovou organizáciou zriadenou Ministerstvom kultúry Slovenskej republiky a jej hlavným predmetom činnosti je vytváranie podmienok na vznik a šírenie divadelných diel. Podľa článku I. písm. a) zriaďovacej listiny divadla Nová scéna sa pod týmto okrem iného rozumie „príprava a verejné predvádzanie dramatických, hudobno-dramatických a tanečných diel“. Podľa tohto istého článku je súčasťou plnenia základného predmetu činnosti aktivity zamerané na rozvoj a skvalitňovanie poslania a základného predmetu činnosti a to najmä „propagačná a reklamná činnosť a predaj vstupeniek....“. Zároveň podľa článku II. divadlo Nová Scéna zabezpečuje svoju činnosť vlastnými príjmami a príspevkom zo štátneho rozpočtu. Z uvedeného vyplýva, že divadlo Nová Scéna napriek svojmu nepopierateľnému špecifickému poslaniu, ma nepochybne výrazný záujem na komerčnom úspechu jeho predstavení. Predaj vstupeniek predstavuje hlavný zdroj vlastných príjmov tejto príspevkovej organizácie. Úspešná propagácia konkrétneho predstavenia zvýši jeho návštevnosť a teda aj príjmy divadla, ktoré subjekt môže ďalej využívať na plnenie svojho hlavného predmetu činnosti – vytváranie podmienok na vznik a šírenie divadelných diel. Z tohto dôvodu sa Rada nestotožnila s účastníkom konania a naopak dospela k presvedčeniu, že predstavenia divadla Nová Scéna môžu byť jednoznačne vnímané, ako „bežné a tradične ponímané subjekty reklamy“. Účastník konania vo svojom stanovisku ďalej uviedol, cit.: „Máme za to, že v prípade odvysielania komunikátu informujúcom o slovenskom muzikáli s názvom Osmy svetadiel sa jednalo výlučne o program definovaný ustanovením § 3, písm. k, bod.5 zákona č. 308/2000 Z.z.“ Ustanovenie § 3 písm. k) definuje „program vo verejnom záujme“. Pred posudzovaním špecifických atribútov programu vo verejnom záujem je však potrebné vysporiadať sa s otázkou, či predmetný komunikát mohol vôbec naplniť definíciu programu. Podľa § 3 písm. i) bod 2 je program „zvukovoobrazový, zložený z pohybujúcich sa obrazov so zvukom alebo bez zvuku, tvoriaci svojím obsahom, formou a funkciou uzavretý celok v rámci programovej služby vysielateľa alebo v rámci katalógu zostaveného poskytovateľom audiovizuálnej mediálnej služby na požiadanie“. Ako však vyplýva zo záznamu vysielania predmetný komunikát neposkytoval recipientovi žiadny tzv. redakčný obsah, nakoľko výlučným zámerom tohto komunikátu bola propagácia konkrétneho podujatia. Fakt, že komunikát sprostredkuje recipientovi určité informácie ešte neznamená, že sa jedná o program v zmysle zákona č. 308/2000 Z.z. Koniec koncov každá aj úplne „tradičná“ reklama vždy sprostredkuje recipientovi určité informácie (min. informáciu o existencii určitého produktu alebo spoločnosti). Dôležitý je však spôsob prezentovania týchto informácií. V prípade, ak sú tieto informácie spravované výlučne za účelom propagácie určitého tovaru alebo služby, nie je možné hovoriť o programe v zmysle § 3 písm. i) zákona č. 308/2000 Z.z. Predmetný komunikát sprostredkoval recipientovi určité informácie o danom podujatí (o jeho tvorcoch, mieste a čase konania) ale tieto informácie boli divákovi prezentované (v spojitosti s ostatnými vyjadreniami a v kontexte celkového spôsobu spracovania komunikátu) za účelom propagácie tohto podujatia. Z tohto dôvodu je zrejmé, že takýto komunikát nemôže byť programom v zmysle § 3 písm. i) bod 2 zákona č. 308/2000 Z.z. Len pre úplnosť je potrebné dodať, že tento