Quickscan Contactmomenten in aanbestedingsprocedures

Quickscan Contactmomenten in aanbestedingsprocedures

Auteur: Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis Datum: 10 december 2008

Inhoudsopgave

VOORWOORD .................................................................................................................................................. 1 LEESWIJZER ...................................................................................................................................................... 2 1.

THEORETISCH DEEL .................................................................................................................................. 3 1.

2.

INLEIDING ...................................................................................................................................................... 3 DE REGELGEVING EN CONTACTMOMENTEN ............................................................................................ 5

2.1. DE REGELING VAN CONTACT IN DE AANBESTEDINGRICHTLIJN ................................................................................ 5 2.1.1. Inleiding ........................................................................................................................................ 5 2.1.2. Voorvraag ..................................................................................................................................... 5 2.1.3. Doel en beginselen van het aanbestedingsrecht........................................................................... 6 2.1.4. De technische dialoog (Chinese walls) .......................................................................................... 8 2.1.5. De concurrentiegerichte dialoog ................................................................................................... 9 2.1.6. De onderhandelingsprocedure .................................................................................................... 13 2.1.7. Overige bepalingen in de Richtlijn inzake contact ...................................................................... 14 2.1.8. Conclusie ..................................................................................................................................... 17 2.2. HET BESLUIT AANBESTEDINGSREGELS VOOR OVERHEIDSOPDRACHTEN (BAO) ...................................................... 17 2.2.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 17 2.2.2. De concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure in het BAO ......................... 18 2.2.3. Overige bepalingen in het BAO inzake contact ........................................................................... 19 2.2.4. Conclusie ..................................................................................................................................... 21 2.3. HET ARW 2005 ...................................................................................................................................... 21 2.3.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 21 2.3.2. De openbare procedure .............................................................................................................. 22 2.3.3. De niet-openbare procedure ....................................................................................................... 26 2.3.4. De concurrentiegerichte dialoog ................................................................................................. 26 2.3.4. Onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging ................................................... 29 3.

DE BEANTWOORDING VAN DE ONDERZOEKSVRAGEN ........................................................................... 31

4.

ANALYSE VAN DE GEVOERDE GESPREKKEN............................................................................................ 33 4.1. 4.2.

5.

INLEIDING ............................................................................................................................................... 33 ANALYSE ................................................................................................................................................. 34

CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN .......................................................................................................... 40 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5.

INLEIDING ............................................................................................................................................... 40 CONCLUSIES VALLEND BINNEN DE SCOPE VAN HET ONDERZOEK .......................................................................... 40 CONCLUSIES VALLEND BUITEN DE SCOPE VAN HET ONDERZOEK ........................................................................... 41 AANBEVELINGEN BINNEN DE SCOPE VAN HET ONDERZOEK ................................................................................. 42 AANBEVELINGEN VALLEND BUITEN DE SCOPE VAN HET ONDERZOEK ..................................................................... 44

BIJLAGE 1: VERSLAGEN VAN GEVOERDE GESPREKKEN (GEANONIMISEERD) ................................................... 46 BIJLAGE 2: EXTRA VRAGEN OVER DE INHOUD VAN HET CONTRACT ............................................................... 89 BIJLAGE 3: LIJST VAN GEÏNTERVIEWDE PERSONEN ......................................................................................... 95

Voorwoord Een opdrachtnemer heeft in het algemeen behoefte aan contact met zijn mogelijke opdrachtgever om te komen tot een goede formulering van de vraag en het daarbij passende aanbod. Om te komen met andere woorden wat de juristen noemen wilsovereenstemming. Daartoe worden verschillende gesprekken gevoerd tussen partijen, gaat men mogelijk een locatie bekijken en idealiter neemt men als leidraad bijvoorbeeld de model Basisovereenkomsten/opdracht horende bij resp. de UAV-GC 2005 en de DNR 2005, waarin een groot aantal punten worden genoemd, die voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst besproken en afgekaart moeten worden. Een overeenkomst, waarbij een aanbestedende dienst betrokken is, komt echter niet op deze wijze tot stand. Daartoe dient een aanbestedingsprocedure gevolgd te worden, waarin het gedrag van partijen gereglementeerd is en waarbij het ‘zomaar’ voeren van gesprekken en met elkaar naar een locatie gaan niet mogelijk is.

Dit doet automatisch de vraag rijzen of deze procedures dan wel net zo goed zijn om tot een overeenkomst te komen, als het gewone overeenkomstenrecht. Leidt deze manier van doen niet tot ingebakken interpretatieproblemen, die zich tijdens de uitvoering van een overeenkomst doen voelen? Leidt deze gang van zaken niet tot strategisch gedrag waarin inschrijvers aan het eigen belang denken en zich minder gelegen laten liggen aan bijvoorbeeld hun - uit het gewone verbintenissenrecht voortvloeiende precontractuele waarschuwingsplicht? Leidt dit gebrek aan normaal contact niet ook tot onevenwichtige overeenkomsten en problemen?

Het zijn deze vragen, die voor PSIBouw aanleiding waren om het Instituut voor Bouwrecht op te dragen een onderzoek te verrichten naar de praktijk van ‘contactmomenten’ in de aanbestedingsprocedure. Deze studie is daarvan het resultaat. De studie heeft niet de pretentie een antwoord te geven op de vraag hoe een aanbestedingsprocedure er idealiter uit zou dienen te zien. De studie is een zogenaamde quickscan: er wordt een schets gegeven van regelgeving en praktijk. Deze schets dient een opzet te zijn naar fundamenteler onderzoek, daartoe zijn naar aanleiding van de analyse van de bevindingen aanbevelingen gedaan aan het slot van deze studie.

Een woord van dank is op zijn plaats aan al diegenen die bereid waren tijd vrij te maken voor een gesprek. De namen van de personen met wie gesproken is, zijn opgenomen in een lijst in bijlage 3. Daarnaast is dank verschuldigd aan de begeleidingscommissie onder leiding van prof. mr. J.M. Hebly en die bestond uit: A.Moerman (Estrade), E. Kooij (Spring Architecten), J.T.H. Oehler (Ministerie van Landbouw), W. Pothoff (Delft), en mr. B.A.H. van der Voort (Royal Haskoning)

1

Leeswijzer De studie bestaat uit een theoretisch deel (Deel I), waarin de relevante regelgeving in kaart wordt gebracht en een empirisch deel (Deel II), waaraan ten grondslag lag een onderzoek onder de betrokkenen bij aanbestedingen: aanbestedende diensten en inschrijvers. Dit onderzoek bestond uit het voeren van 21 gesprekken, welke gesprekken zijn verwerkt in verslagen, opgenomen als bijlage bij deze studie. Van deze gesprekken is een analyse (opgenomen in Deel II, 1) gemaakt en deze vormde de basis om te komen tot conclusies en aanbevelingen (opgenomen in Deel II, 2). Een lijst van de deelnemers van de gesprekken is eveneens opgenomen als bijlage bij deze studie, de gesprekken zelf zijn geanonimiseerd weergegeven.

Het voeren van gesprekken is een dynamisch gebeuren. De insteek van alle gesprekken was steeds weer de vraag hoe er gebruik gemaakt werd van de mogelijkheden tot contact die de aanbestedingsregelgeving biedt, maar het kader van deze studie - het aanbestedingsrecht - bleek veel meer los te maken bij de gesprekspartners dan alleen het antwoord op deze omlijnde vraag. De volgende onderwerpen kwamen eveneens naar voren: de waarschuwingsplicht, de professionaliteit van de aanbestedende dienst, de kosten gemoeid met het meedoen aan aanbestedingsprocedures, de vermeende eenzijdigheid van de inhoud van overeenkomsten alsmede integriteit.

Deze onderwerpen zijn zijdelings verwant aan het onderwerp van deze studie, omdat zij zien op de wijze, waarop in de praktijk invulling wordt gegeven aan het contact en wat eventueel het gevolg is van gebrekkig contact, maar niet op de vraag naar de mogelijkheid van contact. Er is voor gekozen om het inzicht in de praktijk van het aanbesteden inzake de wijze waarop met contactmomenten wordt omgegaan niet verloren te laten gaan en deze aspecten van de gesprekken mee te nemen in deze studie. Inzicht in de manier waarop met contact wordt omgegaan, is immers van belang voor de vraag of er voldoende contactmomenten zijn. De studie is daardoor breder geworden dan aanvankelijk de opzet was.

1.

Theoretisch Deel

1.

Inleiding

In haar bijdrage aan Nieuw aanbestedingsrecht, Deskundigen over nationaal recht en de nieuwe wet1 merkt E.A.G.M. Rens (vice-president van de Rechtbank ’s-Gravenhage) op:

‘Waar zit nu het probleem? Naar mijn mening is sprake van de volgende knelpunten: a) …. c) het gebrek aan communicatie/dialoog gedurende het gehele proces van aanbesteding; d)……’.

Zij licht dat vervolgens toe: zij is een voorstander van het vergroten van de dialoogruimte tussen aanbestedende dienst en de inschrijvers. Onderhandelen mag niet, maar besprekingen met gegadigden of inschrijvers met het oog op verduidelijking over en weer tijdens de procedure moet mogelijk zijn en daar zou veel meer gebruik van gemaakt kunnen worden. Het procedeerenthousiasme zou daarmee, aldus Van Rens, ook afnemen.

De opmerkingen van Van Rens illustreren de actualiteit van het onderwerp van deze studie. Wat treft u aan deze studie? Een theoretisch en een praktisch deel. In het praktische deel wordt verslag gedaan van een onderzoek naar de praktijk van het aanbesteden toegespitst op de (on)mogelijkheden om met elkaar in contact te komen.

Het theoretisch deel van deze studie heeft als doel het regelgevend kader te schetsen opdat een beeld wordt verkregen van wat de aanbestedingsregelgeving toestaat aan contactmomenten in aanbestedingsprocedures. Daartoe zijn in de opzet van deze studie vier vragen geformuleerd:

1.

Wat staat de regelgeving toe aan contactmomenten?

2.

Hoe verhouden die gereglementeerde, omschreven contactmomenten zich tot de beginselen van het aanbestedingsrecht?

3.

Bieden de beginselen meer ruimte dan de (nationale) regels ?

4.

Zou de concurrentiegerichte dialoog breder toepasbaar moeten zijn (vooronderstellende dat deze tegemoet komt aan de praktische behoefte aan overleg)?

Deze vragen vormen het onderwerp van dit theoretisch deel van de studie. De studie richt zich op de klassieke sectoren: werken, leveringen en diensten. De studie betreft contactmomenten; daarmee worden bedoeld de momenten waarin van gedachten gewisseld kan worden. Buiten deze studie vallen de 1

Een uitgave van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, onder eindredactie van W.A. Sinninghe Damsté, 2007, p. 215.

momenten van aankondiging, indienen van de inschrijving inschrijving, mededelingen rond de gunning e.d. Dit zijn uiteraard momenten, waarop contact plaatsvindt, maar het contact is in zekere zin eenzijdig, statisch. Aan deze studie ligt ten grondslag de behoefte om meer contact te kunnen hebben in de actieve zin van het woord en de zoektocht is er dan ook op gericht in kaart te brengen wat de regelgeving daaromtrent bevat en mogelijk maakt.

In dit deel van deze studie komen achtereenvolgens aan de orde de regeling van contactmomenten in de Europese regelgeving (par. 2.1.4 tot en met 2.1.7), waarbij aandacht aan het doel en de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt geschonken in par. 2.1.3, en de regeling van contactmomenten in de nationale regelgeving, par. 2.2. Aan het slot van dit eerste deel worden in paragraaf 2.3 enkele conclusies geformuleerd.

2.

De regelgeving en contactmomenten

2.1.

De regeling van contact in de aanbestedingrichtlijn

2.1.1. Inleiding Het aanbestedingsrecht wordt in hoge mate bepaald door het Europeesrechtelijke kader, zoals dat vorm is gegeven in de richtlijnen en de daarop gevormde jurisprudentie, alsmede de verschillende toelichtingen van de Europese Commissie. De richtlijn waar het om gaat is de richtlijn 2004/18. Voor zover deze voortbouwt op de ‘oude’ richtlijnen Werken, Diensten en Leveringen zullen die worden meegenomen. Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten dateert van 2004 en is met ingang van 1 december 2005 geïmplementeerd. Deze richtlijn bevat naast de specifieke bepalingen een lange en voor het onderwerp van deze studie op enkele punten belangrijke considerans. Van belang betreffende de considerans zijn de overwegingen inzake de technische dialoog en die inzake de concurrentierichte dialoog. Voor zover de considerans iets zegt over de concurrentiegerichte dialoog wordt dat meegenomen bij de bespreking van de artikelen over deze procedure. In de paragrafen 2.1.4. en volgende passeren de verschillende procedures de revue.

2.1.2. Voorvraag Alvorens te onderzoeken wat de Richtlijn aan contactmomenten toe laat en wat de algemene beginselen inhouden, dient de vraag gesteld te worden wat de relevantie van de Europese Richtlijnen is. Het antwoord op die vraag is immers medebepalend voor de wijze waarop contact tussen aanbestedende dienst en inschrijvers/gegadigden vorm gegeven zou kunnen worden.

Het vertrekpunt voor het antwoord op deze vraag wordt gevormd door art. 249 van het EG verdrag2:

Voor de vervulling van hun taak en onder de in dit Verdrag vervatte voorwaarden stellen het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk, de Raad en de Commissie verordeningen en richtlijnen vast, geven zij beschikkingen en brengen zij aanbevelingen of adviezen uit. (…………) Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.

2

Geconsolideerde tekst van 2006, C 321 E/1.

Het doel van een richtlijn is om wetgevingen van lidstaten aan elkaar aan te passen. Handelsbelemmeringen en concurrrentieverschillen voortvloeiend uit uiteenlopende wetgevingen en die het functioneren van de interne markt belemmeren, kunnen zo worden weggenomen. Een richtlijn kan dan ook worden omschreven als een bindende instructie van de EG aan de lidstaten om hun wetgeving aan te passen zoals daarin omschreven.3 Een van de belangrijkste kenmerken van een Richtlijn is, dat de lidstaten de keuzevrijheid hebben bij de vorm en middelen om het verplichte resultaat te verwezenlijken. Hoe groot is die keuzevrijheid? In de literatuur4 wordt opgemerkt dat de vrijheid die de lidstaten met dit ‘milde’ instrument is gelaten niet onbeperkt is. Naarmate de richtlijn gedetailleerder is, is er minder vrijheid met betrekking tot inhoud en wijze van implementatie. Desalniettemin mag de ingreep in de bevoegdheid van de nationale instanties niet zo ver mogen gaan dat hen in het geheel geen uitvoeringsvrijheid wordt gelaten; een richtlijn, aldus een van de leerboeken op dit gebied5 mag m.a.w. geen uniforme wet voorschrijven. Enige vrijheid zal altijd gelaten moeten worden aan de lidstaten. Voorts wordt uitdrukkelijk gewezen op de invloed van de Europese rechtspraak. De volgende standaardoverweging wordt veelal aangetroffen in uitspraken: ‘voor de omzetting van de richtlijn is intern recht is niet noodzakelijkerwijs vereist dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen, en kan naar gelang de inhoud van de richtlijn een algemene juridische context daartoe voldoende zijn, wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden.’6 Centraal staan twee principes: dat van het volle effect van de richtlijn en dat van de juridische zekerheid.

Tegen deze achtergrond dienen de contactmomenten zoals ze in de Richtlijn voorkomen bezien te worden aan de hand van de volgende onderwerpen:

1) Doel en beginselen van de aanbestedingsregelgeving 2) De regelgeving inzake contactmogelijkheden

2.1.3. Doel en beginselen van het aanbestedingsrecht Het doel van het aanbestedingsrecht is af te lezen aan de tweede overweging van de considerans van de Richtlijn voor de klassieke sectoren, 2004/18:

(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, Zie R. Barents, L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, 2006, Kluwer, Deventer, p. 186. S. Prechal, Directives in EC Law, 2004, Oxford University Press, Oxford, p. 74. 5 R.H. Lauwaard, C.W.A. Timmernans, Europees recht in kort bestek, 2003, Kluwer, Deventer, p. 109. 6 Overgenomen uit C-581/89. 3 4

vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.

Van Romburgh7 formuleert het in zijn dissertatie als volgt:

‘Het aanbestedingsrecht ziet primair op de procedurele en inhoudelijke eisen in de relatie tussen de aanbestedende dienst en de zich in de markt bevindende aanbieders. Bij het aanbestedingsrecht gaat het er om een zodanige ‘ad hoc’-markt te creëren dat daardoor een optimale marktwerking wordt bereikt en de aanbestedende dienst datgene krijgt wat hij wil tegen de beste prijs/kwaliteitsverhouding. Bij overheidsopdrachten gaat het immers om – zoals vaak wordt geciteerd – de ‘best value for taxpayers money’.’

Het voert te ver om in een studie als deze op alle ins and outs van het doel en de beginselen van het aanbestedingsrecht in te gaan, maar zoveel is wel duidelijk: het gaat in ieder geval om het vrije verkeer van goederen enerzijds en het gelijk behandelen van de burgers door de overheid.8 Om dit doel en dit gelijkheidsbeginsel9 te bereiken en te waarborgen is een procedureel regime, de aanbestedingsregelgeving, in het leven geroepen. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het gelijkheidsbeginsel het basisbeginsel bij uitstek is van het aanbestedingsrecht. Zie o.a. de uitspraak van het Hof inzake Storebaelt, C-243/89, waar werd overwogen:

‘33 Volstaan kan worden met vast te stellen, dat ook al wordt in de richtlijn het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers niet uitdrukkelijk genoemd, de verplichting om dit beginsel te eerbiedigen, niettemin volgt uit de hoofddoelstelling van deze richtlijn, die volgens de negende overweging van de considerans de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten beoogt, en die in titel IV de selectie- en gunningscriteria opsomt die die mededinging moeten waarborgen.’

In deze kan voorts gewezen worden op vele uitspraken van de Nederlandse rechter waarin het gelijkheidsbeginsel wordt genoemd: HR 4 november 2005, C04/178HR, NJ 2006, 204, TA 2006, blz. 23, BR 2006, blz. 175, Vzngr. Rb. Arnhem 21 december 2007, 163331, LJN BC1584, Rb. s-Gravenhage 5 januari 2007, KG 06/1392, LJN BA0340, Rb. Groningen 3 maart 2007, 92633/KG ZA 07-66, LJN BA1988.10

H.D. van Romburgh, Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland, Een proeve van een wet voor het verstrekken van overheidsopdrachten, diss. UvA, 2005, p. 11. 8 Zie voor een uitgebreide bespreking van doel en beginselen van het aanbestedingsrecht o.a. van de hand van schrijver dezes, Aanbestedingsrechtelijke consequenties van contractuele wijzigingen in Liber Amicorum prof. M.A. van Wijngaarden, 2003, p. 35 e.v. en zeer recent: M. Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Schulthess, 2008. 9 De andere beginselen zijn: transparantie, objectiviteit, proportionaliteit,concurrentie, doelmatigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een bespreking van deze beginselen zij verwezen naar de in deze studie genoemde aanbestedingsliteratuur. 10 Voor een uitgebreidere opsomming, zie van de hand van schrijver dezes, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 16, nr 911a. 7

2.1.4. De technische dialoog (Chinese walls) Alvorens in te gaan op wat de considerans inhoudt, dient een opmerking gemaakt te worden over de status van de considerans. Deze is een andere dan die van de artikelen die de richtlijn bevat. Het Hof van Justitie van de EG heeft dit duidelijk uitgesproken in zijn arrest van 13 juli 1989, Casa Fleischhandels Gmbh/ Bundesanstalt fuer Landwirtschaftliche Marktordnung, m.n. r.o. 31 r.o. 31: ‘een overweging van een verordening kan weliswaar duidelijkheid geven over de uitlegging van een rechtsvoorschrift, maar kan zelf niet zo een voorschrift zijn.’ Terughoudendheid is daarom geboden met het verbinden van consequenties aan wat in de considerans staat.11

Overweging 8 van de considerans is gewijd aan de technische dialoog:

(8) Alvorens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te starten, mogen de aanbestedende diensten, door gebruik te maken van een "technische dialoog", advies vragen of aanvaarden dat bij het opstellen van het bestek kan worden gebruikt, op voorwaarde echter dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.

De literatuur is niet gelukkig met deze overweging. In de internationale literatuur12 wordt van een ‘twisted’ en ‘misleading’ regeling gesproken. Het is immers niet zo dat schending van het gelijkheidsbeginsel alleen dan aan de orde is, indien er sprake is van ‘uitschakeling van de mededinging’, maar ook indien de mededinging wordt ‘verstoord’. Daarnaast wordt betoogd dat het voor een schending van het gelijkheidsbeginsel al voldoende is, dat de technische dialoog de mededinging mogelijk zal verstoren. Tot een daadwerkelijke verstoring hoeft het, anders dan de bewoordingen van de considerans suggereren, niet gekomen te zijn, wil er sprake zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel. De hoogste Europese rechter heeft in het Fabricom arrest13 zijn licht laten schijnen over deze kwestie. Het ging in dit geval om Belgische regelgeving, die een absoluut verbod op deelneming aan een overheidsopdracht door een persoon die belast is geweest met (kort gezegd) werkzaamheden in de voorbereidende fase van een overheidsopdracht. De Commissie en de AG waren van mening dat dit verbod verenigbaar was met de richtlijn, maar de rechter dacht er genuanceerder over: de Europese regelgeving verzet zich tegen dit verbod zonder dat de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de ervaring de mededinging niet kan vervalsen. Daarmee komt de rechter tegemoet aan de praktische behoefte die aanbestedende diensten vaak zullen hebben om de markt te kunnen raadplegen alvorens tot een inschrijvingsprocedure over te gaan. Pijnacker Hordijk c.s.14 wezen er al op dat het aanbestedingsrecht zich niet verzet tegen een dergelijke

Daar kan nog aan toegevoegd worden dat men de considerans soms ziet als een verzamelplaats van politieke compromissen in het regelgevingsproces. Wat niet in de richtlijn zelf terecht kon, is als compromis maar in de toch niet bindende considerans gekomen. Zie in die zin, S. Treumer, Technical Dialogue and the Principle of Equal Treatment – Dealing with Conflicts of Interest after Fabricom. Zie voorts E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht 2004, p. 350. 12 Treumer, op. cit., p. 101 e.v. 13 HvJEG 3 maart 2005, C-21 en C-34/03. 14 Pijnacker Hordijk c.s. op. cit., p. 350. 11

technische dialoog.15 Wel wijzen zij er op dat het nodig is om het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. De technische dialoog dient dan ook in beginsel algemeen bekend gemaakt te worden en zoveel mogelijk gegadigden dienen in dit stadium betrokken te worden. Zonder op al te veel jurisprudentie in te gaan, zij hier nog wel gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam16. Het ging in dit geval om een voorsprong die Nozema zou hebben op andere inschrijvers, veroorzaakt door een jarenlang wettelijk monopolie. De NOS betwist het bestaan van een algemene verplichting om bij voorbaat aanbieders met een dominante en/of technische/economische voorsprong te weren dan wel een ‘level playing field’ te moeten creëren. De rechter ondersteunt die opvatting: voorshands wordt niet aangenomen dat op de NOS deze verplichting rust.

Het komt er dus op neer dat voorafgaande aan de aanbestedingsprocedure overleg met de markt mogelijk is. Partijen die bij dat overleg betrokken zijn, zijn niet zonder meer uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Wel moet in dat geval ervoor gewaakt worden, dat het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden. Dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel alleen indien de mededinging is uitgeschakeld, kan niet volgehouden worden. De bewijslast dat er sprake is van een schending van het aanbestedingsrecht rust op degene die dit stelt. Wel is het zo dat het vereiste van transparantie met zich brengt dat aanbestedende diensten op voorhand kunnen laten zien dat zij het gelijkheidsbeginsel niet geschonden hebben door partijen die in de voorbereidingsfase betrokken waren bij een opdracht een voorsprong te geven op diegenen die pas bij de aanbesteding zelf in beeld komen.

2.1.5. De concurrentiegerichte dialoog De Richtlijn is zeer summier wat betreft de inhoudelijke vormgeving van de aanbestedingsprocedures. De concurrentiegerichte dialoog wordt nog het meest uitgebreid behandeld. Van de andere procedures wordt slechts omschreven wanneer deze gebruikt mogen worden. In dit deel komt dan ook alleen de concurrentiegerichte dialoog aan de orde.

De concurrentiegerichte dialoog wordt in de considerans geïntroduceerd en komt voorts terug in met name artikel 29. De relevante overweging uit de considerans luiden als volgt:

‘(31) Voor aanbestedende diensten die bijzonder complexe projecten uitvoeren, kan het, zonder dat hen iets valt te verwijten, objectief onmogelijk zijn te bepalen welke middelen aan hun behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische en/of financiële/juridische oplossingen. Dat kan met name het geval zijn bij de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet

15 16

In deze zin ook H. van Romburgh, p. 134. Van 28 augustus 2003, BR 2004, p. 438.

vooraf kan worden voorgeschreven. Voor zover de toepassing van openbare of niet-openbare procedures de gunning van dergelijke opdrachten niet mogelijk maakt, moet derhalve voorzien worden in een flexibele procedure die de mededinging tussen ondernemers vrijwaart, en tevens rekening houdt met de behoefte van de aanbestedende diensten om met elke gegadigde een dialoog over alle aspecten van de opdracht aan te gaan. Deze procedure mag evenwel niet op zodanige wijze worden aangewend dat de concurrentie wordt beperkt of verstoord, met name door het wijzigen van basiselementen van de inschrijvingen, het opleggen van nieuwe inhoudelijke elementen aan de gekozen inschrijver of het betrekken van een andere, niet als economisch voordeligste aangewezen inschrijver in de procedure.’

De dialoog procedure wordt uitgewerkt in art. 29 van de richtlijn.

‘3. De aanbestedende diensten openen met de overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van de artikelen 44 tot en met 52 geselecteerde gegadigden een dialoog met het doel na te gaan en te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende dienst te voldoen. Tijdens deze dialoog kunnen zij met de geselecteerde gegadigden alle aspecten van de opdracht bespreken. Tijdens de dialoog waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name geven zij geen — discriminerende — informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere. De aanbestedende diensten mogen de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de dialoog verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet aan de andere deelnemers bekendmaken zonder de instemming van eerstgenoemde deelnemer. 4. De aanbestedende diensten kunnen bepalen dat de procedure in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal in de dialoogfase te bespreken oplossingen kan worden beperkt aan de hand van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document zijn vermeld. Deze mogelijkheid wordt vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document. 5. De aanbestedende dienst zet de dialoog voort totdat hij, zo nodig na vergelijking, kan aangeven welke oplossing of oplossingen aan zijn behoeften kan of kunnen voldoen. 6. Nadat de aanbestedende diensten de dialoog voor beëindigd hebben verklaard en de deelnemers daarvan op de hoogte hebben gesteld, verzoeken de aanbestedende diensten de deelnemers om hun definitieve inschrijvingen in te dienen op basis van de tijdens de dialoog voorgelegde en gespecificeerde oplossing of oplossingen. Deze inschrijvingen moeten alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het project bevatten. De aanbestedende diensten kunnen verzoeken om de inschrijvingen toe te lichten, te preciseren en nauwkeuriger te omschrijven. Die toelichtingen, preciseringen en nauwkeuriger omschrijvingen mogen de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding evenwel niet wezenlijk wijzigen, aangezien zulks de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben.

7. De aanbestedende diensten beoordelen de ontvangen inschrijvingen op basis van de in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document bepaalde gunningscriteria en kiezen de economisch voordeligste inschrijving overeenkomstig artikel 53. Op verzoek van de aanbestedende dienst kan de inschrijver die is aangewezen als de economisch voordeligste verzocht worden aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving vervatte verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de oproep tot mededinging ongewijzigd laat en niet dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie.’

Het is niet de bedoeling van deze studie alle ins and outs van de concurrentiegerichte dialoog uit de doeken te doen.17 De nadruk in deze studie ligt, het zij nog maar eens herhaald, op de mogelijkheden van contact. De concurrentiegerichte dialoog impliceert, zoals de naam het al zegt, een gesprek tussen enerzijds de aanbestedende dienst en anderzijds de daartoe uitgenodigden.

Twee vragen zijn in het bijzonder van belang in de context van deze studie: a) wanneer mag de concurrentiegerichte dialoog gebruikt worden en b) wat onderscheidt de dialoog als contactmoment van andere contactmomenten die men kan hebben in aanbestedingsprocedures? Begonnen wordt met een korte uiteenzetting van de toelichting die door de Europese Commissie is gegeven.

De Commissie heeft na de verschijning van de Richtlijn een Explanatory Note Competitive Dialogue Classic Directive18 het licht doen zien. In par. 3.2 wordt inzake de dialoog enige toelichting gegeven. Om te beginnen wordt onderstreept, dat over alle onderwerpen gesproken mag worden: uitdrukkelijk ook over economische aspecten als prijzen, kosten, opbrengsten etc. Er wordt geen limitatieve opsomming gegeven van waarover gesproken mag worden. Voorts wordt beklemtoond dat de Richtlijn het gedrag tijdens de dialoog niet in detail regelt. Er wordt in art. 29 lid 3 een kader gegeven. Uitgangspunt van de dialoog zijn de ‘needs and requirements’ (zie onder par. 3.1.) van de aanbestedende dienst zoals opgenomen in ‘the contract notice and/or in a descriptive document’. Tijdens de dialoog kan aan de betrokken deelnemers gevraagd worden de voorstellen, die zich voortdurend kunnen ontwikkelen, mogelijk in de vorm van ‘completed/refined tenders’ vorm te geven. Tijdens de dialoog worden met andere woorden ‘voorlopige’ aanbiedingen gedaan, althans aanbiedingen die nog niet als definitief worden gezien19. In de literatuur wordt deze omschrijving zo begrepen dat onderhandelingen de facto mogelijk zijn.20

Uitdrukkelijk komt dan ook niet aan de orde de vraag wanneer de concurrentiegerichte dialoog gebruikt mag worden. Uitleg daarover is overigens te vinden o.a. in de Explanatory Note van de Commissie CC/2005/04. 18 CC/2005/04 d.d. 5 oktober 2005. 19 M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, 2006, p. 282. 20 J.F. van Nouhuys en G.W. van der Bend, De concurrentiegerichte dialoog of: onderhandelingen die zo nodig dialoog moeten heten, BR 2005, p. 433; A.G.J. van Wassenaer, Niet nog meer regelgeving bij PPS graag, TvA 2005, p. 102, die daarbij verwijst naar verschillende buitenlandse commentaren waar eveneens wordt verondersteld dat de concurrentiegerichte dialoog onderhandelingen toestaat. Dat uiteindelijk 3 aanbieders moeten overblijven, zoals de Explanatory Note stelt, roept wel kritische kanttekening op bij de schrijvers. 17

De gunningscriteria dienen van tevoren bekend gemaakt te worden, en mogen daarna niet meer gewijzigd worden. Zij worden aangegeven in volgorde van belangrijkheid, maar het is niet per se nodig ook het gewicht van de subgunningscriteria aan te geven. De dialoog wordt, ik volg nog steeds de Explanatory Note, gevoerd met individuele deelnemers op basis van hun ideeën. Daarom is er geen gevaar van ‘cherry-picking’, aldus de Note:

‘Moreover, participants may also, as appropriate, benefit from the protection laid down by – Community or national – legislation on intangible property. It should therefore be noted that the competitive dialogue is the only award procedure laid down by the Directive providing protection for ideas not subject to intangible property rights – in particular, no provision comparable to that in the third subparagraph of Article 29(3) exists for the negotiated procedure.’

De vraag laat zich stellen of de Commissie niet te optimistisch is. Wat daar van zij, het ligt voor de hand dat de praktijk met het oog op de mogelijke gevaren waarborgen inbouwt. De Richtlijn bepaalt verder dat op een gegeven ogenblik de aanbestedende dienst de dialoog gesloten verklaart, zie art. 29 lid 5. De aanbiedingen (op de eigen ideeën uiteraard) dienen dan definitief te worden ingediend. Mag er daarna nog onderhandeld of mag de dialoog dan nog voortgezet worden? De tekst van de richtlijn spreekt van de mogelijkheid om de winnende inschrijver te vragen zijn inschrijving te voorzien van toelichtingen, preciseringen en nauwkeuriger omschrijvingen. Dit met inachtneming van de voorwaarde dat deze toelichtingen etc. de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding evenwel niet wezenlijk wijzigen, aangezien zulks de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben.

Stelt men zich de vraag wat het begrip dialoog betekent, dan kan geconstateerd worden dat het om een werkelijk gesprek kan gaan. Er wordt in de dialoog in de visie van de Commissie gesproken over alles wat van belang kan zijn en waarbij voortschrijdend inzicht kan leiden tot andere invalshoeken van de beantwoording van de vraag die aanleiding tot de procedure was. De vraag zelf mag daarbij niet gewijzigd worden. Dit is van belang, omdat men zich immers ook een systeem kan voorstellen, waarbij een vraag gesteld wordt door een bepaalde persoon en een antwoord wordt gegeven aan die bepaalde persoon echter zonder dat dat antwoord weer kan leiden tot een vervolgopmerking van de vragensteller. Dit lijkt immers het systeem zoals neergelegd in art. 2.17 ARW 2005. Men stelt een vraag en men krijgt een antwoord, maar dat is iets anders dan een dialoog in de zin van de concurrentiegerichte dialoog procedure. Een dialoog is dus een echt gesprek, althans kan dat zijn21.

Dan is er nog de vraag wanneer mag deze procedure gebruikt worden? De kern van de considerans zijn de volgende elementen:

Dit voorbehoud wordt gemaakt, omdat uit de interviews naar voren komt dat de gesprekken toch min of meer een eenrichtingsverkeer zijn: de aanbieders vertellen wat zij aanbieden en de aanbestedende diensten horen aan. Dat lijkt een niet optimaal gebruik te zijn van de mogelijkheden die deze procedure biedt. Overigens zijn de signalen over deze procedure, die her en der zijn op te vangen, niet eenduidig. De nieuwheid van de procedure verklaart dat.

21

•

zonder dat hen iets valt te verwijten, objectief onmogelijk zijn te bepalen welke middelen aan hun behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische en/of financiële/juridische oplossingen.

•

Dat kan met name het geval zijn bij de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven.

Het is van belang te constateren dat er enerzijds een algemene, abstracte omschrijving wordt gegeven: objectief moet het onmogelijk zijn te bepalen hoe aan een behoefte voldaan kan worden en daarvan mag een aanbestedende dienst geen verwijt gemaakt worden. Vervolgens worden daar voorbeelden van gegeven, die ook weer variëren in die zin dat er meer abstracte voorbeelden worden gegeven (complexe en gestructureerde financiering etc.) en concrete voorbeelden (vervoersinfrastructuurprojecten etc.). Zou men alleen kijken naar de concrete omschrijvingen dan zou de mogelijkheid van het gebruik van de concurrentiegerichte dialoog uiteraard beperkter zijn dan indien men ook kijkt naar de abstractere omschrijvingen. Het lijkt dan ook voor de hand te liggen dat aanbestedende diensten, die zich beraden over de vraag of hun behoefte er een is in de zin van de opdrachten waarvoor de concurrentiegerichte dialoog bedoeld is, het antwoord op die vraag vooral zoeken in de abstractere elementen van de omschrijving in de Richtlijn. Het antwoord zou dan wel eens zo kunnen luiden, dat ook kleinere opdrachten waarvan men op voorhand niet weet hoe deze juridisch en/of technisch en/of financieel te realiseren, bijvoorbeeld omdat men zelf geen ontwerpafdeling (meer) heeft, zich lenen om via een concurrentiegerichte dialoog aan te besteden. In een tijd waarin aanbestedende diensten ‘slanker’ zijn geworden en nog steeds worden, waarvan men niet kan zeggen dat hen daarvan een verwijt treft, lijkt het voor de hand te liggen dat deze procedure vaker in beeld komt in vergelijking tot de tijd dat aanbestedende diensten zelf alle kennis en deskundigheid om een opdracht van begin tot einde ‘uit te tekenen’ in huis hadden.

