MASTERSCRIPTIE
PROCESRECHTELIJKE POSITIE FAILLIET De procesrechtelijke positie van de failliet bij schikkingen in faillissement
M. Schroevers
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Tilburg University
PROCESRECHTELIJKE POSITIE FAILLIET
De procesrechtelijke positie van de failliet bij schikkingen in faillissement
Tilburg University
Student
: Marcel Schroevers (ANR 393308)
Opleiding
: Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht
Afstudeerdocent
: Prof. mr. R.D. Vriesendorp
2e afstudeerdocent
: Mr. M.W.T. Kampers
Middelburg, mei 2014
Inhoudsopgave Inhoudsopgave .......................................................................................................................................... Lijst van afkortingen ................................................................................................................................... Hoofdstuk 1 Inleiding .......................................................................................................................... 1 1.1 Aanleiding ...................................................................................................................................... 1 1.2 Centrale vraag ............................................................................................................................... 2 1.3 Onderzoeksmethode ..................................................................................................................... 3 1.4 Opbouw ......................................................................................................................................... 4
Hoofdstuk 2 Het overnemen van de procedure binnen de Fw ....................................................... 5 2.1 Voldoening van een verbintenis uit de boedel (artt. 26 en 29 Fw) ................................................ 5 2.2 Rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (artt. 25, 27 en 28 Fw) ................... 6 2.2.1 Procedure ingesteld door gefailleerde (art. 27 Fw) ................................................................ 6 2.2.2 Procedure ingesteld door wederpartij (art. 28 Fw) ................................................................. 8 Hoofdstuk 3 Belangenbehartiging door curator .............................................................................. 9 3.1 Algemene belangen gezamenlijke schuldeisers ........................................................................... 9 3.1.1. Procesrechtelijke belangen gezamenlijke schuldeisers / failliete boedel ............................ 11 3.2 Algemene belangen gefailleerde ................................................................................................. 12 3.2.1 Procesrechtelijke belangen gefailleerde ............................................................................... 14 3.3 Tegenstrijdige belangen .............................................................................................................. 15
Hoofdstuk 4 Beëindigen procedure en de consequenties voor de gefailleerde ......................... 17 4.1 Verificatie en renvooiprocedure ................................................................................................... 17 4.1.1 Renvooiprocedure ................................................................................................................ 18 4.2 Doorzetten van de procedure ...................................................................................................... 19 4.3 Procedure niet overnemen .......................................................................................................... 20 4.4 Schikken ...................................................................................................................................... 20
Hoofdstuk 5 Waarborgen procesrechtelijke belangen failliet ....................................................... 22 5.1 Artikel 67 Fw ................................................................................................................................ 22 5.1.1 De belanghebbenden ........................................................................................................... 22 5.2 Artikel 69 Fw ................................................................................................................................ 24 5.3 De (procesrechtelijke) waarborgen failliet ................................................................................... 27
5.4 Arrest Hoge Raad 11 oktober 2013 ............................................................................................. 27 5.5 De consequenties ........................................................................................................................ 29 5.6 De oplossing ................................................................................................................................ 31 5.6.1 Oplossing een: hoorplicht door de r-c .................................................................................. 31 5.6.2 Oplossing twee: hoorplicht door de curator .......................................................................... 33 Conclusies en aanbevelingen ............................................................................................................ 35 Literatuurlijst ....................................................................................................................................... 38
Lijst van afkortingen A-G
Advocaat-generaal van het parket bij de Hoge Raad der Nederlanden
art.
artikel
artt.
artikelen
BW
Burgerlijk Wetboek
d.d.
de dato
etc.
et cetera
EVRM
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Fw
Faillissementswet
HR
Hoge Raad der Nederlanden
INSOLAD
Vereniging Insolventierecht Advocaten
jo.
juncto
nr.
nummer
nrs.
nummers
par.
paragraaf
r-c
rechter-commissaris
Rv
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
WSNP
Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1 Aanleiding Met een faillissement wordt ervoor gezorgd dat het vermogen van de gefailleerde wordt beheerd en vereffend door de aangewezen curator (art. 68 Faillissementswet (Fw)). Vanaf het moment dat de gefailleerde failliet is verklaard, verliest hij de beschikking en het beheer over zijn vermogen, zo volgt uit artikel 23 Fw.
De (toekomstig) failliet kan tot het intreden van het faillissement zelfstandig optreden in civiele procedures.
Hierbij
kan
hij
als
schuldenaar/schuldeiser
(dagvaardingsprocedures)
of
als
1
verweerder/verzoeker (verzoekschriftprocedures ) worden aangemerkt. De artikelen 25 tot en met 29 Fw regelen het verdere verloop van een civielrechtelijke procedure (hierna: de procedure) ten tijde van faillissement.
2
In bovengenoemde situaties kan het voorkomen dat de curator de reeds aanhangige procedure overneemt. Deze overname heeft voor de gefailleerde vergaande consequenties. Zo wordt de gefailleerde 'buiten het geding geplaatst' en is hij derhalve geen partij meer bij die procedure. In dit onderzoek wordt met de term 'buiten het geding plaatsen' bedoeld de mogelijkheid van de curator op grond van de artikelen 25 tot en met 29 Fw om de reeds aanhangige procedure die door of tegen de gefailleerde is ingesteld, over te nemen van de gefailleerde zodat de curator als formele procespartij 3
optreedt. Een gevolg daarvan is dat de gefailleerde bijvoorbeeld geen rechtsmiddel meer kan instellen tegen een negatieve beslissing op de door hem ingestelde rechtsvordering. Niet4
ontvankelijkheid volgt voor de gefailleerde. Ook is het mogelijk dat de curator berust in de uitspraak, waardoor een rechtsmiddel niet (meer) openstaat en de uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Op grond van artikel 104 Fw is het tevens mogelijk dat de curator, na goedkeuring van de rechtercommissaris (r-c), een schikking treft. Bij een dergelijke schikking zal de curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers en die van de gefailleerde dienen af te wegen (zie hoofdstuk 3). De vraag die in deze situaties kan worden gesteld, is of de gefailleerde voldoende waarborgen toekomt waarmee zijn (procesrechtelijke) belangen worden geëerbiedigd. In dit onderzoek zal de laatste 'inmenging', de schikking, centraal staan.
De HR heeft in 2013 verschillende uitspraken gedaan over de mogelijke waarborgen die de gefailleerde heeft om zijn procesrechtelijke belangen te beschermen. Op 15 maart 2013 wees de HR
1
2
3 4
Recent heeft de HR bepaald dat de artikel 25-29 Fw eveneens gelden voor procedures die zijn ingeleid met een verzoekschrift, HR 12 april 2013, JBPR 2013, 39, r.o. 3.2. Genoemde artikelen zijn overeenkomstig van toepassing verklaard op de WSNP (art. 313 Fw). In dit onderzoek richt ik mij enkel op het faillissement. Zie o.a. De Boer 2004 (II, slot), p. 700-708. o.a. HR 23 april 2010, NJ 2010, 245.
1
5
drie (identieke) beschikkingen. In deze casus is de gefailleerde oorspronkelijk de schuldenaar. De curator komt uiteindelijk met de wederpartij (schuldeiser) tot een schikking. Op grond van artikel 104 Fw dient de curator hiervoor toestemming te krijgen van de r-c. De goedkeuring wordt verleend maar de gefailleerde, die buiten het geding is geplaatst, is van mening dat de schikking niet in zijn belang is gedaan. De vordering zou immers onterecht zijn, aldus de gefailleerde. De gefailleerde wenst ex artikel 67 Fw hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de r-c. In deze beschikkingen wordt uiteindelijk bepaald dat de gefailleerde niet-ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de beschikking van de r-c met betrekking tot de goedkeuring van de schikking (artt. 104 jo. 67 Fw). De HR overweegt dat een gefailleerde, die in de onderhavige casus 'buiten het geding' is geplaatst, niet als belanghebbende bij de beschikking kan worden aangemerkt. De HR overweegt tot slot dat de wet met de belangen van de gefailleerde op een andere wijze rekening houdt, namelijk door middel van artikel 6
126 Fw. Houdt dit wettelijke stelsel in dat de (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde voldoende worden gewaarborgd? In hoofdstuk 4 wordt hierop uitgebreid ingegaan en zal ook worden uiteengezet dat de voorgaande redenering van de HR niet in elk geval opgaat. 7
In oktober 2013 wees de HR arrest in een vergelijkbare casus (in casu was de gefailleerde oorspronkelijk
de
schuldeiser)
als
in
de
beschikkingen
van
15
maart
2013.
De
niet-
ontvankelijkheidskwestie kwam in deze casus niet aan de orde, zodat de HR aan een inhoudelijke beoordeling toekwam. De HR oordeelde dat de rechtbank in hoger beroep (art. 67 Fw) in zijn oordeel de belangen van de gefailleerde met betrekking tot de kans van slagen van cassatie in de bodemzaak wel diende mee te nemen. De vraag of deze uitkomst ook in de andere situatie aangaande de gefailleerde geldt, zal met dit onderzoek worden beantwoord.