komunikát tiež v žiadnom prípade neslúžil „na uspokojovanie informačných a kultúrnych potrieb poslucháčov alebo divákov“. Jeho primárnym účelom bola propagácia, hoci propagácia kultúrneho podujatia. Bod 5 tohto ustanovenia demonštratívne uvádza program „ktorý prezentuje kultúru s dôrazom na slovenskú národnú kultúru a kultúru národnostných menšín a etnických skupín, ich život a názory“. Je zjavné, že predmetný komunikát v žiadnom ohľade nekládol dôraz na slovenskú národnú kultúru a kultúru národnostných menšín a etnických skupín, ich život a názory. Účastník konania vo svojom stanovisku ďalej uviedol, cit.: „Domnievame sa, že v čase všeobecného kultúrneho úpadku je verejnou povinnosťou aj vysielateľa zabezpečiť podporu slovenskej kultúry, máme za to, že aj v danom prípade sa jedná výlučne o verejný záujem a vysielanie komunikátu považujeme za vysielanie podpory štátnej inštitúcie vo verejnom záujme.....neprišlo k naplneniu
6
podstaty reklamy, teda vysielanie sa neuskutočnilo za žiadnu náhradu alebo protihodnotu akémukoľvek inému komerčnému subjektu.“ Účastník konania tvrdí, že daný komunikát odvysielal vo verejnom záujme. Oznam vo verejnom záujme je podľa § 37a ods. 4 zákona č. 308/2000 Z.z. krátky oznam nepolitického subjektu zameraný na šírenie osvety napr. aj v oblasti kultúrneho dedičstva. Predmetný inštitút je v zákone č. 308/2000 Z.z. zaradený v časti nazvanej „Výnimky z časového rozsahu vysielanej reklamy a telenákupu“. Už z uvedeného názvu je zrejmé, že v tomto ustanovení sa jedná o komunikáty, ktoré by za bežných okolností mohli naplniť definíciu reklamy a teda obsahujú určitú mieru propagácie. Skutočnosť, že komunikát plní aj propagačnú funkciu nie je a priori prekážkou, aby naplnil definíciu oznámenia vo verejnom záujme. Nevyhnutným definičným znakom je však, aby bol daný komunikát „zameraný na šírenie osvety“ napr. v oblasti kultúrneho dedičstva. Pojem „šírenie osvety“ nie je v zákone č. 308/2000 Z.z. vymedzené. Aplikujúci správny orgán má teda výlučnú právomoc definovať tento tzv. „neurčitý pojem“ v rámci správnej úvahy. V prípade, že komunikát nielen informuje napr. o muzikálovom predstavení, ale ho aj do určitej miery propaguje, ešte nemusí znamenať, že takýto komunikát nemožno považovať za „šírenie osvety“. Na druhú stranu práve zo spôsobu spracovania komunikátu je zrejmé, čo je jeho hlavným účelom. Je tiež nevyhnutné posúdiť čo konkrétne, daný komunikát propaguje resp. o čom informuje a teda či sa jedná o tému vo „verejnom záujme“, ktorú zákon č. 308/2000 Z.z. v predmetnom ustanovení príkladom definuje „...najmä v oblasti zvyšovania právneho vedomia, bezpečnosti na cestách alebo ochrany spotrebiteľa, zdravia, prírody, životného prostredia či kultúrneho dedičstva“. V prípade príliš širokého vymedzenia pojmu „šírenie osvety“, by však jednoduchým spôsobom mohlo dôjsť k zneužívaniu tohto inštitútu. V prípade akéhokoľvek komuniktátu (aj výrazne propagačného) informujúcom o rôznych subjektoch, ktoré sa aspoň vzdialeným spôsobom „dotýkajú“ napr. umenia, by sa mohol vysielateľ jednoduchým zaradením komunikátu medzi upútavky, vyhnúť započítaniu týchto komunikátov do celkového času vyhradeného reklame a telenákupu v jednej hodine. Po zvážení všetkých skutočností dospela Rada k záveru, že v prípade ak má komunikát naplniť definíciu oznamu vo verejnom záujme, musí byť spracovaný takým spôsobom, že informačná zložka zjavne prevažuje nad