2.1.6. De onderhandelingsprocedure De onderhandelingsprocedure22 is gedefinieerd in art. 1:

(d) "Procedures van gunning door onderhandelingen" zijn de procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt.

Zoals bekend mag de procedure maar onder strikte voorwaarden worden toegepast, zie de in noot opgenomen regeling23. De regeling van art. 30 bevat tevens enige aanwijzingen over hoe de

22 23

Ik beperk me tot de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. De tekst van art. 30: Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen

onderhandelingen dienen plaats te vinden. In lid 2 wordt bepaald dat onderhandeld wordt met de inschrijvers over de ingediende inschrijvingen. Het doel van de onderhandelingen is de inschrijvingen zo aan te passen aan de eisen genoemd in de aankondiging van de opdracht, het bestek en de eventuele aanvullende documenten dat het beste bod in de zin van artikel 53, lid 1, gevonden kan worden.24 Het derde lid bepaalt, dat tijdens de onderhandelingen de gelijke behandeling van de inschrijvers wordt gewaarborgd. Met name geven de aanbestedende diensten geen - discriminerende - informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere. Tot slot wordt in het vierde lid bepaald dat getrechterd kan worden door de procedure in opeenvolgende fasen te latenverlopen, zodat het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld moet worden, wordt verminderd door toepassing van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn vermeld.

2.1.7. Overige bepalingen in de Richtlijn inzake contact De Richtlijn bevat verschillende bepalingen waarin voorschriften worden gegeven voor de manier waarop bekendmakingen, besluiten inzake de gunning e.d. plaats dienen te vinden. Zie bijvoorbeeld art. 35 e.v. gewijd aan de bekendmaking van aankondigingen en art. 41 over de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers. Ik laat deze bepalingen rusten, omdat het contact slechts eenzijdig is: de aanbestedende dienst maakt iets bekend en de geadresseerde kan dit lezen en vervolgens inschrijven, waarvoor ook bepalingen zijn opgenomen, maar van tweezijdig contact van vragen stellen en antwoorden is hier geen sprake.

Daarvan is wel sprake in art. 39 lid 2. Dit artikel luidt als volgt:

met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is 1. De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht: a) indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de artikelen 4, 24, 25 en 27 en titel VII overeenstemmende nationale bepalingen, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten kunnen van de bekendmaking van een aankondiging van een opdracht afzien, indien zij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alle inschrijvers en alleen de inschrijvers betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 52 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voldeden; b) in buitengewone gevallen, wanneer het werken, leveringen of diensten betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken; c) wanneer, in het geval van diensten, met name in de zin van categorie 6 van bijlage II A, en voor intellectuele diensten, zoals het ontwerpen van bouwwerken, voorzover de aard van de te verlenen diensten de specificaties voor de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake de openbare of de niet-openbare procedure door de keuze van de beste inschrijving te gunnen; d) in het geval van overheidsopdrachten voor werken, wanneer het werken betreft die uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, en niet met het doel winst te maken of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken. 2. In de in lid 1 bedoelde gevallen onderhandelen de aanbestedende diensten met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die zij in de aankondiging van de opdracht, het bestek en de eventuele aanvullende documenten hebben gesteld, en teneinde het beste bod in de zin van artikel 53, lid 1, te zoeken. 3. Tijdens de onderhandelingen waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name geven zij geen - discriminerende - informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere. 4. De aanbestedende diensten kunnen bepalen dat de procedure van gunning door onderhandelingen in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld moet worden, wordt verminderd door toepassing van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn vermeld. Dat van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt, staat in de aankondiging van de opdracht of in het bestek vermeld. 24 Art. 53 lid 1 omschrijft de beide gunningscriteria.

Openbare procedures: bestek, stukken en nadere inlichtingen 2. Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.

Artikel 40 werkt het verstrekken van de nadere inlichtingen nog wat uit:

4. Nadere inlichtingen over het bestek, het beschrijvend document of de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt. In geval van versnelde niet-openbare procedures of van versnelde procedures van gunning door onderhandelingen bedraagt deze termijn vier dagen.

Zie voorts overweging 30 uit de considerans:

De nadere inlichtingen betreffende de opdracht moeten, zoals in de lidstaten gebruikelijk is, in het bestek voor elke opdracht of in een gelijkwaardig document zijn opgenomen.

Aangenomen wordt dat met een ‘gelijkwaardig document’ bedoeld wordt een schriftelijk stuk. Het bestek heeft immers een eigen karakter en de informatie die verstrekt wordt naar aanleiding van vragen, zal op andere wijze dan informatie in een bestek opgenomen, worden vastgelegd.

De Richtlijn gaat er van uit dat inlichtingen worden gevraagd. In de literatuur is dit bekritiseerd door Pijnacker Hordijk c.s25: de aanbestedende dienst zou dit vanzelf dienen dit te doen. Welke vorm dient het verschaffen van nadere informatie te hebben? Uiteraard kan dat schriftelijk. Daarnaast wordt in de richtlijn gesproken van bezichtiging ter plaatse en het inzien van bij het bestek behorende stukken na inzage ter plaatse (zie art. 38 lid 7). Voor de openbare en niet de openbare procedure gelden dezelfde voorschriften (zie art. 40 lid 4).

Art. 43 bevat bepalingen omtrent de inhoud van processen-verbaal. Deze hebben alleen betrekking op de opdracht, de raamovereenkomst en de instelling van een dynamisch aankoopsysteem en zijn voor deze studie niet van belang nu het niet om een algemene verplichting gaat betreffende o.a. mogelijke informatie-bijeenkomsten.

De communicatiemiddelen zijn eveneens voorwerp van regelgeving. Zie daartoe voor zover voor deze studie van belang art. 42:

25

Pijnacker Hordijk c.s. op. cit. p. 309.

Regels betreffende de communicatiemiddelen 1. Elke in deze titel bedoelde mededeling en uitwisseling van informatie kan, naar keuze van de aanbestedende dienst, geschieden via de post, per fax, langs elektronische weg overeenkomstig de leden 4 en 5, per telefoon in de in lid 6 bedoelde gevallen en onder de in dat artikel bepaalde voorwaarden, of door een combinatie van deze middelen. 2. De gekozen communicatiemiddelen moeten algemeen beschikbaar zijn en mogen de toegang van de ondernemers tot de gunningsprocedure niet beperken. 3. De mededeling, uitwisseling en opslag van informatie vinden zodanig plaats dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en van de verzoeken tot deelneming worden gewaarborgd en dat de aanbestedende diensten pas bij het verstrijken van de uiterste termijn voor de indiening kennisnemen van de inhoud van de inschrijvingen en van de verzoeken tot deelneming. 4. De voor mededelingen langs elektronische weg te gebruiken middelen, en de technische kenmerken daarvan, moeten niet-discriminerend en algemeen beschikbaar zijn en in combinatie met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieproducten kunnen functioneren.

Art. 51 geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om ondernemers verklaringen en bescheiden overgelegd uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 (betreffende het bewijs dat voldaan wordt aan de selectiecriteria) aan te vullen of nader toe te lichten. Het artikel laat in het midden wanneer dit toegestaan mag worden. Het ligt voor de hand dat met dit artikel voorzichtig omgesprongen moet worden. Schending van het gelijkheidsbeginsel ligt hier op de loer.

Tot slot is van belang het bepaalde in art. 55, waar de aanbestedende dienst die een abnormaal lage inschrijving krijgt de mogelijkheid biedt om de betreffende inschrijver om preciseringen te vragen.

Artikel 55 1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving. Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening; b) de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren; c) de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver; d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd; e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. 3. Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.

2.1.8. Conclusie De Europese regelgeving kent eigenlijk geen gedetailleerde ge- en verboden inzake contactmomenten. Duidelijk is wel dat zo er contact is, de integriteit van het aanbestedingsproces wordt gewaarborgd. Handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel is te allen tijde verboden. Contactmomenten waarin de aanbestedende dienst één op één een dialoog voert met een partij zijn alleen toegestaan in de concurrentiegerichte dialoog procedure, waarvan het de vraag is wanneer deze mag worden toegepast. Zoals bekend is de literatuur terughoudend waar het gaat om de vraag wanneer deze procedure gebruikt mag worden, maar het lijkt de moeite te lonen de abstracte omschrijving van de mogelijkheden tot gebruik van deze procedure nader aan een studie te onderwerpen. Niet uitgesloten kan worden, dat de literatuur in eerste instantie te voorzichtig is geweest.

2.2.

Het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO)

2.2.1. Inleiding Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: besluit) strekt ter implementatie van richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEG L 134) (hierna: richtlijn nr. 2004/18/EG). Hoewel de Toelichting op het BAO aangeeft dat implementatie voor het overgrote deel plaatsvond door middel van omzetting ofwel overschrijving26, is niet alles overgeschreven en is niet alles letterlijk overgenomen.27 Wat het onderhavige onderwerp betreft, gaat het om de regeling van de technische dialoog, hiervoor beschreven. Daarmee is niet gezegd, dat deze procedure ‘verboden’ zou zijn in Nederland, slechts dat hij niet teruggekomen is in het BAO. De concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure zijn wel opgenomen in het BAO.

26 27

Zie p. 5 van de Toelichting. Zie daarover o.a.

2.2.2. De concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure in het BAO De concurrentiegerichte dialoog is gedefinieerd in art. 1 onder v en luidt als volgt:

v. concurrentiegerichte dialoog: een procedure waaraan alle ondernemers mogen verzoeken deel te nemen en waarbij de aanbestedende dienst een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten ondernemers, ten einde een of meer oplossingen te zoeken die aan de behoeften van de aanbestedende dienst beantwoorden en op grond waarvan de geselecteerde ondernemers zullen worden uitgenodigd om in te schrijven;

Het gebruik van deze procedure is geregeld in art. 28 lid 228 en de nadere invulling in art. 2929. De Richtlijn is op dit punt inhoudelijk nauwkeurig gevolgd.30

Wat betreft de onderhandelingsprocedure kan het zelfde worden opgemerkt. De definitie luidt als volgt in het BAO:

28 Art. 28 lid 2: In de gevallen en de omstandigheden die in artikel 29 zijn vermeld, kan een aanbestedende dienst zijn overheidsopdrachten door middel van de concurrentiegerichte dialoog gunnen. 29 Art. 29: 1. Voor bijzonder complexe overheidsopdrachten kan een aanbestedende dienst, voor zover hij van oordeel is dat de toepassing van openbare procedures of niet-openbare procedures het niet mogelijk maakt de overheidsopdracht te gunnen, gebruik maken van de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig dit artikel. 2. De gunning van de overheidsopdracht geschiedt op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. 3. Een aanbestedende dienst maakt een aankondiging van een overheidsopdracht bekend waarin hij zijn behoeften en eisen vermeldt, die door hem in die aankondiging of in een beschrijvend document worden omschreven. 4. Een aanbestedende dienst opent met de overeenkomstig de artikelen 44 tot en met 53 geselecteerde gegadigden een dialoog met het doel te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende dienst te voldoen. Tijdens deze dialoog kan de aanbestedende dienst met de geselecteerde gegadigden alle aspecten van de overheidsopdracht bespreken. 5. Tijdens de dialoog waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers en verstrekt hij geen informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere. 6. Een aanbestedende dienst deelt de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de dialoog verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet aan de andere deelnemers mee zonder de instemming van eerstgenoemde deelnemer. 7. Een aanbestedende dienst kan bepalen dat de procedure in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal in de dialoogfase te bespreken oplossingen kan worden beperkt aan de hand van de gunningscriteria die in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document zijn vermeld. Een aanbestedende dienst vermeldt deze mogelijkheid in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document. 8. Een aanbestedende dienst zet de dialoog voort totdat hij, zo nodig na vergelijking, kan aangeven welke plossingen aan zijn behoeften kunnen voldoen. 9. Nadat een aanbestedende dienst de dialoog heeft beëindigd en de deelnemers daarvan op de hoogte heeft gesteld, verzoekt hij de deelnemers om hun definitieve inschrijvingen in te dienen op basis van de tijdens de dialoog voorgelegde en gespecificeerde oplossingen. 10. De inschrijver voorziet er in dat de inschrijving, bedoeld in het negende lid, alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het project bevat. 11. Een aanbestedende dienst kan de inschrijver verzoeken om de inschrijving toe te lichten of nauwkeuriger te omschrijven. 12. Wanneer een verzoek als bedoeld in het elfde lid wordt gedaan wijzigt de inschrijver de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding niet wezenlijk. 13. Een aanbestedende dienst beoordeelt de ontvangen inschrijvingen op basis van de in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document bepaalde gunningscriteria en kiest de economisch voordeligste inschrijving overeenkomstig artikel 54. 14. Op verzoek van een aanbestedende dienst kan de inschrijver waarvan de inschrijving is aangewezen als de economisch voordeligste inschrijving, verzocht worden aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving opgenomen verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de aankondiging ongewijzigd laat en niet leidt of dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie. 15. Een aanbestedende dienst kan voorzien in prijzen of betalingen aan de deelnemers aan de dialoog. 30 Weggelaten is de mogelijkheid dat er sprake kan zijn van preciseringen; dit zal ingegeven zijn door het feit dat dit een dubbeling is met de woorden ‘nauwkeuriger te omschrijven’.

Art. 1 x. procedure van gunning door onderhandelingen: een procedure waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de overheidsopdracht vaststelt;

De nadere regeling is opgenomen in art. 2931 en art. 3032. Ook hier volgt het BAO de Richtlijn op de voet. De Toelichting op deze artikelen bevat niet veel meer dan een herhaling van de tekst van het BAO.

2.2.3. Overige bepalingen in het BAO inzake contact Net als de Richtlijn bevat ook het BAO nog een aantal andere bepalingen van belang voor deze studie. Het equivalent van de Richtlijn bepalingen hiervoor genoemd, treft men aan in art. 40, dat voor zover van belang als volgt luidt:

5. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over het beschrijvend document of de aanvullende stukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlichtingen tijdig voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijving is gedaan. 6. Een aanbestedende dienst verstrekt in het geval van versnelde niet-openbare procedures of van versnelde procedures van gunning door onderhandelingen, de nadere inlichtingen, als bedoeld in het Art. 29 lid 3. In de gevallen en omstandigheden zoals bepaald in de artikelen 30 en 31, kan een aanbestedende dienst gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen, met of zonder mededeling van de aankondiging van de overheidsopdracht. 32 Artikel 30 1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht: a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd, b. in buitengewone gevallen, wanneer het werken, leveringen of diensten betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken, c. wanneer, in het geval van overheidsopdrachten voor diensten als bedoeld in categorie 6 van bijlage 2, onderdeel A, en intellectuele diensten, vanwege de aard van de te verlenen diensten de specificaties voor de overheidsopdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake de openbare procedure of de niet-openbare procedure door de keuze van de beste inschrijving te gunnen, of d. in het geval van overheidsopdrachten voor werken, wanneer het werken betreft die worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, en zonder het doel winst te maken of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken. 2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voldoen. 3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en tweede lid, onderhandelt de aanbestedende dienst met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging van de overheidsopdracht, het beschrijvend document en de eventuele aanvullende documenten heeft gesteld en teneinde het beste bod, bedoeld in artikel 54, eerste lid, te zoeken. 4. Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers, en verstrekt geen informatie, waardoor bepaalde inschrijvers boven andere inschrijvers bevoordeeld kunnen worden. 5. Een aanbestedende dienst kan bepalen dat de procedure van gunning door onderhandelingen in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld wordt, door toepassing van de gunningscriteria die in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document zijn vermeld, verminderd wordt. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document dat van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt. 31

vijfde lid, uiterlijk vier dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlichtingen tijdig voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijving, het verzoek tot deelneming of het verzoek tot onderhandeling is gedaan.

Net als de Richtlijn wordt niet geregeld hoe een aanbestedende dienst komt tot het verschaffen van nadere inlichtingen. De Toelichting doet er het stilzwijgen toe. Over de communicatiemiddelen bepaalt het BAO in art. 4233 o.a. dat mededelingen door de aanbestedende dienst worden gedaan via de post, fax, electronisch of via de telefoon dan wel middels een combinatie van deze middelen. Daarbij dienen integriteit en vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en van de aanvragen tot deelneming gewaarborgd te worden.

Het BAO biedt de aanbestedende dienst die geconfronteerd wordt met een abnormaal lage aanbieding ook nog een mogelijkheid tot contact, die in de Richtlijn ook voorkomt:

Artikel 56 1. Wanneer voor een bepaalde overheidsopdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving. 2. De verduidelijkingen, bedoeld in het eerste lid, kunnen in ieder geval verband houden met: a. de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening, b. de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren, c. de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver, d. de naleving van de bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die gelden op de plaats waar de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, of e. de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver. Art. 41 luidt voor zover van belang als volgt: 1. Een aanbestedende dienst deelt de inschrijvers en gegadigden mede of de mededelingen en uitwisselingen van informatie als bedoeld in de artikelen 38 tot en met 41 gedaan worden door middel van de post of de fax, langs elektronische weg overeenkomstig het vijfde en zesde lid, per telefoon, of door middel van een combinatie van deze middelen. 2. Een aanbestedende dienst maakt gebruik van communicatiemiddelen die algemeen beschikbaar zijn en waardoor de toegang van de ondernemers tot de gunningsprocedure niet wordt beperkt. 3. Een aanbestedende dienst waarborgt bij de mededelingen, uitwisselingen en opslag van informatie de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en van de aanvragen tot deelneming. 4. (………) 5. Een aanbestedende dienst gebruikt voor mededelingen langs elektronische weg middelen, waarvan de technische kenmerken nietdiscriminerend zijn en algemeen beschikbaar en welke in combinatie met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieproducten kunnen functioneren. 6. Op de toezending en de middelen voor de elektronische ontvangst van inschrijvingen, en op de middelen voor de elektronische ontvangst van verzoeken tot deelneming zijn het zevende tot en met het tiende lid van toepassing. 7. Een aanbestedende dienst waarborgt dat de informatie betreffende de specificaties die nodig zijn voor de elektronische indiening van inschrijvingen en verzoeken tot deelneming, inclusief de encryptie, voor belanghebbende partijen beschikbaar zijn.

33

3. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling van de desbetreffende inschrijving aan de hand van de ontvangen toelichtingen. 4. Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is omdat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving op die grond worden afgewezen, wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun niet in strijd met de artikelen 87 en 88 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is toegekend. 5. Wanneer de aanbestedende dienst in een situatie als bedoeld in het vierde lid een inschrijving afwijst, stelt hij de Commissie daarvan in kennis.

2.2.4. Conclusie Een paar punten vallen op: •

niet genoemd wordt de mogelijkheid van een inlichtingenbijeenkomst waar verbaal gecommuniceerd wordt; dit is overeenkomstig de Richtlijn.

•

gewaarborgd worden slechts de integriteit en vertrouwelijkheid van inschrijvingen en aanvragen tot deelneming. Dit is beperkter dan waarvan gesproken worden in art. 42 lid 3 van de Richtlijn, waar het immers gaat over de mededeling, uitwisseling en opslag van informatie.

2.3.

Het ARW 2005

2.3.1. Inleiding Het ARW 2005 is evenals het ARW 2004 een praktisch inkoopinstrument waarin zowel de wijzigingen als gevolg van de veranderde Europese aanbestedingsregelgeving als de wijzigingen naar aanleiding van de enquête zijn verwerkt. Het is verplicht voor de bouwministeries, maar wordt veel door veel meer aanbestedende diensten gebruikt. Toepassing van het ARW 2005 betekent, aldus de Algemene Toelichting p. 270, dat aan het BAO en de Richtlijn wordt voldaan. Het ARW 2005 werkt de hiervoor genoemde regelgeving nader uit. Wat heeft het te bieden op het gebied van contactmomenten? Het ARW 2005 bevat een uitgebreide regeling van alle procedures. In deze studie worden de volgende procedures onderzocht: de openbare procedure, de niet-openbare, de concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Van deze procedures worden zowel de Europese als de nationale variant onderzocht. De technische dialoog, zie overweging 8 van de Richtlijn, komt net als in het BAO niet voor in het ARW 2005.

Voor zover bepalingen in meer dan een procedure aan de orde komen, worden zij besproken bij de eerste procedure waar zulks het geval is.

2.3.2. De openbare procedure De eerste bepaling in het ARW 2005 betreffende de contactmomenten aan de orde in deze studie is opgenomen in art. 2.1634. Deze bepaling, die relevant is in de periode voorafgaand aan de inschrijving, volgt het BAO en daarmee de Richtlijn, maar bevat tevens de in acht te nemen werkwijze. In lid 2 van art. 2.16 wordt de aanbesteder verplicht een nota van de nadere inlichtingen op te maken.35 Het artikellid geeft voorts aan wat het onderwerp van de nadere informatie is: het gaat om het verduidelijken, aanvullen of wijzigen van het bestek en de aanvullende stukken. Hoe de aanbesteder komt tot het verstrekken van deze informatie laat het ARW in het midden net als de eerder genoemde regelingen. Voor het eerst wordt in deze regeling gesproken van een inlichtingenbijeenkomst en van mondeling gestelde vragen. Nieuw ten opzichte van de andere regelingen is voorts het in lid 3 van art. 2.16 bepaalde: er kan een aanwijzing ter plaatse worden gehouden, waarvan een proces-verbaal wordt opgemaakt.

Wat is de aard van deze bepalingen? Essers36 merkt op dat bij een Europese en nationale aanbesteding volgens UAR of ARW moeten de deelnemers in de gelegenheid gesteld moeten worden om vragen te stellen over de aanbestedingsstukken. Zulks is ook in het belang van beide partijen. Hoewel het gebruik is dat een inlichtingenbijeenkomst wordt georganiseerd, lijkt het te ver gaan het bepaalde in art. 2.16 ARW 2005 zo te lezen dat er een verplichting van de aanbestedende dienst is om gelegenheid te bieden tot het stellen van vragen. Er wordt immers alleen bepaald dat op tijdig aangevraagde informatie uiterlijk zes dagen voor de inschrijving een reactie volgt. Pijnacker Hordijk37 zijn niet erg gecharmeerd van art. 2.16 ARW: ‘Ons inziens dient de aanbestedende dienst uit eigen beweging aan al diegenen die een bestek hebben aangevraagd de betrokken nadere inlichtingen te verschaffen. Voorts moet worden aangenomen dat de aanbestedende dienst aan eenieder die een bestek heeft aangevraagd dezelfde aanvullende inlichtingen dient te verschaffen. Het gelijkheidsbeginsel noopt hiertoe.’ De regelgeving staat niet in de weg aan inlichtingenbijeenkomsten, maar de regelgever lijkt dit niet van harte te hebben geregeld. Die indruk wordt versterkt door het niet overnemen van het bepaalde in art. 2.18 ARW 2004 inzake monsters en details in het huidige ARW 2005.38 Werd de inschrijver in het ARW 2.16.1 Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk 6 dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder verstrekt. 2.16.2 De aanbesteder maakt een nota op van de nadere inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek en de aanvullende stukken. In de nota van inlichtingen neemt de aanbesteder eveneens de vragen op die schriftelijk of tijdens een inlichtingenbijeenkomst mondeling zijn gesteld. 2.16.3 Van een gehouden aanwijzing ter plaatse wordt door of namens de aanbesteder een proces-verbaal van aanwijzing opgemaakt. Van een gehouden aanwijzing ter plaatse wordt door of namens de aanbesteder een proces-verbaal van aanwijzing opgemaakt. 2.16.4 Wanneer nadere inlichtingen tijdig zijn aangevraagd, maar om enigerlei reden niet binnen de in artikel 2.16.1 gestelde termijn zijn verstrekt, of wanneer de inschrijvingen slechts na een bezichtiging ter plaatse, of na inzage ter plaatse van de bij het bestek behorende stukken kunnen worden gedaan, verlengt de aanbesteder de termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen zodanig datalle betrokken ondernemers van alle nodige informatie voor de opstelling van de inschrijvingen kennis kunnen nemen. 2.16.5 Alle nadere inlichtingen zijn, voorzover die nadere inlichtingen zijn opgenomen in de nota van inlichtingen of in het procesverbaal van aanwijzing, voor elke inschrijver bindend. 35 Essers, op. cit. p. 211, spreekt van een bij voorkeur door de aanbesteder laten vast leggen van e.e.a. in een nota van inlichtingen. Het gaat hier echter om een verplichting en niet om een bevoegdheid. 36 Essers, op. cit. p. 210. 37 Pijnacker Hordijk c.s. op .cit. p. 307. 38 2.18.1. ARW 2004: Aan hen die blijk gegeven hebben of voornemens zijn op het werk in te schrijven of die bij het werk belang hebben, wordt zoveel mogelijk de gelegenheid geboden kennis te nemen van details van hoofdconstructies en onderdelen, alsmede van monsters die het algemene karakter van de leveringen aangeven. Het staat hen vrij die details en monsters te waarmerken. Van een en ander wordt in de nota van inlichtingen dan wel in het proces-verbaal van aanwijzing melding gemaakt. 34

2004 aangemoedigd kennis te nemen van details en monsters doordat de aanbestedende dienst daartoe zoveel mogelijk de gelegenheid moest bieden, het ARW 2005 kent deze regeling niet.39/40

De regeling bepaalt niets over het aantal keren dat vragen gesteld kunnen worden. Aangenomen wordt dan ook dat dit vaker dan een keer mogelijk is.

Vragen en opmerkingen van deelnemers kunnen leiden tot wijziging dan wel aanvulling van het bestek. Essers41: het kan gaan om herstel van kennelijke fouten, maar ook om wezenlijke wijzigingen van het programma van eisen. Op voorwaarde dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht zijn genomen. Of ook andere schrijvers menen dat het hier om wezenlijke wijzigingen kan gaan, dient te worden betwijfeld. Zo leest men bij Pijnacker Hordijk c.s.42slechts dat aangenomen moet worden dat aanbestedende diensten gedurende de inschrijvingstermijn correcties en wijzigingen in de aanbestedingsstukken kunnen aanbrengen, mits zij eenieder die een bestek heeft aangevraagd daarvan op de hoogte stellen. Ook Van Romburgh stelt zich duidelijk op het standpunt dat wezenlijke wijzigingen niet aan de orde kunnen zijn.43/44

De regeling van art. 2.16 leidt er toe dat de ter beschikking gestelde informatie aan alle bij de aanbesteding betrokkenen bekend wordt. Dat is niet altijd wenselijk. Het ARW 2005 heeft dan ook een regeling die er in voorziet dat informatie niet wordt opgenomen in de nota van inlichtingen. Zie daarvoor art. 2.1745, waarvan het eerste lid gezien zijn belang hier in extenso wordt weergegeven (voor de overige leden zie de noot):

Een ondernemer die voornemens is in te schrijven kan de aanbesteder gemotiveerd verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen verstrekken voorzover het opnemen daarvan, naar het oordeel van de aanbesteder, in de nota van inlichtingen schade kan toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van de ondernemer. De aanbesteder mag deze inlichtingen alleen geven indien deze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging, het bestek en de

Vermeldenswaard in dit kader is voorts dat de regeling in art. 2.16 ARW 2004 (Een ieder die voornemens is op het werk in te schrijven, is gerechtigd de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing te waarmerken.) ook niet teruggekomen is in het ARW 2005. 40 Het verschil met het UAR 2001 artikel 9 lid 1 is nog groter. Dat luidde: 1. Een ieder die jegens de aanbesteder blijk heeft gegeven voornemens te zijn op het werk in te schrijven of bij dit werk belang te hebben, is gerechtigd tot het stellen van mondelinge en schriftelijke vragen. 41 Essers, op. cit. p. 210. 42 Pijnacker Hordijk c.s. op. cit. p. 307. 43 Van Romburgh, op. cit. o.a. p. 276. 44 Zie voorts J.M- Hebly en M.B. Klijn, Wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht, in TBR 2008, p. 822 e.v. 45 De desbetreffende nadere inlichtingen zijn ondergeschikt aan de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen. Bij strijdigheid prevaleren de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen. De desbetreffende nadere inlichtingen zijn ondergeschikt aan de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen. Bij strijdigheid prevaleren de aankondiging, het bestek en de nota van inlichtingen. 2.17.3 De aanbesteder verstrekt aan de ondernemer een proces-verbaal van de door hem gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden. De aanbesteder verstrekt aan de ondernemer een proces-verbaal van de door hem gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden. 2.17.4 Indien de aanbesteding leidt tot een gerechtelijke procedure waarbij de desbetreffende nadere inlichtingen onderwerp van geschil zijn, is de aanbesteder gerechtigd de verstrekte inlichtingen in de procedure in te brengen. 39

nota van inlichtingen heeft gesteld. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag niet leiden tot discriminatie van andere ondernemers die voornemens zijn in te schrijven.

In de Toelichting wordt over deze bepaling opgemerkt:

‘Het ARW 2005 voorziet in de Openbare procedure, de Niet-openbare procedure, de beide onderhandelingsprocedures en de onderhandse procedure in mogelijkheid van nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen op verzoek van een gegadigde aan hem verstrekken als deze, naar het oordeel van de aanbesteder terecht, aangeeft dat hij een rechtmatig commercieel belang heeft bij vertrouwelijkheid. Een dergelijk rechtmatig commercieel belang zou zich vooral voor kunnen doen bij het aanbesteden van geïntegreerde contracten, zoals Design and Construct, en in het geval de gegadigde van plan is om een variant in te dienen. In zulke gevallen zullen vragen om verduidelijking vaak gerelateerd zijn aan de oplossing of het ontwerp dat de gegadigde voor ogen staat en diens vragen kunnen zijn oplossing of ontwerp voortijdig onthullen. Het bekend worden van zijn vraag tijdens de aanbesteding bij zijn concurrenten zou daardoor kunnen leiden tot schade voor de gegadigde en vervalsing van de mededinging. De mogelijkheid om vertrouwelijk nadere inlichtingen te vragen bevordert innovatie, omdat de gegadigde nadere inlichtingen kan vragen over zijn innovatieve oplossing zonder het risico te lopen dat zijn concurrenten daar ten onrechte van profiteren. Met betrekking tot het verstrekken van inlichtingen gaf de Raad op 14 juni 1993 de volgende verklaring uit: VERKLARING AD ARTIKEL 7, LID 4 De Raad en de Commissie verklaren dat, bij openbare en niet-openbare procedures, onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, uitgesloten zijn; wel mogen er besprekingen met gegadigden of inschrijvers plaatsvinden, maar alleen met het oog op een verduidelijking of aanvulling van de inhoud van hun offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt.

Met betrekking tot nadere inlichtingen in geval van een gerechtvaardigd commercieel belang volgt het ARW 2005 deze verklaring van de Raad. De nadere inlichtingen hebben betrekking op de eisen van de aanbesteder en mogen alleen worden verstrekt om deze eisen te verduidelijken. Het verstrekken van de inlichtingen mag ten slotte niet leiden tot discriminatie. Voor meer eenvoudige aanbestedingen zullen deze nadere inlichtingen niet snel aan de orde zijn. Bovendien is het voor de aanbesteder gemakkelijker om verduidelijkingen aan alle gegadigden of inschrijvers gelijkelijk te geven en deze neer te leggen in een nota van inlichtingen. Een algemene verduidelijking is minder arbeidsintensief dan een individuele.’

De artikelen 2.16 en 2.17 komen voor bij de niet-openbare procedure en de onderhandelingsprocedure en luidt gelijk voor zowel de Europese als de nationale procedure.46 De concurrentiegerichte dialoog heeft naar zijn aard geen behoefte aan deze bepaling. Het verschil met de dialoog springt gelijk in het oog: het gaat bij de artikelen 2.16 en 2.17 om een enkele vraag en antwoord. Van een gesprek, waarin na een antwoord de mogelijkheid bestaat om door te praten/voort te gaan met het van gedachtenwisselen, is geen sprake.

Voor de fase van de inschrijving is om te beginnen van belang het bepaalde in art. 2.2647. Art. 2.26 van het ARW biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid te vragen om een verduidelijking van de inhoud van de inschrijving. Daarnaast kunnen er besprekingen plaatsvinden met inschijvers omtrent een verduidelijking van de eisen van de aanbesteder voor zover dit geen discriminatie veroorzaakt. Onderhandelingen zijn echter verboden, althans onderhandelingen over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen en met name over prijzen zijn uitgesloten, aldus de slotzin van lid 1 van art. 2.26.

Deze mogelijkheid om besprekingen te voeren met alle inschrijvers is uniek voor het ARW 2005 en komt in de Richtlijn noch het BAO op deze algemene wijze voor. In die regelingen is alleen een bepaling opgenomen voor het geval van een abnormaal lage inschrijving sprake is. Toch is er wel een Europese grondslag aan te wijzen, zie immers de verklaring van de Raad en de Commissie48 hiervoor geciteerd in de Toelichting op het ARW. Van Romburgh49 merkt in zijn dissertatie dan ook op: ‘Overleg mag derhalve wel gericht zijn op nadere uitleg van de inschrijver op zijn offerte of na het nemen van een gunningsbesluit van enige contractuele aspecten, die zodanig zijn dat deze geen consequenties hebben voor de inschrijving zelf. Blijkt uit de nadere toelichting door de inschrijver op de offerte dat de offerte toch niet voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde vereisten, dan dient deze alsnog als een onvolledige aanbieding te worden aangemerkt.’

De vraag kan dan ook opgeworpen worden hoe deze bepaling zich verhoudt tot de andere regelingen. En hoe verhoudt deze bepaling zich tot de beginselen van het aanbestedingsrecht.

Het ARW 2005 kent ook de regeling van verduidelijking in geval van een abnormaal lage inschrijving, zie daarvoor art. 2.27.150:

2.27.1 Indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbesteder, voordat hij deze inschrijving kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving. De aanbesteder

Zie resp. de artikelen 3.18 en 3.19 en 5.18 en 5.19, Zie resp. de artikelen 3.28 en 4.27. Artikel 4.27 is overigens niet gelijkluidend, de aard van de onderhandelingsprocedure maakt een dergelijke bepaling niet nodig. 48 Verklaringen van 14 juni 1993 van de Raad van de Europese Gemeenschappen ad artikel 7, lid 4, van de richtlijn 93/37/EEG en ad artikel 20 van richtlijn 93/38/EEG, PbEG 1993, nr. L 111/114 49 van Romburgh, p. 180. 50 Zie voor de andere procedures art. 3.29, 4,28 en 6.27. 46 47

onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.

In het tweede lid51 wordt niet limitatief aangegeven waarop de verduidelijkingen in ieder geval betrekking op kunnen hebben:

2.27.2 De verduidelijkingen kunnen in ieder geval verband houden met: a. de doelmatigheid van het bouwproces, b. de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken kan profiteren, c. de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver, d. de naleving van de bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd, of e. de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2.3.3. De niet-openbare procedure De niet-openbare procedure bevat geen bepalingen die niet al hiervoor aan de orde zijn geweest.

2.3.4. De concurrentiegerichte dialoog De concurrentiegerichte dialoog is geregeld in art. 452 van het ARW 2005. Het ARW 2005 knoopt uiteraard weer aan bij de Richtlijn en het BAO, maar bevat een aantal meer gedetailleerde uitwerkingen. Voor zover van belang voor de onderhavige studie worden zij hier weergegeven.

De omschrijving is opgenomen in art. 4.1:

4.1.1 Een aanbesteding volgens de concurrentiegerichte dialoog is een aanbesteding die algemeen bekend wordt gemaakt, waaraan ondernemers mogen verzoeken deel te nemen en waarbij de aanbesteder een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten ondernemers, ten einde een of meer oplossingen te zoeken die aan de behoeften van de aanbesteder beantwoorden en op grond waarvan de geselecteerde ondernemers zullen worden uitgenodigd om in te schrijven.