Met dit onderzoek wordt onderzocht welke procesrechtelijke waarborgen de gefailleerde in faillissement toekomen. Daarnaast wordt onderzocht of de HR met zijn arrest uit oktober 2013 de procesrechtelijke waarborgen van de gefailleerde heeft verruimd of dat de uitkomst van dit arrest een uitzondering is op de eerder gewezen beschikkingen van de HR.
1.2 Centrale vraag De vraag die in dit onderzoek centraal staat, is als volgt: 'Wat is de consequentie van de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 oktober 2013 (NJ 2013,491) voor de procesrechtelijke positie van de gefailleerde binnen het faillissement in het kader van een door de curator getroffen schikking, als geregeld in artikel 104 Fw?'
5
6 7
HR 15 maart 2013, NJ 2013,173 (LJN BY4558). Zie ook HR 15 maart 2013, RvdW 2013,410 (LJN BY4555) en HR 15 maart 2013, RvdW 2013,409 (LJN BY4559). r.o. 3.6. HR 11 oktober 2013, NJ 2013, 491.
2
In het kader van dit onderzoek zullen slechts twee situaties, die zich op grond van de artikelen 25 tot en met 29 Fw kunnen voordoen, centraal staan. Allereerst staat de situatie centraal waarbij een schuldeiser een procedure tegen de schuldenaar is gestart, inhoudende de veroordeling tot betaling van een geldsom waarbij de schuldenaar tijdens de procedure failliet wordt verklaard. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 29 Fw. De tweede situatie is hiervan het tegenovergestelde en houdt in dat de toekomstig gefailleerde als schuldeiser optreedt. Hierbij kan gedacht worden aan verschillende vorderingen, zoals revindicatie, ontbinding, eigendomskwesties etc. Ik wil me in dit onderzoek beperken tot een vordering tot betaling van een geldsom. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 27 Fw. Deze beperking is gekozen omdat de hiervoor genoemde uitspraken van de HR betrekking hebben op die specifieke situaties.
8
1.3 Onderzoeksmethode De methode van onderzoek die voor dit onderzoek wordt gebruikt, is een literatuuronderzoek. Om tot een oordeel te komen, zal allereerst een beschrijving worden gegeven van het huidige recht met betrekking tot de taken van de curator, de wijze waarop de curator de procedures kan overnemen en de consequenties daarvan. Daarnaast wordt in dit onderzoek de procesrechtelijke positie van de gefailleerde met betrekking tot de civiele procedures onderzocht. Tot slot is van belang welke waarborgen de failliet volgens de wet heeft om zijn procesrechtelijke positie te behartigen en wordt de vraag gesteld of de uitspraak van de HR in het verlengde hiervan ligt. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en de literatuur. Door uiteindelijk de uitkomst van de hiervoor genoemde arresten te analyseren met de huidige wet- en regelgeving kan een antwoord worden gegeven op de hiervoor genoemde onderzoeksvraag. De praktijk is met dit onderzoek gediend, omdat faillissementen aan de orde van de dag zijn. De wetgever heeft daarnaast de intentie om de Faillissementswet op verschillende punten te veranderen. Een van de punten is de bevordering van een doorstart van een onderneming middels de 'Wet Continuïteit 9
Ondernemingen I'. Nu door bepaalde handelingen van de curator de procesrechtelijke belangen van de gefailleerde in het gedrang kunnen komen, kan daarmee tevens de voortzetting c.q. doorstart van een onderneming of - in het geval van een natuurlijk persoon - 'de schone lei' in gevaar komen. Deze voortzetting van de onderneming is juist een onderwerp dat de wetgever wenst te bevorderen.
Dit onderzoek is relevant voor de failliet verklaarde rechtspersoon, maar ook voor natuurlijke personen. De gedachte is dat deze laatste categorie door de invoering van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen minder vaak failliet zal worden verklaard, maar uit de cijfers blijkt dat natuurlijke personen nog vaak betrokken zijn bij een faillissement.
10
Een voorbeeld is de faillietverklaring van
een natuurlijk persoon die als bestuurder of vennoot van een onderneming fungeert.
8
9
Voor een uitvoerige beschrijving van de verschillende vorderingen die in dit onderzoek niet worden behandeld, zie: Wessels 2012, nr. 2348 e.v. Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1, p. 4.
10
Vriesendorp 2013, nr. 117.
3
1.4 Opbouw Om tot beantwoording van deze vraag te komen, zal in hoofdstuk 2 worden beschreven op welke wijze de curator de procedure tijdens het faillissement kan overnemen. Hierbij zal dus de nadruk liggen op vorderingen met betrekking tot een geldsom. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de belangenbehartiging van de curator in faillissement aan de orde. De te behartigen belangen van de gezamenlijke schuldeisers zullen eerst worden besproken, gevolgd door die van de gefailleerde. Hoofdstuk 4 geeft een beschrijving van de wijze waarop een procedure binnen het faillissement kan eindigen met de daaraan verbonden consequenties voor de gefailleerde. Vervolgens, in hoofdstuk 5, zullen de verschillende procesrechtelijke waarborgen van de gefailleerde worden besproken met daarbij een nadere analyse van de hiervoor genoemde beschikkingen/arrest uit 2013. Ten slotte zal dit onderzoek resulteren in een conclusie, hetgeen uiteindelijk leidt tot een antwoord op voornoemde onderzoeksvraag met de daarbij behorende aanbevelingen.
Tot slot merk ik op dat in dit onderzoek enkel de procesrechtelijke positie van de failliet wordt besproken met betrekking tot procedures van de gefailleerde en zijn wederpartij. Eventuele derden die betrokken kunnen zijn bij die procedures, worden buiten dit onderzoek gelaten.
4
Hoofdstuk 2
Het overnemen van de procedure binnen de Fw
In dit hoofdstuk zal worden beschreven op welke wijze de curator een reeds aanhangige procedure vóór faillissement kan overnemen. Met andere woorden: op welke wijze kan de curator de gefailleerde op grond van de Faillissementswet 'buiten het geding' plaatsen?
De artikelen 25 tot en met 29 Fw regelen het verdere verloop van een civielrechtelijke procedure ten tijde van faillissement. Dit onderzoek is gericht op de procesrechtelijke positie van de gefailleerde waarbij hij 'buiten het geding' wordt geplaatst. Dit gebeurt wanneer de gefailleerde voor faillissement zelf een procedure aanhangig heeft gemaakt of wanneer de gefailleerde voor faillissement door een wederpartij in rechte is betrokken. De artikelen 25 en 26 Fw regelen de situatie waarbij een procedure tijdens faillissement aanhangig wordt gemaakt en zullen daarom grotendeels buiten beschouwing worden gelaten. De artikelen 27 tot en met 29 Fw regelen de situatie waarbij de procedure voor de faillietverklaring aanhangig is gemaakt. Artikelen 25 tot en met 29 Fw maken daarnaast een onderscheid tussen procedures ‘die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben’ (artt. 26 en 29 Fw) en procedures inzake ‘de 11
rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren’ (artt. 25, 27 en 28 Fw).
In paragraaf 2.1
zal de eerste categorie worden besproken, waarna in paragraaf 2.2 de tweede categorie aan bod komt.
2.1 Voldoening van een verbintenis uit de boedel (artt. 26 en 29 Fw) Een schuldeiser van de toekomstig failliet kan vóór faillissement een procedure zijn gestart die betrekking heeft op de voldoening van een verbintenis uit de boedel. Een voorbeeld is de betaling van 12
een geldsom.
Op grond van artikel 29 Fw wordt een dergelijke procedure van rechtswege geschorst.
De vordering van de schuldeiser dient ter verificatie bij de curator te worden ingediend (zie ook artikel 108 Fw e.v.). De curator en de overige schuldeisers die betrokken zijn bij het faillissement kunnen een ter verificatie ingediende vordering betwisten.
13
Bij betwisting van de verificatie door de curator of een
schuldeiser wordt de procedure alsnog voortgezet tegen die betwistende partij (art. 122 Fw, de zogenoemde renvooiprocedure). De gefailleerde wordt op deze wijze buiten het geding geplaatst.
14
Ook de gefailleerde heeft de mogelijkheid de ingediende vordering te betwisten op grond van artikel 126 Fw, al brengt deze betwisting niet met zich mee dat partijen alsnog naar de rechtbank worden verwezen. Wel zorgt de betwisting van de schuldenaar ervoor dat de schuldeiser na faillissement geen executoriale titel krijgt (artt. 126, 159, 195-197 Fw). Wanneer de gefailleerde geen gebruik maakt van 11 12
13 14
Pannevis maakt ook wel een onderscheid in 'boedelprocedures' en 'betalingsprocedures', Polak/Pannevis 2011, p. 73 e.v. Vriesendorp 2013, nr. 256; Roos & Willems 2007, p. 16. Voor een uitgebreid overzicht zie: Smelt, GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant. 6. Vriesendorp 2013, nr. 256. Van der Schee & Knol 2006, p. 56.