propagačnou. Primárnym účelom tohto komunikátu teda musí byť informovanie recipienta o určitých udalostiach alebo aktivitách v danej oblasti (napr. kultúrneho dedičstva) a táto skutočnosť musí byť zjavná aj z výrazových prostriedkov, ktoré sú v danom komunikáte použité. Hoci sa v niektorých prípadoch nemožno úplne vyhnúť propagačnému pôsobeniu komunikátu, ako napr. v prípadoch informovania o novom predstavení príp. novej kultúrnej inštitúcie, kde určitú mieru propagácie obsahuje už samotná podstata informácie, aj v takýchto prípadoch je nutné obmedziť túto propagačnú zložku na minimum. Ako však už bolo uvedené spracovanie predmetného komunikátu bolo jednoznačne propagačné a jeho účelom bolo propagovať nové predstavenie na Novej Scéne muzikál Ôsmy svetadiel. Z obsahu komunikátu je zrejmé, že zvolené výrazové prostriedky namiesto obmedzovanie propagačného pôsobenia komunikátu jeho propagačný charakter zvýrazňovali (vyjadrenia typu cit.: „Muzikál, na ktorý sa čakalo, je tu...Ôsmy svetadiel. Muzikál na najväčšie hity našej najlegendárnejšej skupiny.“ spolu s vizuálnymi odkazmi „PLNÝ ZÁBAVY... ...A EMÓCIE....nápis: MUZIKÁL (nad nápisom hviezdičky), v strede: ÔSMY SVETADIEL a v spodnej časti nápis olemovaný čiarami: HITY NAŠEJ NAJLEGENDÁRNEJŠEJ SKUPINY.“). Takýto komunikát nie je v zmysle vyššie uvedeného vymedzenia v žiadnom prípade možné označiť za komunikát, ktorého zámerom je šíriť osvetu v oblasti kultúrneho dedičstva. Účastník konania uvádza, že komunikát nebol odvysielaný za odplatu alebo inú podobnú protihodnotu ale vo verejnom záujme na podporu kultúry. Primárnym účelom predmetného komunikátu však jednoznačne bola propagácia nového predstavenia na Novej scéne Ôsmy svetadiel. Rada preto dospela k záveru, že v prípade ak je z obsahu a spracovania komunikátu zjavný jeho propagačný účel, nie je možné takéto vysielanie považovať za vysielanie vo verejnom záujme.
7
Zákon č. 308/2000 Z.z. uvádza v prípade reklamy podľa § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. ako jedno z definičných kritérií odvysielanie „za odplatu alebo inú podobnú protihodnotu“. Uvedené teda jednoznačne nelimituje existenciu reklamy iba v prípade jej odvysielania za priamu finančnú odplatu. Ustanovenie § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. explicitne uvádza aj odvysielanie verejného oznámenia za inú protihodnotu podobnú odplate. Takáto protihodnota môže mať rôzne formy, pričom v mnohých prípadoch nemusí byť exaktne vyčíslená alebo písomne zazmluvnená (napr. vlastná propagácia – zvýšenie sledovanosti, súčasť rozsiahlejšej propagačnej kampane, propagácia za rôzne protislužby tzv. barterové obchody). Právnická osoba podnikajúca v oblasti vysielania televíznej programovej služby je motivovaná propagovať tovary alebo služby, vrátane nehnuteľností, práv a záväzkov práve z dôvodu získania finančnej odplaty alebo inej podobnej protihodnoty. V prípade súkromného médiá sa jedná o hlavný zdroj príjmov. Spoločným faktorom všetkých uvedených foriem protihodnoty je skutočnosť, že vysielateľ profituje zo zaradenia informácií propagujúcich tovary alebo služby vrátane nehnuteľností, práv a záväzkov do programu a práve tento profit je dôvodom odvysielania komerčných informácií. Viaceré vyššie uvedené formy protihodnoty za zaradenie „produktov“ do programu však nie je možné objektívne preukázať. V prípade, ak sa vysielateľ vyjadrí k existencii protihodnoty negatívne (ako v tomto