De literatuur is verdeeld over het nut van de procedure. Illustratief is wat Van Romburgh53 opmerkt: ‘De aanpassingen leidden er toe, dat de procedures verder werden aangescherpt en de manoeuvrevrijheid van

Het tweede lid luidt identiek in de hiervoor genoemde artikelen. Tenzij anders vermeld, luidt de tekst voor de nationale en de Europese regeling hetzelfde. Er zijn opvallende verschillen tussen beide versies van deze procedure, maar deze doen thans niet ter zake. 53 Van Romburgh, op. cit. p. 308/309. 51 52

de aanbestedend diensten verder werd beperkt. Voor de praktijk zal de in de richtlijn gegeven ruimte onvoldoende blijken te zijn om een zodanig resultaat uit de onderhandelingen te halen, dat dit leidt tot een voor alle partijen aanvaardbaar eindresultaat. Juist bij bijzonder complexe projecten bestaat een grote behoefte aan onderhandelingen. Deze onderhandelingen kunnen leiden tot (op onderdelen) ingrijpende wijzigingen in het voorwerp van de opdracht. Het lijkt, gegeven de bestaande behoeften bij aanbestedende diensten om meer met marktpartijen te kunnen onderhandelen, boven alle twijfel verheven, dat de procedure van de concurrentiegerichte dialoog in de praktijk frequent zal worden toegepast waar dit feitelijk niet is toegestaan. De tijd zal leren welke richting de jurisprudentie met betrekking tot de interpretatie van de gebruiksmogelijkheden voor deze procedure op zal gaan. Treumer is van mening, dat er een kans is dat dit weleens zal kunnen leiden tot een minder strikte uitleg van het begrip ‘bijzonder complexe opdracht’ dan de richtlijnen nu lijken voor te schrijven. Gebeurt dit niet dan zal naar zijn oordeel het aantal procedures waarbij de concurrentiegerichte dialoog bruikbaar is, zeer beperkt blijven en zal deze vernieuwing van de richtlijn nauwelijks anders kunnen worden aangemerkt als ‘much ado about nothing’ of als een fopsigaar.’ Het lijkt erop dat Van Romburgh alleen staat in deze opvatting. Feit is inmiddels dat van de concurrentiegerichte dialoog gebruik wordt gemaakt, wat ingegeven lijkt te zijn door het feit dat voor de nationale procedure geen drempel in de vorm van de eis dat het moet gaan om een bijzonder complexe opdracht is opgeworpen.

Over de wijze waarop de dialoog in het algemeen verloopt, bepaalt art. 4.1.5:

De aanbesteder kan bepalen dat de procedure in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal in de dialoogfase te bespreken oplossingen kan worden beperkt aan de hand van de gunningscriteria. De aanbesteder waarborgt dat, voorzover er een voldoende aantal geschikte oplossingen of gegadigden is, het aantal inschrijvingen in de slotfase zodanig is dat daadwerkelijke mededinging kan worden gegarandeerd.

De dialoog wordt gedetailleerd geregeld in art. 4.18:

4.18.1 De aanbesteder opent met de overeenkomstig de artikelen 4.8 tot en met 4.12 geselecteerde gegadigden een dialoog met het doel te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbesteder te voldoen. 4.18.2 Tijdens de dialoog kan de aanbesteder met de deelnemers aan de dialoog alle aspecten van de opdracht bespreken. 4.18.3 Tijdens de dialoog waarborgt de aanbesteder de gelijke behandeling van alle deelnemers aan de dialoog en verstrekt hij geen informatie die sommige deelnemers aan de dialoog kan bevoordelen boven andere. 4.18.4 De aanbesteder maakt van de dialoog met iedere deelnemer een afzonderlijk proces-verbaal op dat door beide partijen wordt ondertekend. De aanbesteder verstrekt de desbetreffende deelnemer aan de dialoog een afschrift van het proces-verbaal.

4.18.5 De aanbesteder deelt de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de dialoog verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet aan de andere deelnemers mee zonder de instemming van eerstgenoemde deelnemer. 4.18.6 De aanbesteder zet de dialoog voort totdat hij, zo nodig na vergelijking, kan aangeven welke oplossing of oplossingen aan zijn behoeften kunnen voldoen.

Van groot belang is de vrijheid om over alle onderwerpen de opdracht betreffende te kunnen spreken. Een vorm is aan deze dialoog niet verbonden. Een belangrijke waarborg betreffende het voorkomen van leuren en cherry-picking wordt gevormd door het bepaalde in 4.18.4. Daarnaast is uiteraard ook art. 4.18.5 relevant, maar wel mogelijk minder effectief.

Pijnacker Hordijk c.s.54 merken over de dialoog op: ‘De concurrentiegerichte dialoog bevat op dit punt een inherente spanning. De deelnemers zullen in de dialoogfase verschillende oplossingen aandragen en zullen ieder afzonderlijk met andere aspecten van het in het beschrijvend document opgenomen eisenpakket van de aanbesteder moeite hebben. Omdat, zoals hierna ook nog aan de orde zal komen, de aanbestedende dienst niet van zijn eisenpakket mag afwijken in de gunningsfase, zullen de deelnemers de aanbestedende dienst tijdens de dialoog proberen te overtuigen het eisenpakket aan te passen. Dergelijke aanpassingen kunnen naar hun aard dermate essentieel zijn, dat ter effectuering van het gelijkheidsbeginsel, alle deelnemers van die wijziging op de hoogte moeten worden gesteld. Zo'n wijziging zal tegelijkertijd een aanwijzing voor de andere deelnemers kunnen zijn ten aanzien van de oplossing die kennelijk door een van de andere deelnemers wordt uitgedacht. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan het vertrouwelijke karakter van de concurrentiegerichte dialoog. Dit spanningsveld is ons inziens niet weg te nemen. Marktpartijen zullen moeten accepteren dat het op hun verzoek aanpassen van het eisenpakket meebrengt dat de andere gegadigden enige mate van inzicht in hun oplossing(srichting) kunnen verkrijgen.’

De aanbestedende dienst heeft vervolgens twee momenten gelegen na de inschrijving om nog om verduidelijking te vragen. De eerste mogelijkheid is verwoord in art. 4.27.1:

4.27.1 De aanbesteder kan de inschrijver verzoeken om de inschrijving toe te lichten of nauwkeuriger te omschrijven. 4.27.2 Wanneer een verzoek als bedoeld in artikel 4.27.1 wordt gedaan, wijzigt de inschrijver de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding niet wezenlijk.

Deze bepaling wijkt af van het bepaalde in art. 2.27 en 3.28. In die bepalingen wordt gesproken van besprekingen op verzoek van de aanbesteder ingegeven door de behoefte aan verduidelijking en waarbij enige ruimte voor onderhandeling is opengelaten. Bij art. 4.27 gaat het om een enkele toelichting en bepaalt het tweede lid, dat dit niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de basiselementen van de

54

Pijnacker Hordijk c.s. op. cit. p. 437.

inschrijving of de aanbesteding. Wat bedoeld wordt met de aanbesteding, is niet duidelijk. Het begrip wordt niet gedefinieerd in artikel 1. Wat is de ratio achter deze andere regeling? De Toelichting zwijgt.

Uniek voor de concurrentiegerichte dialoog is voorts de mogelijkheid na inschrijving om aan de inschrijver wiens inschrijving de economisch meest voordelige is te verzoeken aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving opgenomen verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de aankondiging ongewijzigd laat en niet leidt of dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie; zie daarvoor art. 4.29.355. De regeling bevreemdt de schrijvers, zie bijvoorbeeld Pijnacker Hordijk c.s.56 die erop wijzen dat het duidelijk niet de bedoeling is een extra onderhandelingsmogelijkheid te creëren, maar wat is de bedoeling dan wel? Het verbod tot onderhandelen achten deze schrijvers ook een minpunt van deze procedure. Hebly57 ziet hier wel een mogelijkheid tot onderhandelen. De verduidelijking van de aanbieding en/of de bevestiging van in de aanbieding vervatte verbintenissen leest hij als onderhandelingen, zij het dat deze wel beperkt zijn in die zin dat zij niet mogen leiden tot wijziging van inhoudelijke aspecten van de inschrijving/aanbesteding.58/59

2.3.4. Onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging De definitie van de onderhandelingsprocedure is opgenomen in art. 5.1.1. en komt overeen met die van de Richtlijn.60 Net als de concurrentiegerichte dialoog kan de ondehandelingsprocedure in opeenvolgende fasen plaatsvinden, waarbij het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld wordt vermindert, zie art.5.1.5 (trechteren). De onderhandelingen zijn gedetailleerd in art. 5.29. Er wordt onderhandeld over de door de deelnemers ingediende inschrijvingen teneinde deze aan te passen aan de eisen die in de aankondiging, het bestek en eventuele aanvullende documenten zijn gesteld en ten einde op basis van de gunningscriteria het beste bod te doen.

De belangrijke onderdelen van de regeling worden hier weergegeven:

55 4.29.3 De aanbesteder kan de inschrijver waarvan de inschrijving is beoordeeld als de economisch meest voordelige inschrijving, verzoeken aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving opgenomen verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de aankondiging ongewijzigd laat en niet leidt of dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie.

Pijnacker Hordijk c.s. op. cit. p. 441 J.M. Hebly, Naar nieuwe vraag- en aanbodverhoudingen in de bouw, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht,2003, Kluwer, Deventer, p. 124/125. 58 J.F. van Nouhuys en G.W. van der Bend, De concurrentiegerichte dialoog of: onderhandelingen die zo nodig dialoog moeten heten, BR 2006, p. 433, wijzen erop dat dit voor de praktijk in feite een onbelangrijke vraag is. De dialoog voorafgaand aan de inschriijving zelf biedt immers alle ruimte voor onderhandelingen. Het verschil wat betreft de onderhandelingen na inschrijving tussen onderhandelingsprocedure en concurrentiegerichte dialoog is er wel, maar stelt feitelijk weinig voor wanneer de dialoog zo wordt ingericht dat deze wordt voortgezet totdat de stap naar een definitieve inschrijving - met daarin alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het werk -. Dan is het verschil tussen beide procedures uiterst gering geworden,. 59 Ook Van Romburgh is een andere mening toegedaan dan Hebly, op. cit. p. 39. 60 Een aanbesteding volgens de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging is een aanbesteding die algemeen bekend wordt gemaakt en waaraan ondernemers mogen verzoeken deel te nemen, waarna de aanbesteder met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de opdracht vaststelt. 56 57

5.29.2 Als basis voor de onderhandelingen dienen: - in de gevallen, bedoeld in artikel 5.2.1, onderdeel a: de bij de voorafgaande procedure ingediende inschrijvingen, en - in de gevallen, bedoeld in artikel 5.2.1, onderdelen b en c: de overeenkomstig de voorgaande artikelen gedane inschrijvingen. 5.29.3 Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbesteder de gelijke behandeling van alle deelnemers aan de onderhandelingen, en verstrekt geen informatie, waardoor bepaalde deelnemers boven andere deelnemers bevoordeeld kunnen worden. 5.29.4 De aanbesteder maakt van de onderhandelingen met iedere deelnemer een afzonderlijk proces-verbaal op dat door beide partijen wordt ondertekend. De aanbesteder verstrekt de desbetreffende deelnemer aan de onderhandelingen een afschrift van het proces-verbaal.

3.

De beantwoording van de onderzoeksvragen

In deze slotpagina’s van het theoretisch onderdeel van de quickscan wordt een antwoord geformuleerd op de gestelde onderzoeksvragen aan de hand van de regelgeving. De vragen worden hier nogmaals weergegeven:

1.

Wat staat de regelgeving toe aan contactmomenten?

2.

Hoe verhouden die gereglementeerde, omschreven contactmomenten zich tot elkaar en tot de beginselen van het aanbestedingsrecht?

3.

Bieden de beginselen meer ruimte dan de regels zelf?

4.

Zou de concurrentiegerichte dialoog breder toepasbaar moeten zijn (vooronderstellende dat deze tegemoet komt aan de praktische behoefte aan overleg)?

Het antwoord op de eerste vraag is onderwerp geweest van dit eerste deel. De regelgeving laat momenten van contact toe op verschillende momenten en op verschillende manieren. De vraag is of de wijze waarop vorm is gegeven aan deze contactmomenten spanning oplevert met de beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel deze beginselen te eng interpreteren. Het antwoord op deze vraag lijkt te moeten te luiden dat de vormgeving in overeenstemming is met de beginselen.

De regelgeving is redelijk open geformuleerd. De richtlijn ‘timmert’ de contactmomenten niet dicht, maar verbiedt wel uitdrukkelijk het schenden van het gelijkheidsbeginsel en gebiedt in het verlengde daarvan tot transparantie. De Verklaring van de Raad op 14 juni 1993 is ook heel duidelijk in dezen: ‘…wel mogen er besprekingen met gegadigden of inschrijvers plaatsvinden, maar alleen met het oog op een verduidelijking of aanvulling van de inhoud van hun offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt.’ In de literatuur lijkt deze waarneming op instemming te kunnen rekenen.

De beginselen van het aanbestedingsrecht staan niet in de weg aan contactmomenten per se, maar tegen het door middel van contacten oneigenlijk beïnvloeden van de uitkomst van een aanbestedingsprocedure. Zolang in contactmomenten het discriminatieverbod niet geschonden wordt, lijkt het mogelijk dat aanbestedende dienst en inschrijver contacten hebben, die kunnen leiden tot een beter antwoord op een gestelde vraag aan de markt.

Bieden de beginselen meer ruimte dan de regelgeving zelf, vraag 3. Gegeven de openheid van de regelgeving op het punt van contactmomenten lijkt daar geen discrepantie te zijn.

De concurrentiegerichte dialoog is met open armen ontvangen, maar de toepasbaarheid werd als een koude douche ervaren getuige de commentaren in de literatuur. De vraag is of deze koude douche

ervaring wel in overeenstemming is met de bedoeling van de Europese regelgever. Nadere studie en mogelijk experimenten worden door schrijver dezes aanbevolen.

4.

Analyse van de gevoerde gesprekken

4.1.

Inleiding

Tijdens de gesprekken kwamen de volgende thema’s steeds weer terug:

•

Voldoende contactmomenten in de regelgeving

•

Gebruik van contactmomenten die de regelgeving biedt

•

Concurrentiegerichte dialoog

•

Waarschuwingsplichten over en weer

•

Professionaliteit

•

Kosten gemoeid met meedoen aan aanbestedingsprocedure door inschrijvers

•

Al dan niet eenzijdige inhoud van contracten

•

Integriteit

Het is aan de hand van deze thema’s dat de gesprekken geanalyseerd worden. Daarbij is steeds door vermelding van de gespreksnummers aangegeven in welk interview iets over dit thema werd gezegd. Zoals reeds bij de leeswijzer van het eerste deel van deze studie opgemerkt, zijn tijdens de gesprekken meer onderwerpen aan de orde gekomen dan waartoe het onderwerp van deze studie strikt genomen noopte. Deze onderwerpen betreffen met name: de waarschuwingsplichten over en weer, de professionaliteit, de kosten gemoeid met het meedoen aan de aanbestedingingsprocedure, de al niet eenzijdige inhoud van contracten en integriteit. Deze onderwerpen hebben betrekking op de vraag hoe met contactmomenten wordt omgegaan en niet op de vraag of er voldoende contactmomenten in de regelgeving zijn. Het is evident dat de praktijk van het aanbesteden gebaat is met inzicht in de manier waarop met contact wordt omgegaan en wat voor vragen c.q. kritiek die manier van doen oproept. Ter wille van de integriteit van de weergave van de gevoerde gesprekken worden al deze onderwerpen op gelijke wijze meegenomen in deze analyse. Bij de conclusies en aanbevelingen zal echter een duidelijk onderscheid worden gemaakt. De conclusies en aanbevelingen betreffende de onderwerpen die buiten de letterlijke scope van het onderzoek lagen worden als ‘obiter dictum’ mee gegeven. Nader onderzoek op die punten is uitdrukkelijk aanbevolen.

Het houden van interviews is een bijzondere activiteit. Zoals al aangegeven: het is een dynamisch gebeuren. Gesprekken nemen soms een wending die men niet inschatte van tevoren en met welke wending men soms meegaat, het zij uit respect voor de gesprekspartner maar ook vanwege het belang van wat opgemerkt wordt. Dit komt de algemene beeldvorming en de soepelheid van het gesprek ten goede. Maar interviews zijn ook bijzonder als onderzoeksmethode. Men is afhankelijk van de bereidheid van de andere partij om deelgenoot te kunnen worden in diens ervaringen. Deze bereidheid was in het algemeen groot, maar dit staat niet in de weg aan een ander gevoel dat mij met toch een aantal keren bekroop: werden er geen politiek correcte antwoorden gegeven? Men kan op zo’n moment doorvragen, en dat is

ook gedaan, maar daar zit een grens aan. Tenslotte is een interview geen verhoor bij de rechtercommissaris. Het resultaat is voor een quickscan, die als doel heeft mogelijk vervolg onderzoek te stimuleren, zeker afdoende, maar bij vervolgonderzoek is het grootschalig geanonimiseerd onderzoek zeker aan te bevelen.

4.2.

Analyse

•

Voldoende contactmomenten in de regelgeving

Dat er voldoende contactmomenten in de regelgeving zijn, wordt beaamd door A5. Of er goed mee omgegaan wordt gegaan, is een andere (de volgende) vraag. B3 zegt te beamen dat er te weinig contactmomenten zijn, maar lijkt te bedoelen dat deze niet benut worden. B4 merkt op dat de regelgeving niet tekort schiet maar de manier waarop er mee omgegaan wordt. In gelijke zin C2, C3, D2, E6. E2 had weinig behoefte aan een wijziging van de regelgeving met het oog op de contactmomenten. E5 wijst erop dat ook in het zicht van het bestaan van de concurrentiegerichte dialoog de andere procedures, al bieden die minder contactmomenten, nog zinvol zijn. Het is goed gezien de variëteit in opdrachten dat er ook een variëteit in procedures is. E7 acht de contactmomenten die er zijn afdoende, maar hij hecht wel aan het goed kennen van de markt door de aanbestedende dienst en het goed in orde zijn van de aanbestedingsstukken.

•

Gebruik van contactmomenten die de regelgeving biedt

Veel van de gesprekspartners – in het bijzonder de inschrijvers - benadrukken dat het nodig is om mondeling contact te hebben in de aanbestedingsprocedure en dat die mogelijkheid onvoldoende wordt geboden. De meest voorkomende reden is dat men onvoldoende duidelijk voor ogen heeft wat de aanbestedende dienst precies wil. Het gaat nu eenmaal niet om bepaalde aspecten van de vraag schriftelijk te bespreken. Dit komt terug in A1, A2, A4, A5, B2, B3, B4, B5, D2, E5. Ook wordt opgemerkt dat door mondeling contact interpretatieverschillen voorkomen worden, zie A4, B4. E1 merkt in dit verband op dat de behoefte groter is bij diensten dan bij werken en bij complexere werken meer dan bij eenvoudiger werken. E3 onderkent ook de behoefte aan contact en dan vooral bij diensten. De ‘klik’ tussen de aanbestedende dienst/opdrachtgever en de dienstverlener is dan belangrijk. B4 drukt het als volgt uit: bij niet aanbestedende diensten onderhandel je van tevoren en is de kans groot dat je er uit komt, bij aanbestedingen daarentegen verleg je de problemen naar de uitvoering. Hij gaat zelfs zover door te zeggen dat hij soms hoopt op een mislukking van de aanbesteding om toch maar te kunnen praten.

B1 merkt op dat in het algemeen bij complexere werken waardevol, maar ook bij werken met een andere aard zou gesproken moeten worden. Ook hier geldt, net als bij de architecten dat men graag de drijfveren van de aanbestedende dienst wil kennen. B2 ziet vooral een behoefte aan contact in de aanbestedingsprocedure bij D&B contracten. Bij de grotere werken wordt de concurrentiegerichte dialoog

toegepast (bijna standaard, zie B2) en dan is er volop gelegenheid voor gesprek. De redenen om een gesprek te willen, komen overeen met de redenen waarom architecten dat willen.

A2 merkt op dat in de eerste ronde volstaan kan worden met schriftelijk contact, maar dat daarna toch wel gesproken zal moeten worden. Het lukt niet altijd meer informatie van een aanbestedende dienst te krijgen, zie A4. Een rol speelt de juridisering van het aanbestedingsproces, zie B4 die opmerkt dat de juridica bepalend is voor de vragen die worden gesteld en de wijze waarop antwoord wordt gegeven. Het tijdstip waarop gesproken zou kunnen worden is ook van belang. Dit zou vroeg moeten liggen. Zie A2 De visiepresentatie, vooral gebruikt bij de adviesdiensten, wordt als zeer nuttig gezien in dit kader. Zie A1, A2, A3. Wel wordt opgemerkt dat deze te laat plaats vindt en de beoordeling ervan niet vrij is van subjectieve invloeden. A3 vindt dit het aanwezig zijn van subjectieve factoren (in het algemeen noch in het bijzonder) problematisch. A5 denkt daar anders over, een presentatie kan door toevallige factoren ongelukkig uitpakken terwijl je toch een goede aanbieding hebt. Ook C3 ziet geen gevaar voor integriteit hier: het is toch allemaal eenrichtingsverkeer. Bij architectendiensten komen inlichtingenbijeenkomsten weinig voor, zie A3, A4, A5. Door veel gesprekspartners (van alle pluimage) wordt opgemerkt dat strategisch gedrag van (beide) partijen bij de inlichtingenbijeenkomst voorkomt. Daarmee wordt bedoeld door inschrijvers, dat zij de concurrentie niet op weg willen helpen en soms een gaatje zien om meerwerk te claimen achteraf. Bij aanbestedende diensten lijkt soms een angst voor te zitten om mededelingen te doen, die afwijken van wat al schriftelijk gecommuniceerd is. Dit laatste leidt er toe dat vragen afgedaan worden met de opmerking: dat staat in het bestek. Zie A5. Ook bij de aanbesteding van werken komen inlichtingenbijeenkomsten minder voor, zie B2. B5 wijst erop dat inlichtingenbijeenkomsten eigenlijk maar een pro forma iets zijn: dan kan gezegd worden dat ze gehouden zijn. Tot afschaffing zou E5 niet over willen gaan al wordt onderkend dat er haken en ogen aan zitten. E5 pleit ook voor een open transparante en minder verkrampte manier om om te gaan met vragen. De aanwijzing ter plaatse of het bezoeken van een referentieproject kan heel nuttig zijn. De gesprekspartners waren zich in meer of mindere mate bewust van risico’s van oneigenlijke beïnvloeding of het meedelen van informatie aan een partij, die toevallig naast een vertegenwoordiger van een aanbestedende dienst liep. In het algemeen werd dit niet als problematisch gezien, zeker gezien de winst die een fysiek contact biedt. Zie over dit aspect A1 Na de gunning maar voor contractsluiting vindt vaak een bespreking plaats met de winnende inschrijver, waarbij alle aspecten van de opdracht nog eens door worden gesproken om te kijken of men op een lijn zit. In die fase komt men er wel achter dat een wijziging doorgevoerd zou moeten worden die mogelijk wezenlijk is. Dat vindt dan plaats zonder dat de markt opnieuw geraadpleegd wordt, zie A3, A5. A4 spreekt hier van een opstartgesprek, waar te weinig gebruik van gemaakt wordt, omdat de aanbestedende dienst na gunning zegt dat men maar eerder met opmerkingen had moeten komen.

Interpretatieverschillen worden met dit gesprek ondervangen. A5 pleit ervoor dat ook bij opdrachten aan aannemers te doen plaatsvinden. E7 wijst ook op het nut van deze bijeenkomst. E2 achtte dit gesprek juist riskant, omdat mogelijk wezenlijk gewijzigd kan worden. Tijdens de procedure zou volgens E2 ook over eventuele onereuze voorwaarden gesproken moeten worden en niet daarna (E2 is ook voorstander van een lichte vorm van de concurrentiegerichte dialoog). Dezelfde afwijzing leest men bij E5. B3 vindt dat er te weinig gelegenheid is voor een dergelijk gesprek en hij zou over de inhoud van de aan te gane overeenkomst overleg willen voeren na de aanbesteding en voor het sluiten van de overeenkomst. Ook A4 drukt zich zo uit. De wenselijkheid van aanwezigheid van externe procesbewakers wordt benadrukt door A5. Goede ervaringen daarmee zijn opgedaan in het kader van de concurrentiegerichte dialoog. Afstand is wel noodzakelijk. Het idee dat men gezamenlijk met de opdrachtgever naar een referentieproject zou kunnen gaan, wordt ondenkbaar genoemd door B1. Een enkeling, A2, geeft aan dat er voldoende contactmomenten benut worden, zie ook B3.. E1 is zeer terughoudend in het wenselijk achten van contactmomenten, waar mogelijk wordt zo veel mogelijk schriftelijk gedaan. De risico’s die worden opgeroepen door het contact zijn te gevaarlijk. Zo kan onbedoeld al gelijk in discussie gaan en de diepte ingaan met een van de inschrijvers en dat kan tot vervelende aanbestedingsrechtelijk foute situaties leiden. Desalniettemin vindt E1 het wel van belang om de communicatie te verbeteren. Samenwerken is goed, maar waar zit de ‘countervailing power’ van de aanbestedende dienst die met gemeenschapsgeld moet omgaan, zo vraagt E1 zich af. In deze zin uitte ook E3 zich. E4 benadrukte dat bij design and build contracten uitgebreide schriftelijke vragenrondes worden georganiseerd. Deze aanbestedende dienst organiseert niet altijd een toelichting open voor architecten ook al zag de geïnterviewde het nut daarvan wel met het oog op verduidelijkingen.

•

Concurrentiegerichte dialoog

De concurrentiegerichte dialoog wordt door alle partijen met wie gesproken is goed ontvangen, ook indien er men geen ervaring mee had. In enkele verslagen wordt dieper op de manier waarop men te werk ging ingegaan, de lezer zij naar die gesprekken verwezen. Over de borging van de integriteit alsmede de vertrouwelijkheid van de gegevens waren diegenen die te maken hadden gehad in het algemeen zeer te spreken. Gesuggereerd is om een lichte vorm van de concurrentiegerichte dialoog in te voeren, zie E2. Niet iedereen is daar voorstander van: B2 zegt dat er wel iets te ‘dialogiseren’ moet zijn. Een reëel gevaar bij de concurrentiegerichte dialoog, zie B2, is dat de vraag gewijzigd wordt. Dit gevaar heeft zich nog niet gerealiseerd. Dat meer contact tot meer risico’s (ruis) kan leiden werd onderkend door C2. De dialoog maakt het mogelijk om met elkaar van gedachten te wisselen en aan te voelen waar men naar toe wil, C2. De dialoog is soms wel eenrichtingsverkeer, zie B2, B5. Als enige was B3 negatief over de concurrentiegerichte dialoog, die hij vooral zag als een mogelijkheid om tot bezuinigingen te komen na een door een te laag budget mislukte aanbesteding.

•

Waarschuwingsplichten over en weer

Over de waarschuwingsplicht ten laste van beide partijen wordt verschillende geoordeeld. Door verschillende inschrijvers is opgemerkt/gesuggereerd dat men deze plicht te veel van het goede vindt, omdat men in een korte tijd moet inschrijven en in concurrentie en met een gunningscriterium dat of de laagste prijs is of waarbij de prijs een bepalend element is. Zie A4. A5 vindt het juist goed dat er een waarschuwingsplicht is en leeft deze zelf sowieso na, deze spreker bevestigt overigens dat de factoren: tijdsdruk, prijs als bepalende factor en het in concurrentie moeten aanbieden van een offerte ertoe leiden dat velen niet geneigd zijn tot waarschuwen. Zie in deze zin ook B1. Dat er waarschuwingsplichten ten laste van de inschrijvers in de aanbestedingsstukken wordt opgenomen wordt bevestigd door B1. Een echte oplossing zou gevormd kunnen worden door langjarige onderhoudscontracten aan de bouwer te geven, zie B1. Van aanbestedende diensten mag bij de concurrentiegerichte dialoog verwacht worden dat zij waarschuwen, zie B2. Maar overigens roept het idee van een waarschuwingsplicht ten laste van de aanbestedende dienst weinig op, zie B2, C2. C2 had bij de concurrentiegerichte dialoog te maken met een ten laste van de inschrijvers opgenomen waarschuwingsplicht; hierin was in de overeenkomst die aangegaan zou worden voorzien. De bestekken zijn slecht en dat leidt inderdaad tot meerwerk, dat is de eigen schuld van de aanbestedende diensten, B3. Het is niet de taak van inschrijvers fouten uit het bestek uit te halen, B2. Dit zou anders zijn als je met elkaar om de tafel zou kunnen zitten, B3. B4 merkt op dat soms vragen worden gesteld om niet het verwijt te krijgen dat men op iets niet gewezen zou hebben. B4 voelt veel voor een waarschuwingsplicht van de aanbestedende dienst, die zou er toe moeten leiden dat een inschrijver zich terugtrekt, niet dat hij de inschrijving wijzigt. Maar er is niemand bij gebaat als iemand te laag inschrijft en dan toch gaat proberen tijdens de uitvoering aan zijn trekken te komen. E3 voelt niets voor een gecodificeerde waarschuwingsplicht, dat gewaarschuwd moet worden volgt al uit de jurisprudentie. Ook E5 vindt dat teveel van het goede, de jurisprudentie kent deze verplichtingen immers al.

•

Professionaliteit van de aanbestedende dienst

Een groot aantal van de gesprekspartners noemt dit als een zorgelijk punt. Dit komt terug in gesprek, zie met name A1, A4, A5, B4, D2, E1. A3 wijst er op dat de externe bureaus die ingehuurd worden van zeer wisselende kwaliteit zijn. A4 wijst op het prijsopdrijvend effect. D2 wijst nog naar de politici, die te ver weg staan van de praktijk. Zie in een vergelijkbare zin E1, die wijst op de neiging om opdrachten ten dele te financieren uit risicoverdelingen. Bestuurlijke bewustwording op dit gebied, aldus E1, is dan ook van groot belang. In dit kader is een weerkerend thema dat voortdurend door aanbestedende diensten verschillende informatie wordt verlangd. Er is een grote roep om standaardisatie, dit komt bij veel gesprekken terug. Een aspect dat in dit kader ook wordt genoemd is, dat aanbestedende diensten zelf vaak niet de kennis in huis hebben om de juiste vragen te stellen. Zie A1.

Het inhuren van externe expertise wordt soms als remedie gezien voor het ontbreken van professionaliteit, zie A1. Investeren in kennismanagement is dan ook een must, aldus E1. Het feit dat vaak op vragen geantwoord wordt dat iets al in het bestek staat, kan ook als een teken van gebrek aan professionaliteit worden gezien. Zie in de zin A4. B3 zegt dat de bestekken in het algemeen slecht zijn en dat de technische kwaliteit te lijden heeft onder de juridische toenemende aandacht in de bestekken. In deze zin ook B4, die in het algemeen spreekt van een slecht niveau. De professionaliteit varieert erg, een factor is of men een ‘repeat-player’ is of niet, zie A5. Verschillende geïnterviewden wijzen op de grotere aanbestedende diensten die de zaken meestal wel op orde hebben. Er wordt een aantal keren geklaagd over het feit dat inkopers, die geen verstand van complexe diensten hebben, belast worden met aanbestedingen van dit soort complexe opdrachten, zie A5, B1, B2. Er zijn ook bezwaren tegen het (al te veel) inhuren van externe expertise, zie B4, die spreekt van een grijze wolk en ook wijst op het feit dat de overheid te veel personeel verloren heeft. Niemand weet ook meer waar iemand nog verantwoordelijk voor is, B4. B5 wijst erop dat voor een succesvolle onderneming het van groot belang is om zelf expertise in huis te hebben en om niet alles van buiten te halen, externen bouwen dan kennis op en wanneer die weggaan, heb je als inhurend bedrijf niets opgebouwd. Ook E1 ziet bezwaren bij het inschakelen van externen: het is kostbaar en de dienst wordt afhankelijk van personen van buiten, dat is geen goede zaak. B5 wijst op een tweedeling die bij inschrijvers en bij aanbestedende diensten ontstaat en wel tussen de top die meegaat met nieuwe ontwikkelingen en de mensen daaronder die vasthouden aan oude patronen. Ook E1 wijst op een tweedeling: tussen de aanbesteding van werken (wat veel minder vaak mis gaat) en diensten (waar een achterstand is). C3 wijst er op dat een deel van de problematiek van de onredelijke voorwaarden wordt veroorzaakt door ondeskundige opdrachtgevers.

•

Kosten gemoeid met meedoen aan aanbestedingsprocedure door inschrijvers

Het zijn met name de adviseurs die te hoop lopen tegen de hoge kosten van het meedoen aan aanbestedingsprocedures; inschrijvers met een andere achtergrond bevestigen dat dit inderdaad voor adviseurs een probleem is. De term winstverpulveraars (1/3 van de jaarwinst) wordt genoemd. Bij bijna alle gesprekken werd opgemerkt dat de kosten te hoog zijn. Voor de raadgevend ingenieurs ligt dat anders, zie A4. Ook vanuit de bouwers komt de opmerking dat de kosten erg hoog zijn, zie B2. Een bouwer merkt op met openbare procedures niet mee te doen in verband met de verhouding kosten-opbrengst, zie B3, B4, B5. B5 wijst op de noodzaak van standaardisatie zodat kosten gedrukt kunnen worden.

•

Al dan niet eenzijdige inhoud van contracten

De inhoud van overeenkomsten wordt in toenemende mate eenzijdig, zie A4, A5. Dit komt ook terug in de antwoorden van de aanvullende vragen. Gewezen wordt op de aansprakelijkheidsomvang, die verder gaat dan (minder beperkt is dan) in de DNR 2005, SR 1997 of RVOI 2001, maar ook wordt gewezen op betalingstermijnen, waarbij afgeweken wordt ten nadele van de inschrijvende partij. In het bijzonder voor adviseurs wordt ook nog opgemerkt dat de verantwoordelijkheid van de adviseur wel wordt uitgebreid,

zonder dat hem evenwel een daarmee corresponderend takenpakket wordt opgedragen. De constructieve veiligheid die adviseurs in het oog dienen te houden, komt soms niet overeen met het aantal uren dat zij mogen besteden aan een opdracht, zie A1. Ook B1 wijst op de verschuiving van risico’s ten nadele van de uitvoerende partij en merkt op dat dit mogelijk in een gesprek dat gevoerd zou kunnen worden tot een koerswijziging van de aanbestedende dienst zou kunnen leiden. Zie voorts B4, die de grijze wolk van adviseurs daarvoor verantwoordelijk houdt. Ook C3 ziet onereuze voorwaarden verschijnen, waar helaas niet over gesproken kan worden. Wel merkt C3 op dat soms na gunning wel ruimte gevonden wordt voor een aanpassing van de voorwaarden. A5 wijst op het gebrek bij de aanbestedende diensten aan bereidheid om in te gaan op een verzoek tot bestekswijziging. De redenering dat een inschrijver zich maar moet terugtrekken of niet moet inschrijven als er onevenwichtige voorwaarden zijn, wordt als te gemakkelijk van de hand gedaan door B2. Een opdrachtnemer mag zich bovendien niet zomaar terugtrekken. Een inschrijver, B2, vond de UAV-GC 2005 eenzijdig en ook onduidelijk geformuleerd. Ook de aanpassing hiervan door Prorail werd als eenzijdig gekwalificeerd. Het idee om te komen tot een grijze en zwarte lijst van bedingen vergelijkbaar met het consumentenrecht ging C3 te ver, A3, B3 zagen er wel wat in. E1 zag daarentegen meer in het investeren in professionaliteit. Ook E2 was er geen voorstander van. E1 was niet bekend met het gebruik van onereuze voorwaarden in zijn dienst. Hetzelfde geldt voor E5. E7 stelt zelf geen onredelijke eisen te stellen als aanbestedende dienst, maar bij inschrijving zelf daar wel soms mee geconfronteerd te worden. Zij schrijven dan niet in. Volgens E2 is dat ook de aangewezen weg. B3 zag een toename van het verschuiven van risico’s naar de aannemer. B2 zou meer evenwichtige standaardvoorwaarden willen zien.

•

Integriteit

Van corruptie heeft A2 nog nooit gehoord. Het onderwerp leeft niet erg, A3. Bij de uitvoerende bouwers is het gebruik dat nieuwe medewerkers verklaren zich integer te gedragen en wordt ook anderszins aan het onderwerp aandacht besteed, zie B2, B3, B4, B5. B3 merkt op dat het meer theorie dan realiteit is. B4 wijst erop dat aan de zijde van de aanbestedende dienst niet altijd integer wordt gehandeld: ‘waar blijft de keuken’ is een vraag die toch wel gesteld wordt. E2 heeft een uitgebreide ervaring met de concurrentiegerichte dialoog en ter voorbereiding daarop zijn ambtenaren getraind en zijn de gesprekken gefaciliteerd door een niet bij de opdracht betrokkene. Bij E4 wordt integriteit o.a. geborgd doordat geen gesprekken alleen gevoerd worden.