5
zijn recht tot betwisting zal de vordering van de schuldeiser ook ten aanzien van de gefailleerde vaststaan.
15
2.2 Rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (artt. 25, 27 en 28 Fw) Bij de volgende categorie - rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren (art. 25 Fw) kan
worden
gedacht
aan
andere
vermogensrechtelijke
kwesties,
zoals
verjaring,
hypotheekvraagstukken en ontbindingsacties. Ook het recht van reclame, vordering tot ontbinding van wederkerige overeenkomsten en revindicatie behoren tot deze categorie. kunnen niet ter verificatie worden ingediend.
17
16
Dergelijke vorderingen
Deze vorderingen kunnen wel van essentieel belang
zijn voor de boedel. Een procedure over de rechtsgeldigheid van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot zaken die zich nog in de boedel bevinden, is relevant voor de curator en de boedel.
18
De curator neemt tijdens een faillissement het beheer en de beschikking over het vermogen van de gefailleerde.
19
Dit betekent dat ook voor deze categorie een oplossing dient te worden gevonden. In
artikel 27 en 28 Fw is voor deze categorie een onderscheid gemaakt voor het geval de failliet als eisende partij (art. 27 Fw) of gedaagde partij (art. 28 Fw) optreedt in de reeds aanhangige procedure. In beide gevallen is de mogelijkheid gecreëerd voor de curator om, nadat de procedure is geschorst op verzoek van de wederpartij, de procedure over te nemen van de failliet.
In het kader van dit onderzoek zal de nadruk liggen op artikel 27 Fw en minder op artikel 28 Fw.
2.2.1 Procedure ingesteld door gefailleerde (art. 27 Fw) In artikel 27 Fw is de mogelijkheid omschreven waarbij de (toekomstig) gefailleerde een procedure heeft ingesteld tegen de wederpartij. Deze procedure heeft betrekking op een andere vermogensrechtelijke procedure dan de vordering tot nakoming van een verbintenis uit de boedel. Het is dus eveneens mogelijk dat de gefailleerde een vordering heeft ingesteld die betrekking heeft op de betaling van een geldsom. Is een dergelijke procedure voor faillissement door de schuldenaar ingesteld, dan heeft de gedaagde op basis van artikel 27 lid 1 Fw de mogelijkheid de procedure te schorsen om de curator de gelegenheid te geven in het geding te verschijnen. De curator heeft de keuze hieraan gehoor te geven. Zoals opgemerkt, wordt artikel 27 Fw toegepast in de gevallen waarbij de schuldenaar in eerste aanleg de procedure aanhangig heeft gemaakt. Artikel 27 Fw is derhalve ook van toepassing wanneer de schuldenaar daarna in hoger beroep als geïntimeerde of in cassatie als verweerder wordt aangemerkt.
15 16 17 18 19 20
20
Smelt, GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant. 8. Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht), art 25 Fw, aant. 2; Roos & Willems 2007, p. 16. Vriesendorp 2013, nr. 257. Van der Schee & Knol 2006, p. 56. Art. 23 jo 68 Fw. Smelt, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 4; Wessels 2012, nr. 2383.
6
De wederpartij van de gefailleerde is echter niet verplicht de curator de mogelijkheid te geven om de procedure over te nemen. Wel kan de curator op grond van artikel 27 lid 3 Fw het proces te allen tijde van de gefailleerde overnemen en hem buiten het geding doen stellen. Kiest de curator hier niet voor, dan zal de procedure tussen de gefailleerde en de wederpartij worden voortgezet (lid 2). De procedure wordt in dat geval voortgezet buiten bezwaar van de boedel. Dit houdt in dat een proceskostenveroordeling ten laste van de gefailleerde niet tegen de boedel kan worden ingeroepen.
21
Mocht in eerste aanleg reeds vonnis zijn gewezen en de curator wil hiertegen hoger beroep instellen de procedure is op dat moment niet aanhangig - dan kan dit op elk moment (met inachtneming van de wettelijke termijnen). Ook de gefailleerde zelf kan hoger beroep instellen en is daarin ontvankelijk. Wel zal de wederpartij (vanzelfsprekend) om schorsing verzoeken om zo de curator in het geding op te roepen.
22
De curator neemt het geding over Neemt de curator het geding over, dan zijn de proceskosten als boedelschuld aan te merken.
23
Daarnaast is van belang, zo blijkt uit de leden 1 en 3 van artikel 27 Fw, dat de gefailleerde 'buiten het geding' wordt geplaatst zodra de curator de procedure overneemt. In een dergelijk geval is de gefailleerde niet langer partij bij de procedure en kan hij derhalve geen rechtsmiddel meer instellen in die procedure. De procedure is namelijk aanhangig waardoor die mogelijkheid slechts overblijft voor de partijen die partij zijn op het moment van het instellen van het rechtsmiddel.
24
De curator neemt het geding niet over Kiest de curator er niet voor de aanhangige procedure over te nemen, dan heeft de wederpartij het recht om ontslag van instantie te vragen aan de rechter (lid 2). Wanneer de procedure in eerste aanleg staat, zal de wederpartij normaliter overgaan tot een verzoek tot ontslag van instantie. De gefailleerde heeft een vordering ingesteld tegen de wederpartij die door het ontslag komt te vervallen. De curator kan hierdoor in het faillissement geen beroep meer doen op de vermeende (geld)vordering.
De wederpartij zal niet in alle gevallen ontslag van instantie vragen. Deze situatie doet zich voor wanneer de wederpartij in eerste aanleg is veroordeeld. Ontslag van instantie brengt partijen immers naar de situatie zoals deze was alvorens de procedure (in hoger beroep of cassatie) aanhangig is gemaakt (art. 253 Rv). Met andere woorden: door ontslag van instantie te vragen wordt de veroordeling van de wederpartij in eerste aanleg onherroepelijk. De wederpartij wil juist in dat geval de voorgaande uitspraak in hoger beroep (dan wel cassatie) vernietigen. In dit geval zal de wederpartij de procedure voortzetten om zo tot een voor hem gunstige uitkomst te komen, die alsnog aan de curator kan worden tegengeworpen.
21 22 23 24 25
25
Smelt, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 6 en 9; Roos & Willems 2007, p. 23; Hoogenboezem & Bakker 2012, p. 280. Roos & Willems 2007, p. 24; Wessels 2012, nr. 2388. Smelt, GS Faillissementswet, art. 27 Fw, aant. 8; Van der Schee & Knol 2006, p. 56. HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311; HR 23 april 2010, NJ 2010, 245. Vriesendorp 2013, nr. 259.
7
Voor de gefailleerde kan doorprocederen een gunstige uitkomst hebben. Wanneer de vordering wordt toegewezen, valt de eventuele opbrengst in de boedel (art. 20 Fw). Hierdoor neemt het boedelactief toe en verhoogt de failliet de kans dat het faillissement tot een positief einde wordt gebracht, waardoor - met uitzondering van een failliete rechtspersoon
26
- de kans dat de failliet na faillissement niet alsnog
achterna wordt gezeten door schuldeisers, eveneens toeneemt.
2.2.2 Procedure ingesteld door wederpartij (art. 28 Fw) De tweede categorie is geregeld in artikel 28 Fw, namelijk de situatie dat de procedure is ingesteld door de wederpartij. Deze categorie zal echter slechts kort worden besproken, omdat in het kader van dit onderzoek de nadruk ligt op de artikelen 27 en 29 Fw. De wederpartij is een schuldeiser die, met betrekking tot een andere vermogensrechtelijke kwestie dan de vordering tot nakoming van een verbintenis uit de boedel, de toekomstig failliet in rechte heeft betrokken. De wederpartij wenst de uitkomst van de reeds aanhangige procedure eveneens tegen de boedel te kunnen effectueren. Derhalve is voor de schuldeiser de mogelijkheid gecreëerd de procedure te schorsen en de curator in het geding te roepen, aldus artikel 28 lid 1 Fw. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de gefailleerde, door de verschijning van de curator in het geding, buiten het geding wordt geplaatst.
Nadat de wederpartij om schorsing heeft verzocht, zijn er verschillende mogelijkheden voor de curator. Wanneer de curator niet in het geding verschijnt (lid 4), heeft de (oorspronkelijke) eiser de mogelijkheid om tegen de gefailleerde voort te procederen. Door het buiten toepassing verklaren van artikel 25 lid 2 Fw heeft een veroordelend vonnis in die situatie eveneens rechtskracht tegen de boedel.
27
De curator heeft ook de mogelijkheid om de procedure over te nemen en met de eis in te
stemmen of deze te betwisten. In het eerste geval staat de vordering van de wederpartij in rechte vast. De gefailleerde is hierdoor uit het geding geplaatst. In het tweede geval zal de procedure worden voortgezet en zijn de eventuele proceskosten een boedelschuld.