prípade), príp. ak sa k tejto otázke nevyjadrí vôbec nie je reálne možné zistiť a dokázať existenciu napr. rôznych barterových dohôd alebo iných obdobných foriem dohody. Takéto dohody nemusia mať písomnú formu a v účtovníctve vysielateľa nemusia byť vôbec zaznamenané. V takýchto prípadoch je irelevantné akými širokými právomocami (napr. právo nahliadnuť do účtovníctva vysielateľa) disponuje regulačný orgán, nakoľko ani tieto nebudú dostačujúce na preukázanie daných skutočností. V prípade príliš reštriktívneho výkladu pojmu „za odplatu alebo inú protihodnotu“, by tak jednoduchým vyhlásením vysielateľa (o neobdržaní žiadnej formy odplaty alebo inej protihodnoty) došlo k situácii, kde by bola regulácia reklamy úplne znemožnená. Práve z obsahu informácií a ich spôsobu spracovania je zjavné, či boli do vysielania zaradené za odplatu. Tento prístup je v rámci regulácie televízneho vysielania na Slovensku v oblasti televíznej reklamy zaužívaný už viac ako desať rokov. Skutočnosť, či konkrétny komunikát naplnil definíciu reklamy je posudzovaná na základe jeho obsahu a spôsobu spracovania a nie na základe toho, či sa podarilo explicitne preukázať poskytnutie odplaty alebo podobnej protihodnoty vysielateľovi. S prihliadnutím na všetky uvedené skutočnosti je teda potrebné toto kritérium interpretovať takým spôsobom, že konkrétna motivácia vysielateľa pre odvysielanie komunikátu je irelevantná v prípadoch, keď je z jeho obsahu a spôsobu jeho spracovania zjavné, že jeho zámerom je podporiť predaj, nákup alebo nájom tovaru alebo služieb vrátane nehnuteľností, práv a záväzkov. Fakt, že Rada skonštatuje, že takto spracovaný komunikát nie je oznamom vo verejnom záujme však v žiadnom prípade neznamená, že účastník konania nemá legálne možnosti, ktorými by mohol dobrovoľne a bezplatne propagovať umenie a kultúru. Účastník konania má jednoduchú, už uvedenú možnosť spracovať komunikát takým spôsobom, aby v ňom jednoznačne prevažovala zložka informačná a bolo ho teda možné považovať za komunikát, ktorý šíri osvetu napr. v oblasti kultúrneho dedičstva. V oblasti mediálnej komerčnej komunikácie môže účastník konania využiť inštitúty, ako bezplatné umiestňovanie produktov alebo označiť kultúrnu ustanovizeň alebo dielo za sponzora programu (za symbolický poplatok), pričom ani jeden z týchto inštitútov sa nezapočítava do celkového času vyhradeného reklame a telenákupu v jednej hodine. Účastník konania tiež môže informovať (do istej miery aj propagovať) kultúru a umenie v rámci svojich programov (a teda úplne mimo „zóny“ mediálnej komerčnej komunikácie), pričom Rada pri posudzovaní informovania o umení alebo kultúry vždy prihliada aj „verejnoprospešný“ aspekt takýchto aktivít. Vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti však Rada skonštatovala, že tento komunikát je reklamou podľa § 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. a v zmysle § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z. je potrebné
8
započítať ho do celkového vysielacieho času vyhradeného reklame a telenákupu v jednej hodine. Účastník konania tak mohol na televíznej programovej službe TV Markíza dňa 21.9.2011 v čase 18:00 hod. – 19:00 hod. odvysielať reklamné šoty v časovom rozsahu 12 minút a 20 sekúnd, čím mohlo dôjsť k porušeniu § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z. *
*
*