5.

Conclusies en aanbevelingen

5.1.

Inleiding

In dit afsluitende hoofdstuk worden conclusies die uit de gesprekken worden getrokken weergegeven; de conclusies die direct op het onderwerp van de studie betrekking hebben zijn opgenomen in 5.2 en die buiten de scope van de studie vallen in 5.3. Na de weergave van de conclusies volgt de formulering van aanbevelingen ook weer in twee paragrafen. Deze aanbevelingen hebben een divers karakter: er zijn aanbevelingen gericht aan het adres van aanbestedende diensten beoogd om de praktijk te verbeteren. Daarnaast zijn er aanbevelingen met als doel om bepaalde onderwerpen nader te onderzoeken, het gaat immers in deze studie om een quickscan, waarmee een schets van regelgeving en praktijk wordt gegeven. Deze schets bevat een aantal voorzetten voor vervolgonderzoek.

Het is niet de bedoeling van deze studie geweest om een statistisch verantwoord beeld te geven van de wensen van de betrokkenen bij aanbestedingsprocedures en/of van de praktijk van de aanbestedingsprocedures. Het ging immers om een quickscan. Desalniettemin zijn er conclusies aan de uitkomsten van de gesprekken te verbinden en deze conclusies geven op hun beurt aanleiding tot een aantal aanbevelingen, waarbij rekening wordt gehouden met het huidige kader van de regelgeving. Uitvoering van de aanbevelingen kan er toe leiden dat aan de praktijk van het aanbesteden een vernieuwende kwaliteitsprikkel wordt gegeven, die niet gepaard hoeft te gaan met nieuwe regelgeving. Het beter benutten van de mogelijkheden die de regelgeving biedt, zal leiden tot een verbetering van het proces dat aanbesteden heet.

5.2.

Conclusies vallend binnen de scope van het onderzoek

•

Voldoende contactmomenten in de regelgeving

De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat de regelgeving voldoende mogelijkheden voor contactmomenten biedt. Deze conclusie lijkt deels ingegeven te worden door het bestaan en het gebruik van de concurrentiegerichte dialoog. De druk om mondelinge contactmomenten mogelijk te maken, is als het ware van de ketel van de openbare en de niet-openbare procedure. Maar ook indien geabstraheerd wordt van het bestaan van deze procedure geven de geïnterviewden niet te kennen dat de regelgeving een sta in de weg is van contacten.

•

Gebruik van contactmomenten die de regelgeving biedt

Het gebruik van de contactmomenten laat te wensen over volgens beide partijen. Deze kritische conclusie betreft: -

het doel van contact: het zijn met name de inschrijvers die het van belang vinden dat er gecommuniceerd kan worden over de drijfveren/de bedoelingen/de wensen van de opdrachtgever.

Dit maakt het beter mogelijk om met een passende aanbieding te komen en om verschillen van interpretatie te voorkomen. -

de inlichtingenbijeenkomst: door vele geïnterviewden werd onderkend dat de manier waarop deze vorm gegeven wordt, leidt tot strategisch gedrag van beide partijen. Afschaffing van de inlichtingenbijeenkomst wordt evenwel door niemand niet voorgestaan. Een oplossing daarvoor zou gevonden kunnen worden in één op één bijeenkomsten, maar die weg is moeilijk begaanbaar en bergt de nodige risico’s in zich.

-

de visiepresentatie: deze wordt als zeer nuttig gezien. Ook hier dreigen gevaren van strijdigheid met beginselen van het aanbestedingsrecht (non-discriminatie/subjectiviteit en transparantie). Het moment, waarop deze plaats zou moeten vinden zou eerder in de procedure moeten zijn.

-

de aanwijzing ter plaatse: daarvoor geldt hetzelfde als wat inzake de visiepresentatie is opgemerkt.

De aanbestedende diensten waren duidelijk terughoudender in de wenselijkheid van meer en vooral andere contactmomenten. Het bewaken van het proces van communicatie door niet bij de opdracht betrokken personen wordt algemeen gezien als een mogelijkheid om de eerbiediging van de beginselen van het aanbestedingsrecht te waarborgen.

•

Concurrentiegerichte dialoog

De concurrentiegerichte dialoog mag zich verheugen in een grote mate van populariteit. Het nut is evident: het beter begrijpen wat de aanbestedende dienst (uiteindelijk) wil met de opdracht. Het feit dat gesproken is van een lichte variant geeft aan dat ook binnen de andere procedures meer aandacht voor communicatiemomenten gezocht zou moeten worden.

5.3.

Conclusies vallend buiten de scope van het onderzoek

•

Gesprek voor sluiten van de overeenkomst

De aanbestedingsprocedure loopt van aankondiging tot en met gunningsbeslissing (ervan uitgaande dat deze niet wordt aangevochten, welke aanvechting gevolgen heeft voor de doorlopen procedure). Het volgende aspect, dat in verschillende gesprekken naar voren kwam, valt dan ook nadrukkelijk buiten de aanbesteding, maar wordt hier toch genoemd gezien het belang dat er in de gesprekken aan werd gehecht: er is behoefte aan een startgesprek voorafgaand aan het totstandkomen van de overeenkomst met de winnende inschrijver. Dit wordt als een middel gezien om eventuele onduidelijkheden en interpretatieverschillen uit de weg te ruimen en om er van verzekerd te zijn, voor zover dat mogelijk is, van de bedoelingen van elkaar.

•

Waarschuwingsplichten over en weer

De waarschuwingsplicht ten laste van de inschrijvers wordt ervaren als een opgave die haaks staat op de praktijk van de aanbesteding, waarbij van belang zijn: de korte tijd die men heeft om te komen tot een

inschrijving, het feit dat in concurrentie wordt ingeschreven en dat de prijs (ook als het gunningscriterium van de meest voordelige inschrijving wordt gehanteerd) te bepalend is. Een gecodificeerde waarschuwingsplicht ten laste van de aanbestedende diensten wordt niet echt nodig geacht, waarbij van belang is dat onder omstandigheden in de jurisprudentie een dergelijke plicht wordt aangenomen. De mogelijkheid om zich terug te trekken in verband met een vergissing, waarmee voorkomen wordt dat men in de uitvoering van een opdracht te maken krijgt met een opdrachtnemer die zijn verlies probeert goed te maken, is ook naar voren gekomen.

•

Professionaliteit van de aanbestedende dienst

De professionaliteit van de aanbestedende diensten is een door inschrijvers en aanbestedende dienst gedeelde zorg. Opvallend is dat van verschillende zijden gewaarschuwd wordt voor het zich al te zeer verlaten op externe adviseurs door de aanbestedende dienst.

•

Kosten gemoeid met meedoen aan aanbestedingsprocedure door inschrijvers

De kosten gemoeid met het meedoen aan de aanbestedingsprocedures lijken met name voor de architecten het meest problematisch te zijn. Daarmee is niet gezegd, dat ook voor de andere soorten inschrijvers dit geen punt van zorg is. In een markt waar genoeg werk aangeboden is, bedenkt menigeen zich voor dat ingeschreven wordt. Standaardisering is een mogelijkheid die kan leiden tot het verminderen van de lasten.

•

Al dan niet eenzijdige inhoud van contracten

De inschrijvers geven te kennen dat er een tendens is tot het eenzijdiger in het voordeel van de aanbestedende dienst formuleren van de inhoud van de overeenkomst. Aanbestedende diensten bevestigen deze conclusie niet.

•

Integriteit

Integriteit is duidelijk een punt waarvan de uitvoerende bouwers zich bewust zijn in de gesprekken. Of de praktijk overeenstemt met hetgeen men zegt te belijden, is niet duidelijk gezien verschillende opmerkingen in de interviews. Bij de aanbestedende diensten en bij de adviseurs lijkt het onderwerp minder pregnant in de dagelijkse praktijk aanwezig te zijn.

5.4.

Aanbevelingen binnen de scope van het onderzoek

Het voorgaande geeft aanleiding tot het doen van de volgende aanbevelingen om te komen tot een verbetering van de aanbestedingspraktijk. Er worden geen, op één uitzondering na, aanbevelingen gedaan

om te komen tot een aanpassing van de regelgeving. De praktijk vraagt daar inzake de contactmomenten in de aanbestedingsprocedures niet om.

•

Gebruik van contactmomenten die de regelgeving biedt

-

Aanbeveling 1

Aanbevolen wordt om aan het begin van de aanbestedingsprocedure een bijeenkomst te beleggen, waarin de aanbestedende dienst duidelijk maakt wat de bedoeling is van de vraag, die in de markt wordt gezet. -

Aanbeveling 2

Bouw tijdens de procedure, afhankelijk van de ingewikkeldheid van de opdracht, meer mondelinge contactmomenten in en wel zo dat één op één gesproken kan worden. Waar de concurrentiegerichte dialoog niet gebruikt is, dient het niet te gaan om contactmomenten in de vorm van een dialoog (zoals in het theoretisch onderdeel beschreven), maar om vragen en antwoorden, die tot verheldering leiden maar niet tot een verder van gedachten wisselen. Waarborg daarbij dat leuren en ander ongewenst gedrag voorkomen wordt door de aanwezigheid van procesbewaker die geen banden met de te verstrekken opdracht heeft. Verlang voorts van de betrokkenen bij deze gesprekken dat zij verklaringen omtrent integer gedrag tekenen en houdt deze daar persoonlijk aan naast eventuele leidinggevenden.

•

Concurrentiegerichte dialoog

De aanbevelingen inzake de concurrentiegerichte dialoog zien vooral op vervolgonderzoek, maar aanbestedende diensten kunnen dergelijk onderzoek ook niet afwachten en zelf de grenzen van deze nieuwe procedure beproeven. Deze aanbevelingen hebben dan ook een dubbele geadresseerde: aanbestedende diensten en diegenen die onderzoek kunnen entameren.

-

Aanbeveling 3

Onderzoek of de regelgeving het gebruik van de concurrentiegerichte dialoog niet vaker mogelijk maakt dan thans wordt verondersteld. Rechtsvergelijkend onderzoek ligt hier voor de hand, opdat binnen de Unie geen rechtsongelijkheid gaat ontstaan tussen de lidstaten door onderlinge verschillen van interpretatie. -

Aanbeveling 4

Onderzoek of de vormgeving van de concurrentiegerichte dialoog een lichtere variant kan hebben, dan de vormgeving die thans wordt gehanteerd. -

Aanbeveling 5

Vergelijk en evalueer de praktijk van het gebruik van de concurrentiegerichte dialoog. Een vergelijking met de praktijk in andere landen van de Europese Unie ligt hier ook voor de hand.

5.5.

Aanbevelingen vallend buiten de scope van het onderzoek

•

De fase voorafgaand aan de aanbesteding

-

Aanbeveling 1

Onderzoek voorafgaand aan de formulering van een aanbestedingsopdracht of een technische dialoog niet geïndiceerd is gegeven de onbekendheid met het antwoord op de behoeftevraag die men heeft. De fase na de aanbesteding

-

Aanbeveling 2

Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst en na de gunning dient standaard een bijeenkomst belegd te worden tussen de winnaar van de aanbesteding en de aanbestedende dienst, waarbij de ins and outs van de te sluiten overeenkomst en van de inhoudelijke kant van de opdracht besproken worden. Hiermee wordt de kans op verschillen in interpretaties voorkomen en wel op een moment dat de sfeer niet vertroebeld is door mogelijke irritaties die onvermijdelijk tijdens de uitvoering van de opdracht ontstaan. Tot een wezenlijke wijziging van de opdracht mag dit niet leiden. Blijkt dat noodzakelijk te zijn, dan zal de aanbestedingsprocedure opnieuw gevoerd moeten worden.

•

Waarschuwingsplichten over en weer

-

Aanbeveling

Bij het constateren van een wezenlijke vergissing door een inschrijver: biedt deze de mogelijkheid zich terug te trekken.

•

Professionaliteit van de aanbestedende dienst

-

Aanbeveling 1

In de professionaliteit van de aanbestedende diensten dient geïnvesteerd worden. -

Aanbeveling 2

Aanbestedende diensten dienen minder gebruik te maken van externe diensten.

•

Kosten gemoeid met meedoen aan aanbestedingsprocedure door inschrijvers

-

Aanbeveling

De administratieve kant van de aanbestedingsprocedures, die project/opdracht-onafhankelijk zijn, dient veel verder gestandaardiseerd te worden.

•

Al dan niet eenzijdige inhoud van contracten

-

Aanbeveling

Onderzoek of de inhoud van contracten inderdaad eenzijdiger ten nadele van de opdrachtnemers wordt en of het wenselijk is, zo deze bevinding werkelijkheid is, daar iets aan te doen.

•

Integriteit

-

Aanbeveling

Investeer in integer gedrag door meer dan alleen gedragscodes te formuleren. Stimuleer zulk gedrag bij beide partijen door middel van trainingen e.d.

Bijlage 1: Verslagen van gevoerde gesprekken (geanonimiseerd) Woord vooraf Er zijn in totaal 21 gesprekken gevoerd: (a) 5 personen afkomstig uit de adviseurswereld (raadgevend ingenieurs en architecten), (b) 5 uit de wereld van de uitvoerende bouw (van een bedrijf werd 2 keer met iemand gesproken), (c) 3 personen uit de wereld der projectmanagers die aanbestedende diensten bij aanbestedingen bijstaan, (d) 2 personen afkomstig van projectontwikkelaars en € er waren 6 gesprekken met verschillende soorten aanbestedende diensten, het laatste gesprek daarvan betrof een persoon werkzaam bij een woningcorporatie. Deze gesprekken zijn deels opgenomen en vonden deels telefonisch plaats. De gesprekspartners hebben allen de verslagen gezien en na meer of minder commentaar (dat verwerkt is uiteraard) de verslagen zoals zij zijn opgenomen goedgekeurd. Afgesproken is dat de verslagen geanonimiseerd opgenomen worden en dat de namen van de gesproken personen alsmede het bedrijf waar zij werkzaam apart opgenomen worden in een bijlage. Nadat een deel van de gesprekken gevoerd was, zijn nog aanvullende vragen gestuurd. Deze vragen en de antwoorden die erop binnenkwamen (niet van iedereen) zijn na de gespreksverslagen opgenomen.

A.

Adviseurs

1.

Gesprek op 21 augustus 2008 (raadgevend ingenieur)

•

Wij komen met de (Europese) aanbestedingsprocedures als volgt in aanraking. Wij schrijven in

als adviseur en wij schrijven bestekken t.b.v. opdrachtgevers en wij schrijven soms samen met aannemers. Wij assisteren aannemers bij het maken van een prijs. Vanuit die laatste positie merk je soms dat de vraag niet altijd goed gesteld is. Dat komt omdat de aanbestedende diensten nog niet zo ver zijn om een vraag zo te stellen dat daar een passende prijs op afgegeven kan worden. Wij zijn vaak niet in staat om in concurrentie een scherpe prijs maken. •

Voorbeeld: ziekenhuis groot deel engineering bij aannemer gelegd, de aannemer moet verzinnen

hoe hij het moet doen, terwijl overleg met architect niet mogelijk is. In die fase moet een ontwerp dus gemaakt worden en een concurrentie prijs onder die omstandigheden kan niet. •

Normaliter maak je een VO en DO, het kost je een jaar om zo ver te komen. In deze periode spar je

met de betrokken partijen en dan moet de aannemer een prijs geven. De aannemer moet dan weten hoeveel wapening in beton, afmetingen, afwerking e.d. Dus ofwel de aanbestedende dienst komt zelf met een uitgewerkt plan of de aannemer doet dat. De meeste bestekken zijn goed uitgewerkt en daar kan een goed prijs op afgegeven worden. Dat het niet goed gaat, is wel iets wat je ziet toeneemt. •

De opdrachtverlening aan het bureau gebeurt wel onderhands. Maar soms wordt er een

aanbesteding uitgeschreven en dan weet je nog niks en dan moet je een prijs afgeven, terwijl je onvoldoende geïnformeerd bent. De adviesuren om een plan te gaan maken zijn moeilijk in te schatten afhankelijk van loopt het project moeilijk, wat doet de architect, wat voor wijzigingen komen er, hoe veel onverwachte vertraging etc.

•

Maar waarom dan geen afspraak voor een bepaald aantal uren met bijvoorbeeld een marge, zo

zou ik willen vragen. Dat betekent dus dat je alleen een tarief afspreekt en dat gebeurt niet. Men wil in het algemeen een vaste prijs. •

Een aanbestedende dienst vraagt een bepaalde prijs, maar als het werk duurder wordt dan

kunnen wij niet een sponsor worden van de overheid. He probleem is dan dat wij als adviseur zitten met onze verantwoordelijk inzake constructieve veiligheid. De overheid maakt daar soms gebruik van. De opdracht had beter geformuleerd moeten worden, dan wel meer uren ter beschikking hadden gesteld worden. •

Hoe los je dit op in de aanbestedingsfase? Zou je dat in deze fase onder de aandacht van partijen

moeten kunnen brengen? Ja antwoord ik daarop. •

Men vraagt een prijs in een fase dat wij niet de middelen hebben om een prijs af te geven. Zou dat

bij de inlichtingenbijeenkomst besproken moeten worden? Oplossing die gebruikt wordt in onze situatie is dat wij vaak niet via aanbesteding aan werk verkrijgen. De vergelijking met de huisarts wordt getrokken: die vraag je ook niet aan het begin van het jaar om een opgave, want je weet niet hoeveel uren je hem nodig hebt. •

We moeten veel doen voor de aanbestedingen, terwijl je niet precies weet wat de aanbestedende

dienst wil. Aan mensen die niet weten wat wij doen, moet je uitleggen wat wij doen. •

Mondelinge visiepresentatie: is van belang om gevoel bij adviseur te krijgen. Je moet niet je keus

laten bepalen doordat een adviseur 5 euro goedkoper is. Dat is irrelevant bij ons soort werk. •

Een aannemer is op een gegeven moment in staat een prijs af te geven en als er niet genoeg

gegevens zijn, kan hij er om vragen normaal gesproken. Maar ons werk is met die positie niet vergelijkbaar. Waarop besteed je aan bij een adviseur? •

Ik heb met allerlei aanbestedingsprocedures te maken gehad. Referentieprojecten moeten

aangeleverd worden, steeds de megabureaus komen er aan te pas. Wij hebben daar ook wel last van. De aanbestedende dienst beseft vaak niet dat bij die grote bureaus niet altijd ervaren personen aan de opdracht werken. •

De vragen worden vaak niet goed gesteld. De eisen worden niet genuanceerd genoeg

geformuleerd. De opdrachtgever moet professioneler te werk gaan en zonodig moet men derden inhuren. Dat gebeurt ook niet. •

Al de informatie die wordt verlangd, is te veel. Iedere aanbestedingsprocedure is weer anders, het

is nauwelijks mogelijk om dit voor te bereiden met het oog op verschillende procedures. Er is behoefte aan standaardisering aan het stellen van de eisen. •

Ook bij ons komen net als bij de architecten de grote bureaus steeds boven drijven omdat zij het

altijd winnen met de referentieprojecten. •

Als er voldoende professionaliteit is, kun je met een schriftelijke vragenronde aan de slag.

Problematisch is dat aanbestedende diensten vaak niet weten wat ze willen en dan maar gaan aanbesteden om aan een adviesbureau te komen. •

Het bezoeken van een referentieproject is wel zinvol ook voor ons soort werk. Dat heeft zeker een

toegevoegde waarde en draagt bij aan de vertrouwensrelatie. Je kan niet volstaan met het vastleggen van

die relatie in termen van werkzaamheden in je overeenkomst. Dat aspect van de verhouding met de huisarts leg je ook niet vast in het contract. •

Het komt vaak voor dat plannen veranderen (ruimte A komt boven in plaats van beneden, het

gaat hier niet om zozeer meer vierkante meters) nadat de raadgevend ingenieur al aan boord is. •

Met de huidige regelgeving is het lastig dit soort diensten aan te besteden. Je kiest een

dienstverlener, terwijl bij de aannemer er gekozen wordt voor een prijs/werk. De aanbesteding is onvergelijkbaar. •

De wijze waarop u de concurrentiegerichte dialoog beschrijft, spreekt mij erg aan. Wij gaan

eigenlijk zo te werk met de adviseurs (accountant etc) die wij weer aantrekken. Wij zouden graag zo gekozen worden. Het gaat bij ons soort diensten om de selectie en niet om de prijs/opdracht. •

De hoeveelheid werk die wij moeten doen voor iedere aanbesteding is gigantisch. De drempels

om (Europees) aan te besteden, zouden omhoog moeten. En de vragen/bewijzen verminderd. •

Wij schrijven niet in over de grens, we zijn onbekend met de buitenlandse

praktijk/taal/regelgeving en tot nu toe is het niet nodig, voldoende werk hier.

2.

Gesprek 26 augustus 2008 (architect)

•

De heer X is van huis uit bouwkundige. Architectuur en technische kant van het ontwerpen

worden geïntegreerd uitgevoerd door het bureau waar X werkzaam is. •

De kosten, waarmee aanbestedingen gepaard gaan, zijn enorm. Een realistische benadering is dat

hiermee 1/3 van de jaarwinst teniet gedaan wordt. Het is een vorm van ‘winstverpulvering’. Het gevolg is dat de overhead om hoog is gegaan. Dit zijn niet productieve uren. Er zijn voortdurend drie personen bezig met alles rond prijsvragen. •

Het voordeel van het feit dat aanbesteed moet worden, is dat er kansen gecreëerd worden, waar

die er vroeger niet waren. Markten worden toch wel opengebroken. Sommige plaatsen zijn bereikbaar die dat voorheen niet waren. Wel is daartoe vereist dat de eisen op een goede manier gesteld worden. Een voorbeeld: het ontwerpen van een brandweerkazerne vereist bekwaamheden die niet per se heel anders zijn dan het ontwerpen van een gemiddeld ander gebouw. Worden nu eisen gesteld die eenzijdig op het bouwen van brandweerkazernes zijn gericht, dan wordt de markt niet zo groot als hij zou zijn, zouden eisen gesteld worden in meer projectonafhankelijke termen. •

Een voordeel van aanbestedingen is dat er verrassingen kunnen komen in het ontwerpen, omdat

er kansen geboden worden om innovatief te werk te gaan. •

Naarmate men vaker meedoet aan inschrijvingen groeit de bedrevenheid er in en kan men er

efficiënter mee omgaan. Dit geldt voor beide partijen. Omdat alles aanbesteed wordt, kun je soms ook afzien van meedoen met een aanbesteding. •

Standaardisatie en het vaker werken met eigen verklaringen zijn wel punten waar nog winst in

efficiency te behalen is. Teveel aanbestedende diensten willen feitelijk wel hetzelfde, maar stellen hun vragen toch net even anders, waardoor het weer maatwerk wordt om projectonafhankelijke informatie aan te leveren. Selecteren van referentiewerken met een eigen format van een aanbestedende dienst zou mogelijk zijn, als maar niet te afwijkend van andere aanbestedende diensten. Eigen verklaringen nemen toe. Dit is een volwassen methode van aanbesteden.

•

Het gevoel bekruipt de heer X wel eens dat de aanbestedingsprocedure in concrete gevallen wel

eens een wassen neus is. Dat er sprake is van een doorgestoken kaart, maar dit gevoel is niet hard te maken. Het gevoel is ingegeven door dat soms ‘idiote’ eisen worden gesteld, zodat de beoogde architect gekozen wordt. Een voorbeeld betreft een aanbesteding waar men onlangs mee te maken had en waarbij als ervaringseis werd gesteld dat men minimaal een brandweerkazerne had gebouwd. Om een brandweerkazerne goed te kunnen ontwerpen is die ervaring niet nodig. Op zo’n moment krijgt men het gevoel dat naar een bepaald bureau wordt toegeschreven. •

Directe verkrijging heeft wel de voorkeur, dus buiten de aanbesteding om. Maar aanbestedende

diensten hanteren in beginsel een procedure. •

In de eerste fase gaat alles schriftelijk. Dit is voor die eerste ronde ook wel afdoende; een

mondelinge toelichting is in die fase niet nodig. Als je kijkt wie er door komt in de 1e ronde: dat zijn meestal goede bureaus. Al met al: als opdrachtnemer voelt de heer X zich niet tekort gedaan in die fase. •

We hebben voldoende omzet en referentie projecten als we maar voldoende schieten komen we

er wel door een keer. Vrij gemakkelijk komen we in de 2e ronde. Voor beginnende bureaus ongenadig systeem, combinatievorming is wel een alternatief maar toch altijd gedoe daarbij. •

In de tweede ronde hoop je dat je met aardige gezicht en voorkomen er door komt.

•

In de tweede ronde worden veel kosten gemaakt, want dan pak je uit en wil je de opdracht niet

mislopen vanwege een klein dingetje. •

Bij de visiepresentatie is het zo, zo hebben onderzoeken aangetoond, dat in de eerste 12 seconden

wordt beslist of je er door bent/of je gewild bent of niet. •

Varianten van gesprekken: nota van inlichtingen moment, waar je vragen mag stellen aan de

commissie. Nadeel is dat het tijdintensief is. Maar je weet wat voor mensen de opdrachtgever is. De concurrentie zit daarbij. Soms zie je ze bij de tweede ronde in de wachtkamer. •

De gang van zaken rond de informatiebijeenkomst wordt geschetst.

•

Het presenteren van het bureau is een goede zaak en belangrijker dan alle administratieve

kwesties die aan de orde komen in de procedure. Visiepresentatie: wie is het bureau, hoe wordt de opdracht opgevat, hoe heeft men er vorm aan gegeven? Een envelop met uitwerking wordt ingediend. Dan de presentatie, je voelt of je een kans maakt of niet. Men ziet pas op die dag waar je mee komt. Soms men wel vooraf al een boekje of management samenvatting. Voorkeur om daar een presentatie te geven, opdat verrassingseffect niet weg is. Een van ons let op de gezichten van de aanbestedende dienst en wij schatten dit in het algemeen goed in. •

Bij architectonische opdrachten spelen persoonlijke factoren een rol, anders kun je geen gebouw

maken. Met persoonlijke factoren wordt bedoeld: de “klik”, Architecten accepteren dat, en zullen om die reden niet snel ageren tegen de uitkomst van een procedure. Waar het om subjectieve factoren gaat, die met de opdracht te maken hebben, kunnen architecten daar mee kunnen leven. Maar dat het een ander verhaal is, indien opdrachten vergeven worden om redenen van persoonlijke vriendschappen of andere niet opdracht gerelateerde subjectieve factoren? •

De commissies, die oordelen over achitecten-inzendingen bestaan vaak uit iemand van de zijde

van de opdrachtgever die daadwerkelijk van het gerealiseerde gebouw gebruik zal gaan maken, een

stedebouwkundige, iemand van het bestuur van de opdrachtgever en mogelijk iemand van buiten de organisatie. •

Een contactmoment gelegen voor de visiepresentatie komt in 20% van de opdrachten voor. Van

deze informele gesprekken, die soms aangekondigd zijn, komt vaak maar niet altijd informatie terug. Het zou zo moeten zijn dat alle partijen over dezelfde informatie beschikken. Van deze informele gesprekken maakt niemand een punt van. Zo’n gesprek is vaak in een vroeg stadium, en in die fase worden algemene vragen gesteld nog zonder dat oplossingen aan de orde komen. Waarom heeft men deze informele momenten? Vanuit de opdrachtgever geredeneerd: om toch zo vroeg mogelijk gevoel bij deze architect te krijgen en omgekeerd dat de architect gevoel bij de opdracht en de opdrachtgever krijgt. Dit komt het mogelijke succes ten goede. Het ontwerp zal na zo’n informeel moment beter toegesneden zijn op de vraag. Dit soort informele gesprekken hebben dus wel een toegevoegde waarde. Dat gesprek zou inderdaad met meer mensen tegelijk kunnen plaatsvinden. In zeker 4 gevallen is zo’n informeel gesprek aan de orde geweest. •

Van belang is het tijdstip van de nota van inlichtingen en het hebben van een

informatiebijeenkomst: te vroeg dan kunnen er geen goede vragen gesteld worden. Maar de architect bepaalt wanneer hij aan het werk gaat, dus de opdrachtgever kan het niet altijd goed inschatten. •

Het komt voor dat de aanbestedende dienst met 2 of 3 overgebleven gegadigden gerealiseerd

werk bezoekt. In het algemeen zal men daar afzonderlijk naar toe reizen. Van deze bijeenkomsten wordt geen verslag gemaakt. Tijdens deze visitatie wordt een toelichting gegeven op dat concrete project. •

Corruptie: desgevraagd wordt geantwoord, dat prijsafspraken onder architecten niet voorkomen,

althans daar heeft de heer X se nog nooit van gehoord.

3. Gesprek 2 oktober 2008 (architect) •

In algemene zin wordt het niet als problematisch ervaren dat bij de keus van een architect een

subjectieve factor een rol speelt. Het gaat immers bij de visie-keuze om een gevoelskwestie. Niet uit te sluiten valt dat “oneigenlijke” motieven een rol spelen bij de keus van een architect, maar dat wordt als onvermijdelijk aanvaard. Dit is een gevolg van de subjectiviteit. •

De visiepresentatie is het belangrijkste moment van de aanbesteding van architectendiensten.

Van de mogelijkheid los van deze presentatie vragen te stellen, wordt te weinig gebruik gemaakt. Het gaat bij architectendiensten om het visuele aspect, vandaar dat het stellen van vragen niet zo een grote rol speelt en in een te vroeg stadium plaats vindt. •

Het kan voorkomen dat na gunning de visie op basis, waarvan een bureau gekozen is, wordt

verlaten. Dit kunnen kleine, maar ook grote wijzigingen zijn en hangt af van de interactie tussen opdrachtgever en architect. •

Inlichtingenbijeenkomsten worden ook in deze branche wel georganiseerd, maar zij stellen

weinig voor in verband met het strategische gedrag van de aanwezigen in combinatie met de korte voorbereidingstijd en het gebrek aan toegestane overleg met de opdrachtgever. •

Het onderwerp integriteit leeft niet zo. We kennen de Gedragsregels van de BNA en de

maatschappelijk aanvaarde normen en waarden. Architecten werken niet met prijsafspraken omdat zij de belangen van een opdrachtgever moeten behartigen. Dat vraagt op zich al voldoende integriteit.

•

De concurrentiegerichte dialoog: daar heb ik geen ervaring mee. Het lijkt veel tijd en dus geld te

kosten. Dit is niet echt een goed alternatief voor de visiepresentatie. •

De professionaliteit van de opdrachtgever is een punt van aandacht, vooral gezien de rol van

externe projectbureaus die worden ingeschakeld. De kwaliteit van die bureaus schiet wel eens te kort. Het is trouwens de vraag in hoeverre professionaliteit in onze branche een rol speelt: uiteindelijk is de keus toch een subjectieve. •

Het klopt dat er onredelijke eisen gesteld worden, waardoor met name de kleine bureaus

gedupeerd worden. Geconstateerd kan worden dat in bepaalde branches (ziekenhuizen/scholenbouw) steeds weer dezelfde bureaus terugkomen. Dit is een veel groter probleem dan het gebrek aan contactmomenten. •

De kosten gemoeid met de aanbestedingen zijn enorm, een derde van de jaarwinst kan er wel mee

gemoeid zijn. Problematisch is het gebrek aan standaardisering; iedere aanbesteding is steeds weer anders ingericht. •

Op de stelling ‘de regelgeving zelf schiet niet tekort wat betreft de mogelijkheid om contact te

hebben’ wordt gereageerd met: de huidige contacten bestaan in hoofdzaak uit een briefing of kennismakingsronde, waarbij eventuele vragen worden beantwoord. Voor een echt goede inhoudelijke visie is een intensief contact met de opdrachtgever nodig. •

Voor architectendiensten zijn schriftelijke vragenrondes niet nuttig: hooguit een verduidelijking

van het Programma van Eisen of opmerkingen over het conceptcontract komen aan de orde. •

Op de stelling dat architecten onvoldoende gebruik maken van de contactmomenten die er zijn in

de aanbestedingsprocedures, zeg ik dat valt wel mee.

4.