26
27 28
28
Hierbij dient de nuance te worden gemaakt dat in een enkel geval de failliete rechtspersoon blijft voortbestaan indien sprake is van bepaalde baten, zie Hoogenboezem & Bakker 2012, p. 283, voetnoot 27. Smelt, GS Faillissementswet, art. 28 Fw, aant. 8. Van der Schee & Knol 2006, p. 57; Roos & Willems 2007, p. 23-24.
8
Hoofdstuk 3
Belangenbehartiging door curator
In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de verschillende belangen die een curator dient te behartigen tijdens het faillissement en in het bijzonder de procesrechtelijke belangen.
De curator heeft tijdens een faillissement met verschillende rechtssubjecten te maken, waaronder de gefailleerde, verschillende crediteuren, separatisten en derden. Tijdens een procedure - in dit hoofdstuk wordt hiermee bedoeld de gerechtelijke procedure tijdens een faillissement - heeft de curator hoofdzakelijk te maken met een wederpartij. Naast de partijen die direct betrokken zijn bij de procedure, zijn de 'gemeenschappelijke schuldeisers' (zie par. 3.1) en de gefailleerde (zie par. 3.2) van belang. Het is tevens mogelijk dat een derde betrokken is bij de procedure, bijvoorbeeld in het geval van de verklaringsprocedure ex art. 476a Rv. In dit onderzoek wordt slechts de (procesrechtelijke) verhouding van de gefailleerde en de schuldeiser besproken. Eventuele betrokken derden worden buiten beschouwing gelaten.
29
Voorts zal worden ingegaan op de belangen van de boedel/gemeenschappelijke schuldeisers, waarna in paragraaf 3.2 de af te wegen (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde aan bod komen.
3.1 Algemene belangen gezamenlijke schuldeisers In dit hoofdstuk zal algemeen worden ingegaan op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tijdens een faillissement. Met het begrip gezamenlijke schuldeisers wordt in het kader van dit onderzoek bedoeld alle schuldeisers die ten tijde van het faillissement een vordering hebben op de gefailleerde, waarbij die vordering is ontstaan voor of tijdens het faillissement. In ieder geval kan de betreffende vordering worden ingediend ter verificatie of, in het kader van een procedure, tegen of door de curator zijn ingesteld.
30
Een specifieke belangenafweging door de curator staat niet met zoveel woorden in de Faillissementswet omschreven. Uit de wet kunnen wel verschillende aanwijzingen worden gedestilleerd. Artikel 68 Fw regelt de taak van de curator, waarbij wordt aangegeven dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Het vermogen van de gefailleerde wordt volledig los gezien van de gefailleerde en hij blijft dan ook eigenaar van zijn vermogen.
31
Uit de
literatuur volgt dat artikel 68 Fw de curator de taak heeft gegeven de boedel te beheren en dit te doen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
32
Uit artikel 33 Fw kan eveneens worden afgeleid dat
de curator onder meer de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers behartigt. Dit artikel zorgt er immers voor dat de voor faillissement gelegde beslagen komen te vervallen en vanaf faillissement 29 30
31 32
Voor een uitvoerige beschrijving, zie: Hermans 1996. Voor de volledigheid: separatisten behoren niet tot de gezamenlijke schuldeiser daar zij separaat van de schuldeisers, curator en gefailleerde hun hypotheek- en pandrecht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 Fw). Polak/Pannevis 2011, p. 210; zie ook De Boer 2004 (I), p. 671. Verstijlen1998, p. 104; De Boer 2004 (I), p. 671-679.
9
worden vervangen door een algeheel beslag op de boedel en dat de curator de boedel dient uit te winnen. Ook regelt de Faillissementswet vanaf artikel 74 Fw de 'commissie uit de schuldeisers'. Hiermee is een aparte bevoegdheid gecreëerd, waarbij de commissie de curator van advies kan voorzien. Tot slot noem ik de artikelen 173a-173d Fw. Hieruit blijkt dat de curator, bij voortzetting van de onderneming na de verificatievergadering, toestemming nodig heeft van de gezamenlijke 33
schuldeisers.
Ook uit de 'INSOLAD Praktijkregels 2011' blijkt dat de curator als taak heeft de boedel te beheren en uiteindelijk de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te dienen.
34
Een legitieme vraag is of de belangen van elke individuele schuldeiser in een faillissement eveneens dienen te worden meegewogen in voornoemde situaties. Met andere woorden: vallen die individuele belangen onder het belang van de gezamenlijke schuldeisers? Verstijlen wijdt hier in zijn proefschrift een gedeelte aan. Hij stelt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers tevens het belang is van de individuele schuldeisers, maar dat de individuele schuldeisers ook verschillende individuele belangen hebben. Eén van die belangen komt echter overeen met die van de gezamenlijke schuldeisers en dat is een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. Hier komt ook het belang van de boedel om de hoek kijken. Een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers betekent een zo hoog mogelijke boedelopbrengst.
35
In de totstandkomingsgeschiedenis van de Fw
wordt impliciet verwoord dat de curator enkel de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt en de schuldeisers niet in de plaats treden van de gefailleerde. Als slotopmerking wordt aangegeven dat voornoemde redenering niets verandert in het uiteindelijke karakter van het optreden van alle partijen, namelijk een zo hoog mogelijke opbrengst realiseren.
36
In dit opzicht zijn de belangen dus soortgelijk.
Wel dient te worden opgemerkt dat de taak van de curator niet het behartigen van de belangen van de individuele schuldeiser an sich is.
37
Uit de hiervoor genoemde taken en bevoegdheden zou kunnen worden geconcludeerd dat een curator enkel de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te behartigen. Ik meen dat deze conclusie te kort door de bocht is. De curator dient de belangen af te wegen naar aanleiding van het betreffende recht dat op dat moment wordt uitgeoefend.
38
Oefent de curator bijvoorbeeld zijn recht uit
ex artikel 92 Fw (het bewaren van de boedel) dan zal het belang van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren. Dit geldt tevens voor het beëindigen, dan wel voortzetten van bepaalde (wederkerige) overeenkomsten (zie de artt. 37 tot en met 40 Fw). Hierbij dient de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (lees: de boedel) te behartigen en zullen de belangen van de gefailleerde 33 34
35 36 37 38
Zie ook Verstijlen 1998, p. 105. Artikel 4.1 INSOLAD Praktijkregels 2011, waarbij wordt bepaald dat een curator lopende procedures of nieuw te starten procedures voortzet, respectievelijk start "als het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang dat een zorgvuldig handelend curator zich mede behoort aan te trekken dat vereist". Zie ook: Bremer 2007. Verstijlen 1998, p. 80-83. Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) I, p. 371-372. Verstijlen 1998, p. 104-105; o.a. HR 23 december 1994, NJ 1996, 628, r.o. 4.3.2. Zie ook Asser 1996, p. 253-260.
10
achtergesteld zijn. Er kunnen echter eveneens handelingen zijn waarbij de curator de belangen van de gefailleerde dient te behartigen, meer dan die van de gezamenlijke schuldeisers (zie par. 3.2).
Met betrekking tot de categorie van de gezamenlijke schuldeisers wordt niet gesproken over de procesrechtelijke belangen, omdat de gezamenlijke schuldeisers als zodanig niet bij een procedure zijn betrokken. Het is wel mogelijk dat één of een enkele schuldeiser in een procedure is betrokken tegen de curator of gefailleerde, doch behartigt die schuldeiser daarbij zijn eigen, individuele belangen. Derhalve zal sprake zijn van de 'algemene' belangen van de gemeenschappelijke schuldeisers. Tot slot kan worden opgemerkt dat de curator tijdens een procedure wel de (belangen van de) boedel dient en via voornoemde redenering bij het belang van de gezamenlijke schuldeisers terecht komt, namelijk een zo hoog mogelijk boedelopbrengst.
3.1.1. Procesrechtelijke belangen gezamenlijke schuldeisers / failliete boedel Hiervoor werd aangegeven dat de gezamenlijke schuldeisers tijdens een faillissement niet als zodanig procesrechtelijk zijn betrokken. Dit is anders voor de failliete boedel. Bij elke procedure - los van de procedures die betrekking hebben op andere dan vermogensrechtelijke kwesties, grotendeels neergelegd in Boek 1 BW
39
- is immers de failliete boedel betrokken. Middels een handeling van de
curator kan hij de boedel - en op die wijze de gezamenlijke schuldeisers - benadelen of begunstigen. Zo ook tijdens een procedure. Een goed voorbeeld hiervan is de schikking. De curator kan een voor faillissement aanhangige procedure overnemen (zie hoofdstuk 2). De curator is tevens bevoegd schikkingen aan te gaan (art. 104 Fw). Zodra de curator de procedure heeft overgenomen, dient hij de proceskansen in te schatten, waarbij het belang van de boedel een belangrijke factor is. Indien de curator de procedure voortzet, zal het salaris van de curator toenemen. Dit komt uiteindelijk ten laste van de boedel.