U právnických osôb sa zodpovednosť za správne delikty zakladá zásadne bez ohľadu na zavinenie (objektívna zodpovednosť pre správny delikt). Táto zásada platí aj v prípade zákona č. 308/2000 Z. z. ako aj zákona č. 71/1967 Zb., ktoré nevyžadujú pri preukázaní, či došlo k správnemu deliktu dokazovať zavinenie, alebo dokonca úmyselné konanie. Podstatné je iba to, či k porušeniu zákona objektívne došlo, alebo nie. Tomu, že sa v tomto prípade nielenže nedokazuje zavinenie, ale ani sa nerozlišuje medzi zavinením úmyselným alebo nedbanlivostným, svedčí aj skutočnosť, že ani jeden z cit. zákonov neobsahuje tzv. liberačné dôvody, ktoré by umožnili zbaviť sa zodpovednosti za správny delikt. Okolnosti, za ktorých došlo k porušeniu zákona, môžu byť zohľadnené pri ukladaní druhu sankcie, ale nie sú dôvodom na zastavenie správneho konania. Podľa ustanovenia § 64 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z. z.: „Sankciu podľa odseku 1 písm. d) rada uloží, ak vysielateľ, prevádzkovateľ retransmisie, poskytovateľ audiovizuálnej mediálnej služby na požiadanie alebo právnická osoba alebo fyzická osoba podľa § 2 ods. 3 a 4 aj napriek písomnému upozorneniu rady opakovane porušila povinnosť. Rada uloží pokutu bez predchádzajúceho upozornenia, ak bola porušená povinnosť uložená v § 19. Rada môže uložiť pokutu aj bez predchádzajúceho upozornenia, ak bola porušená povinnosť uložená v § 16 ods. 2 písm. a) a c), ods. 3 písm. k), § 20 ods. 1 a 3, § 30, ako aj v prípade vysielania bez oprávnenia [§ 2 ods. 1 písm. b)] alebo prevádzkovania retransmisie bez oprávnenia [§ 2 ods.1 písm. e)].“ Z § 64 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z. z. vyplýva, že Rada za opakované porušenie povinnosti ustanovenej v § 36 ods. 2 zákona uloží pokutu. Ide o kogentné ustanovenie zákona, ktoré nepripúšťa voľnosť uváženia pri rozhodovaní o druhu sankcie za porušenie tejto povinnosti. Účastníkovi konania bola v minulosti rozhodnutím RL/589/2005 zo dňa 21.6.2005 uložená sankcia – upozornenie na porušenie zákona za porušenie povinnosti v § 36 ods. 3 zákona č. 308/2000 Z.z. (v súčasnosti § 36 ods. 2), z dôvodu, že dňa 21.11.2004 medzi 19:00 hod. a 20:00 hod prekročil zákonom stanovený časový rozsah pre vysielanie reklamy. Toto rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 18.7.2005. Účastník konania teda bol v čase odvysielania predmetného programu právoplatne sankcionovaný za porušenie povinnosti ustanovenej v § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z., pričom táto povinnosť sa od tejto doby v žiadnom zásadnom ohľade nezmenila Podľa ustanovenia § 64 ods. 3 zákona č. 308/2000 Z. z.: „Pokutu rada určí podľa závažnosti veci, spôsobu, trvania a následkov porušenia povinnosti, miery zavinenia a s prihliadnutím na rozsah a dosah vysielania, poskytovania audiovizuálnych mediálnych služieb na požiadanie a retransmisie, získané bezdôvodné obohatenie a sankciu, ktorú už prípadne uložil samoregulačný orgán pre oblasť upravenú týmto zákonom v rámci vlastného samoregulačného systému.“ Rada pri určovaní výšky sankcie vzala do úvahy najmä: rozsah a dosah vysielania – účastník konania je multiregionálnym vysielateľom. Táto skutočnosť vyjadruje podľa § 3 písm. q) zákona č. 308/2000 Z.z. percentuálne pokrytie vysielania účastníka konania a teda vyjadruje koľko potenciálnych recipientov je spôsobilých vnímať príp. porušenie povinností ustanovených v zákone č. 308/2000 Z.z. ;
9
-
-
-