Gesprek 25 november 2008 (raadgevend ingenieur )

•

Wij treden op als inschrijver op aanbestedingen van diensten van installatietechnische

adviesdiensten. •

Onze ervaring is dat in het algemeen niet de mogelijkheid opengesteld wordt van een

inlichtingenbijeenkomst en ook anderszins is het niet mogelijk om mondeling vragen te stellen. Dat is niet handig, want verschillen van interpretatie dreigen zo altijd. Het communiceren langs de schriftelijke weg heeft een hoog formeel karakter. Om te beginnen is het formuleren van vragen en antwoorden vaak inhoudelijk lastig als het om technische aspecten gaat. Maar de werkwijze werkt ook in de hand dat de wijze van antwoorden formeler is dan bij mondelinge interactie mogelijk zou zijn. Vaak wordt op een vraag geantwoord met: zie de selectieleidraad. Maar daar zit nu juist vaak een onduidelijkheid die je opgehelderd wil hebben. •

Wij proberen herhaaldelijk de aanbestedende dienst te bewegen tot een uitgebreidere toelichting

op de stukken, maar dat heeft zelden of nooit effect. Deze gang van zaken betreuren wij. •

Ik maak graag melding van een procedure waar we onlangs aan meededen. In die procedure was

in maar liefst twee mondelinge vragenrondes voorzien, die plaatsvonden na de selectie. Deze vragenrondes duurden zo’n 30 minuten en vonden plaats in het bijzijn van de aanbestedende dienst en om de beurt de geselecteerden. Wij zaten als gegadigde dus alleen in een ruimte waarin e.e.a. werd doorgesproken en doorgevraagd. Van deze bijeenkomsten werden door de aanbestedende dienst

verslagen gemaakt, die na goedkeuring door de gesprekspartners, naar alle gegadigden gingen. Dit leidde niet tot een aanpassing van de vraag, maar tot een goed formuleren van de offerte. Deze vragenrondes vonden plaats voorafgaand aan de visiepresentatie. De goede gang van zaken werd geborgd doordat de aanbestedende diensten een persoon aanwezig hadden bij deze gesprekken, die met de opdracht niets van doen had, maar alleen keek of alles volgens de regels verliep. De kans op oneigenlijk van welke kant dan ook werd daarmee feitelijk onmogelijk gemaakt. •

Dit soort gesprekken maakt het mogelijk om een zekere emotie die men bij een opdracht heeft

(bijvoorbeeld vanwege eerdere ervaringen met dit type opdracht) te delen met de aanbestedende dienst en om daarmee te zien of men op een lijn zit met elkaar. •

Zouden er inlichtingenbijeenkomsten zijn (zoals die wel bij uitvoerende aannemers voorkomen)

dan vrees ik strategisch gedrag van de inschrijvers bij ons type werk/diensten veel minder. Uiteraard is niet uit te sluiten dat dat wel vertoond wordt. Daarmee wordt de waarde van de inlichtingenbijeenkomst wel minder, maar alles afwegende zou het toch goed zijn als dit soort bijeenkomsten er ook voor diensten toch zouden zijn. •

Het komt mij voor dat de regelgeving wel voldoende contactmomenten toestaat, maar dat

aanbestedende diensten daar niet goed mee omgaan. Dit heeft ten dele met professionaliteit van de aanbestedende diensten te maken. •

De professionaliteit van de aanbestedende diensten varieert. Wij zien wel vaak dat inkopers die

normaliter belast zijn met bijvoorbeeld inkoop van computers nu ook ons soort diensten moeten inkopen, terwijl dat een heel andere kennis vraagt en ook een andere procedure. •

Wij merken daarbij ook dat met name de subjectieve factoren die een rol spelen in de

aanbesteding van ons soort diensten heel verschillend beoordeeld wordt. Factoren die bij de ene dienst met een hoog cijfer beoordeeld worden, komen er bij een andere dienst heel bekaaid van af. Dat maakt het moeilijk voor ons daarop in te spelen. Wij hebben op zich geen probleem met het feit dat subjectieve factoren mede bepalend zijn, want dat is onvermijdelijk bij ons soort werk, maar als deze factoren een rol spelen in een procedure waarbij alleen schriftelijk gecommuniceerd mag worden, leidt dat tot ongelukkige situaties, waarbij wij het gevoel hebben ons niet voldoende duidelijk geprofileerd te kunnen hebben. •

Interpretatieproblemen inzake de vraag worden in de praktijk wel vaak opgelost met de partij

aan wie gegund wordt. Voor de start van het werk vindt vrijwel altijd een opstartgesprek plaats, waarbij de opdrachtgever en degene aan wie de opdracht wordt opgedragen met elkaar om de tafel zitten en alles doornemen. Mocht dat leiden tot het inzicht dat er meerwerk is, of dat de prijs te laag is, dan komt men daar in het algemeen onderling wel uit. Maar het zou wenselijker zijn om dat gesprek tijdens de aanbestedingsprocedure met alle geselecteerden te kunnen hebben. •

Wij merken dat overeenkomsten in toenemende mate eenzijdig worden geformuleerd. Dat zie je

m.b.t. de aansprakelijkheid maar ook bijvoorbeeld m.b.t. de betalingstermijnen, die is volgens de DNR 2005 een maand en daar maakt een inkoper dan drie maanden van. De gevolgschade is ook zo’n punt: wij brengen (schriftelijk) onder de aandacht van de aanbestedende dienst, dat dat door ons niet te dragen is, want niet verzekerbaar, maar daar wordt niet op ingegaan. Het zou helpen als je zoiets wat meer kan uitleggen in een gesprek. Maar ook hier stelt men zich steeds erg formeel op. Dit heeft ook weer te maken met het feit dat aanbestedingen van ons soort diensten door de inkopers in het algemeen worden gedaan

in een aantal keren althans, die wel verstand van potloden inkoop hebben maar niet van de aanbesteding van diensten voor complexe werkzaamheden. •

De kosten van de aanbesteding zijn voor ons minder bezwaarlijk dan voor architecten. Wel kost

het erg veel tijd de uitgebreide documenten die men krijgt in het kader van met name Europese aanbestedingen te bestuderen. Men verwacht dan ook nog dat wij daar fouten uit halen of hiaten in onderkennen en dat melden aan de aanbestedende dienst. Dat is niet altijd mogelijk. De nauwkeurigheid waarmee we die taak uitoefenen wordt mede bepaald door de afzender van de stukken. Is dit een dienst, waarvan je weet dat ze niet vaak aan aanbestedingen van dit soort diensten doen, dan kijk je nauwkeuriger dan bij andere diensten. Men hoort wel eens zeggen: je moet lezen wat er niet staat in de hoop dat je na gunning daar kan scoren. Aanbestedende diensten werken dit gedrag soms in de hand door hun manier van met je omgaan na aanbesteding. •

Aanbestedende diensten zouden er goed aan doen aan te geven in de stukken, waarin zij afwijken

van voorwaarden of eisen die je normaliter zou verwachten. Dat maakt de procedure transparanter vooral gezien de hoeveelheid documenten. Ik zou niet willen verlangen van een aanbestedende dienst dat zij moeten waarschuwen wanneer stukken door de inschrijver worden vergeten of verkeerd zijn ingevuld. Wel vind ik het redelijk dat wanneer een fout is gemaakt met een inschrijving (je vergeet een nul bijvoorbeeld) dat de aanbestedende dienst je in de gelegenheid stelt je terug te trekken. Maar ik vind niet dat zij de gelegenheid zouden moeten bieden om de inschrijving aan te passen. Concurrentievervalsing ligt dan op de loer. •

De aanwijzing ter plaatse: dat komt met name bij renovaties en zo voor. Het is een goede zaak dat

die mogelijkheid er is, maar er zit wel een gevaarlijke kant aan. Je ziet namelijk wel eens dat de opdrachtgever, die met 2 personen vaak aanwezig is, met een paar mensen van een van de inschrijvers aan het praten is. Wat wordt daar gezegd? Weliswaar komt er een verslag van de vragen en de antwoorden die zijn gesteld, maar je weet toch nooit zeker of daar wel alles in komt.

5.

Gesprek op 27 november 2008 (architect)

•

Ik heb ervaring met alle vormen van aanbestedingsprocedures, maar met name met de niet-

openbare procedure. •

De aard van de dienst van de architect maakt dat er tijdens de aanbestedingsprocedure minimaal

2 keer met elkaar gesproken zou moeten worden, uitmondend in de visiepresentatie. Deze gesprekken dienen een op een plaats vinden. •

De noodzaak voor deze wijze van contact zit hem in het feit dat de opdrachtgever in de fase van

een project dat de architect benaderd wordt, nog onvoldoende weet wat hij wil. Dat vereist overleg met de architect terwijl de architect gevoel moet krijgen bij wat de opdrachtgever wil gegeven de moeilijkheden dit op papier te zetten in dit vroege stadium. Anders dan bij de uitvoerend aannemer, die een bestek krijgt en precies weet waar hij op offreert, ligt er gewoon nog onvoldoende waarop de architect kan inschrijven. •

Een inlichtingenbijeenkomst biedt door zijn formele karakter en door het feit dat hieraan

deelgenomen wordt door 3 of meer gegadigden onvoldoende ruimte om dit gevoel te doen ontstaan. Bovendien kan verondersteld worden dat de aanwezigheid van de concurrentie maakt dat je niet het

achterste van je tong laat zien. Overigens komen deze bijeenkomsten bij architectendiensten weinig voor. De meeste informatiewisseling, afgezien van de visiepresentatie, vindt schriftelijk plaats. •

De visiepresentatie biedt wel een moment van een op een contact, maar daar zitten toch

onvolkomenheden aan. Om te beginnen zitten we dan aan het eind van de rit en is het te laat voor het gevoel dat je moet hebben voordat je aan het werk gaat voor de offerte. Daarnaast leert de ervaring dat deze presentaties toch wel zwaar bepaald worden door subjectieve factoren. En wel aan beide zijden: het komt namelijk erg aan op hoe gepresenteerd wordt. Als dat toevallig niet zo goed gaat, of als de wijze waarop dat gebeurt toevallig niet goed valt bij de andere toehoorder terwijl je wel een goed verhaal hebt, dan kun je dus aan het kortste eind trekken op gronden die niet met de inhoud van je werk en met hoe je je werk kan doen te maken hebben. •

Een visiepresentatie wordt vaak gegeven op verzoek van de opdrachtgever. Aan de presentatie

worden punten gegeven bij het gunningscriterium "economisch voordeligste aanbieding". Bij een complexe opgave kan dat nuttig zijn maar dan wel tijdens de selectie van de gegadigden. Met een visiepresentatie bij de aanbesteding wordt weinig gedaan. •

Ik onderken wel dat het hebben van meer contactmomenten in een een op een situatie

bezwaarlijk kan zijn i.v.m. risico’s van integriteit. Daar zit een spanningsveld, maar met behulp van een procesmanager, die verder geen belang bij de opdracht heeft en professioneel opdrachtgeverschap kun je dat toch wel in de hand houden. •

Externe procesbewakers/managers worden zelden aangesteld, ik heb dat nu een keer

meegemaakt en ben daar zeer over te spreken. •

Het klopt dat subjectieve factoren een rol spelen bij de beoordeling van de architectendienst. Ik

vind het desalniettemin vervelend om om die reden een aanbesteding te verliezen. Je doet mee om de opdracht te krijgen. De mening van mijn collega architecten dat het acceptabel is om te verliezen vanwege subjectieve factoren deel ik niet. •

De professionaliteit van met name eenmalige opdrachtgevers schiet te kort. Je merkt dat aan de

soort vragen en de hoeveelheid gegevens die zij verlangen. •

De kosten zijn hoog, en wat vooral storend is, is dat met name de adminstratieve kant van het

aanbesteden (omzetgevevens, certificaten, verklaringen etc.) niet gestandaardiseerd zijn. Wij hebben de zaak zelf redelijk op orde, maar toch moet je voor iedere aanbesteding weer de zaak aanpassen en weer van een notaris een verklaring verkrijgen etc. •

Een waarschuwingsplicht rustend op beide partijen bij de aanbestedingen vind ik een goede zaak.

Wij waarschuwen zelf regelmatig voor onvolledigheid in vraagstellingen etc. in de vorm van vragen. Onze ervaring is dat opdrachtgevers daar hun voordeel mee doen en dat ook doorgeven aan de andere partijen. Wij screenen een aanvraag altijd op de vraag: wat voor werkzaamheden roept deze vraag boven de normale diensten die we moeten verlenen en die direct uit de vraag voortvloeien. Op deze manier behoed je elkaar voor valkuilen na de opdrachtverlening. •

Aannemers gaan daar wel anders mee om, dat wordt ook gestimuleerd door de combinatie van

grote invloed van de prijs tezamen met het inschrijven in concurrentie. Wat je ook ziet, is dat aannemers die geconfronteerd worden met een waarschuwingsplicht in het bestek reageren met de stelling, dat zij daar wel gehoor aan willen geven maar een voorbehoud maken voor het geval zij niet alle stukken

hebben. Ook nemen zij wel eens een voorziening op voor de evt gevolgen van het niet hebben gewaarschuwd, omdat zij niet alles kunnen voorzien, maar dan prijzen zij zich zelf de markt uit. •

Wat betreft de aannemers valt ook op dat er weinig ruimte wordt gelaten voor eigen ideeen van

de aannemers en dat de emvi criteria aan het eind van de dag toch behoorlijk subjectief zijn. •

Ik werk thans met een onderhandelingsprocedure waarbij gesproken wordt met een aantal

aannemers (afzonderlijk van elkaar). Het treft mij dat na de eerste ronde, die vooral gericht is op elkaar leren te vertrouwen, partijen elkaar ook makkelijker bejegenen. Over en weer zie je dat men elkaar wijst op fouten zodat er een goede sfeer ontstaat. •

De architecten worden geconfronteerd in toenemende mate met onredelijke contracten. Dat

gebeurt op twee manieren: de aansprakelijkheid wordt uitgebreid ten opzichte van de DNR of andere standaardvoorwaarden. En wij krijgen vaak een verantwoordelijkheid toebedeeld die niet correspondeert met de taken die worden opgedragen. Daar kan niet over gesproken worden tijdens de procedure. •

Wat betreft de aanwijzing ter plaatse valt mij op dat alleen maar calculatoren naar de

"aanwijzing" worden gestuurd die alleen geïnteresseerd zijn in het berekenen van de kosten. Ze hebben weinig inbreng. Tijdens de aanwijzing wordt de procesinformatie uitgewisseld. Zo worden er afspraken gemaakt over de momenten waarop vragen kunnen worden ingediend en wanneer de nota van inlichtingen wordt verstuurd. De aanwijzing wordt meestal halverwege de rekenperiode belegd. In het algemeen is dat 3 weken nadat de stukken aan de aannemers zijn verstrekt. Dat is eigenlijk te vroeg omdat de stukken dan nog maar net bij de onderaannemers liggen en de onderaannemers hun vragen over de stukken nog niet gesteld hebben. Tijdens de aanwijzing worden er door de aannemers geen vragen gesteld over slimme alternatieven of gelijkwaardige oplossingen. Ze gaan er vanuit dat daardoor de concurrent ook bevoordeeld wordt. Zelden komt er een aannemer met de vraag of er een andere oplossing kan worden gekozen die voordelen voor de aanbesteder heeft. Kortom de aanwijzing heeft niet zo erg veel inhoud. Wel is de schouw van een te verbouwen gebouw heel nuttig. De vragen die er bij de aannemers rijzen worden schriftelijk ingediend en in een nota beantwoord. Om toch voldoende gelegenheid te geven voor het vragen van aanvullende informatie geven we de aannemers de gelegenheid vanaf de aanwijzing tot een week voor de aanbesteding schriftelijk (e-mail) vragen te stellen. We maken dan de afspraak dat wij elke vrijdag een nota van inlichtingen versturen. Bij een groot project kunnen dat wel 5 nota's zijn. In de laatste week voor de inschrijving voegen we alle nota's samen tot één nota. Op zich werkt dat goed en ook tot tevredenheid van de aannemers. •

Bij opdrachtgevers en hun adviseurs is er vaak een weinig soepele houding naar de aannemers als

het gaat om een verzoek om een kleine bestekswijziging. Bijvoorbeeld als het om een afwijking t.o.v. de UAV gaat. Vaak wordt er gereageerd "bestek aanhouden". Het gevolg hiervan is dat bij een overspannen markt een afwijking van de UAV dik betaald moet worden omdat de afwijking vaak als een extra risico wordt gezien. •

De laatste 3 á 4 jaar worden de algemene voorwaarden van het bestek door sommige aannemers

gespeld en vertaald in een (hoog) risico bedrag. In de bestekken komen ook te veel kapstokartikelen voor. •

Wat er ontbreekt aan het einde van de rekenperiode is een dialooggesprek. Het zou erg goed zijn

indien aan het einde van de rekenperiode (voor de inschrijving) er een gesprek zou plaatsvinden tussen aanbesteder en inschrijver. De inschrijver zou in een gesprek moeten toetsen of hij de stukken goed

geïnterpreteerd heeft. De opdrachtgever er op moeten wijzen wat de kapstok- en extra risico-artikelen betekenen voor de inschrijfsom. Verder kunnen de opvallende kostenposten besproken worden. Vaak zijn er verschillende opvattingen over het terrein, tijdelijke voorzieningen en de gevolgen van een doorfunctionerende organisatie van de aanbesteder in het gebouw. •

Naar aanleiding van het gesprek kan de opdrachtgever in een laatste nota van wijzigingen nog wat

zaken rechtzetten. Nieuwe ideeën die de inschrijver in het gesprek inbrengt kunnen alleen in de nota verwerkt worden met zijn toestemming. Aannemers proberen vaak aanbesteders over te halen om toestemming te krijgen alternatieven op te nemen in hun prijs zonder dat dit in de nota komt. Deze concurrentievervalsing dient pertinent afgewezen te worden. •

Voorwaarde voor een effectief dialooggesprek is wel dat de aannemer een vertegenwoordiger

stuurt die het project door en door kent en ter plaatse beslissingen kan nemen. Aan de kant van de aanbesteder moet voldoende kennis aanwezig zijn om de reikwijdte van de opmerkingen van de aannemer te kunnen overzien. •

Deze extra stap in de rekenperiode kost wel tijd en daar wil vaak niemand van horen. De dialoog

vindt vaak plaats nadat het project is aanbesteed en het budget wordt overschreden. Er blijken dan nog vele verkeerde interpretaties te zijn die vertaald zijn in de inschrijfsom en blijken ook vele alternatieven en optimalisaties mogelijk te zijn. Door de ontstane situatie is er bij de aanbesteder en z'n adviseurs grote welwillendheid om aanpassingen door te voeren. De dialoog had voor de inschrijving hetzelfde resultaat kunnen hebben.

B.

Uitvoerend bouwbedrijf

1. Gesprek op 9 september 2008 (uitvoerend bouwbedrijf) •

Het voordeel van de concurrentiegerichte dialoog ten opzichte van de andere procedures, is dat er

meer (mondelinge) contactmomenten zijn met de aanbestedende dienst. Dat verkleint de kans op interpretatieverschillen van schriftelijke stukken en biedt de gelegenheid om vraag en aanbod beter op elkaar af te stemmen. •

Als je een schriftelijke vraag stelt, krijg je vaak maar korte antwoorden die geen of slechts deels

antwoord geven op de vraag en soms ook cirkelredeneringen. •

In het algemeen is contact maar vooral bij de aanbesteding van complexe werken waardevol, ook

bij RAW/STABU bestekken. Je wilt de drijfveren/het belang van de opdrachtgever kennen, dan weet je waarom bepaalde keuzen gemaakt zijn. Dat begrip kan constructief zijn, ook bij verkeerde keuzen van de opdrachtgever. •

Het gebrek aan professionaliteit van aanbestedende diensten: dat kan men in het algemeen zo

niet zeggen. De ene aanbestedende dienst is de andere niet. De zorgsector is niet vergelijkbaar met bijvoorbeeld RWS, die meer ervaring hebben met aanbesteding van complexe werken. •

De opdrachtgever heeft bepaalde bedoelingen voor ogen en deels neergelegd in de

vraagspecificatie, maar bij die vertaling gaat altijd informatie verloren. Wat je daarbij ook wel ziet,

bijvoorbeeld in de zorgsector, is dat er onevenwichtige contracten met een eenzijdige risicoverdeling worden aanbesteed. En daar zou je over willen spreken met zo’n aanbestedende dienst. •

Bij de concurrentiegerichte dialoog is er wel meer contact mogelijk. Maar toch wel enigszins

problematisch is dat de feedback ontbreekt. Aanbestedende diensten horen je aan, men neemt het mee, maar doet men er wel iets mee? Er is waarschijnlijk terughoudendheid aan de kant van de aanbestedende diensten om procedurele fouten te maken, en dat bemoeilijkt de communicatie. Aanbestedende diensten nemen een afwachtende houding aan. In de tweede ronde ziet men dat wijzigingen doorgevoerd zijn, maar men weet niet waarom. •

Een waarschuwingsplicht aan de zijde van de inschrijver wordt vaak expliciet opgenomen in de

aanbestedingsstukken. Wil je het probleem van het niet waarschuwen voorkomen, dan moet overgegaan worden naar langjarige contracten, waarin de marktpartij voor de prestatie wordt betaald in plaats voor de compleetheid van een levering. Onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken (met name de specificaties) zijn dan minder relevant en dienen door de opdrachtnemer zelf te worden opgelost •

De laagste prijs, dan wel een emvi die (grotendeels) door de prijs bepaald wordt, lokt ook uit dat

inschrijvers strakker op de prijs zitten en dus minder geneigd zijn diepgaand van tevoren te contoleren van de stukken op basis waarvan wij inschrijven. Omgekeerd zijn aanbestedende diensten ook veel strikter geworden. De sfeer van geven en nemen is er niet meer. •

Een waarschuwingsplicht ten laste van de aanbestedende dienst: bij formaliteiten moet je niet uit

de aanbestedingsprocedure gegooid worden. Daar moet pragmatisch mee omgegaan worden. Stel je schrijft met een abnormaal lage prijs in, dan zou het verstandig zijn als de aanbestedende dienst zou gaan vragen klopt dat wel. •

Bij de aanbesteding van de Coentunnel hield de aanbestedende dienst een strakke strategie op het

verloop van de dialoog, daardoor werd heel goed geborgd dat alles volgens de regels verliep. Er werd anderhalf jaar lang drie keer per week gesproken met alle drie partijen. Er werden door de aanbestedende dienst verslagen gemaakt. Er waren overwegend dezelfde mensen bij betrokken aan de kant van de RWS. De landsadvocaat was er bij betrokken, een jurist was secretaris, enkele ingehuurde personen, relatief weinig RWS mensen. Technische mensen van de zijde van de aanbestedende dienst waren er onderwerp specifiek bij. •

Er was een plan van aanpak fase (plannen afkomstig van de combinaties), de consultatiefase (over

de contracten) en daarna de dialoogfase die sloot met de inschrijving. •

Enige vorm van dialoog in ieder project zou een goede zaak zijn. Ook bij andere

aanbestedingsprocedures. In de zorgsector wordt bijvoorbeeld ervaring opgedaan met dialoog voor Europees niet aanbestedingsplichtige werken, daar is mogelijk van te leren. •

Cherrypicking: voor zover wij zien heeft dat bij de aanbesteding van de Coentunnel niet plaats

gevonden. De aanpak was heel zuiver. Informatie mocht intern RWS niet mee van de projectlocatie etc. Het dialoogteam leek een goede training gehad te hebben om dit soort gedrag te voorkomen en niet te vertonen. •

Een probleem kan zijn dat als een wijziging in de vraag wordt doorgevoerd dat mogelijk afgeleid

kan worden dat wat de concurrentie in gedachten had.

•

De angst voor niet integer gedrag buiten de formele contacten om: er moet toch wel enig contact

mogelijk zijn om eens wat formele punten van een procedure te bespreken. Maar afstand moet bewaard worden. Het idee dat je met een opdrachtgever/aanbestedende dienst in een auto zou stappen om een project te bezoeken, gaat veel te ver. Ondenkbaar. •

Aanbestedingen kosten erg veel, vergoeding in geval van de concurrentiegerichte dialoog dekt de

kosten maar ten dele. De vergelijking met een winkel die ook open moet zijn om klanten te krijgen gaat niet op. Er gaat heel veel geld in om. De gemaakte kosten worden omgeslagen over de andere werken. Daarom zou overwogen kunnen worden om niet bij drie te eindigen met het trechteren maar bij twee. En er moet te veel uitgewerkt worden. Is dat allemaal nodig? •

Geconstateerd wordt dat er een zekere mate van onevenwichtigheid is zowel wat de

aanbestedingsprocedure betreft als wat de inhoud van de overeenkomsten betreft. De redenering dat je dan maar niet moet inschrijven als er onevenwichtige voorwaarden worden opgelegd, is een te gemakkelijke redenering. Vooral indien je je realiseert dat je als opdrachtnemer je niet altijd mag terugtrekken. In een normale onderhandelingsprocedure zou je bepaalde dingen niet accepteren, maar nu moet je wel.

2. Gesprek 9 september 2008 (uitvoerend bouwbedrijf) •

Bij grote aanbestedingen (concurrentiegerichte dialogen) van de Rijksoverheid wordt nu redelijk

voldoende contact ingebouwd, ook via individuele inlichtingen; bij kleinere aanbestedingen / lagere overheden zou dit ook moeten maar zien we dat minder. •

Algemene inlichtingenbijeenkomsten doen zich niet veel meer voor. Je zit dan maar naar elkaar te

kijken in de hoop dat je iets kan leren van de concurrentie. Of dat je zelf een boodschap door wil geven aan anderen dat er een risico is. Het is vooral strategisch gedrag dat daar vertoond wordt. •

Degenen die daadwerkelijk bij de projecten betrokken zijn aan de kant van de inschrijvers,

hebben wel meer behoefte aan mondeling contact. Ambtenaren aan de zijde van de opdrachtgevers weer minder, zij zijn meer gewend te lezen en te schrijven. •

Algemene inlichtingen bijeenkomst voor dit soort mensen dan nodig? Individuele inlichtingen zijn

nuttig ook voor dit soort mensen. •

Het gaat alleen over design and construct waar wij zicht op hebben. Daar is die behoeefte er al

absoluut. Iedereen (RWS, Prorail) schrijft zijn eigen procedure, zoals in het ARW 2005 wordt beschreven hoe je met elkaar contact kunt hebben, gebeurt het in de praktijk feitelijk vrijwel niet. Dat werkt wel, men spreekt dan met elkaar. In de concurrentiegerichte dialoog zit je echt met elkaar om de tafel en men past deze toe al naar gelang men dat passend vindt. Wordt voor grotere werken met geïntegreerde contracten inmiddels bijna standaard toegepast. •

Bij de niet-openbare procedure wordt het eigen ontwerp besproken. In de praktijk worden

gewoon bilaterale gesprekken/overleggen gepland en dan worden onderwerpen besproken. Begrijp je de vraag, wat ben je van plan te gaan doen, heb je nog vragen, welke richting gaat uw ontwerp etc. Dit gebeurt na de selectie en wel een of twee keer. Dan zit je gewoon aan tafel met elkaar en dat gebeurt met alle geselecteerde partijen. Wel wordt in de procedures verwezen naar art. 3.19 ARW 2005.

•

De dialoog wordt soms, niet standaard, bijgewoond door iemand die er op toeziet dat e.e.a. goed

volgens de regels verloopt. •

Het komt voor dat naar aanleiding van ontwerpoplossingen van inschrijvers de eisen in de

vraagspecificatie worden gewijzigd (verlicht) of genuanceerd. Daarmee worden de andere inschrijvers, die hun ontwerpoplossing hadden afgestemd op de oorspronkelijke, zwaardere eis, op een achterstand gezet. Zou niet moeten mogen, omdat het het level playing field wegneemt. Dit is een reëel gevaar bij de concurrentiegerichte dialoog, maar veel komt dit niet voor iedereen probeert het ook nog steeds heel goed te doen. •

De concurrentiegerichte dialoog in een lichtere vorm voor kleinere werken? Hebben de

gesprekspartners niet echt een beeld van, omdat zij bij kleinere werken niet echt betrokken zijn. Er moet wel iets te ‘dialogiseren’ zijn. Dus niet bij iedere aanbesteding van zeg een simpel rioolwerkje. •

Het ligt in de rede dat bij vergunningen in een bebouwde omgeving gemeenten zelf zoveel

mogelijk regelen, mede omdat daar vaak de kleinere partijen zich zullen aanbieden. Ook dat is een reden om niet de concurrentiegerichte dialoog toe te passen. Je moet de aanbestedingsprocedure afstellen op het werk+contractvorm en de verwachte aanbieders. •

Onredelijke contracten: UAV-GC 2005 vinden wij niet in balans. Te ingewikkeld door al die

annexen, de bodemregeling is in het voordeel van de opdrachtgevers. Te wollig en juridisch opgeschreven, partijen snappen niet wat er staat en wat er staat regelt meestal nu juist niet de problemen die bij D&C het vaakst voorkomen, en dan gaat het mis. Ook het ‘gele boekje van Prorail’ (aanpassing op de UAV-GC 2005) is erg eenzijdig. Niet vervangen door duidelijker taalgebruik, maar nog meer in het voordeel van de opdrachtgever. Wijzigingen behoeven geen overeenstemming meer etc. •

Tijdens de dialoog wordt over alles gesproken, maar de diepgang laat wel soms te wensen over.

Met defensie was er een goed gesprek, redelijk informeel, was echt tweerichtingenverkeer. Meeste moest van de inschrijvers komen, dat is de aard van de procedure. De mogelijkheid werd geboden op het contract commentaar te geven en daar werd ook wat mee gedaan. •

Bij de 2e coentunnel was het minder tweerichting verkeer. Bij de 2e Coentunnel zaten de mensen

van RWS op een podium en wij onderin vergelijkbaar met een zitting. Er was daar weinig echte dialoog. •

Het borgen van het naleven van de regels bij beide procedures (Kromhout en 2e Coentunnel): hoe

dat precies plaatsvond is niet meer bekend. •

Het bedrijf van geïnterviewden laat iedere werknemer, die in dienst treedt, een protocol tekenen

van integer gedrag. Maar een groot punt van aandacht in de dagelijkse werkzaamheden is het niet. Bij de meeste aanbesteders hoef je niet te beginnen om iets oneigenlijks te doen. •

Wat wel voorkomt, is het proberen om de opdrachtgever te bewegen iets mogelijks te maken in

het ontwerp, zoals jij denkt dat het goed is. Als dit een afwijking van de vraagspecificatie/eisen is, kan een opdrachtgever daar niet in mee gaan. Bij de 2e Coentunnel bleek echter, dat alle drie de dialoogpartners onafhankelijk van elkaar aan dezelfde wijziging dachten en is de voorgestelde wijziging door RWS ook opgepakt. •

Waarschuwingsplicht ten laste van de inschrijvers: de opdrachtgever moet zijn bestek op orde

hebben. Wij zijn in concurrentie met anderen 4 of 5 anderen. Als wij denken scherp in te schrijven op een post die mogelijk later anders kan worden, dan pakken we die kans. Dus ja, het beeld, dat geschetst werd

in eerder gesprek dat inschrijvers de aanbestedende dienst niet makkelijk zullen waarschuwen voor de fouten van de aanbestedende dienst, klopt inderdaad. Daar moet ik eerlijk in zijn. •

Noodzakelijk economisch strategisch gedrag in combinatie met de laagste prijs als criterium

maken dat de opdrachtgever weet dat hij na gunning nog wel eens voor extra kosten kan komen te staan. Dat hoort bij het zoeken van een wederpartij door middel van deze aanbestedingsprocedures. •

De opdrachtgever krijgt nu uitgebreide plannen (omgekeerde situatie van vroeger): zou hij een

waarschuwingsplicht moeten hebben? Bij de concurrentiegerichte dialoog mag van de opdrachtgever eerder mag worden verwacht dat hij inschrijver waarschuwt. Dat is wel een goede zaak. Maar verder bestaat er niet echt een idee over. De vuistregel die er nu is in de UAV-GC alles wat je verkeerd las dat moet je bij klussen voor eigen rekening, en alles wat je later wil optimaliseren wil de opdrachtgever verrekenen als minderwerk. Dus geen win-win situatie maar lose-lose situatie voor opdrachtnemer. Een rol moet wel spelen dat de aanbestedende diensten soms minder deskundige personen in dienst heeft. Dus heel veel kun je er niet van verwachten. •

Zonder de concurrentiegerichte dialoog moet je het stellen met de – merendeels digitaal te stellen

– vragenrondes. En soms gaan er te veel nota’s over tafel, waarbij het gevaar ontstaat dat de zaken niet meer goed geanalyseerd worden. Dat gevaar is reëel als je niet kan praten met elkaar. •

Wat is de status van het verslag n.a.v. bilateraal overleg als zulks niet ook in een algemeen verslag

terug komt? Dat vinden wij problematisch. Het ARW zegt dat dit wel een status heeft volgens de geïnterviewde. •

De kosten, gemoeid met aanbestedingen zijn hoog, de kostenvergoeding is marginaal en wij

schrijven dan ook niet zomaar op alles in. Voorbeeld: men ontvangt een vergoeding van € 300.000 voor een inschrijving die je € 2 miljoen kost (aan zo’n bedrag moet gedacht bij een werk van € 100.000.000), dat wordt te kostbaar. •

Opdrachtgevers professionaliteit: verschilt per opdrachtgever en zelfs per afdeling. Dat kun je niet

veralgemeniseren.

3.

Gesprek 16 september 2008

•

Met aanbesteding conform de openbare procedures doen wij niet mee, de inspanning die dan

geleverd moet worden staat in geen verhouding tot de kans het werk te verkrijgen. Mijn ervaring is vooral met de niet openbare procedure. •

De vooronderstelling dat er onvoldoende contactmomenten zijn in de aanbestedingsprocedure

kan ik bevestigen vanuit mijn ervaring. Wij krijgen niet de kans om kennis in te zetten, suggesties om het werk beter uit te kunnen voeren kunnen we niet doen en het delen van informatie zodat er een toegevoegde waarde ontstaat door de kennis van de uitvoerende partijen komt niet of onvoldoende voor. In een aanbestedingsprocedure ben je bovendien terughoudend met het tonen van innovatieve ideeën, omdat dan de concurrentie er mee aan de haal kan gaan. •

In het algemeen stel ik vast dat bestekken slecht zijn. Daar komt bij dat de techniek het onderspit

delft in de verhouding tot het juridische aandeel in de informatie in de bestekken. Het lijkt er ook op alsof men bestekken maakt, die met de knip-plaktoets van de computer tot stand komen; er wordt onvoldoende over nagedacht.

•

De bestekken worden, zij het slecht, ook te ver uitgewerkt. Het zou beter zijn indien

aanbestedende diensten niet verder zouden gaan dan het VO of DO, waarna dan een bedrijf gekozen wordt met wie men in een turnkey achtige verhouding verder tot uitwerking overgaat. •

Wij besteden aan een inschrijving niet meer tijd dan nodig om te komen tot een aanbieding. Het

komt inderdaad voor door de slechte kwaliteit van de bestekken dat er meerwerk ontstaat. De aanbestedende diensten hebben hier zelf schuld aan. Het is niet onze taak om de gaten die zij er in hebben laten vallen, er uit te halen: het is immers zo dat het werk in concurrentie in de markt wordt gezet en er wordt op prijs gegund. Die combinatie maakt dat inschrijvers van nature terughoudend zijn met het herstellen van gebreken in de bestekken. •

Daarom zou het inderdaad beter zijn om in de aanbestedingsprocedure met elkaar om de tafel te

kunnen zitten en het bestek door te spreken. •

Er wordt weinig anders gecommuniceerd tijdens de aanbestedingsprocedure dan schriftelijk.

•

Er is ook te weinig vertrouwen over en weer.

•

Integriteit is een aandachtspunt, een gedragscode heeft echter maar een beperkte reikwijdte. Die

zijn meer theorie dan praktijk. •

Wij hebben ervaring met de concurrentiegerichte dialoog. Ik heb daar geen lekker gevoel aan

overgehouden. Met name omdat in die situatie na een aanbesteding opnieuw (met dezelfde inschrijvers) de concurrentie aangegaan moet worden.

4.

Gesprek op 29 september 2008 (van het zelfde bedrijf als de gesprekspartner van gesprek

1) •

Algemene indruk is dat het aantal contact momenten ontoereikend is. Hoe groter het project hoe

meer behoefte je hebt aan informatie. Bovendien er komen vaak dooddoeners als antwoord. Helaas kom je regelmatig in situatie dat je denkt laten we maar onze vragen maar stellen, maar op echt goed en deugdelijk antwoord rekenen we lang niet altijd. •

Op de helft van de vragen komt een goed antwoord. Op de andere helft niet. Dit heeft te maken

met het onderscheid tussen vragen als hoe doorgronden/interpretatievragen van contractstukken en vragen die heel eenvoudig te beantwoorden zijn. Over de interpretatie-aspecten laat men zich niet uit. Men reageert dan met de opmerking: ‘zie bestek’, alsof wij het bestek niet gelezen zouden hebben. De stukken zijn helder volgens de aanbestedende dienst en men begrijpt niet dat er iets te vragen is. Omdat er geen gesprek is, kun je je vraag niet toelichten ten einde aan te geven, waarom je het niet snapt. De vragenstroom is meer contractueel/juridisch gestuurd dan dat het gaat om inhoudelijke antwoorden. De juridische kant van de vragen beïnvloedt de wijze van vragen en antwoorden. •

Angst om over de schreef te gaan bij opdrachtgevers is groot.

•

We komen nog wel eens tegen dat we ons zorgen maken over gekozen systemen (bijvoorbeeld

een bepaald paalsysteem). Dan maken wij dat kenbaar, waarop waarschijnlijk de aanbestedende dienst zich tot de constructeur wendt met de vraag wat hij van de opmerking vindt. Die zal dan, naar onze inschatting, niet zomaar zeggen, dat klopt wel wat die inschrijver zegt. En vervolgens komt het antwoord richting ons, dat het wel goed is. Er is geen inhoudelijke discussie mogelijk. Je komt technisch inhoudelijk

niet verder. Wij denken dan maar: we hebben het in ieder geval gemeld, zodat ons niet te verwijten is dat iets niet gemeld is. Men denkt juridisch defensief en niet inhoudelijk technisch. •

Ook wij stellen wel eens vragen om het vragen stellen zonder dat we rekenen op een echt

antwoord. Je mist een moment dat je openlijk kan sparren met de andere partij, dat mag wat mij betreft ook in aanwezigheid van de concurrenten. Waar het gaat om een alternatief zou dat anders kunnen liggen. Dan wil je niet per se anderen erbij. •

Gelijkwaardige informatiedeling is wel iets dat in acht genomen moet worden.