In het geval de wederpartij als schuldeiser een procedure is gestart, zal de afwijzing van de vordering van die schuldeiser met zich meebrengen dat de gezamenlijke schuldeisers hetzelfde actief te verdelen hebben onder minder passief (het vorderingsrecht van de procederende schuldeiser komt immers te vervallen en zal in faillissement niet meer worden meegenomen). Wanneer de curator echter niet overgaat tot betwisting van die vordering zal het passief toenemen, zodat onder de gezamenlijke schuldeisers minder valt uit te keren. Roos & Willems stellen dat in bepaalde situaties ook bij gunstige proceskansen - de curator een schikking dient aan te gaan met de procederende wederpartij. Hierbij kan voor de gezamenlijke schuldeisers een (percentuele) hogere opbrengst bij de afwijzing van de vordering van de procederende schuldeiser in veel gevallen niet opwegen tegen het feit dat de afwikkeling van het faillissement in het geval van een procedure enorm kan uitlopen. In een dergelijke situatie maakt de curator als het ware een belangenafweging, waarbij die van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren.
39 40
40
Hierbij dient te worden opgemerkt dat in het merendeel van
Van der Schee & Knol 2006, p. 57; Wessels 2012, nrs. 2241 en 2345. Roos & Willems 2007, p. 29-30.
11
41
de faillissementen een volledige uitkering aan schuldeisers niet voorkomt.
Wanneer de curator voor
een schikking kiest - in tegenstelling tot doorprocederen dat uiteindelijk kan resulteren in een lager boedelpassief - zal de consequentie voor de schuldeisers vaak niet al te nadelig zijn. Dit heeft onder andere te maken met het feit dat de kosten (met betrekking tot de procedure) bij een schikking niet toenemen.
Artikel 31 Fw geeft eveneens een indicatie waaruit blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dienen te worden behartigd tijdens een procedure. Dit artikel regelt de mogelijkheid voor de curator en schuldeisers de nietigheid van bepaalde, negatieve handelingen van de gefailleerde in de procedure voor faillissement in te roepen.
42
Ik ben van mening dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in ogenschouw dient te nemen. Hierbij is het uiteindelijke resultaat van belang (duur procedure, proceskansen, salaris curator, uiteindelijke opbrengst etc.). De curator kan, wanneer de boedel financiële daadkracht mist, (een deel van) de crediteuren vragen om in te staan voor de toekomstige proceskosten.
43
Op deze
wijze geeft hij een deel van de schuldeisers die het eerst aan bod komen bij een eventuele uitdeling de gelegenheid mee te beslissen over het wel of niet voeren van een procedure. Hierbij dient de curator zijn uiteindelijke beslissing niet slechts af te laten hangen van de mening van die schuldeisers, zoals onder andere blijkt uit de volgende paragraaf.
De volgende stap is om te beoordelen of de curator in de hiervoor geschetste situatie voorbij kan gaan aan de belangen van de gefailleerde.
3.2 Algemene belangen gefailleerde In deze paragraaf zullen de (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde worden besproken. Dient de curator ook hiermee rekening te houden?
In de totstandkomingsgeschiedenis/parlementaire geschiedenis van artikel 20 Fw werd het volgende opgenomen: 'Hiertegen obsteert niet dat de curator niet alleen de belangen van de schuldeischers heeft te behartigen maar evenzeer die van den schuldenaar. [..] Evenals op iederen beslaglegger rust toch op hen de verplichting bij de executie de belangen van den schuldenaar te ontzien.'
44
Uit het bovenstaande blijkt dat de curator rekening dient te houden met de belangen van de gefailleerde.
41 42
43 44
45
Bij een zo hoog mogelijke boedelopbrengst zijn de gezamenlijke schuldeisers gebaat -
CBS Statline; Vriesendorp 2013, nr. 20; Verstijlen 2011. Zie ook: A.P.K. Luttikhuis & R.E. Timmermans 2007, p. 30. Hoogenboezem & Bakker 2012, p.279-280. Zij spreken over afstand van excepties en het tegen beter weten in de erkentenis van schuld. Van der Schee & Knol 2006, p. 55. Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) I, p. 372.
12
zij kunnen immers een zo hoog mogelijke uitdeling verwachten - maar ook de gefailleerde. Op het moment dat de curator een (positief) boedelactief genereert waarbij een volledige uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers kan plaatsvinden, zal de gefailleerde vrijgesteld worden van zijn schulden (art. 195 Fw).
Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 69 Fw dat de curator de belangen dient te behartigen van de gefailleerde.
'Het stelt de curator onder de voortdurende contrôle van hen in wier belang hij is aangesteld. [...] In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. [...] het is zijn [de gefailleerde, MS] boedel die vereffend wordt ter voldoening zijner schuldeischers; al mag hij zelf niet beheersen, het is voor hem niettemin van het grootste belang dat er goed beheerd worde."
46
Ook uit artikel 162 Fw blijkt impliciet dat de taak van de curator niet slechts uit het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bestaat. Nadat de homologatie (van het akkoord) in kracht van gewijsde is gegaan, dient de curator rekening en verantwoording af te leggen aan de gefailleerde (lid 2). De overgebleven goederen worden aan de gefailleerde geretourneerd, waarover de gefailleerde het beheer krijgt. Verstijlen beargumenteert eveneens dat de curator bij het niet tot stand komen van een akkoord op grond van artikel 193 lid 2 Fw aan de r-c en de gefailleerde verantwoording dient af te leggen.
47
Ook uit de jurisprudentie van de HR blijkt de hiervoor genoemde belangenafweging. De HR bepaalde in het arrest Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. dat:
[...] de curator, [...] bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden.'
48
Ook later, in een arrest van de HR uit 1995, blijkt een gelijksoortige redenering. Hierin werd bepaald dat de gefailleerde die inzage wenst in het niet openbare faillissementsdossier niet zonder meer mag worden afgewezen. Er dient een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van de gefailleerde en de belangen die zich ertegen verzetten.
49
In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de meer specifieke, procesrechtelijke belangenbehartiging met betrekking tot de gefailleerde.
45 46 47 48 49
Zie ook: Munsters & Aerts 2010, p. 121; Van der Schee & Knol 2006, p. 3 en 7. Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) II, p. 9; Verstijlen 1998, p. 140-141. Verstijlen 1998, p. 141. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640, O. daaromtrent ; Verstijlen1998, p. 140. HR 22 september 1995, NJ 1997, 339, r.o. 3.4; Van der Schee & Knol 2006, p. 7.
13
3.2.1 Procesrechtelijke belangen gefailleerde Tijdens een procedure is het mogelijk dat de belangen van de betrokken partijen uiteenlopen. Een zo hoog mogelijke boedelopbrengst vergroot de kans voor de gefailleerde om een akkoord aan te bieden, maar eveneens de mogelijkheid om bij het einde van het faillissement een volledige uitkering te bewerkstelligen. In paragraaf 3.1.1 is de mogelijkheid van de schikking kort besproken. Voor de gefailleerde kan een schikking nadelige effecten hebben. Een schikking zorgt er immers voor dat de onderhavige vordering in faillissement vaststaat. Daarnaast bepaalt artikel 121 lid 4 Fw dat de in het proces-verbaal opgetekende erkenning kracht van gewijsde heeft. Wanneer de curator ervoor had gekozen door te procederen, kan voor de gefailleerde een positiever resultaat worden behaald. Ook is reeds aangekaart, dat de schuld die na het faillissement overblijft op grond van artikel 195 Fw overeind blijft. Dit kan een enorme impact hebben op de vermogensrechtelijke positie van de failliet na faillissement. Zoals Roos & Willems terecht opmerken, dient te curator bij een dergelijke beslissing rekening te houden met laatstgenoemd artikel. Een rechtspersoon zal na faillietverklaring hetzij door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie worden ontbonden (art. 2:19 lid 1 onder c BW).
50
Voor het faillissement van een rechtspersoon biedt de optie
van de schikking wellicht uitkomst, omdat de failliete onderneming door de ontbinding nadien niet meer achterna gezeten kan worden door de overgebleven schuldeisers. Voor de natuurlijk persoon is dit een ander verhaal. Na faillissement herkrijgt de gefailleerde de beschikking over zijn vermogen en de curator geeft de overgebleven zaken retour (art. 193 Fw). De curator zal in een dergelijke situatie goed de belangen van de boedel en die van de gefailleerde moeten afwegen.
51
In hoofdstuk 2 is aan de orde gekomen dat de wederpartij op grond van artikel 27 Fw ontslag van instantie kan vragen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter een ontslag van instantie kan afwijzen.