miera zavinenia – účastník konania je za porušenie predmetného ustanovenia zodpovedný bez ohľadu na zavinenie (objektívna zodpovednosť za správny delikt), podstatné je len to, či k porušeniu zákona objektívne došlo alebo nie. Je tiež potrebné upozorniť na skutočnosť, že ako vyplýva z vyššie uvedeného, že účastník konania bol za porušenia predmetného ustanovenia zákona sankcionovaný už v minulosti a teda mohol vedieť, že svojím konaním môže porušiť alebo ohroziť záujem chránený zákonom č. 308/2000 Z. z.; trvanie a následky porušenia povinnosti – Predmetný komunikát trval cca 20 sekúnd. Následkom tohto konania je vystavenie recipienta reklamnému tlaku v miere vyššej, ako je miera stanovená zákonom a zároveň neoprávnená výhoda voči ostatným vysielateľom, ktorí dodržiavajú zákonom povolený rozsah; závažnosť správneho deliktu – porušením povinnosti ustanovenej v § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z. získal účastník konania neoprávnenú konkurenčnú výhodu voči ostatným vysielateľom a vystavil recipienta nadmernému reklamnému tlaku. Rada však tiež vzala do úvahy, že účastník konania prekročil povolený limit pre reklamu v jednej hodine, iba o trvanie jednej reklamy, ktorá nepropagovala „tradičný“ spotrebný produkt ale kultúrne podujatie, inštitúcie zriadenej a sčasti financovanej štátom;
Ďalšie kritérium pre určenie výšky pokuty v zmysle § 64 ods. 3 zákona č. 308/2000 Z.z., ktorým je spôsob porušenia povinnosti účastníkom konania, je predmetom výroku tohto rozhodnutia, ako aj jeho samotného odôvodnenia. Spôsob, akým účastník konania porušil povinnosť ustanovenú v § 36 ods. 2 zákona č. 308/2000 Z.z. spočíva v tom, že účastník konania na televíznej programovej službe TV Markíza dňa 21. 9. 2011 v čase 18:00 hod. – 19:00 hod. odvysielal reklamné šoty – reklamný blok v čase od cca 18:06:00 do cca 18:11:55 v dĺžke 5 minút a 55 sekúnd, reklamný blok 18:36:00 18:42:05 v dĺžke 6 minút a 5 sekúnd a o cca 18:12 hod. reklamu na predstavenie Ôsmy svetadiel v dĺžke 20 sekúnd – v celkovom časovom rozsahu 12 minút a 20 sekúnd. Zo skutkového stavu, ako aj z informácií, ktorými disponuje Rada jednoznačne a preukázateľne nevyplýva, že pri naplnení skutkovej podstaty tohto správneho deliktu došlo k získaniu bezdôvodného obohatenia, a teda uvedená skutočnosť v konečnom dôsledku nemala vplyv na určenie výšky pokuty. Rada vzala do úvahy najmä fakt, že k samotnému porušeniu povinnosti došlo, ako aj fakt, že sa jednalo o opakované porušenie tejto povinnosti, jeho závažnosť, následky, mieru zavinenia a rozsah a dosah vysielania účastníka konania. Rada pri určovaní výšky pokuty nemohla prihliadnuť na sankciu uloženú samoregulačným orgánom, nakoľko samoregulačný orgán pôsobiaci pre túto oblasť neexistuje. V zmysle vyššie uvádzaných skutočností Rada rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia a s prihliadnutím na trvanie správneho deliktu a jeho nižšiu závažnosť uložila sankciu v minimálnej hodnote zákonom stanoveného rozpätia.
Poučenie:
Podľa § 64 ods. 6 zákona č. 308/2000 Z. z. proti tomuto rozhodnutiu môže účastník konania v lehote do 15 dní odo dňa doručenia podať opravný prostriedok na Najvyšší súd Slovenskej republiky. Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom podľa § 247 a nasl. Občianskeho súdneho poriadku.
10
*
*
*
Toto rozhodnutie sa vydáva v troch rovnopisoch: 1x účastník konania: MARKÍZA - SLOVAKIA, spol. s r.o. 2x Rada pre vysielanie a retransmisiu
Prof. Miloš Mistrík predseda Rady pre vysielanie a retransmisiu
11