•

De inlichtingenbijeenkomst is wel bedoeld om met elkaar van gedachten te wisselen over vragen

die er zijn, maar deze is te formeel . In theorie is het een goed idee deze bijeenkomst. De regelgeving schiet niet tekort, maar de belangen etc spelen een rol. Stel dat de constructeur ook twijfelt in het voorbeeld van het paalsysteem en hij zegt dat bij de informatiebijeenkomst, dan wordt dat genotuleerd. Je krijgt nooit een echt antwoord om die reden. Je zou willen praten zonder dat dat juridische consequenties heeft. De aanbestedende dienst zou naar aanleiding van aarzelingen kunnen zeggen: prijs het omschreven systeem af. Het gaat om het beheersen van risico’s bij bouwen. •

Soms sta je ook voor de keuze om maar niets te vragen en om daar later maar mee te komen na

sluiten van de overeenkomst. Omdat vragen niet altijd zaken verduidelijkt. •

Vergelijk ik het komen tot een contract bij niet-aanbestedende diensten als opdrachtgevers: daar

kun je mee onderhandelen/overleggen en voor het begin van de bouw zijn veel meer dingen gezamenlijk opgelost. Bij aanbestedingen verschuif je de oplossing van problemen naar de contractuele fase terwijl bij niet-aanbestedende diensten, dat vooraf mogelijk is en ook vaak gebeurt. •

Voor dat je aan het werk begint en na gunning, zou er een moment moeten zijn dat duidelijk

wordt besproken hoe iedereen alles begrijpt. Daar zou tijd voor genomen moeten worden. Dat gebeurt bij aanbestedende diensten eigenlijk alleen na een mislukte aanbesteding wanneer men op de onderhandelingsprocedure is overgegaan. Dan krijg je een veel rustiger manier van totstandkoming van de overeenkomst. En snap je veel meer wat de bedoeling van elkaar is. Het is heel menselijk dat men elkaar soms totaal anders begrijpt, maar als je daarover kan praten wanneer je dat bemerkt dan los je veel op enerzijds en anderzijds, de kans dat je elkaar verkeerd begrijpt, is groter wanneer je alleen maar schriftelijk communiceert of in een gespannen juridische omgeving als een inlichtingenbijeenkomst. •

Je zou bijna blij moeten zijn dat de procedure mislukt, want dan komt de

onderhandelingsprocedure in beeld. Dan komen we in gesprek. Hoe bedoel je dat nou? Vanuit mijn bedrijfsvoering hoop ik wel eens dat een aanbesteding mislukt. •

Het is niet zo dat de Europese aanbesteding per definitie stuitend is, maar de manier waarop je tot

een contract komt, verschilt heel erg met hoe dat bij sommige private partijen plaats kan vinden (ook daar gaat het contact soms niet goed, maar dat gebeurt niet vanwege aanbestedingsregels). •

Met de concurrentiegerichte dialoog heb ik nog geen ervaring. Het lijkt mij wel te helpen voor het

probleem wat hiervoor aan de orde is geweest. •

Waarschuwingsplicht ten laste van de aanbestedende dienst, daar voel ik wel voor. Ik heb

meegemaakt dat ik gewaarschuwd werd voor een te lage prijs. De opdrachtgever vroeg mij in overweging te nemen me terug te trekken. Ik waardeer dergelijk handelen. Het behoeden van mensen voor debacles is

ook in het voordeel van de opdrachtgever, want het geeft spanningen in de uitvoering als je te laag inschreef. •

Kosten van de inschrijving: wij schrijven niet zomaar in om te zien hoe de hazen op dit moment

lopen. Daarvoor zijn de kosten te hoog. Als we inschrijven doen we dat omdat we serieus een kans willen maken. 0,5-1% van de bouwsom is gemoeid met inschrijven. Een ton is niets. We besteden net zoveel aan calculeren als we verdienen. •

Opdrachtnemers zijn dan ook terughoudend om overal maar op in te schrijven.

•

Professionaliteit van de aanbestedende diensten: bestekken worden niet goed geformuleerd etc.

Dat onderschrijf ik, het is ook lastig om te zeggen sommige diensten zijn beter dan andere. Over het algemeen is het niveau slecht enkele uitzonderingen daargelaten. Wij krijgen vaak de indruk dat wij de eersten zijn die naar een bestek integraal kijkt. •

Kern van het probleem is, de overheid stoot veel mensen af waardoor men zelf weinig kennis in

huis heeft. Het inhuren van veel adviseurs leidt tot geringe betrokkenheid van die personen tot het bestek omdat ze slechts verantwoordelijk zijn voor een deel van het ontwerp. Daar zit een afstandelijkheid in, waarbij ook nog komt dat deze adviseur (of diens bedrijf) eigenlijk geen last heeft van fouten in het bestek. Rond projecten ontwikkelt zich een zogenaamde ‘grijze wolk’ van adviseurs rond een project. Hierdoor heeft het niveau van de besteksstukken vaak dubieuze trekken. Niemand is verantwoordelijk voor het geheel. Koppel daarbij de beperking van de aansprakelijkheid voor adviseurs. •

Integriteit: bij de aanbestedende diensten is men erg bang voor schendingen van integriteit. Wij

doen veel aan beleid op dit punt: Bijvoorbeeld richtlijnen over geschenken en wij hebben ook cursussen over hoe integer te handelen . Deze moeten gevolgd worden als men in dienst komt. Wij hebben daar ook informatie over op onze site. Wij maken hooguit één keer per jaar mee dat er oneigenlijk gedrag vertoond is, dat dit leidt tot ontslag van een medewerker. •

Het is wel iets dat van twee kanten moet komen. We horen wel eens van de andere kant: waar

blijft mijn keuken? Het is geen schering en inslag, maar het gebeurt wel. Uiteraard gaan wij hier niet op in. Het beeld is wel dat dit de laatste jaren sterk is afgenomen. •

Contracten in toenemende mate eenzijdig: wij hebben sterk de indruk dat dit aan de orde is en dat

deze eenzijdigheid toeneemt. De ‘grijze wolk’ heeft hier ook mee te maken, zij willen een toegevoegde waarde leveren en gaan dan bijvoorbeeld maar sleutelen aan algemene voorwaarden als bijvoorbeeld de UAV die evenwichtig is samengesteld. Veel rechten van de aannemer worden geschrapt. Dat leidt tot een gevoel qua prijsstelling en benadering van een project, wil je daar wel aan beginnen. Door het lezen van de algemene voorwaarden, waar ik altijd mee begin, besluit ik regelmatig om niet eens in te schrijven. Ik reageer veel rustiger als ik zie dat de UAV van toepassing is, maar als daar aan gesleuteld is dan voel je je daar niet prettig bij. Dat is wel een trend.

5.

Gesprek met op 2 oktober 2008

•

Heeft vooral ervaring met DBFM contracten en PPS tenders, in dat kader met vooral de

onderhandelingsprocedure. Voorts is er ervaring met de concurrentiegerichte dialoog. •

De concurrentiegerichte dialoog is een goed instrument. De kwaliteit van de dialoog is mogelijk

een punt van aandacht, maar niet de hoeveelheid van de contactmomenten. Het is nog een te eenzijdig

gebeuren. Het is niet altijd een dialoog: de aanbestedende dienst hoort aan, neemt mee maar wisselt nog niet voldoende uit. Het proces is in dat opzicht voor verbetering vatbaar. •

Soms kon er snel gereageerd worden door de andere partij en soms was daar meer tijd mee

gemoeid. Ons inziens zou dat sneller kunnen, men moet sneller schakelen met elkaar. Dat men de tijd neemt goed uit te wisselen met elkaar is goed, maar daarna moet snel gereageerd worden op waar de marktpartij mee komt, zodat deze verder kan. •

Tijdens de evaluatie van dit project is dit aan de orde gesteld. De procedure was zo ingestoken dat

wij als marktpartijen vooraf mandaat verkregen hadden van de raden van bestuur, maar dat was aan de kant van RWS anders georganiseerd. Daar moest teruggegaan worden naar hogere personen in de organisatie, waardoor beslistrajecten onnodig lang duurden. •

Onze indruk tijdens de concurrentiegerichte dialoog is dat integer met de informatie is omgegaan.

Het mailverkeer was duidelijk gescheiden etc. Menselijke fouten liggen op de loer, maar in zekere zin is men bereid dit risico te nemen. •

Bij de meer klassieke openbare en niet-openbare aanbestedingsvormen kun je als partij niet

exclusief praten met de opdrachtgever, dat kan bij de concurrentiegerichte dialoog wel. Dat zie ik als een goede mogelijkheid om oplossingen af te tasten en is bij deze procedure een zegen. •

Kan een marktpartij aantoonbaar meerwaarde leveren dan is concurrentiegerichte dialoog een

goed instrument, ook bij de wat eenvoudiger werken. In de laatste situatie hoeft het ook niet zo uitgebreid opgetuigd te worden als wij meemaakten. •

Het is altijd goed om de wensen en verwachtingen af te stemmen met hoe de marktpartij er naar

kijkt. Ook kun je iets doen aan de eenzijdigheid van de contracten die je ziet bij met name de DBFM contracten (zijn feitelijk geen PPS in de ware zin maar gewoon keiharde contracten waarbij een marktpartij zich gemandateerd verder in het publieke domein begeeft). •

De stelling dat een opdrachtgever niet geinteresseerd is in alternatieven of een dialoog, zie ik als

een van iemand die zegt: ik weet alles wel. Enige bescheidenheid zou toch wel passen. Het is toch beter dat gezegd wordt: denk mee. Hoe kun je alles zelf bedacht hebben en zou de marktpartij er niets aan toe kunnen voegen. •

Professionaliteit van de aanbestedende diensten: ik zie een tweedeling ontstaan. De top van veel

aanbestedende diensten weet waar men naar toe wil. Maar men slaagt er nog niet in dat aan de basis voldoende duidelijk te maken. Daar zien ze nieuwe contracten als concurrentie voor hun werkzaamheden. Aanbestedende diensten doen voorts minder zelf, maar ze moeten nog wel kunnen beoordelen wat gedaan wordt door de markt, terwijl ze minder werk zelf doen. Daar zit dus een spanningsveld. Het toetsend vermogen schiet te kort en je hoort daardoor ook als antwoord op vragen bij inlichtingen voor bestekken: staat in het bestek. Omdat men zelf niet goed snapt wat er gevraagd wordt. •

De sleutelposities van een onderneming moeten in eigen handen zijn, zo luidt de filosofie van onze

onderneming. Ervaring over vitale onderdelen van processen moet je zelf in huis hebben. En dus moeten aanbestedende diensten op sleutelonderdelen mensen in huis hebben en niet afhankelijk zijn van adviseurs van buiten. Je moet die mensen zelf in dienst hebben opdat je kennis in eigen handen is. Huur je een extern adviseur in, dan bouwt die kennis op ten laste van een aanbestedende dienst, die dan niet in zich zelf investeert. De kennis wordt daarmee ook vluchtig.

•

De inlichtingenbijeenkomsten: het is een excuus om te kunnen zeggen dat er gelegenheid geboden

is om vragen te stellen. Beide partijen maken zich schuldig aan strategisch gedrag. Misschien zag ik wel gaten in het bestek, maar daar kan ik ook later mee komen, dus ik hou mijn mond. Je wekt met standaardbestekken en traditionele procedures, bijgewoond door 300 mensen, dit soort gedrag op. Daarom is ook de concurrentiegerichte dialoog in het leven geroepen, opdat je echt kan praten en zonder dit strategische gedrag. Je gaat geen vragen stellen waarmee je eigen voordeel kwijt bent, je gaat de concurrentie niet op ideeën brengen. Zodra je over projecten praat dan komt strategisch gedrag om de hoek. Praat je over processen dan gaat het heel anders, dat is wat bij de concurrentiegerichte dialoog gebeurt. •

Integer gedrag wordt bij ons geborgd doordat alle werknemers een gedragscode hebben

getekend. Voorts hebben wij cursussen op dit gebied en is er een meldpunt. •

Bij de concurrentiegerichte dialoog kun je met heel andere oplossingen kunnen komen en dat

maakt dat de aanbiedingen niet vergelijkbaar zijn. Mocht er nog sprake zijn van verleiding in horizontale verbanden, dan maakt deze procedure dat feitelijk onmogelijk. Wij praten met andere aanbieders van andere diensten en niet met collega bedrijven. Op deze manier is aanbesteden een goede zaak. Je wil gelijkwaardig worden met de opdrachtgever en de concurrentiegerichte dialoog maakt dat mogelijk. Je moet kunnen zeggen tegen een aanbestedende dienst: dat kan beter of anders en dat kun je ook zeggen in deze procedure. •

De kosten vormen een punt van aandacht, ze zijn hoog, maar we verdienen het terug in de

overeenkomst. Door middel van standaardiseren, minder dialoogproducten, meer efficiency, niet meer iedere keer een andere partij zoeken zijn wegen waarlangs de kosten te drukken zijn. Het is niet alleen iets dat de overheid te verwijten is.

C. Projectmanagers (staan aanbestedende diensten bij bij aanbestedingen)

1.

Gesprek op 5 september 2008

•

De heer X is werkzaam bij een projectmanagement bureau, dat zich o.a. bezighoudt met het

adviseren van aanbestedende diensten. •

Strategisch gedrag van inschrijvers is een herkenbaar fenomeen. De gedachte is uiteraard de

concurrentie niet slimmer te maken. •

Er heerst veel wantrouwen tussen beide partijen. Dat geldt ook voor de Heer Roest, die helaas

herhaaldelijk ‘zijn neus heeft gestoten’. Dit betreft dan met name de uitvoerende partijen en in mindere mate de installatiesector. Deze ervaringen heeft de heer Roest niet met architecten, die veel klantgerichter zijn. •

Een aanbeveling zou kunnen zijn meer vrijheid aan de markt te laten door meer gebruik te maken

van prestatiebestekken. Deze bestekken verlangen echter wel dat er meer gesproken kan worden tijdens de aanbestedingsprocedure. De concurrentiegerichte dialoog, waarmee de heer Roest geen ervaring heeft, lijkt daar een mooie methodiek voor te zijn.

•

Het opdrachtgeverschap schiet in professionaliteit tekort. Dat heeft te maken met de wijze van

organisatie en besluitvorming. Soms moeten op een hoog niveau beslissingen genomen worden, terwijl daar niet de kennis zit en wat tijd kost. •

De kosten van de aanbestedingsprocedure zijn veel te hoog. Dit is evident zonde, de opmerking

van een van de geïnterviewden dat er sprake is van winstverpulvering wordt absoluut gedeeld. •

Het ontbreken van standaardisering van projectonafhankelijke informatie is een groot probleem

dat opgelost moet worden vooral omdat het hier om 90% van de benodigde informatie gaat.

2.

Gesprek op 9 september 2008

•

De geïnterviewde heeft als niet jurist ervaring met als projectbegeleider bij de

concurrentiegerichte dialoog. De vraag die van belang daarbij was, of de dialoog wel gebruikt kon worden: was de opdracht (herontwikkeling van een zorginstelling, omgekeerde integratie, deel woningen voor zorg en deel bouwrijp maken en commerciële woningen) complex genoeg. Men heeft hem in ieder geval toegepast, omdat hij voor de complexiteit van de opdracht veel ruimte bood. Hierbij aanvullend: het lijkt alsof de wet niet voldoende toeziet op de reikwijdte van de projecten waarvoor een concurrentiegerichte dialoog passend zou zijn. •

Voordeel van de concurrentiegerichte dialoog is dat je de mensen in de ogen ziet. Zorgkant en

projectontwikkelaar (vijf inschrijvers) kunnen overleggen met elkaar en elkaar beter kunnen leren aanvoelen. •

Met 5 partijen werd de eerste dialoogronde gedaan, met 3 is men verder gegaan. Er wordt veel

gevraagd aan de marktpartij. Het gaat om het grondbod en het plan. Er wordt dus veel aan de inschrijvers gevraagd, met name op het investeringsniveau. •

Er was geen format voor de concurrentiegerichte dialoog. Tijdens de eerste ronde werden

plannen gepresenteerd, waarna open vragen werden gevraagd door de opdrachtgever over het plan, daarna kon de ontwikkelaar vragen stellen. Dan schorsing en dan conclusie die uitgangspunt voor de volgende ronde was die tot een optimalisatie van het plan moest leiden. Het verslag werd zijdens de opdrachtgever door het begeleidende bureau gemaakt en goedgekeurd door de inschrijvende partij. •

De externe jurist en wij als bureau hebben gewaakt dat er geen met de dialoog strijdig gedrag

werd vertoond. Wij waren ons erg bewust van de gevaren van cherypicking en subjectiviteit. Om te bewijzen dat het proces goed is verlopen, zou het een idee kunnen zijn dat verslagen openbaar gemaakt worden onder de andere deelnemers eventueel met het schrappen van namen. •

Er is niet gestuurd op de aanbieder die we het ‘aardigst’ vonden, maar ons gehouden aan de

vooraf benoemde criteria. Wij zagen dat ook als een taak van ons als begeleider van dit proces. •

Hoe ga je met de klikfactor om? Dat is van groot belang, want je zit met dit soort projecten toch

wel soms 5 jaar aan elkaar. Maar het devies is toch: zo min mogelijk subjectiviteit. Wel zou het aan te bevelen zijn de mate waarin het tussen partijen ‘klikt’ als een wegingsfactor mee te nemen in de procedure. •

In de vergelijking met de andere procedures, met name de niet-openbare, ging deze procedure

veel makkelijker. In de niet openbare procedure werd alles schriftelijk gedaan. En dat maakt communiceren moeilijk.

•

Een aanbestedingsrechtelijke waarschuwingsplicht rustend op de aanbestedende dienst lijkt niet

haalbaar. Wij beoordelen wel de ontvankelijkheid van de inschrijvingen, waarmee bedoeld wordt of alles bij de stukken zit wat er bij hoort te zitten. Daar is de tijd tekort voor. •

Een aanbestedingsrechtelijke waarschuwingsplicht ten laste van de inschrijvende partij: dat

hebben wij al afgedekt in de ontwikkel- en realiseringsovereenkomst. Handhaving van een dergelijke verplichting is ook moeilijk. •

Juridisch gezien is de concurrentiegerichte dialoog wel ‘tricky’: naarmate meer ruimte voor

overleg is er ook meer ruimte voor ruis. Vooraf zou men zich af moeten vragen wat is nut en noodzaak van het gebruik van de procedure? Voor complexe werken erg nuttig, maar men moet niet vergeten dat er veel maatschappelijke kosten mee gemoeid zijn.

3.

Gesprek op 20 oktober 2008

•

De geïnterviewde doet mee als inschrijver als wel als adviseur van aanbestedende diensten.

•

Het wordt allemaal erg juridisch en bureaucratisch. Wij hebben zelf ook een jurist in het bedrijf

aangetrokken. •

Half adviserend Nederland treedt op bij aanbestedingen. Wij treden op voor schoolbesturen en

gemeenten en hanteren meestal de niet-openbare procedure. Wij maken een voorstel voor de procedure en begeleiden het hele aanbestedingstraject. •

Geïnterviewde houdt zich het meest bezig met de selectie van architecten en in mindere mate met

de selectie van de overige adviseurs. Wij stellen de vraag wat is belangrijk, naast alle harde criteria (staan ze niet op rand van faillissement/omzeteis gerelateerd aan het project) gaat het om architectuur. In hoeverre is hij in staat en staat hij open voor het idee van de opdrachtgever i.c. schoolbesturen. De vragen die wij stellen, daar formuleren wij criteria bij om het antwoord te beoordelen. •

Wij geven een programma van eisen en geven vervolgens in een sessie van 3 kwartier de

mogelijkheid voor een visiepresentatie. Dat moet geen ontwerp zijn, maar aan de hand van referentieprojecten presenteert de architect zich. In een eerdere fase organiseren we wel een vragenronde met de kandidaten van de shortlist (na selectie). •

Twee vragen zijn belangrijk: referentieprojecten en voorts moeten zij aangeven waarom zij

vinden dat het goede referentieprojecten met het oog op deze opdracht zijn. Dit gebeurt schriftelijk. Ook willen wij informatie over hoe zij het proces managen en hoe zij vinden dat de communicatie dient te verlopen. •

De selectiecommissie gaat aan de hand hiervan van een longlist naar een shortlist.

•

De tweede ronde bestaat uit de visiepresentatie voorafgegaan door de mogelijkheid van

vragenstellen door de geselecteerden. Die vragen worden gedeeld met alle anderen als het tenminste om informatie gaat die voor de andere partijen ook van belang is. zodat iedereen een gelijke kans heeft bij de visiepresentatie. Vragen als hoe laat moet ik ergens zijn, worden uiteraard niet gedeeld, dat is echt alleen van belang voor deze ene vragensteller die niet meer weet waar hij moet zijn. •

Van de geselecteerden bekijken wij het werk. Verhalen en tekeningen zeggen immers niet alles.

Op een dag wordt er een busje gehuurd en de commissie gaat dan naar de door de architecten gekozen

gerealiseerde ontwerpen kijken. De architecten wachten dan met de opdrachtgever bij die projecten. Niet alle opdrachtgevers doen hier aan mee. •

De visiepresentatie vindt zo plaats dat afzonderlijk de visies gehoord worden, na de ene visie gaat

de commissie naar de andere zaal. •

Er is geen gevaar voor oneigenlijk gedrag want het is eenrichtingsverkeer. De architect houdt zijn

verhaal. Er worden wel vragen gesteld, maar er wordt niet doorverteld wat gehoord wordt van de ene partij aan de andere partij. En ook oneigenlijk gedrag in de zin van een lagere prijs bedingen is niet aan de orde. Er wordt over honorarium niet gesproken tijdens de visiepresentatie. Doet een architect dat wel, en ik heb dat eens meegemaakt, dan worden zijn kansen verminderd aangezien de selectiecommissie dat meestal niet prijs stelt. •

Met de constructeur wordt niet gepraat, want niemand heeft verstand van wat zij zeggen. Bij de

architect is dat anders. Als leider van het proces staat hij bij de opdrachtgever en dus moet met hem gesproken worden. De selectie van een aannemer is natuurlijk veel eenvoudiger. •

Met de concurrentiegerichte dialoog heb ik geen ervaring. Wat ik ervan hoor van ons kantoor,

moet ik vast stellen dat het heel kostbaar is. Ontzettend veel mensen zijn er mee bezig en dat staat in geen verhouding tot het project in het geval dat mijn kantoor er bij betrokken was. •

Wij worden zelf vaak onderhands geselecteerd. Daar zit wel vaak een overlegronde aan vast. Bij

scholen is dat vaak niet zo strak geregeld. Men vraagt dan meestal 2 anderen, wij horen in de meeste gevallen wie dat zijn. Ik heb wel eens het gevoel dat een kruisverhoor wordt afgenomen zonder dat de mogelijkheid geboden wordt nog iets anders dan wat de andere partij wil bespreken aan de orde te stellen. •

Bij schoolbesturen en ook wel gemeenten schiet de aanbestedingsrechtelijk professionaliteit

tekort. •

Ik zou niet weten wat er verbeterd moet worden aan de regelgeving op het punt van contact. Ik

herken geen strategisch gedrag in het optreden van inschrijvers (vooral zijnde niet aannemers, want mijn ervaring zit vooral bij architectenselectie) in de aanbestedingsprocedure. •

De aanbestedingsprocedure vind ik erg kostbaar. Wij regelen de hele EG-aanbesteding voor ca.

euro 15.000, dat is een gemiddeld bedrag dat gevraagd wordt. En dat is onafhankelijk van de omvang van de opdracht, dit is wat het kost aan begeleiding door een bureau als het onze. Het kost ons niet veel om zelf in te schrijven. Anders dan architecten hoeven wij ook geen visiepresentatie te geven. Wij vragen dat ook niet aan architecten als wij de aanbestedende dienst bijstaan. Als er veel gevraagd wordt en veel tijd daarvoor gegeven wordt, dan wordt er te veel werk verzet door architecten (eigen schuld) en dat maakt de inschrijvingen onvergelijkbaar. •

Het aanbestedingsrecht schiet door, gemeenten zouden terughoudender kunnen zijn met wat ze

vragen en wanneer ze het aanbestedingsrecht in stelling brengen.

4.

Gesprek 31 oktober 2008

•

X treedt op als adviseur van aanbestedende diensten ter gelegenheid van opdrachten die in de

markt worden gezet. Maar verwerft zelf ook opdrachten van aanbestedende diensten als adviseur. Men heeft dus ervaring met beide zijden van de tafel.

•

Het praktische probleem met contact in de aanbestedingsprocedure zit hem niet zozeer in de

contactmomenten die de regelgeving wel of niet toestaat. Een inlichtingenbijeenkomst en de mogelijkheid van het schriftelijk (of per email) stellen van vragen geven afdoende gelegenheid om duidelijkheid te krijgen over aspecten van de opdracht en/of de administratieve voorwaarden. •

Problematisch is dat de vraag die in de markt gezet wordt, vaak beter geformuleerd zou kunnen

worden. Het tekortschieten van een vraagstelling blijkt vaak naar aanleiding van de vragen die door inschrijvende partijen worden gesteld, maar op dat moment is een wijziging van de vraagstelling niet meer mogelijk. In ieder geval voelt men daar niet voor uit angst juridisch de fout in te gaan. Het risico dreigt immers dat achteraf gezegd wordt: als ik geweten had dat de vraag zo gewijzigd zou worden, zou ik ook ingeschreven hebben. •

De gebreken aan de vraagstelling hebben ook betrekking op de administratieve aspecten van de

relatie. Te vaak wordt voorgeschreven dat de aansprakelijkheidsbepalingen van het BW van toepassing zijn en worden de gangbare beperkingen uit de standaardvoorwaarden geschrapt. Gelegenheid om hierover te praten, wordt vaak niet geboden. Wie deze voorwaarden niet accepteert, zal worden uitgesloten. Gelukkig blijkt in de praktijk vaak wel, dat na gunning de voorwaarden alsnog gewijzigd worden zodat met name de aansprakelijkheidsbepalingen aangepast worden. De aanpassing houdt vaak in dat de bepaling conform de algemene voorwaarden komt te luiden. Dit wordt met name door aanbestedende diensten toegelaten indien er al tijdens de procedure vragen over deze onderwerpen zijn gesteld dan wel bezwaar is geuit. •

Het zijn met name de niet deskundige opdrachtgevers die zonder meer de algehele

aansprakelijkheid van het BW voorschrijven, omdat zij enerzijds onvoldoende besef hebben wat dit betekent in bijvoorbeeld de advieswereld en anderzijds ook niet voldoende besef hebben of dit wel nodig is gegeven de concrete opdracht. Het feit dat opdrachten soms gebundeld worden dan wel dat kleine aanbestedende diensten de koppen bij elkaar steken heeft niet per definitie een positieve invloed op de kwaliteit van de aanbestedingsprocedure. Overigens ziet men eenzelfde patroon bij inschrijvers: de grotere weten er beter mee om te gaan dan de kleinere. •

Het idee om een zwarte en grijze lijst van bedingen op te stellen die via het aanbestedingsrecht

toegepast zouden moeten worden op overheidsopdrachten wordt een paardenmiddel genoemd. •

Het is de angst voor juridische fouten, die ook maakt dat men vaak terughoudend is met het geven

van antwoorden op vragen. •

De ervaring met de concurrentiegerichte dialoog was dan ook vooral positief, omdat daar de

vraagstelling van de aanbestedende dienst onderwerp van gesprek was. De vraag en de mogelijke oplossingen konden gezamenlijk (een-op-een) besproken worden. Bij de andere procedures is een dergelijke benadering en wijziging van de vraagstelling niet mogelijk. •

Het opstellen van de juiste vraag, waarmee de markt wordt benaderd vereist professionaliteit aan

de kant van de aanbestedende dienst. Problemen worden daadwerkelijk voorkomen indien bij het ontbreken van die kennis (en wie goed kan inkopen is nog niet een goede aanbesteder van bijvoorbeeld ingewikkelde bouwopgaven etc) kennis wordt ingeschakeld vanuit de markt. In veel aanbestedingen blijkt dat de niet-professionele opdrachtgever de bottleneck vormt.

•

Strategisch gedrag (niet het achterste van de tong laten zien bij vragen en soms toch de gedachte

om meerwerk te creeren) wordt zeer zeker vertoond door inschrijvende partijen. Voorts valt op dat vragen soms erg laat in de procedure worden gesteld alsof men als het ware eerder in de procedure daar niet aan toe kon komen. •

Wat hier tegen te doen? Het lijkt inherent aan het via een aanbesteding in de markt zetten van een

vraag. Het middel kan erger dan de kwaal zijn als hier tegen opgetreden zou moeten worden. Een oplossing zou kunnen zijn veel d.m.v. de concurrentiegerichte dialoog aanbesteden, maar ook dat heeft een keerzijde: bewerkelijk, sowieso niet toegestaan voor niet complexe werken, risico’s naar men vaker met deze procedure zal werken. •

Toepassen van elementen uit de concurrentiegerichte dialoog voor minder complexe

aanbestedingen maakt de beoordeling van de biedingen lastiger omdat deze vanwege het één op één overleg niet meer goed vergelijkbaar kunnen zijn. •

Wat betreft de borging van de integriteit bij de concurrentiegerichte dialoog: dit lijkt niet vaak een

bewust punt van aandacht te zijn. Wel is er sociale controle, omdat men aan beide zijden van de tafel altijd met 2 of meer collega’s de aanbestedingsprocedure doorloopt. •

De kosten van de aanbestedingen zijn een serieus punt van aandacht. De wijze waarop de

Rijksgebouwendienst werkte met een lijst van adviseurs, die een keer per jaar werd opgesteld, zodat men maar een keer gegevens hoefde aan te leveren (voor zover die projectoverstijgend zijn) was een efficiënte manier van werken. Een verdergaande standaardisering zal efficiency verhogend werken en ertoe leiden dat meer aanbestedende diensten op een gelijke wijze eisen stellen voor zover zij met het concrete project niets te maken hebben.

D. Projectontwikkelaars

1.

Gesprek op 2 september 2008

•

Het bedrijf waar de geïnterviewde persoon werkt, schrijft zelf in op aanbestedingen, maar

besteedt ook zelf uit. •

De bestedingen die men zelf doet, worden voorafgegaan door een bepaling van de keuze van het

contract, de keuze van het soort aannemer/uitvoerende partij die men wenst. Daarna wordt een partij benaderd, dus één-op-één verkeer. Met een uitgekozen partij bespreekt men de op te dragen werkzaamheden en met deze partij wordt ook onderhandeld. Deze partij ondertekent een afstandsverklaring voor het geval men niet tot elkaar komt; dan staat het de opdrachtgever vrij om met een ander in zee te gaan. •

Het verschil met overheidsaanbestedingen is dat de starheid van de overheidsaanbestedingen

vermeden wordt. Het is duidelijk dat overheidsaanbestedingen op dit punt aanpassing behoeven. Idealiter zou met 3 of 4 partijen gesproken moeten kunnen worden over de overeenkomst en de werkzaamheden. Angst voor cherrypicking heerst niet echt. De overheid wordt wel zo vertrouwd dat dat geen angst is. De eigen medewerkers worden voldoende gecontroleerd door middel van programma’s en interne controle/toezichtmechanismen.

•

Overheidsaanbestedingen worden beheerst door de gedachte dat de laagste prijs doorslaggevend

moet zijn. Maar wat levert dat op? Een aanbieder die met een lage prijs komt, zal er onherroepelijk van uitgaan, dat zich na het sluiten van de overeenkomst mogelijkheden zullen voordoen om te komen tot een aanpassing van de overeenkomst (‘aanbestedingsopportunisme’). Er is dan ook een beweging op gang aan het komen dat de partijen aan wie niet is gegund een uitvoering met argusogen bekijken om te zien dat er geen wijziging plaats zal gaan vinden gedurende de loop van de overeenkomst. Zo is in het geval van een aanbesteding bij Leidsche Rijn aan de gemeente bericht dat een aantal projectontwikkelaars de zaak in de gaten zullen houden en stappen zullen nemen bij het waarnemen van wijzigingen in de werkzaamheden. •

De concurrentiegerichte dialoog is een aantrekkelijker vorm mede vanwege het vertrouwen dat

kan ontstaan en de mogelijkheid om aan de hand van lichaamstaal de ander beter te begrijpen. Met deze procedure heeft de heer X al een aantal ervaringen. Wel valt op dat de aanbestedende dienst een afwachtende houding aanneemt (‘een richtingsverkeer’). Van een echte dialoog is nog geen sprake. •

Dit wordt overigens veroorzaakt ook doordat de aanbestedende diensten (de medewerkers) niet

stevig in hun schoenen staan. Zij missen een stuk professionaliteit. Oorzaken: verloop van personeel op dit moment (veel uitstroom maar weinig instroom), bezuinigingen en specifiek bij de rijksoverheid: inhoudelijke kennis wordt in toenemende mate vervangen (‘taboe’) door bestuurlijke kennis erop gericht om bewindslieden in de luwte te houden. •

De kosten gemoeid met het meedoen aan aanbesteding zijn erg hoog. Er mag wel gesproken

worden in termen van 1/3 van de jaarwinst. Maatschappelijk is het onverantwoord. Zouden aanbestedende diensten professioneler te werk gaan, dan zouden de kosten wel dalen. •

Een ander nadeel van aanbestedingen is dat kleine en middelgrote bedrijven (ontwerpers en

uitvoerende bedrijven) niet aan de bak komen. Dat zij maar moeten samenwerken, is niet reëel. De disproportionaliteit van de gestelde eisen vormt een groot probleem.

2.

Gesprek op 4 september 2008

•

Treedt soms op aan de zijde van de aanbestedende dienst, maar ook als aanbiedende partij. De

heer X is algemeen directeur bij Y. •

Vanuit de positie van aanbieder is het problematisch dat er te veel vormen van aanbesteden en

dat het in de praktijk vaak heel onduidelijk hoe de aanbieder er mee gaat. •

Professioneel opdrachtgeverschap is voorts ook een probleem. Veel opgaven worden zonder

aanbesteed op een wijze die niet past bij de vraag. Er zijn opdrachten die door de aanbestedende dienst gedetailleerd in de markt gezet kunnen worden en waar eigenlijk alleen een prijs voor afgegeven hoeft te worden. Contact is in die situaties nauwelijks nodig. Dan kun je zuiver aanbesteden. •

Veel opdrachten kennen echter nog veel onzekerheden en in die situaties is contact juist wel

noodzakelijk. Er wordt dan op een verkeerde manier aanbesteed, soms ook omdat ondeskundige adviseurs gemeenten adviseren, en omdat de aanbestedingsprocedure niet past op de opdracht leidt dat tot procedures. •

Waar het gaat om het kiezen van een contractpartij (en niet voor een gebouw dat al gedetailleerd

is) moet men contact kunnen hebben. Maar politici en aanbestedende diensten houden zich te veel bezig met transparantie, althans met het laten zien dat zij transparant bezig zijn. Dat leidt er toe dat men in de

aanbestedingsprocedure uit angst om verkeerd te handelen en een verkeerd beeld te geven vaak voor een verkeerde procedure kiest. •

Bij een onduidelijke vraag is het nodig met partijen te kunnen overleggen. In plaats daarvan

worden aanbestedingen dichtgetimmerd en juridiseert alles. Het is zelfs zo dat contactmomenten juist minder worden uit angst om fouten te maken door verkeerde informatie te verstrekken of aan de verkeerde mensen etc. En dat terwijl juist gesproken dient te worden over de formulering van de opgave, over de vraag hoe ga je met partijen om, wie heeft contacten met wie, hoe ga je met afwijkingen om, hoe sluit je iemand uit die niet aan de voorwaarden voldoet. •

Ik probeer tot praktische aanbestedingen te komen en het doel van de aanbesteding voor ogen te

houden en daar een passende procedure op te zetten. Dat wil zeggen die past op de opgave die je in de markt zet. •

Een probleem is ook dat het allemaal veel inspanning en geld kost en dat velen uiteindelijk nog

met lege handen staan ondanks een grote investering. Marktpartijen zijn daar niet blij mee en men ziet steeds vaker dat als partijen een onduidelijke vraag zien, dat zij besluiten niet mee te doen. Maar de markt is weerbarstig en de branche organisaties hebben wel eens geprobeerd, iedereen te bewegen niet in te schrijven. Maar dan zijn er altijd wel een paar partijen die niet mee doen met dat afspraak en toch inschrijven. Officieel mag dit natuurlijk niet. Maar het is een poging om te komen tot het duidelijker formuleren van de aanbestedingsregels. Reiswijzer, Kompas etc zijn er om de aanbestedende diensten te helpen, maar daar wordt toch veel van afgeweken. •

Inschrijvers worden vaak niet netjes behandeld door de aanbestedende diensten. Zij hebben een

machtspositie en maken daar oneigenlijk gebruik van, terwijl de marktpartijen van aanbestedende diensten afhankelijk zijn. •

Het probleem is inderdaad niet zozeer de regelgeving. Deze voorziet wel in voldoende

contactmomenten, maar het is vooral de wijze waarop men er mee omgaat. •

Het niveau van het opdrachtgeverschap verslechtert. Dat heeft te maken met een complexere

opdracht en complexere regelgeving •

Ik kan onderschrijven dat aanbestedingen in termen van een van de andere geïnterviewden

winstverpulveraars zijn: ja er wordt veel maatschappelijk geld weggegooid. Miljoenen aan werk gaan de vuilnisbak in. De architecten worden gedwongen in moeilijke aanbestedingen en lijden onder de hoeveel werk die zij als urenfabrieken moeten draaien terwijl er onvoldoende tegenover staat. Maar ook professionele partijen in de infrastructuur doen vaker niet meer mee om deze reden. •

Politici staan te ver weg van de aanbestedingspraktijk. Het prijsdrukkend effect is er gewoon niet.