52
De rechter dient immers bij zijn beslissing een afweging van de betrokken belangen te maken. Enerzijds de belangen van de oorspronkelijke eiser (thans de gefailleerde) en anderzijds die van de gedaagde (de wederpartij). Hierbij is van belang dat de rechter bij zijn beoordeling rekening houdt met het feit dat de wederpartij bij voortzetting van de procedure eventuele proceskosten niet op de gefailleerde kan verhalen. Aan de andere kant dient de rechter het belang van de gefailleerde, om een beslissing op het materiële geschil te verkrijgen waardoor de kans aanwezig is dat zijn afgewezen vordering in kracht van gewijsde gaat, mee te wegen.
53
De HR heeft in 2007 geoordeeld dat het
toewijzen van een ontslag van instantie in strijd kan zijn met de goede procesorde (hoor en wederhoor) en dat in een dergelijk geval de gefailleerde in de gelegenheid dient te worden gesteld om zich uit te laten omtrent het verzoek tot ontslag van instantie. Hierbij weegt het belang van de gefailleerde om een uitspraak van de HR te verkrijgen op tegen het belang van de wederpartij. 50
51
54
De
Hoogenboezem & Bakker nuanceren deze stelling doordat de rechtspersoon blijft voortbestaan indien sprake is van baten in de boedel (2:19 lid 5 BW), zie ook Hoogenboezem & Bakker 2012, p. 283; vlg. Pannevis 'herleeft' een rechtspersoon alleen bij een einde met een akkoord, Polak/Pannevis 2011, p. 299. Roos & Willems 2007, p. 29-30; Wessels 2012, nr. 2331.
52
Gerechtshof Amsterdam 16 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4429; zie ook Hoogenboezem & Bakker 2012, p. 280.
53 54
HR 7 september 2007, NJ 2007, 577, r.o. 3.2; zie ook Wessels 2012, nr. 2400a. r.o. 3.4.
14
procedure wordt voortgezet buiten bezwaar van de boedel, doch de belangen van de gefailleerde zijn ook hier van belang.
Er zijn situaties te bedenken waardoor de belangen van de gefailleerde tijdens een procedure worden achtergesteld. Zo kan de gefailleerde bijvoorbeeld geen vragen stellen bij een getuigenverhoor, omdat de gefailleerde geen partij meer is in het proces.
55
Men kan hier de vraag stellen of - doordat de
gefailleerde op dusdanige wijze buiten het geding wordt geplaatst - schending van artikel 6 EVRM plaatsvindt. Het voert te ver in het kader van dit onderzoek hierop uitgebreid in te gaan, maar De Boer stelt dat de gefailleerde een processueel belang heeft op het moment dat de curator in rechte optreedt. De wetgever heeft met dit belang (slechts) rekening gehouden door middel van artikel 126 Fw (zie hoofdstuk 4). Tot slot beargumenteert De Boer dat artikel 6 EVRM niet wordt geschonden, maar dat de curator op bepaalde punten wel rekening dient te houden met de belangen van die gefailleerde.
56
Hierop kom ik in hoofdstuk 5 nog kort terug.
3.3 Tegenstrijdige belangen De curator kan tijdens een faillissement te maken hebben met tegenstrijdige belangen, namelijk het verhaalsrecht van de gezamenlijke schuldeisers en het eigendomsrecht van de gefailleerde. Verstijlen besteedt in zijn dissertatie (hoofdstuk VIII.4) aandacht aan dit onderwerp en komt tot de conclusie dat het verhaalsrecht van de gezamenlijke schuldeisers in de meeste gevallen prevaleert boven het eigendomsrecht van de gefailleerde. Er zijn echter omstandigheden denkbaar die ervoor zorgen dat de curator niet eenvoudig de belangen van de gefailleerde opzij kan zetten. Hierbij kan gedacht worden aan artikel 21 Fw (goederen die buiten het faillissement vallen) en het feit dat de curator de gefailleerde eerst in de gelegenheid moet stellen een akkoord aan te bieden alvorens hij overgaat tot vervreemding van de goederen van de gefailleerde.
57
Ook artikel 37b Fw (de doorlevering van
energiediensten) is een voorbeeld waarbij wettelijk is vastgelegd dat de curator rekening dient te houden met de belangen van de gefailleerde.
Tot slot stip ik het arrest van de HR van 16 juni 1995 aan, waarin de belangen van de gefailleerde wel werden afgewogen tegen de belangen van de boedel. In dit arrest vond de gefailleerde dat verkoop van de echtelijke woning, waarvan hij voor de helft eigenaar was, de belangen van hem (en zijn gezin) onevenredig zou schaden. De HR wees het verzoek van de gefailleerde af, maar in zijn oordeel werden de belangen van de gefailleerde wel meegenomen.
58
Uit voorgaande paragrafen kan worden geconcludeerd dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en die van de gefailleerde dient te behartigen. Tijdens een procedure is
55 56
57 58
Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht), art 25 Fw, aant. 2. De Boer 2004 (II, slot), p. 700-708. Zie ook: Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht), art 27 Fw, aant. 1; Polak/Pannevis 2011, p. 77; HR 5 september 2003, JOR 2003, 289, conclusie A-G. Verstijlen1998, p. 142-148. HR 16 juni 1995, NJ 1996, 553, r.o. 3.5; zie ook Verstijlen 1998, p. 147.
15
deze conclusie niet anders. Een rechtspersoon zal in de meeste gevallen na faillissement worden ontbonden, zodat een schikking met een eventuele benadeling voor de gefailleerde minder verstrekkende
gevolgen
heeft
na
faillissement.
Voor
de
natuurlijke persoon
dient
meer
terughoudendheid in acht te worden genomen, omdat deze in veel voorkomende gevallen ook na faillissement nog door schuldeisers achterna kan worden gezeten.
16
Hoofdstuk 4
Beëindigen procedure en de consequenties voor de gefailleerde
In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de wijze waarop een procedure als beschreven in hoofdstuk 2 tot een einde komt. Dit onderzoek staat in het teken van de (procesrechtelijke) belangen van de gefailleerde met betrekking tot de procedures die de vordering van een geldsom tot doel hebben (artt. 27 en 29 Fw). In dat kader zal eveneens worden aangegeven welke gevolgen een beslissing van de curator op de vermogensrechtelijke positie van de gefailleerde heeft.
Zodra voor het uitspreken van een faillissement een procedure door of tegen de schuldenaar is ingesteld, zal de curator in bepaalde gevallen beslissingen moeten nemen om die procedure al dan niet voort te zetten. De curator heeft ook andere mogelijkheden tot zijn beschikking, waarvan de in dit onderzoek centraal staande schikking een goed voorbeeld is.
4.1 Verificatie en renvooiprocedure In artikel 29 Fw is geregeld dat een aanhangige rechtsvordering ter voldoening van een verbintenis uit de boedel (de geldsom) wordt geschorst en de vordering ter verificatie dient te worden ingediend (zie par. 2.1). De verificatie van de vordering is geregeld in titel drie, vijfde afdeling Fw (art. 108 e.v. Fw). Artikel 110 Fw regelt de daadwerkelijke verificatie, namelijk door indiening bij de curator.
De curator kan de vordering erkennen (art. 121 lid 1 Fw), voorwaardelijk toelaten (art. 121 lid 2 Fw) of betwisten (art. 122 Fw). In het laatste geval zal, indien een schikking niet kan worden beproefd, een renvooiprocedure worden gestart.
59
Indien de curator de vordering erkent, komt deze op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (art. 112 Fw). Voorts zal een verificatievergadering worden gehouden waarna de voorlopige lijst, na eventuele aanpassing, definitief zal worden gemaakt (art. 119 Fw). De niet betwiste vorderingen worden opgenomen in een proces-verbaal (art. 121 Fw). De consequentie die optekening van een erkende vordering met zich meebrengt, is dat de vordering in faillissement kracht van gewijsde krijgt (art. 121 lid 4 Fw). Dit houdt in dat die specifieke vordering tussen partijen vast ligt en slechts op grond van bedrog kan worden vernietigd (art. 121 lid 4 Fw). De erkende vordering staat in het faillissement vast voor de curator, de gefailleerde en de overige schuldeisers. Een andere, zeer vergaande, consequentie die erkenning van de ter verificatie ingediende vordering met zich meebrengt, is dat het proces-verbaal van de verificatievergadering voor de daarin als erkend vermelde vorderingen een executoriale titel oplevert tegen de schuldenaar (art. 196 Fw). Dit betekent dat een faillissement dat eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 Fw) met zich meebrengt dat de faillissementsschuldeisers op eenvoudige wijze een executoriale titel in bezit kunnen krijgen. Met deze
59
Polak/Pannevis 2011, p. 237.
17
titel kunnen schuldeisers na faillissement executiemaatregelen op het vermogen van de schuldenaar uitvoeren.
Om de belangen van de gefailleerde deels te waarborgen heeft de wetgever hierop iets bedacht. Op grond van artikel 126 Fw kan de gefailleerde een ter verificatie ingediende vordering betwisten. Dit wordt aangetekend op het proces-verbaal. Het gevolg van deze betwisting is dat het proces-verbaal van de verificatievergadering geen executoriale titel oplevert voor die betwiste vordering (art. 197 Fw) en de schuldeiser na faillissement met zijn resterende vordering alsnog bij de civiele rechter terecht 60
kan.