Meer concurrentie levert meer kwaliteit en prijzen op: is niet per definitie zo. Gezonde concurrentie is goed, maar niet altijd. We gooien veel vertrouwen en kennis weg door de aanbestedingen. Allemaal korte termijn denken. Vertrouwen in de kwaliteit van de onderneming is moeilijk uit te drukken in geld. Niet altijd goed voor de opgave. Voor sommige opgaven is het aanbesteden fnuikend.

E.

Aanbestedende diensten

1.

Gesprek op 20 augustus 2008 (gemeentelijk ingenieursbureau)

•

Bij deze aanbestedende dienst kent men twee diensten: voor aanbesteden en voor diensten.

•

Er gaat bij deze gunningen zelden iets mis. Bij de leveringen en diensten is dat anders.

Verbazingwekkend hoeveel daar mis gaat, de bouw is beter georganiseerd. Je gaat terug in de tijd bij leveringen en diensten. Men stuurt dingen die op, die niet gevraagd zijn, komt met prospectussen die niet relevant zijn en bijvoorbeeld ten tijde van het openen van de enveloppen, men stuurt verkeerde dingen etc. •

Bij opdrachten die beheerst worden door een RAW of STABU bestek en waarbij gegund wordt op

basis van de laagste prijs vinden nog aanbestedingsvergaderingen plaats. Dit zijn vergaderingen tijdens welke de enveloppen worden geopend, onregelmatigheden worden gebeld etc. Deze vergaderingen hebben ook een sociaal element. Het straalt uit dat de ad niets te verbergen heeft. Bij leveringen en diensten komt vrijwel niemand bij die bijeenkomsten. Na het openen van de enveloppen wordt met de winnende inschrijver verder gesproken worden nadere afspraken gemaakt. •

Bij leveringen en diensten is er een grotere behoefte aan contact dan bij werken o.a. omdat er

zoveel fouten onduidelijkheden in de vragen zitten. Ze zijn daar wel weer gewend aan idee we horen het wel wie wint. •

En bij werkencontracten neemt de behoefte toe naarmate het contract ingewikkelder is: dus bij

DBFM contracten of contracten met ingewikkelde technische en/of juridische vraagstukken. Mensen worden onzekerder bij dit soort contracten en met worstelt met de vraag wat kan wel en wat kan niet in aanbestedingstechnische zin. Vooral bij PPS contracten waarbij bijvoorbeeld multifunctionele accommodaties betrokken zijn. Je moet dus wel om de tafel met partijen om te kijken hoe of wat ook in praktische zin en hoe ver mag de aanbestedende dienst mag specificeren. Je moet dan met partijen aan de ‘voorkant’ al aan tafel om problemen te voorkomen. •

Er ontstaat daardoor een soort natuurlijk moment dat je met marktpartijen gaat overleggen en

ook met bijvoorbeeld PSIBouw. Dat soort clubs willen nog wel eens experimenteren, zo werd in het kader van Past Performance eens voorgesteld dat aan de aannemers gevraagd af te zien van eventuele procedures bij een aanbesteding waarbij geëxperimenteerd werd met dit fenomeen. Daar kan niet zonder meer door de aanbestedende dienst waar ik werk mee ingestemd worden, omdat er vaak nog andere partijen bij betrokken zijn. Daar kun je geen afstand van recht voor bewerkstelligen. •

Van groot belang is dat de procedure ‘Kroes proof’ is, geen gedoe met accountants of externe

Rekenkamer. Daar hebben we gewoon rekening mee te houden. Je loopt anders het risico dat de jaarrekening wordt afgekeurd. Wethouders krijgen daar in toenemende mate mee te maken. •

De politiek is nog niet helemaal goed ingevoerd in de ins and outs van aanbestedingsrecht of

bouwrecht. Men wil zoveel mogelijk innovatief contracten aanbesteden, maar waar staat dit voor. Wat betekent dit voor de invloed van opdrachtgevers etc., daar zit nog een gebrek aan kennis. De gedachte dat als de markt er aan te pas komt, dat het dan zonder meer goed/beter gaat, is tekort door de bocht. Niet vergeten mag worden dat de belangen niet altijd gelijk op lopen. Men ziet wel over het hoofd dat met design and construct de invloed van de opdrachtgever minder is. Een oplossing voor dit punt is een professionalisering van de kant van de opdrachtgever en dat zware programma’s van eisen worden geformuleerd, daar moet zwaar in geïnvesteerd worden. Voorts moet men tijdens de uitvoering goed weten wanneer en waarom go no go momenten, er moet goed nagedacht worden over risicoverdeling

(niet zonder meer maar aan de aannemer overgeven). Men denkt soms met de besparing het project ten dele te financieren. Dat is enigszins gechargeerd, maar geeft wel een indicatie van hoe er gedacht wordt. •

Er is maar heel weinig contact met inschrijvers. Alles gebeurt schriftelijk. De mensen betrokken

bij projecten worden zoveel mogelijk weggehouden bij bedrijven. Wij verstrekken niet de namen van de bedrijven die bestekken hebben gevraagd of die inschreven aan de opdrachtgevers. Juist om te voorkomen dat mensen elkaar gaan bellen en overleggen. Met de beste bedoelingen kunnen dingen fout gaan. Inkopers zijn anders dan aanbesteders. Een ict aanbesteding waarbij iets mis dreigt te gaan en de inkopers gaan dan sneller bellen en de eisen aanpassen etc. de inkopers doen dit nog heel anders dan de aanbesteders bij werkenopdrachten. In die wereld zitten vaak te zware eisen, of worden afwegingsmatrixen geschreven die veel te zwaar opgetuigd zijn. Professionalisering is ook daar van belang. •

Bij de niet-openbare procedure is het beleid om zoveel mogelijk weg te blijven van de

inschrijvende bedrijven. Waar mogelijk wordt volstaan met een schriftelijke procedure. •

Er is behoefte aan duidelijkheid bij PPS contracten, wat kan meegenomen worden aan eisen

inzake duurzaamheid, het inzetten van werklozen. Dit maakt het geheel ook weer ingewikkelder. •

De keuze van de architect geschiedt met behulp van een commissie, die vaak wel weet in welke

richting het bestuur het denkt. Het is soms een beetje verplicht rondje rond de kerk. Dat komt dan ook wel uit de procedure. Diensten is people’s business. Men kent elkaar in deze kringen erg. Er vinden veel informele contacten plaats. Men vindt dat bij deze wereld hoort. Bij gespecialiseerde adviesbureaus ziet men dat ook. In ieder geval tot een paar jaar terug. •

Geconstateerd wordt dat de markt verhard. Als voorbeeld wordt de casus van de Delftse

architecten genoemd. Architecten gaan elkaar zelfs voor de rechter slepen. Er zijn daar ook veel contact momenten geweest. En men maakt daardoor dat men juridisch heel kwetsbaar wordt als aanbestedende dienst. •

Je moet oppassen voor individuele contacten, al was het alleen maar omdat de vakspecialisten

geneigd zijn snel de diepte in te gaan zonder dat men door heeft dat deze partij mogelijk betrokken is bij een aanbesteding. •

De markt heeft erg behoefte aan een consensus over hoe te handelen, simpele richtlijnen ook over

contactmomenten. Waar mag je nou wel of niet over praten, wat is een verduidelijking of niet? Criterium moet zijn, kan ik aan een rechter uitleggen wat ik hier deed. •

De behoefte aan contact is er inderdaad.

•

Een oplossing voor aanbestedingsvraagstukken kan gezocht worden in het verbeteren van de

professionaliteit van de aanbestedende diensten en dan o.a. op de volgende punten: goed opschrijven wat je wil, met RAW bestekken kom je er gewoon niet; normeer je eisen en als dat niet mogelijk is, niet zulke eisen stellen. Het goed beoordelen van de inschrijvingen. Je eigen technische kennis niet afstoten maar op peil houden. Het is een dilemma afstoten van diensten en medewerkers en wat overblijft op niveau houden. Met leveringen en diensten loopt men 50 jaar achter. •

Voorts: verbeter de communicatie waardoor de kans van het voeren van gerechtelijke procedure

wordt verkleind. Ook hier kan geleerd worden van de bouw, waar op dit punt valt te constateren dat men

in toenemende mate vertrouwen heeft in aanbestedende diensten als bijvoorbeeld Rijkswaterstaat. Dat moet bij de andere sectoren nog groeien. Een aanpassing van de regelgeving is hiervoor niet nodig. •

Kennismanagement bij medewerkers is van belang. De gebruikelijke kennisinstituten voorzien

daar al ten dele in. Problematisch is ook het rouleren van ambtenaren. Inkopers moet je wel laten rouleren om te voorkomen dat de relaties te close worden. De aanbesteders daarentegen die moet je laten zitten, want die bouwen kennis op. Het inhuren van kennis zou je niet moeten willen als aanbestedende dienst. •

Een andere oplossingsrichting is de bestuurlijke bewustwording. Politieke bestuurders zitten in

het algemeen voor een periode van 4 jaar op een bepaalde positie. Zij neigen er naar die vier jaar als de horizon van hun handelen te zien en zijn voorts vooral budget gestuurd in hun handelen. Dat maakt dat het aanbestedingsrechtelijk juist handelen soms in de knel komt. Het besef dat er regels zijn op dit gebied en dat die daadwerkelijk nageleefd moeten worden, kan beter. De VNG trekt hier hard aan, maar het is moeizaam. •

Een voorbeeld: in het zuiden van het land is men huiverig voor aanbesteden anders dan via een

onderhandse aanbesteding. Letterlijk hoort men dan: ‘dan wordt er geen carnaval meer gevierd’. Je denkt toch niet dat een Groningse wegenbouwer geld stort in een carnavalskas? Deze dingen gebeuren nog steeds echt en moeten serieus genomen worden. Er is inderdaad nog een wereld te winnen voor het aanbestedingsrecht. •

Een eigenaardigheid die ook waar te nemen is, betreft de noodzaak fondsen in een bepaald jaar op

te maken. Deze noodzaak kan haaks staan op de mogelijkheid door middel van aanbestedingen geld te besparen. •

De ervaring laat zien dat het Europees aanbestedingsrecht nauwelijks tot een toename van

buitenlandse aanbieders heeft geleid. Het effect van de regelgeving is erg beperkt. Zelfs in de grensregio’s zien we nauwelijks buitenlandse aanbieders. Alleen nationaal heeft het tot een verbreding van de aanbieders geleid. Bij leveringen en diensten is het helemaal nog minder, met uitzondering van architectendiensten. •

Een groot punt van aandacht betreft wat onder de IIa en b diensten begrepen moet worden.

•

Een risico voor aanbestedende diensten is de externe adviseur. De afhankelijkheid van externe

personen en het ontbreken van de kennis in huis zijn voor de aanbestedende problematisch. De kennis van deze partijen is zonder meer noodzakelijk, maar het is kostbaar deze extern aan te trekken en dienen deze opdrachten weer niet aanbesteed te worden? Voor projectontwikkelaars geldt hetzelfde. •

Het eigen initiatief kan ook een mogelijk risico voor contactmomenten zijn. Mogelijk kent zo’n

aanbieder al een wethouder of zo en wat is daar aan contact voorafgegaan aan de aanbieding? Zo’n bedrijf bouwt voorts een voorkeurspositie op, je krijgt dus ook vragen van integriteit. Het is niet de bedoeling om met het eigen initiatief onder de aanbestedingsregelgeving uit te komen. •

Samenwerking is goed, maar waar zit je countervailing power als beheerder van

gemeenschapsgeld? Die ontbreekt toch nog wel. Als iemand opmerkt: hoe komen we hier samen uit (samen: aanbestedende dienst en aanbieder), dient men op zijn hoede te zijn. Vaak bedoelt men met dergelijke opmerkingen niets oneigenlijks, maar dat doet niet af van het feit dat dit een gevaarlijke situatie kan zijn. Vooral ingehuurde projectleiders beseffen dit gevaar niet altijd.

•

Geinstitutionaliseerd overleg los van concrete projecten is een goede zaak om te kijken waar

zitten pijnpunten in procedures etc maar bij concrete procedures ben ik van mening dat contact vermeden moet worden.

2.

26 augustus 2008 (ministerie)

•

Besproken zijn met name de ervaringen met de concurrentiegerichte dialoog, waarmee tot heden

een keer ervaring is opgedaan. De werkzaamheden tijdens de procedure zijn begeleid door juristen voor enerzijds het opstellen van het contract en anderzijds de aanbestedingsrechtelijke kant van de zaak en gecoördineerd door een projectleider. •

In de selectiefase zijn vragen schriftelijk gesteld en afgehandeld.

•

Van de 8 aanbieders zijn er 5 toegelaten tot de eerste fase van de dialoog. Het doel van die eerste

dialooggesprekken was dat de gegadigden vragen konden stellen over de opgaaf. Dit vond mondeling (dialoog) en (aanvullend) schriftelijk plaats (meestal e-mail). De mondelinge dialooggesprekken namen steeds weer een halve dag in beslag per aanbieder. Waar informatie van algemene aard was, werd de informatie schriftelijk verspreid onder alle deelnemers. Van de mondelinge gesprekken zijn steeds procesverbalen/verslagen gemaakt door de aanbestedende dienst, waarna de aanbieder zijn akkoord daarop kon geven. De aanvankelijk terughoudende houding van de aanbieders om van de mogelijkheid van contact gebruik te maken en vragen te stellen viel de gesprekspartners op. Mogelijke verklaring: zowel de procedure (CD) als de contractvorm (DBFMO) was nieuw. Terwijl in het contract alle aspecten van een bouwwerk dat 25 jaar gebruikt gaat worden opgenomen waren: ontwerp, bouw, facilitaire diensten, beveiligingsdiensten (ongewapend), lokale automatisering, catering, verzekering, stedebouwkundige kant etc. •

Deze complexiteit (meer oplossingen mogelijk) maakt dat men er van overtuigd is dat dit project

het gebruik van de concurrentie gerichte dialoog zonder meer rechtvaardigt. •

De term dialoog wordt toegelicht: in deze eerste fase was het vooral: ‘zij vragen en wij

antwoorden’ – opdrachtgever heeft zijn wensen (voorafgaand aan de dialoog) in de outputspecificatie al uitgebreid vastgelegd. De eerste fase wordt afgesloten door het indienen van een zogenaamd dialoogvoorstel. Dit is een eerste schets van een ontwerp en globale beschrijving van de oplossing van de gegadigde, dat dient om van 5 naar 3 gegadigden te gaan. De term dialoogvoorstel is geen algemeen bekende term, maar geïnspireerd door het Modulair Model Aanbestedingsleidraad DBFMBasisovereenkomst - versie 1.0 (Ministerie van Verkeer en Waterstaat Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat Juli 2005). •

Het gaat hier om een integraal voorstel inclusief financiële voorstellen. Het plafond van wat het

ministerie te besteden had, was bekend gemaakt. •

De tweede fase eindigt met een product: een voorlopig ontwerp alsmede een

financieel/facilitair/beveiligingsplan. Dat leverde drie plannen op ‘waar men wat mee kon’. Op basis hiervan werd na een tussentijdse beoordeling de laatste dialoogronde ingegaan. •

Daarover werd verder gesproken en ook dat kostte weer tijd: wederom 4 bijeenkomst (een hele

dag) met iedere aanbieder. + aantal malen deeldialoog over onderwerpen “technisch” en “juridisch/financieel”

•

De procedure is tijdrovend, maar dat kwam in dit geval ten dele doordat ook nog veel zelf bedacht

moest worden. Zo lag er op het moment van de dialoog nog geen standaard DBFMO contract zoals dat thans rijksbreed in ontwikkeling is, idem t.a.v. de aanbestedingsleidraad; m.n. risicoverdeling en verzekeringskwesties waren lastig e.d. •

Kenmerk van de procedure is dat de aanbestedende dienst niet zelf met een oplossing komt, maar

die nu juist uit de aanbieders laat komen. •

Het punt van vertrouwelijkheid/voorkomen cherrypicking/voorkomen leuren:

•

De betrokken ambtenaren waren vooraf getraind in onderhandelingen en integer gedrag o.a. met

het oog op het feit dat met verschillende partijen gesproken wordt •

De gesprekken zijn gemonitord door procesadviseurs en een ‘strakke’ secretaris, die ook de regie

inzake de communicatie met gegadigden in handen had. •

Alle gesprekken vonden plaats bij en werden georganiseerd door het ministerie.

•

De betrouwbaarheid van de aanbieders en de zelf ingeschakelde adviseurs was ook een punt van

aandacht, gezien de taak van het ministerie. Mensen werden gescreend en er was toezicht door het bureau Industriële Veiligheid van de MIVD. De mogelijkheden van belangenverstrengeling bij de adviseurs en hun gedragsregels dienaangaande waren een punt van aandacht. Overigens is dat laatste nog niet helemaal bevredigend geregeld. •

Als het om integriteit en contact gaat: de angst dat de gesprekken een oneigenlijke kant op zouden

kunnen gaan, is niet zo groot. De sociale controle van de personen zijdens het ministerie waakte hiervoor. Als men angst zou moeten hebben voor oneigenlijk contact dan moet men denken aan hetgeen zich zou kunnen voordoen buiten de dialoogbijeenkomsten om. •

De projectorganisatie heeft conform het integriteitbeleid van de rijksoverheid in het algemeen en

het ministerie in het bijzonder nadrukkelijk kenbaar gemaakt aan welke regels zij zich te houden had. •

Een heel enkele keer is het voorgekomen dat een-op-een is gesproken, maar dat werd zo kort

mogelijk gehouden en betrof een organisatorisch aspect van de gesprekken. •

De concurrentiegerichte dialoog is tijdrovend en voor een simpele opdracht niet de aangewezen

procedure. •

Omdat contact op deze manier toch wel productief is, zou gedacht kunnen worden aan het

aanpassen van de regelgeving (opmerking toegevoegd aan verslag: denk dat de regelgeving niet aangepast hoeft te worden; het is volgens mij een kwestie van beleid – CD in meer gevallen toestaan) op zo’n manier dat een beperkte dialoog mogelijk is. Er zijn namelijk omstandigheden die men graag met elkaar zou willen bespreken. Voorbeeld: soms is er voordeel te behalen door de aannemer met bepaalde werkzaamheden (bijvoorbeeld doordat delfstoffen vrij komen), dit kan van invloed zijn of dit zou van invloed moeten kunnen zijn op het ontwerp. Dat kan opkomen tijdens de aanbesteding en een gesprek over dit aspect zou gevoerd moeten kunnen worden. •

Over andere procedures: daar vindt contact weinig plaats. Er is de algemene

inlichtingenbijeenkomst, waar alle betrokkenen bij zijn. Er is de aanwijzing ter plaatse bijgewoond door alle betrokkenen en met inderdaad een zeker risico van proberen contact te leggen, waar dit niet hoort. Als een echt probleem wordt dit niet beschouwd. •

Er wordt weinig gebruik gemaakt van de mogelijkheid geboden in art. 2.17.1 ARW 2005.

•

Is de opdrachtgever (in casu: het ministerie) wel een professionele opdrachtgever? Het

ministerie is een grote opdrachtgever en maakt gebruik van gespecialiseerde verwervers en/of gerenommeerde externe adviseurs. Indien fouten gemaakt zouden worden, zouden inschrijvers naar de rechter kunnen stappen. Dat maakt het ministerie zelden mee. De bal wordt teruggelegd bij de betrokken inschrijvers: zijn met name de dienstverlenende partijen wel professioneel genoeg aan het inschrijven? Er is nu eenmaal niet aan te ontkomen dat aanbestedingen nooit een massaproduct zijn. Men moet het werk en de kosten zien als ‘de kost gaat voor de baat’ uit. Ook Albert Heijn klaagt niet dat de winkel open is, terwijl klanten zich niet melden. Dat het meedoen aan de aanbesteding een vorm van ‘winstverpulveren’ is, wordt als een onjuiste benadering van het meedoen aan het aanbestedingsproces gezien. •

Grosso modo is er weinig behoefte aan wijziging van de aanbestedingsregelgeving met het oog op

de mogelijkheid van contact.

3.

Gesprek 9 september 2008 (met gemeente in het midden van het land)

•

Werken die traditioneel van aard zijn (ongeveer 90% van onze werken) en waarbij de openbare

ruimte een rol speelt, is er weinig behoefte aan meer contactmomenten in de aanbestedingsprocedure. Immers wij schrijven dan zelf de bestekken (RAW/STABU) en daarmee wordt veel al zover bepaald dat inschrijvers niet veel meer hoeven te doen dan een prijs af te geven. •

De ervaring leert dat ook in het natraject, in de uitvoeringsfase, achteraf ook niet blijkt van een

behoefte aan meer contacten vooraf. Uiteraard zijn er wel eens interpretatieverschillen, maar deze geven ons geen aanleiding om te menen dat deze minder in omvang zouden zijn indien er meer contactmomenten zouden zijn geweest. Het valt met deze problemen ook erg mee. •

Bij Diensten ligt dat anders, daar gaat het om dienstverleners die aangetrokken worden en dan

speelt de vraag of het klikt. •

Bij ingewikkelder zaken en bijvoorbeeld design and construct contracten in combinatie met

onvoldoende kennis van een bepaald onderwerp dan doen wij aan een marktconsultatie. Schriftelijk dan wel mondeling. Bij marktconsultaties ziet men het zelfde strategische gedrag van inschrijvers als bij aanbestedingen: de betrokkenen laten niet het achterste van hun tong zien. Hetzelfde gedrag is waar te nemen bij aanwijzingen ter plaatse. •

Er is huiver aan de kant van de aanbestedende dienst om contacten te hebben uit angst

aanbestedingsrechtelijk in de fout te gaan. Ook met de marktconsultaties is men daarom terughoudend: het gevaar is aanwezig door het contact met een partij te snel naar een bepaalde oplossing toe te werken. En dat mag natuurlijk niet. •

Waarom wordt zo weinig met UAV-GC 2005 gewerkt? Bekendheid met RAW/STABU liggen

daaraan ten grondslag en voorts is de stad dichtbevolkt en ingewikkeld ook wat betreft administratiefrechtelijke trajecten die doorlopen moeten worden. Men kan niet met een inschrijver in zee als de bestuursrechter er nog aan te pas zou kunnen komen. •

De stelling van Hennis de Ridder, dat als design and construct goed aanbesteedt, dat je dan niet

weet je wat je krijgt, wordt afgewezen. De bewoners van deze stad en dit bureau weet wel men krijgen wil. Wij willen geen verrassingen. Wij zijn het ook eens met de daaraan ten grondslag liggende bedoeling, namelijk het prikkelen van marktpartijen om met innovatieve technische oplossingen te komen. Deze

werkwijze lijkt echter meer geschikt voor complexe, grote werken, zoals bijvoorbeeld de waterkering in de Nieuwe Waterweg, dan de kleine binnenstedelijke opgaven. Om 2 redenen: (i) in de stad met zijn burgers, bedrijven en bezoekers wordt er met alle partijen overlegd totdat iedereen het eens is met het te leveren resultaat. Er is dus nauwelijks ruimte voor marktpartijen om innovatieve voorstellen te doen. (ii) de maatschappelijke kosten van dergelijke aanbestedingen zijn hoog: in plaats van 1 ontwerp-/advies- of ingenieursbureau gaan er nu 5 of meer aan de slag... Omdat 4 van de 5 wel kosten maken, waar geen inkomsten tegenover staan -tenzij daarvoor een vergoeding wordt gegeven door de aanbestedende partijzal dat uiteindelijk zichtbaar worden in hogere tarieven. Het is niet eenvoudig aan te geven welke aanbestedingsvorm in welk geval uiteindelijk leidt tot de maatschappelijk laagste kosten. •

Bij diensten ligt alles anders, daar gaat het om de klikfactor met de dienstverleners. Er is ruimte in

de regelgeving om contactmomenten te introduceren en partijen zich te laten presenteren. Er is ook in die sectoren voldoende ruimte voor contactmomenten. De objectiviteit borgen wij door de eisen aan de dienstverleners te objectiveren, bijvoorbeeld waar het gaat om het proces van de dienstverlening. Daar kan dat heel goed. Waar dat niet goed kan, wordt geprobeerd met een commissie of jury te werken, waarin zitting hebben voor de helft personen afkomstig van de opdrachtgever die bij het werk betrokken is en voor de helft door buitenstaanders, niet per se afkomstig uit de regio. •

De presentatie voltrekt zicht als volgt: men wordt schriftelijk uitgenodigd; de presentatie volgt na

een week en vindt plaats ten overstaan van een jury of commissie en duurt een half uur en 15 minuten vragen stellen en dan beraad. Dit is geen openbare zitting. •

Presentatiemoment: is dat een gevaarlijk moment, hoe borgt men dat? Het is gevaarlijk maar er is

altijd iemand bij die geen belang heeft bij de uitkomst van de aanbestedingen. Dus iemand afkomstig van een dienst die er niet bij betrokken is. Bijvoorbeeld de jurist van de gemeente. Spannend zijn ze inderdaad zelfde geldt bij aanwijzing ter plaatse. Dat doen we ook zo min mogelijk. •

Men wordt uitgenodigd voor de aanwijzing nog bij de openbare voor de nota van inlichtingen, bij

de niet openbare na de selectie. De aanwijzing van te voren gemeld dat te stellen vragen worden genoteerd en gedeeld zullen worden. Een gevoelsaspect bij werken speelt niet en daarom valt de klikfactor erg mee. Dat men een ‘goed gevoel’ in het algemeen bij dit soort bijeenkomsten zou willen creëren bij de aanbestedende dienst, lijkt niet voor te komen. •

Soms vindt een afwijzingsgesprek plaats, dat is een persoonlijk moment en gaat men het

commerciële vuurwerk inzetten. Wij houden dat gesprek en niet het ingenieursbureau, zit er soms wel iemand bij. Er moeten daar geen dingen gezegd worden die tot een kort geding zouden kunnen leiden, daarom wordt het gesprek gedaan door de aanbestedende dienst en niet door de dienst die betrokken is bij de opdracht. Of er in het informele contact dingen ontstaan, kan niet geheel worden uitgesloten maar wij doen wel aan integriteitstraining. Het aanbestedingsbeleid waakt ook tegen niet integer gedrag, o.a. omdat al vanaf 50.000 aanbesteed moet worden. •

Presentaties vinden bij architectendiensten plaats, maar ook wel bij andere diensten. Omdat wij

willen zien wat voor club is het. Zodra het meer persoonsgebonden is, doen we dat wel. •

Gaan kijken naar werken van architecten: na de selectie gebeurt dat wel eens. De jury stapt dan op

de bus. Wij adviseren om het niet te doen.

•

Is er behoefte aan een (gecodificeerde) waarschuwingsplicht over en weer? Nee. De

aanbestedingsrechtelijke plicht in de zin van Grossmann is er al. Dat helpt de aanbestedende diensten heel erg. Codificatie op een wijze die iets minder in het voordeel van de aanbestedende dienst is, zou goede zaak zijn. Maar een waarschuwingsplicht van de inschrijver is moeilijk. Hoe zou die gehandhaafd moeten worden en bovendien zijn wij een professionele opdrachtgever en moeten we zorgen dat er niets is om tegen te waarschuwen. •

Als ik het zo zie met 800 aanbestedingen per jaar geen behoefte aan meer contactmomenten. De

regelgeving is voldoende. •

De maatschappelijke kosten van de aanbestedingen baren ons wel zorgen. Bundelen van opdracht

zou een oplossing kunnen zijn, maar dan moet je je weer zorgen maken over het MKB. De balans zoeken valt niet altijd mee. •

Wij proberen het aanbesteden simpel te houden, dus waar we niets mee doen, vragen we ook niet

op. Solvabiliteitseisen, tevredenheidsverklaringen: daar doe je niets mee, dus niet opvragen. •

De aanbestedingswet die verworpen is: daar zijn we niet rouwig om. Men is er niet in geslaagd het

eenvoudiger te maken, alleen maar ingewikkelder. De vrijheid van de aanbestedende diensten is te beperkt. Als inkoper zeg ik dat je dat in het algemeen niet kan voorschrijven, niet codificeren. •

Groslijst: als gemeentelijke overheid zou je wat bedrijvigheid willen stimuleren, dat is ook je taak

als gemeentelijke overheid. Maar dat staat haaks op de aanbestedingswet. Maar daar moet een balans in gevonden worden bijvoorbeeld door een groslijst. Kleine klussen moet je een op een kunnen gunnen zij het wel aan goede ondernemers. Dan is iedereen blij, bijvoorbeeld een keer in de zoveel tijd een groslijst maken. Wij gaan ook met past performance werken. De raad heeft dat ook meegegeven en wij gaan met een groslijst werken, daar worden eisen aan gesteld. Met een duidelijke voorkeur voor regionale ondernemers. Wel wordt dit nationaal gepubliceerd.

4.

Gesprek op 12 september (met gemeente in zuiden van het land)

Het gesprek was moeilijk te verstaan, daarom is de geïnterviewde verzocht nog wat uitgeschreven vragen te beantwoorden. •

Wij kunnen goed uit de voeten met de momenten van contact met de inschrijvers. De openbare

procedure wordt veel gebruikt bij werken en de niet-openbare bij design and construct en als we specifiek de markt willen benaderen of als we een architectenkeuze doen. Of als we de transactiekosten willen beperken. •

Design and construct gebruiken we een a twee keer per jaar tegen een totaal van 150

aanbestedingen (alles bij elkaar boven de 50.000 euro). Tot nu toe in de werkensfeer. Als we weten wat we willen maar niet hoe we er moeten komen, dan komt design and build in beeld. Daarbij geven wij een programma van eisen mee/randvoorwaarden. •

Marktconsultatie: als we de keuze maken openbaar of onderhands dan verkennen we zelf van

tevoren de markt. We noemen dat een marktconsultatie om een beeld te krijgen wie wat aanbiedt. •

We hebben (uitgebreide) schriftelijke vragenrondes bij design and contract contracten. Onze

ervaring is dat er veel vragen worden gesteld.

•

Proef best value procurement met Heijmans. Het idee is de beste uit de markt te kiezen. Degene

die inschrijft moet zich een nieuwe techniek eigen maken en partijen zullen daarom iets meer tijd nodig hebben en krijgen om in te schrijven. Bedrijven worden beoordeeld op de inschatting van risico’s en de prijs die ze daaraan verbinden. En meer dan alleen referenties zullen opgegeven worden. •

We stellen niet altijd de mogelijkheid open van een toelichting door architecten op hun ontwerp.

Het belang daarvan zie ik wel in. Het geven van een presentatie heeft een toegevoegde waarde, maar om er meer waarde aan toe te kennen in het kader van de gunning doen wij niet. Het biedt de mogelijkheid om verduidelijking te geven en te vragen. •

Juryleden moeten een geheimhoudingsverklaring afleggen.

•

Van bezichtiging wordt weinig gebruik gemaakt. Bezichtiging is een riskant moment. Wij zijn het

eens met de gedachte dat contactmomenten riskant zijn. •

Wij houden voor ons indien we 5 aannemers geselecteerd hebben, wie dat zijn. Dit om

afstemmingsgedrag te voorkomen. Na gunning maken we wel bekend wie de eerste drie waren. •

Het is gebruikelijk dat gesprekken/contacten met derden altijd in het bijzijn van 2 personen zijn.

Er is voorts altijd één contactpersoon die de contacten voert, ter voorkoming dat verschillende andere personen die bij een project betrokken zijn nog dingen gaan zeggen. •

Concurrentiegerichte dialoog: voor ons nog een beetje ver. Lijkt vooral wat te zijn voor RWS. Het

is voor ons een te zware procedure. Denkbaar is een wat lichtere procedure. •

Wij bezoeken wel werken van architecten die in de race zijn, maar nooit in hun gezelschap.

•

Wij zijn gestart met informeren van de GWW-aannemers wat we op de markt gaan zetten

(ongeveer 1 – 1 ½ jaar vooruit) . De aannemer kan daarop anticiperen door met zijn inschrijfbeleid elders rekening te houden. Wij doen dat tezamen met Bouwend Nederland. 1.

Biedt u in openbare en niet-openbare procedure de mogelijkheid om schriftelijk vragen te stellen?

Ja, altijd. 2.

Antwoordt u daar dan ook schriftelijk op?

Altijd schriftelijk met een nota van inlichtingen. Deze publiceren wij op aanbestedingskalender. 3.

Is er al dan niet standaard een inlichtingen bijeenkomst?

Neen. 4.

Is dat een nuttige bijeenkomst? Of stelt u vast dat deelnemers aan dergelijke bijeenkomsten zich

vooral strategisch opstellen (kijken naar wat voor vragen de concurrentie stelt. Wie is de concurrentie?) Neen. Ik denk dat aannemers/ gegadigden niet het achterste van hun tong laten zien. 5.

Maakt u een verslag van deze bijeenkomst indien gehouden?

n.v.t. 6.

Heeft u een idee wat inschrijvers vinden van uw antwoorden?

Ja, meestal blijkt dat wel uit een snelle reactie van de brancheorganisatie. De aannemer reageert zelf meestal niet! 7.

Maakt het verschil bij de behoefte aan contact of u een aannemer zoekt of een adviseur (architect

of raadgevend ingenieur)?

Ja, in geval van aanbesteding van adviesdiensten kan ik mij voorstellen dat er gelet op vraag die in de markt gezet wordt er behoefte is aan contact. In de meeste gevallen is sprake van een Programma van Eisen dat minder concreet is dan een RAW-bestek. 8.

Heeft u ervaring met vragen van verduidelijking van een inschrijving?

Ja, in de meeste gevallen gaat het om hoge eenheidsprijzen bij een RAW bestek. Maar ook bij adviesdiensten is dat het geval.

5.

Gesprek op 20 oktober met Provincie

•

Bureau contract en projectmanagement, wij leggen wegen aan. Wij begeleiden het proces van

marktbenadering. •

Marktbenadering: is het uitzetten van een vraag alsmede voor grote projecten verkennen we ook

de markt. Zitten we op de goede weg met onze doelstellingen. •

Wij bepalen de keuze van de aanbestedingsprocedure aan de hand van de aard van de opdracht

die uitgezet wordt. We hanteren het ARW 2005 daarbij voor werken. •

Onlangs hebben we de concurrentiegerichte dialoog gebruikt, meestal de openbare of de niet

openbare. •

De openbare procedure schiet tekort in contactmomenten. De inlichtingen is er maar daarna

gelijk inschrijven. Dan is er een tekort aan uitwisselen van informatie. Maar is er iet een extra ronde in te zetten, wordt niet gedaan. Een inlichtingenbijeenkomst en vragen worden beantwoord en dat is het. We organiseren afhankelijk van de complexiteit een schriftelijke ronde over de aanbestedingsstukken. Van deze rondes wordt daadwerkelijk goed gebruik gemaakt. Dan blijkt de behoefte aan communicatie ook. •

Inschrijvers antwoorden vaak strategisch, dus wat stelt dit voor ook gezien de inhoud van de

antwoorden. Wat vindt u daarvan? Afhankelijk van de vraag als aanbestedende dienst moet je wel tijd geven om te kunnen komen tot het stellen van vragen. Het gaat er nu om dat men in de openbaarheid vragen moet stellen maar het is de tijdsdruk die de kwaliteit van de vragen bepaalt. Maar het klopt dat zij het achterste van hun tong niet laten zien. Toch heeft vragen stellen rondes wel zin, je zou wel binnen arw om individueel inlichtingen te geven. Daar wordt niet gebruik van gemaakt. de aannemer moet het verzoek stellen. Wij sluiten die mogelijkheid niet uit. Wij geven aan dat men die vragen kan stellen. •

Het is zeker zinvol om de vragen te stellen en er worden ook goede vragen gesteld gericht op

helderheid en duidelijkheid. Als je een schriftelijke ronde inricht dan gaan de vragen ook dieper dan bij de inlichtingenbijeenkomst. Het weerhoudt de vragenstellers niet dat de vragen gedeeld worden. De schriftelijke rondes leveren over en weer meer informatie op. Beide pp worden gedwongen dieper er op in te gaan en de druk van de concurrentie wordt minder gevoeld kennelijk. •

Afschaffen van de mondelinge ronde zouden we niet willen voorstellen. Het nut is toch om

bijvoorbeeld tekeningen, bijlagen informatie die je schriftelijk niet kunt bespreken worden tijdens zo’n bijeenkomst geopend en aangegeven wordt desgevraagd wat bedoeld wordt. •

Juridisering van het vragenspel: je moet op een transparante manier communiceren. Open

moeten vragen gesteld worden en beantwoord. Als je iets niet weet, dan tijdens de bijeenkomst moet je elkaar ruimte geven om verder te verifiëren. De angst dat je vastgepind wordt op antwoord, daar moet je niet zo angstig over doen. Tijdens zo’n sessie om een gedegen antwoord te geven waarvoor je in de

stukken moet duiken, is lastig. Vragenstellers verwachten vaak gelijk antwoord, maar dat is niet altijd mogelijk. Wij geven aan dat wij er op terugkomen in de nota van inlichtingen. Alle vragen worden beantwoord en uiteraard inhoudelijk relevant. •

Bij de niet-openbare is het verschil qua communicatie dat na de selectie met vijf partijen als het

ware ook een inlichtingenronde ingegaan wordt. Dat doen we bij grotere projecten. We organiseren dan eerst een mondelinge bijeenkomst waar door ons toelichting op het project wordt gegeven, wat is de bedoeling, de scope. Naar aanleiding daarvan mogen schriftelijke vragen gesteld worden. Deze rondes worden herhaald als dat nodig is. Ook voor de selectie hebben wij zo’n bijeenkomst en de mogelijkheid van vragenstellen. •

Wij hebben een pilot uitgevoerd m.b.t. de concurrentiegerichte dialoog inzake een probleem

waarvoor een tijdelijke oplossing bedacht moest worden. Wij hebben daar een wat lichtere vorm voor gebruikt dan elders gehanteerd. De procedure is goed ontvangen en goed bevallen bij ons maar ook bij de betrokken marktpartijen. Wij hebben goed verslag gedaan van wat er is gebeurd. Verslagen werden door de aanbestedende dienst gemaakt en getekend door de partij met wie een dialoog werd gehouden. De vertrouwelijkheid is geborgd door o.a. het laten ondertekenen van een vertrouwelijkheidsverklaring. Voorts was er een externe partij (een adviesbureau) dat toezag op de vertrouwelijkheid. De dialoog maakte een technische innovatie voor het gestelde probleem mogelijk. Daarnaast was men enthousiast over de openheid in communicatie. De procedure is nieuw en voor de eerste keer is het aan te raden gezien de inspanning en het risicomanagement wel van belang bijstand te organiseren t.b.v. de aanbestedende dienst. Het verdelen van risico’s in dit soort zaken is complexer omdat wij niet weten waar de marktpartijen technisch gesproken mee gaan komen. Het is van belang dat men weet hoe en welke randvoorwaarden te stellen. Bijvoorbeeld als er een bestemmingsplanprocedure doorlopen moet worden, is het de vraag of je dat bij de markt moet neerleggen. Wij kozen voor een experiment inzake de concurrentiegerichte dialoog, waarbij dit niet aan de orde was. Je moet goed nadenken wat je wil als mogelijk acceptabel antwoord. Middels het systems engineering principe kun je een eind komen. Het komt er op neer dat je een functionele vraagstelling hebt en het antwoord daarop moet je kunnen begrijpen. In de eerste ronde wilden wij een visie van de markt zien en daarna gingen wij verder discussiëren en elkaar aftasten. Op basis van aanbestedingsstukken waarin onze wensen opgenomen zijn gaan wij een dialoog aan met marktpartijen. Dat is cruciaal en daarna gaat de markt aan de slag en dat werkte. Bij grote projecten zal het abstractieniveau veel hoger liggen. Onze opdracht was afgebakend, het budget was bekend gemaakt aan de marktpartijen. •

Het feit dat men zo tevreden is over de concurrentiegerichte dialoog betekent niet dat daarmee

gegeven is dat kennelijk de andere procedures onvoldoende contactmomenten hebben. Als dit de concurrentiegerichte dialoog zo goed werkt, wat zegt dat over de andere procedures? Als de oplossing nog niet helemaal helder is en je probeert meerwaarde te creeren door de markt, dan ligt de concurrentie gerichte dialoog voor de hand. Europa moet de zaken niet te complex maken. Heeft men met redelijk traditioneel werk te maken, dan is deze procedure niet nodig. Wat moet je dan aan de markt vragen? Wat kan die markt toevoegen? Als wij zelf bestekken kunnen maken gezien de vraag en de markt kan niet echt iets toevoegen een simpele reconstructie van bijvoorbeeld vernieuwen asfalt, dan ligt de concurrentie gerichte dialoog geen meerwaarde en voor gedachtewisseling heb je dan geen noodzaak.

•

Dus ook al zou je concurrentiegerichte dialoog dan nog zouden we er bewust mee omgaan en hem

zeker niet altijd gebruiken. Je moet hem zeer goed voorbereiden en de kosten daarmee gemoeid schieten de lucht in. Als je de oplossing niet hebt dan moet je de concurrentiegerichte dialoog procedure inzetten. De drempel die voor de concurrentiegerichte dialoog wordt opgeworpen in de richtlijn is te veel van het goede. We moeten immers al de algemene beginselen in acht nemen. Je moet transparant zijn etc. dus waarom moet dan nog als extra eis worden gesteld dat de opdracht complex is? •

De kosten van de pilot concurrentiegerichte dialoog zijn hoog door de voorbereiding alsmede de

dialoog zelf. De meerwaarde van deze procedure zou in de toekomst kunnen liggen in het feit dat dat de markt (naar verwacht) met betere oplossingen komt dan wij zelf dan wel de adviseurs die we daar voor in moeten huren en dat je kosten bespaart bijvoorbeeld doordat je geen eigen bestek hoeft te maken. •

Er is wel enige weerstand van de eigen ingenieurs, die stellen dat we zelf wel een bestek hebben

liggen. •

De openbare en niet-openbare procedure in vergelijking tot de concurrentie gerichte dialoog

schieten niet echt tekort, omdat er nu een menu is waar je uit kan kiezen. Gegeven het bestaan van de concurrentie gerichte dialoog is er minder behoefte aan aanpassing van de regelgeving van de niet openbare en openbare procedure, maar wel onder de voorwaarde dat de concurrentiegerichte dialoog onbeperkt zou mogen worden toegepast. •

De gestelde eenzijdigheid van de inhoud van overeenkomsten, daar herkennen wij ons niet in. Wij

bespreken de inhoud van de overeenkomst. Bij de concurrentiegerichte dialoog ging het om een UAV-GC contract waarbij het contract nader wordt uitgewerkt na overleg met de partij met wie daadwerkelijk gecontracteerd werd. •

Wij hebben in onze (provinciale) algemene voorwaarden voor diensten en leveringen bepalingen

opgenomen m.b.t. aansprakelijkheid. Naast de algemene voorwaarden voor diensten en leveren worden bij ingenieursdiensten de RVOI- 2001 bepalingen met aanpassing door GS van toepassing verklaard. In een enkel geval ontstaat over de inhoud van deze bepalingen discussie met de wederpartij. Afwijking van de algemene voorwaarden kan alleen met instemming van GS.Wij hebben wel eens aarzeling bij de redelijkheid van wat wij verlangen. Als het tot een gerechtelijke procedure komt dan is het uiteindelijk de rechter die de omvang van de aansprakelijkheid zal bepalen mocht het er op aankomen. Maar daar kan tegen ingebracht worden dat dan de prijs van het werk (door de premie) omhoog gaat. •

Herstelbaar verzuim in de procedure (een inschrijvende partij vergeet iets): hoe moet daarmee

omgegaan worden, daar zou meer duidelijkheid over moeten bestaan indien mogelijk in de regelgeving. Een waarschuwingsplicht ten laste van de aanbestedende dienst is teveel van het goede. De problemen die op dit gebied zich zouden kunnen voordoen wordt opgelost door de verplichting zich te houden aan de algemene beginselen. Zou ‘overdone’ zijn. Bovendien is in de jurisprudentie aanvaard dat er een onderzoeksplicht is ten laste van de aanbestedende dienst en aanvullingen zijn soms mogelijk. Wat meer duidelijkheid op dit punt zou wel welkom zijn.

6.

Gesprek 20 oktober 2008 met agentschap van ministerie

•

Wij doen als aanbestedende dienst alle aanbestedingen. Het ondersteunende werk wordt vaak

extern verricht. Wij zoeken deze diensten er ook weer bij via een aanbestedingsprocedure. Dat gebeurt dan wel vaak onderhands met uitnodiging van 3 partijen (is afhankelijk van de begrote opdrachtsom). •

Het ging om een Europese aanbestedingen, de niet-openbare met voorafgaande selectie. Het

contract betref een design and construct. In de eerste fase werden geen vragen gesteld. •

Wij hebben alles schriftelijk laten plaatsvinden om te vermijden dat wij in een mondeling contact

verschillende uitingen zouden doen richting marktpartijen. We hadden een uitgebreide nota van inlichtingen. Het is niet ongebruikelijk dat veel vragen gesteld worden. Alle vragen zijn ook schriftelijk beantwoord. Er zaten uiteraard veel dubbelingen in de vragen, maar zij zijn alle opgenomen. •

Deze werkwijze werkte goed, maar achteraf heb ik wel eens het idee, had ik maar kunnen spreken

met een aannemer dan hadden we dingen duidelijker kunnen maken. Dit speelt soms na gunning en voordat aan het werk gegaan wordt en soms tijdens de uitvoering. Interpretatieverschillen ontstaan makkelijk als je niet met elkaar kunt praten. Voorbeeld: wij schrijven voor dat vrijkomende bouwstoffen afgevoerd moeten worden, de aannemer denkt dat hij ze mag hergebruiken. Dat lag bij ons echter gevoelig, en wij wilden dat niet. Daar is nog een procedure uit voortgevloeid (het was 1 van de ca. 10 punten waarover meningsverschil / een kort geding was aangespannen), die wij overigens wel wonnen. Ik denk dat met een gesprek een en ander duidelijker uiteengezet kan worden. Ik heb met mondelinge bijeenkomsten overigens geen ervaring. •

Het strategisch gedrag van inschrijvers herken ik wel. Soms nemen we aannemer wel mee naar

het projectgebied gedurende het offertetraject, zodat ze de situatie ter plekke kunnen zien en we de opdracht kunnen verduidelijken. •

Wij zijn terughoudend met mondelinge bijeenkomsten om er zeker van te zijn dat geen situaties

ontstaan die wij niet wenselijk achten. -

Als het hier gaat over “inlichtingen”, dan zijn we terughoudend omdat we niet alle vragen

mondeling kunnen beantwoorden; vaak is nog wat uitzoekwerk en – tijd nodig. -

Als het hier gaat over “concurrentiegerichte dialoog”, dan: ‘Goede ideeën van inschrijvers moeten

strikt geheim blijven; we mogen geen suggesties doen of richting geven aan volgende inschrijvers uit eerdere gesprekken met de ‘creatieve’ inschrijver.’ •

Als er gesprekken plaatsvinden dan is dat op het bureau van ingenieursbureau.

•

Wij verwachten van de concurrentiegerichte dialoog betere aanbiedingen en minder

interpretatieverschillen. Onze terughoudendheid zit hem in de onvergelijkbaarheid van de aanbiedingen. •

Professionaliteit van de aanbestedende dienst: ik onderken wel dat er nog al wat

interpretatiegeschillen ontstaan. Wij hebben onderling veel contact, overleggen met elkaar over ontwikkelingen op dit gebied. Op deze manier proberen we de professionaliteit te verbeteren. •

Ik zie weinig in de regelgeving dat voor verbetering vatbaar is, zeker gegeven het bestaan van de

concurrentiegerichte dialoog. •

Wij geven een ontwerpvergoeding die niet voldoende is om de kosten te bestrijden, maar wel een

zekere tegemoetkoming is.

7.

Gesprek met Woningcorporatie op 24 november 2008

•

De gesprekspartner is werkzaam bij een woningcorporatie en heeft ervaring als

opdrachtgever/aanbestedende dienst. •

Van groot belang is om de aanneembedrijven goed te kennen. De voorselectie is erg belangrijk,

daarmee vermijd je vooroverleg. •

Wij kiezen aannemers uit de regio, omdat zij dan, wanneer ze aan het werk zijn, files vermijden.

Aannemers geven zelf in gesprekken ook aan dat, dat een probleem is voor hen. •

Naar mijn weten is het een normale situatie dat woningcorporaties middels aanbestedingen aan

hun uitvoerende contractpartijen komen. Het gaat immers vaak om grote projecten. •

Ik ken de markt goed, doordat ik maandelijks gemiddeld twee aannemers spreek los van concrete

aanbestedingen. Dit zijn kennismakingsgesprekken in de acquisitiesfeer. Ik heb naar aanleiding van deze gesprekken een databasis aangelegd van gegevens als bijvoorbeeld: werken aannemers met veel zzp ers, hebben ze vaste onderaannemers, hebben ze veel eigen personeel. Wat is van het betreffende bedrijf de omzet en hoe verhoudt zich dat tot een opdracht op een gegeven ogenblik. Ook architectenbureaus ken ik op deze manier. •

Ik voer deze gesprekken alleen en maak een groslijst, waaruit door anderen een keuze wordt

gemaakt ter gelegenheid van een concrete aanbesteding. Ik verantwoord deze gesprekken middels de database en deze is raadpleegbaar door de mensen van de projecten en heb verder geen contacten met aannemers. Het is beleid bij ons om niet op uitnodigingen van aannemers voor feestjes e.d. in te gaan met uitzondering van de bijeenkomst ter gelegenheid van een oplevering. •

Wij werken met de meervoudige onderhandse procedure en nodigen meestal 3-5 aannemers uit.

Wij publiceren deze aanbestedingen niet. Wel komen onze aanbestedingen in de krant soms via de aanvraag van de bouwvergunning, waarna wij wel benaderd worden door aannemers. •

Bij een onderhandse aanbesteding beginnen wij met een door mij opgestelde groslijst van 7 of 8

bedrijven. Die bellen wij met de vraag of ze beschikbaar zijn voor een bepaalde opdracht en hoe op dat moment hun financiële positie is mede in verhouding tot de opdracht. Dan houden we er een paar over die uitgenodigd worden voor een meervoudig onderhandse aanbesteding (rekenen op een verstrekt ontwerp). •

Er kunnen schriftelijk vragen gesteld worden (die schriftelijk in een nota van inlichtingen worden

beantwoord welke informatie naar iedereen toegaat) en wij bezoeken de bouwplaats. Dat zijn de belangrijkste contactmomenten. •

In het algemeen hebben wij geen inlichtingenbijeenkomst. Naarmate je eigen stukken beter zijn,

en dat is een taak/verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst, is er ook minder behoefte aan een bijeenkomst. In mijn vorige baan, ook bij een woningcorporatie, kwam dat wel voor maar alleen bij heel grote projecten. Een inlichtingenbijeenkomst verlangt een goede voorbereiding. Ik herken het strategische gedrag dat tijdens deze bijeenkomsten wordt vertoond. •

Van onze kant is van belang dat wij graag geheim houden wie uitgenodigd zijn. De kans op

vooroverleg is namelijk groter wanneer men van elkaar weet dat men er is. Het heeft niet zozeer met de hoofdaannemers onderling te maken als wel met de relatie hoofdaannemer-leverancier/onderaannemer. Wij krijgen wel eens berichten van deze laatsten, dat zij van verschillende hoofdaannemers dezelfde vragen krijgen. Moeten we voor alle drie dezelfde prijs afgeven, vragen zij ons dan. Ik weet niet wat zich in

dat gebied afspeelt, ik vermoed dat daar overleg plaatsvindt, maar heb daar geen bewijs voor. Ik vind dat niet een transparante traject, waar ik me ongemakkelijk bij voel, omdat over de band van de onderaannemers/leveranciers toch misschien overleg plaatsvindt. De enige oplossing is om niet meervoudig aan te besteden, maar dat is ook geen optie. Prijsafspraken maken is immers natuurlijk gedrag, maar niet acceptabel uiteraard. •

Het bezoek ter plaatse vindt plaats met alle uitgenodigden tegelijk. Het is vooral nuttig bij

renovatie werkzaamheden, meer dan wanneer het gaat om een nieuwbouwproject in een weiland. De aannemer komt meestal met 2 of 3 mensen (hoofd calculatie, projectleider en werkvoorbereider). Ook wij zijn meestal met 2 personen en soms met de architect erbij. Ik zie dit niet als een moment waarop oneigenlijk gedrag vertoond wordt of zou kunnen worden. Dat is niet mijn ervaring. Er kunnen vragen gesteld worden die wij dan achteraf beantwoorden. •

De contactmomenten vind ik afdoende, op voorwaarde dat de aanbesteder voldoende vooraf

ingelicht is over de aannemers. Dat ben ik doordat ik in de voorfase actief me zelf informeer en al jarenlang ervaring heb. Zonder deze kennis zou ik afhankelijk zijn van de mogelijkheden van de procedure middels de selectiefase. En dan kun je wel grote fouten maken, omdat je dan mogelijk onvoldoende informatie hebt over de aannemer. De contactmogelijkheden die de regelgeving biedt, zijn desalniettemin afdoende. Daarbij teken ik wel aan dat wij onze verantwoordelijkheid serieus nemen inzake het verzorgen al op voorhand van goede aanbestedingsstukken. •

De mogelijkheid om stukken een op een door te akkeren met aannemers tijdens de procedure:

daar heb ik geen behoefte aan. Dat kan mogelijk een reclame praatje worden. Wel is van essentieel belang om voorafgaande aan start werk alles door te praten, zodat duidelijk is over en weer wat precies de bedoeling is en met het doel om te voorkomen dat tijdens de uitvoering meerwerk vorderingen komen. •

Als blijkt tijdens dat gesprek dat de prijs van de aannemer te laag blijkt te zijn of dat er meer werk

verricht moet worden zonder dat de prijs gewijzigd kan worden, komt het wel eens voor dat de aannemer zich terug trekt. Wij kunnen ook nog besluiten de opdracht niet te gunnen. De aanbesteding is dan mislukt, dat maakte ik slechts een a twee keer mee. Dat een aannemer zich terugtrekt heb ik nog niet meegemaakt. •

De regelgeving is zo slecht nog niet. Je moet er mee om weten te gaan.

•

Als wij zelf inschrijven op een aanbesteding, dan zijn voor mij twee dingen van belang: is er een

goede omschrijving van het bestek en wat zijn de criteria waarop wij beoordeeld worden. Ook dan vinden we de mogelijkheden van contact voldoende. •

Mijn ervaring is niet dat onredelijke eisen gesteld worden aan aannemers. Wij werken veel met de

UAV 1989 en die zijn niet onredelijk bezwarend; wij passen die zo goed als niet aan. Als aannemers eventueel wel klachten hebben over onredelijke eisen, dan moeten zij daar een gesprek over entameren. •

Omgekeerd worden wij wel eens geconfronteerd met onredelijke eisen, maar dan trekken wij ons

terug en schrijven niet in. •

De kosten van de aanbesteding voor ons zijn opgenomen in de standaard stichtingskosten van

het project Het betreft voornamelijk interne uren en het maken van bestek en bestekstekeningen die onderdeel uit maken van de reguliere opdracht aan een architect.

•

Een afsluitende opmerking: er is een grote druk vanuit de aannemerij als er een goede

economische situatie is om in bouwteam te willen werken. Daarbij weten zij zich verzekerd van de uitvoering van het werk, maar voor ons werkt dat niet goed.

Bijlage 2: Extra vragen over de inhoud van het contract Naar aanleiding van de antwoorden die ontvangen werden, is expliciet nog een emailronde ingelast met wat extra vragen over de inhoud van de contracten. Deze antwoorden zijn hieronder opgenomen, geanonimiseerd maar wel met vermelding van de achtergrond van de persoon die antwoordde op de vragen.

Aanvullende vragen: 1) Is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? 2) Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van onereuze voorwaarden in de conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? 3) Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten onereuze voorwaarden bevatten, zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? 4) heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en nietopenbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Antwoord van E1 (aanbestedende dienst): Ruimte om te praten over de bepalingen van de overeenkomst lopende een openbare aanbesteding leidt in mijn beeld in de praktijk onvermijdelijk tot onderhandelen (zo zitten projectleiders en ondernemers nu eenmaal in elkaar), en dat is nou net niet de bedoeling. Er wordt soms wel ruimte gegeven om in de offerte af te wijken van de contractvoorwaarden. Zo zie ik aanbestedingen, waarbij een gunningscriterium staat opgenomen in de trant van "de mate waarin wordt voldaan aan de contractvoorwaarden", en waaraan vervolgens een waarderings-percentage is gekoppeld (meestal ca 20%). Ik betwijfel, of dit juridisch houdbaar is: je introduceert zo wel een grote mate van subjectiviteit bij de aanbesteder en calculerend gedrag bij de inschrijver. Ik zie zelf eigenlijk alleen maar echte mogelijkheden voor contact in de concurrentiegerichte dialoog. En verder spreekt het vanzelf, dat wij geen onereuze voorwaarden in onze overeenkomsten opnemen. Daar heb je zelf ook alleen maar last van. Wij hanteren uitsluitend ereuze voorwaarden. Overigens is het het begrip 'onereus' ook weer uiterst subjectief. Zwarte en grijze lijsten moet je niet doen: weer meer regeltjes. En zo hulpeloos en zielig zijn de ondernemers nou ook weer niet. Het vrij recente verleden heeft laten zien, dat ze elkaar prima weten te vinden in hun strijd tegen de Grote Boze Opdrachtgever. Moeten we als opdrachtgevers dan ook gaan werken met zwarte lijsten? Investeren in professionalisering en standaadisering lijkt mij zinvoller.

Antwoord van A3 1) is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? Vooraf worden weinig mogelijkheden toegelaten, althans vragen mogen worden gesteld. Echter afwijkingen zijn vooraf nagenoeg niet toegestaan. 2) Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van onereuze voorwaarden in de conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? Die ruimte is weldegelijk nodig omdat vaak bepalingen worden opgenomen die extra belastend voor de architect zijn, danwel niet conform de architectenpraktijk. Voorbeeld: bepalingen omtrent auteursrechten, omvang van de aansprakelijkheid, hoogte van aansprakelijkheid, duur aansprakelijkheid, ebatlingen e.d. 3) Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten onereuze voorwaarden bevatten, zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? Lijkt ons een goed idee. Dit geldt temeer daar iedere opdrachtgever andere contractbepalingen hanteert met in hoofdzaak uitleg in eigen voordeel en extra bezwarend of haast onhaalbaar voor de architect. 4) heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en nietopenbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Naar mijn mening wel.

Antwoorden van E2 (ministerie) Het onderzoek richt zich op contactmomenten tijdens aanbesteding, wat ik hieronder zie speelt zich af na afronding van de aanbesteding (althans, waarschijnlijk tussen aanwijzen meest gerede inschrijver en gunning). 1)

is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane

overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? Nee, dit moet je tijdens de aanbesteding doen. In de Concurrentiegerichte Dialoog (CD) tijdens de dialoog, in de Niet Openbare Procedure (NOP) dmv van Inlichtingen. Hetgeen je hier beschrijft is een onderhandeling met één van de partijen. Als je dit doet loop je een risico dat de essentiële onderdelen van de opdracht worden gewijzigd hetgeen afbreuk doet aan een eerlijke concurrentie en aan de transparantie. Verder is het vanuit de aanbestedende dienst niet verstandig om in deze positie te geraken (strategisch); er moet onderhandeld worden met één partij die weet dat hij koopman is. 2)

Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van ongenereuze voorwaarden in de

conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? Als er “ongenereuze” voorwaarden in de overeenkomst staan moeten die tijdens de aanbesteding besproken worden, hetzij dmv Inlichtingen (NOP), hetzij in een Dialoog (CD). Als de aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat de voorwaarden aangepast moeten worden, dan voor álle gegadigden en wel

voor Inschrijving. Op het moment van Inschrijving verbindt de gegadigde zich aan de voorwaarden. Als hij de voorwaarden niet kan of wil accepteren, rest hem niets anders dan niet in te schrijven; hij is immers niet verplicht in te schrijven 3)

Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten ongenereuze voorwaarden bevatten,

zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? Lijkt me niet nodig. Gegadigden moeten de dienst aanspreken, waarop de dienst een antwoord moet geven. Als het antwoord niet bevredigend is moeten een gegadigde niet inschrijven; een situatie waarin de dienst een opdracht gewoon niet weggezet krijgt. Een uitputtende lijst lijkt me een lastige opgave, hooguit een lijst met bad practices… Elke situatie is ook anders (zeker in de bouw) en een voorwaarde kan de ene keer als ongenereus worden beschouwd, terwijl in een andere situatie deze denkbaar kan zijn als passend. 4)

heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en niet-

openbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Ik weet niet of daar een verband is. Ik heb wel het gevoel dat partijen de CD in de Nederlandse situatie (op dit moment) als een nuttige procedure beoordelen en er een positieve sfeer rond de CD is ontstaan.

Antwoorden van B3 Vraag1: nee. Vraag 2: ja, en steeds meer aangezien er een tendens is om steeds meer verantwoordelijkheden bij het bouwbedrijf neer te leggen. Ook verantwoordelijkheden over zaken die buiten de invloedssfeer van het bouwbedrijf liggen. We hebben op dit moment een prachtig voorbeeld liggen dat betrekking heeft op de nieuwbouw van het Universitair Medisch Centrum Sint Radboud in Nijmegen. We zijn niet optimistisch over de uitslag van een dergelijk overleg omdat het opdrachtgevers er niet van zal weerhouden om risico's "van zich af te blijven schrijven". Vraag 3:Dat zou wellicht een oplossing kunnen zijn. Vraag 4: Wat mij betreft ging het inderdaad met name daarover. Antwoorden van persoon van gesprek B2 (uitvoerend bedrijf) 1) is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? Nee, bij “normale” aanbestedingen niet (openbaar en niet-openbare aanbestedingen); aanbesteders willen hierover het gesprek niet aan; inschrijvers kaarten regelmatig contractuele knelpunten aan via vragen voor inlichtingen, het standaard antwoord daarop is “er staat wat er staat, dit gaan wij niet meer wijzigen” Enkel bij concurrentiegerichte dialogen van DBFM(O) projecten zie je wel bereidheid van aanbesteders om over de contracten te praten en zaken te veranderen, mits je kunt laten zien dat het een lager inschrijfbedrag oplevert en “redelijk” is. Dat aanbesteders bij die aanbestedingen wel hierover communiceren komt vooral omdat de banken op de achtergrond bij de inschrijvers meekijken en geen financieringcommitment geven als de contractvoorwaarden hen niet aanstaan. Dus een onereus contract met open einde aansprakelijkheden betekent: geen inschrijvingen.

2) Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van onereuze voorwaarden in de conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? Ruimte is nodig; probleem is wel dat het om zoveel aanbestedingen gaat dat het praktisch gezien onmogelijk is om bij alle aanbestedingen aan beide zijden van de tafel voldoende deskundigheid te hebben; wij doen als inschrijver ons best om een jurist of contract manager mee te laten draaien in het tender team, maar dit lukt enkel voor de grotere en/of risicovolle tenders. Beter zou zijn als er duidelijkere en meer evenwichtige standaardcontracten zouden komen waar de aanbesteder vervolgens vanaf blijft. 3) Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten onereuze voorwaarden bevatten, zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? Dit zou een gedachte kunnen zijn. 4) heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en nietopenbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Ja

Antwoorden van A4 1) is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? Antwoord: Onze ervaring is dat deze ruimte er niet is of niet kan worden gebruikt. Als wij bij contractafhandeling mogelijkheden bespreekbaar willen maken aangaande de procedure of selectieleidraad krijgen wij vaak te horen dat wij deze kwestie reeds bij de vragenperiode tijdens de besteding hadden moeten indienen. Achteraf wenst men daaropver niet meer te spreken. 2) Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van onereuze voorwaarden in de conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? Antwoord: Door de aanbestedende dienst wordt tegenwoordig vaak een verhoogde aansprakelijkheidsverzekering geëist. Basis conform de RVOI of DNR is de aansprakelijkheid tot maximaal de adviessom. Op dit ogenblik wordt soms een aansprakelijkheid gevraagd tot wel 10x de adviessom. De aansprakelijkheid staat zo in geen verhouding met de geleverde adviesdiensten en is sterk prijsopdrijvend. 3) Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten onereuze voorwaarden bevatten, zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? Antwoord: Contracten voor het installatieadvies worden vaak beschreven conform de RVOI of DNR. In veel overeenkomsten worden tegenwoordig heel veel artikelen van deze RVOI en DNR uitgesloten en worden specifieke op de opdrachtgever of aanbestedende dienst omschreven artikelen opgenomen welke

een verhoogd risico hebben voor de inschrijvers. Deze gang van zaken lijkt mij niet gewenst is druist in tegen het opstellen van algemene richtlijnen. 4) heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en nietopenbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Antwoord: Dat denken wij zeker. Openbare en niet-openbare procedures hebben voor de mogelijke indieners, welke voldoen aan de selectiecriteria, geen drempels. Dit kan juist een optimale teamsamenstelling veroorzaken.

Antwoorden van E5 Vraag 1) Is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? Antwoord: In beginsel is die ruimte beperkt. Een opdracht wordt gegund op basis van contractdocumenten. Het is niet de bedoeling dat na gunning van de opdracht discussie ontstaat over de in de contractdocumenten opgenomen bepalingen, zeker niet als het om, voor de provincie, wezenlijke punten gaat. Dergelijke punten had de inschrijver dan in een eerder stadium aan de orde dienen te stellen. Tijdens de uitvoering van een contract zullen in de praktijk ongetwijfeld, met instemming van partijen, geringe wijzigingen worden doorgevoerd, mits het maar geen wezenlijke wijzigingen van het contract opleveren. Binnen het UAV-GC contract kan de opdrachtgever in overleg treden met de winnende inschrijver teneinde afspraken nader te concretiseren in de Basisovereenkomst. Van wezenlijke wijzigingen in het contract mag echter geen sprake zijn. Ten aanzien van de algemene voorwaarden voor diensten en leveringen van de provincie geldt dat daarvan alleen mag worden afgeweken met instemming van het College van gedeputeerde staten. Er moet dan worden aangetoond dat de algemene voorwaarden zoals door de provincie vastgesteld in dat geval niet redelijk zijn. Vraag 2) Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van onereuze voorwaarden in de conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? Antwoord: Ingeval er sprake is van onereuze voorwaarden in de conceptovereenkomst en de provincie onderschrijft dat oordeel dan zal de provincie deze voorwaarden, indien mogelijk, aanpassen in de definitieve overeenkomst. Vraag 3) Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten onereuze voorwaarden bevatten, zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? Antwoord: Nee. Zie ad.2. Vraag 4) heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en nietopenbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Antwoord: Nee. Wel hebben wij aangegeven voorstander te zijn van het wijzigen van de voorwaarden voor het voeren van een concurrentiegerichte dialoog (ook voor minder omvangrijke opdrachten

toegankelijk maken) temeer omdat de aanbestedende dienst sowieso de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht dient te nemen.

Antwoorden van E6 1)

is er voldoende ruimte om over de juridische kant van de na de aanbesteding aan te gane

overeenkomst te praten (denk hierbij aan bijvoorbeeld aansprakelijkheidsbepalingen)? Nee, dit moet je tijdens de aanbesteding doen. In de Concurrentiegerichte Dialoog (CD) tijdens de dialoog, in de Niet Openbare Procedure (NOP) dmv van Inlichtingen. Hetgeen je hier beschrijft is een onderhandeling met één van de partijen. Als je dit doet loop je een risico dat de essentiële onderdelen van de opdracht worden gewijzigd hetgeen afbreuk doet aan een eerlijke concurrentie en aan de transparantie. Verder is het vanuit de aanbestedende dienst niet verstandig om in deze positie te geraken (strategisch); er moet onderhandeld worden met één partij die weet dat hij koopman is. 2)

Is die ruimte ook nodig, omdat er naar uw inzicht sprake is van ongenereuze voorwaarden in de

conceptovereenkomsten die de aanbestedende dienst zegt te zullen sluiten na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure? Als er “ongenereuze” voorwaarden in de overeenkomst staan moeten die tijdens de aanbesteding besproken worden, hetzij dmv Inlichtingen (NOP), hetzij in een Dialoog (CD). Als de aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat de voorwaarden aangepast moeten worden, dan voor álle gegadigden en wel voor Inschrijving. Op het moment van Inschrijving verbindt de gegadigde zich aan de voorwaarden. Als hij de voorwaarden niet kan of wil accepteren, rest hem niets anders dan niet in te schrijven; hij is immers niet verplicht in te schrijven 3)

Indien u van mening bent, dat overheidsovereenkomsten ongenereuze voorwaarden bevatten,

zou u er dan voorstander van zijn om te komen tot een lijst van bedingen die verboden zouden moeten worden vergelijkbaar met de zwarte en grijze lijst die het Burgerlijk Wetboek kent voor consumentenovereenkomsten? Lijkt me niet nodig. Gegadigden moeten de dienst aanspreken, waarop de dienst een antwoord moet geven. Als het antwoord niet bevredigend is moeten een gegadigde niet inschrijven; een situatie waarin de dienst een opdracht gewoon niet weggezet krijgt. Een uitputtende lijst lijkt me een lastige opgave, hooguit een lijst met bad practices. Elke situatie is ook anders (zeker in de bouw) en een voorwaarde kan de ene keer als ongenereus worden beschouwd, terwijl in een andere situatie deze denkbaar kan zijn als passend. 4)

heeft het positieve oordeel over de aanwezigheid van contactmomenten in de openbare en niet-

openbare procedure te maken met de grotere toegankelijkheid van de concurrentiegerichte dialoog? Ik weet niet of daar een verband is. Ik heb wel het gevoel dat partijen de CD in de Nederlandse situatie (op dit moment) als een nuttige procedure beoordelen en er een positieve sfeer rond de CD is ontstaan.

Bijlage 3: Lijst van geïnterviewde personen ir. D. Bekker, gemeente Utrecht, Utrecht Biesheuvel, Plan & Projectpartners, Soesterberg Bolt, Van Keulen & Van Zutphen B.V., Bilthoven ing. P. Bos, Architecten Cie, Amsterdam L. Brombacher, gemeente Utrecht, Utrecht ing. A.M. Buijink, Koninklijke BAM Groep, Bunnik ir. E.J. Cornelis, Atelier Pro, Den Haag mr. W.T. Creusen-Wiggers, Provincie Noord-Brabant Ing R. Dirksen, Dura Vermeer, Hoofddorp mr.ir. S. Gambon , Koninklijke BAM Groep, Bunnik P. van der Gugten , Proper Stok, Rotterdam ir. A.V. Hoffman , Hevo, Den Bosch ing. E.H. Koekkoek, Dienst Landelijk Gebied, Tilburg ing. P.H. Kolff MBA-MSM, Gemeente Den Bosch ir. K. de Krijger, EGM Architecten, Dordrecht ir. H.A. Kruizinga, Ballast Nedam Infra B.V. / Ballast Nedam Concessies B.V., Nieuwegein ir. R. de Lange, Grontmij, Roosendaal P. van Leeuwen, Koninklijke BAM Groep, Bunnik ing. M.F.F.M. van der Linden, Hurks Van der Linden, Sint Michielsgestel W. van Lübeck, Woningbedrijf Velsen, IJmuiden A. Oostra, gemeente Den Bosch ir. C.E.C. de Reus, Johan Matser Projectontwikkeling B.V., Hilversum Ing. L.J.G. Roest, Plan & Projectpartners in Soesterberg mr. R.B. Schnepper, Gemeentewerken Rotterdam, Rotterdam mr. R.van Sliedregt, Ballast Nedam Infra B.V. / Ballast Nedam Concessies B.V., Nieuwegein ing. T.B. Tran, Provincie Noord Brabant, Den Bosch W. Verheul, Technisch Adviesburo Becks , Vught E. Visser RA, Ministerie van Defensie, Den Haag drs. M.W.A. Wensing, Koninklijke BAM Groep N.V., Bunnik R. Wiltjer, IMD , Rotterdam