In deze procedure kan de schuldenaar zich weer verweren conform de procesrechtelijke regels.
Voor de gefailleerde is dit een effectieve manier om ervoor te zorgen dat een vordering, die in zijn ogen onterecht ter verificatie is aangeboden, na faillissement niet op eenvoudige wijze ten uitvoer kan worden gelegd. Wel dient te worden opgemerkt dat in de praktijk een verificatievergadering nauwelijks plaatsvindt, zodat de gefailleerde niet snel aan artikel 126 Fw toekomt.
61
De betwisting door de
gefailleerde is aan bepaalde vereisten onderworpen. De gefailleerde moet de betwisting motiveren en expliciet aangeven welk gedeelte van de vordering wordt betwist. Hierdoor wordt voorkomen dat de gefailleerde alle vorderingen betwist.
62
Een betwisting ex artikel 126 Fw heeft echter geen werking
binnen het faillissement.
De curator kan een betwisting van een ter verificatie ingediende vordering achterwege laten. Bijvoorbeeld in het geval een vordering van de schuldeiser in eerste aanleg is toegewezen. Mocht de gefailleerde bezwaar maken tegen een vordering welke bij vonnis voor faillissement is toegewezen, dan kan de procedure na einde van het faillissement alsnog door de ex-gefailleerde en de wederpartij worden voortgezet. Voorwaarde is wel dat het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan doordat een van de partijen voor faillissement een rechtsmiddel heeft ingesteld.
4.1.1 Renvooiprocedure Op het moment dat de curator (of een schuldeiser in dat faillissement) een ter verificatie ingediende vordering betwist, zal een zogenoemde renvooiprocedure volgen. Deze optie kan interessant zijn wanneer de curator zijn proceskansen positief acht, omdat hij op deze wijze, namelijk bij afwijzing van de vordering, onder minder schuldeisers dient te verdelen. De r-c verwijst partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting om zo de reeds aanhangige, doch geschorste procedure voort te zetten of, wanneer geen procedure aanhangig was, er een te starten.
63
Van belang is dat het faillissement niet eindigt zolang de uitspraak in de renvooiprocedure niet in kracht van gewijsde is gegaan.
64
Hiermee dient de curator eveneens rekening te houden bij zijn
beslissing een vordering te betwisten, daarbij alle betrokken belangen in ogenschouw nemende.
60 61 62 63 64
De Boer 2004 (II, slot), p. 700-708. Hoogenboezem & Bakker 2012, p.283. Elskamp & Van Sint Truiden 2012 (T&C Insolventierecht) art 126 Fw, aant. 2; Roos & Willems 2007, p. 26. Roos & Willems 2007, p. 19-20. Roos & Willems 2007, p. 26.
18
Tot slot merk ik op dat de betwisting op grond van artikel 126 Fw slechts effect heeft voor de periode na faillissement. Tijdens faillissement is voornoemde actie immers zonder gevolgen. Dit heeft tot gevolg dat de gefailleerde door zijn betwisting er niet voor zorgt dat die vordering niet meegenomen zal worden in de uiteindelijke verdeling.
65
Die betwisting is immers overgelaten aan de curator (art.
122 Fw). Het faillissement kan door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, of, doch in mindere mate, door voldoening van de schulden (art. 193 Fw) aan zijn einde komen. Artikel 195 Fw bepaalt dat in het eerste geval de schuldeisers na faillissement hun vordering herkrijgen voor zover deze onvoldaan zijn gebleven.
Een belangrijke consequentie voor de gefailleerde is dat, zodra de curator de ingediende vordering niet betwist, de gefailleerde tijdens faillissement geen mogelijkheid heeft om de vordering te bestrijden. Dit houdt in dat enkel de curator die een vordering heeft betwist tijdens een faillissement via de renvooiprocedure een vordering in rechte kan bestrijden. De gefailleerde is op dit oogpunt afhankelijk van de curator. Artikel 126 Fw heeft immers slechts kracht nadat het faillissement is beëindigd. Dit houdt in dat de gefailleerde zijn belangen in die specifieke situatie niet kan behartigen.
4.2 Doorzetten van de procedure De curator heeft de mogelijkheid de reeds aanhangige procedure op grond van de artikelen 27 en 28 Fw over te nemen. Uit voorgaande hoofdstukken blijkt dat de curator hierbij een afweging zal maken tussen verschillende belangen. Is de ingediende vordering onterecht ingesteld door de wederpartij en tast dit het belang van de gezamenlijke schuldeisers aan, dan zal de curator naar verwachting verder procederen. Dit heeft tot gevolg dat de gefailleerde buiten het geding wordt geplaatst. De procedure verloopt verder via de normale regels van het burgerlijk (proces)recht en komt met een vonnis/beschikking tot zijn einde.
Wanneer de curator voor deze optie kiest, zullen tevens de belangen van de gefailleerde worden gediend. Een vordering ingesteld tegen de gefailleerde zal bij afwijzing een lager boedelpassief opleveren en een vordering ingesteld door de gefailleerde zal bij toewijzing een hoger actief opleveren. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat in het eerste geval een afwijzing niet altijd betekent dat de overige schuldeisers een hoger percentage uitgekeerd krijgen. Betreft die vordering immers een relatief laag bedrag, dan kan door de extra (proces)kosten het boedelactief toch afnemen.
Tot slot kan worden opgemerkt dat wanneer de curator de procedure in eerste aanleg verliest en het faillissement wordt opgeheven, de ex-gefailleerde de mogelijkheid heeft binnen de daarvoor geldende
65
Asser 1996, p. 269-270.
19
termijnen hoger beroep in te stellen. verkregen uitspraak.
66
Dit ligt anders in het geval de curator berust in een tegen hem
67
4.3 Procedure niet overnemen Zoals blijkt uit artikel 27 (en art. 28) Fw heeft de curator eveneens de mogelijkheid om de procedure niet voort te zetten. Deze optie zal hij doorgaans kiezen indien dit in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Indien de curator van mening is dat de door de schuldenaar ingestelde vordering onterecht is ingesteld, zal de curator de boedel niet langer willen bezwaren en de procedure niet overnemen (art. 27 Fw). In dat geval zal de wederpartij meestal ontslag van instantie vragen (art. 27 lid 2 Fw). De vordering van de gefailleerde komt hiermee te vervallen. Ik meen dat de gefailleerde in een dergelijk geval wellicht een beroep kan doen op artikel 69 Fw en de r-c kan verzoeken de curator te bevelen de procedure alsnog over te nemen (zie hoofdstuk 5.2).
Zo ook wanneer tijdens faillissement een verstekvonnis tot stand is gekomen, heeft dat vergaande consequenties voor de gefailleerde. Kan de gefailleerde hiertegen verzet aantekenen? Het antwoord is nee. Enkel de curator kan een rechtsmiddel aanwenden tijdens faillissement en bij onthouding daarvan is het vonnis in kracht van gewijsde gegaan.
68
4.4 Schikken Tot slot wil ik de mogelijkheid van de schikking bespreken. Het navolgende moge een en ander 69
duidelijk maken.
De kans dat de gefailleerde voor faillissement door een schuldeiser in rechte is
betrokken, is aanmerkelijk. De toekomstig failliet heeft immers verschillende schulden die schuldeisers voor faillissement proberen te incasseren. De curator kan op elk willekeurig moment (bijvoorbeeld tijdens de (renvooi)procedure) een schikking aangaan. Het is goed mogelijk dat wanneer de curator de vordering betwist - de procedure wordt voortgezet en uiteindelijk de vordering wordt afgewezen - dit een nadelig resultaat oplevert voor de overige schuldeisers. Doorprocederen kost uiteindelijk meer tijd en geld (salaris curator, kosten advocaat) zodat een schikking of erkenning van de vordering meer kan 'opbrengen'. Dit kan leiden tot een lager 'nettoresultaat' dan het resultaat dat een schikking kan opleveren. In het belang van de gezamenlijke schuldeisers zou schikken of de vordering erkennen een juiste keuze kunnen zijn, bijvoorbeeld als de curator hiermee een (bijna) volledige uitkering voor de gezamenlijke schuldeisers kan bewerkstelligen. Voor de gefailleerde ligt dit vaak anders. Op het moment dat de schuldeisers geen volledige uitkering zullen ontvangen, blijft de restantschuld behoudens een akkoord - overeind (art. 195 Fw). In dat geval heeft de keuze van de curator voor een schikking/erkenning grote gevolgen voor de gefailleerde. Mocht de curator de vordering van de gefailleerde tijdens een procedure hebben geschikt, dan is de gefailleerde ook na faillissement 66 67 68 69
HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 108. Asser 1996, p. 269-271. Rb. Breda 20 februari 2008, JOR 2008, 213; Polak/Pannevis 2011, p.79. Deze casus is deels gebaseerd op het voorbeeld in Roos & Willems 2007, p. 29-30.
20
hieraan gebonden.
70
Zoals Roos & Willems schetsen, is voornoemde situatie voor een rechtspersoon
die na faillissement wordt opgeheven zonder gevolgen, doch voor een natuurlijk persoon kan dit grote consequenties hebben.
71
In veel gevallen kan de schikking dus de (procesrechtelijke) positie van de gefailleerde raken. Komt de schikking uiteindelijk tot stand dan zullen partijen de procedure niet verder voortzetten en zal het bedrag waarvoor is geschikt als bedrag worden opgenomen als erkende schuldeiser. Als de procedure een geldvordering van de gefailleerde betreft, kan door de schikking een lager boedelactief het gevolg zijn.
Voor de bovengenoemde mogelijkheden (par. 4.1 t/m 4.4) dient in zijn algemeenheid nog te worden opgemerkt dat de gefailleerde is gebonden aan de (proces)handelingen van de curator en de uitkomst die hieruit voortvloeit. Van belang is ook dat de handelingen verricht door de curator ten tijde van een procedure (erkenning, berusting etc.) voor de gefailleerde gelden. Na faillissement kan de exgefailleerde hierop dan ook niet terugkomen. Indien een faillissement eindigt door vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw) of wegens de toestand van de boedel (art. 16 Fw) vindt geen verificatievergadering plaats. Een eventueel bij faillietverklaring aanhangige procedure kan door de ex-gefailleerde worden voortgezet in de stand waarin deze zich op dat moment bevond. Er is immers geen proces-verbaal dat kracht van gewijsde zou kunnen krijgen.
70 71 72
72
Asser 1996, p. 269-271; Wessels 2012, nr. 2331. Roos & Willems 2007, p. 30. Roos & Willems 2007, p. 27.
21
Hoofdstuk 5
Waarborgen procesrechtelijke belangen failliet
Uit het vorige hoofdstuk blijkt op welke wijze de curator een reeds aanhangige procedure tot een einde kan brengen. Hierbij spelen verschillende belangen een rol (zie hoofdstuk 3). In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de waarborgen die een gefailleerde tijdens faillissement heeft om zijn procesrechtelijke belangen in het geval van een procedure die betrekking heeft op de betaling van een geldsom te behartigen. De in de inleiding genoemde uitspraken zullen daarbij een rol spelen. Ook in dit hoofdstuk staat de door curator aangegane schikking tijdens een procedure centraal.
5.1 Artikel 67 Fw De eerste mogelijkheid die in dit hoofdstuk wordt behandeld, is neergelegd in artikel 67 Fw. Dit artikel bepaalt dat op alle beschikkingen van de r-c gedurende vijf dagen hoger beroep mogelijk is bij de rechtbank. Uit de tweede volzin van lid 1 blijkt dat dit hoger beroep slechts openstaat voor de betrokken belanghebbenden (zie paragraaf 5.1.1).
Wordt artikel 67 Fw bezien in het licht van dit onderzoek dan zal voornamelijk een beschikking van de r-c met betrekking tot een procesrechtelijk onderwerp van belang zijn. Hierbij valt te denken aan de toestemming die de curator dient te krijgen van de r-c wanneer de curator tijdens een procedure een schikking wenst te treffen (art. 104 Fw). De gefailleerde is aan de handelingen van de curator, zo ook de schikking, gebonden, ook na faillissement.
73
De door de curator overeengekomen schikking kan
nadelig zijn voor de gefailleerde. Naast de schikking kan worden gedacht aan het feit dat de curator machtiging van de r-c dient te hebben alvorens hij in rechte kan optreden (art. 68 lid 2 Fw).
74
Wanneer de gefailleerde wenst op te komen voor zijn belangen, dan is het wellicht mogelijk om te ageren op grond van artikel 67 Fw.
5.1.1 De belanghebbenden De HR heeft in 1985
75
uitgemaakt dat onder belanghebbende in de zin van artikel 67 Fw kan worden
verstaan de persoon die de beschikking heeft aangevraagd bij de r-c.
76
In 2005 werd door de HR
bepaald dat het enkele feit dat iemand schuldeiser is in een faillissement niet meebrengt dat diegene als belanghebbende kan worden aangemerkt, zodat niet-ontvankelijkheid het gevolg was.
77
Vervolgens in 2008 bepaalde de HR dat degene tegen wie de curator een procedure wenst te starten - en daarvoor door de r-c is gemachtigd - niet als 'partij' bij de beschikking van de r-c kan worden
73 74 75 76 77
Asser 1996, p. 269. zie ook Polak/Pannevis 2011, p. 75. HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791. Zie ook Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) II, p. 7. HR 22 april 2005, NJ 2005, 405, r.o. 3.2.4.
22
aangemerkt. De HR was van mening dat degene die de beschikking verzocht of tegen wie de beschikking is gericht belanghebbende is. In casu was dit de curator.
78
De vervolgvraag die ik hier wil stellen is of ook de gefailleerde als belanghebbende kan worden aangemerkt. Wordt hierop positief geantwoord dan zal dit betekenen dat de gefailleerde voor zijn belangen kan opkomen wanneer de curator bijvoorbeeld toestemming krijgt voor het aangaan van een schikking. In drie (recente) beschikkingen van de HR kwam deze situatie aan de orde.
79
Deze
beschikkingen zijn gewezen op dezelfde dag en komen qua feiten en uitkomst overeen. Mr. Dekker q.q. (hierna: Dekker q.q.) was curator van X BV. Dekker q.q. stelde een vordering, gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, in tegen de drie bestuurders van de failliete rechtspersoon. De rechtbank wees de vordering toe waarna uiteindelijk de bestuurders op verzoek van Dekker q.q. failliet werden verklaard. Mr. Hoppenbrouwers q.q. (hierna: Hoppenbrouwers q.q.) werd aangesteld als curator van de failliete bestuurders. De door de rechtbank toegewezen vordering werd in ieder faillissement door Dekker q.q. ter verificatie ingediend, waarna Hoppenbrouwers q.q. alsmede de failliete bestuurders de vordering hebben betwist. Hoppenbrouwers q.q. had daarvoor tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk wenste Hoppenbrouwers q.q. de zaak met Dekker q.q. te schikken en verzocht overeenkomstig artikel 104 Fw toestemming aan de r-c. Deze toestemming verkreeg hij, waarna de failliete bestuurders tegen het afgeven van deze beschikkingen in hun eigen faillissement in hoger beroep gingen bij de rechtbank (art. 67 Fw). De rechtbank verklaarde de bestuurders niet-ontvankelijk, waartegen het uiteindelijke cassatieberoep is ingesteld.
80
De HR beslist - met verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest d.d. 18 april 2008, NJ 2008, 244, dat hoger beroep ex artikel 67 Fw enkel toekomt aan de twee eerder genoemde categorieën. Het feit dat de gefailleerde door de actie van de curator zou worden bezwaard is niet aan de orde.
81
Tot slot
bepaalt de HR in r.o. 3.6 het volgende:
'[...], waarin de curator op de voet van art. 28 lid 2 Fw de positie van de gefailleerde als partij had overgenomen. In een zodanig geval komt de gefailleerde buiten het geding te staan (vgl. HR 23 april 2010, LJN BL5450, NJ 2010/245), en wordt dat geding door de curator voortgezet met als inzet niet het belang van de gefailleerde, maar het belang van de boedel. Met de positie van de gefailleerde wordt in het stelsel van de wet op andere wijze rekening gehouden (art. 126 Fw). [onderstreping, MS]. Dit stelsel brengt voor het door de curator voortgezette geding mee dat niet alleen het instellen van rechtsmiddelen, maar ook het beëindigen van de procedure door bijvoorbeeld een schikking, uitsluitend geschiedt in verband met het belang van de boedel. Hiermee is niet verenigbaar dat de gefailleerde als "partij" in de zin van art. 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris als in dit geding aan de orde is. De rechtbank heeft [verzoeker] dan ook terecht in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.' 78
HR 18 april 2008, NJ 2008, 244, r.o. 3.3-3.5.
79
HR 15 maart 2013, NJ 2013,173 (LJN BY4558). Zie ook HR 15 maart 2013, RvdW 2013,410 (LJN BY4555) en HR 15 maart 2013, RvdW 2013,409 (LJN BY4559). Hierbij dient te worden opgemerkt dat de rechtsoverwegingen van deze arresten grotendeels overeenkomen. Er zal in de navolgende voetnoten dan ook slechts naar de overeenkomstige rechtsoverweging verwezen worden.
80 81
conclusie A-G, r.o. 1 en 2. r.o. 3.4-3.5.
23
De HR stelt dat de gefailleerde die geen partij is bij de beschikking niet als belanghebbende kan worden aangemerkt in de zin van art. 67 Fw. Ook beslist de HR dat het geding dat voorgezet wordt door de curator slechts het belang van de boedel als inzet heeft, omdat met de positie van de gefailleerde rekening wordt gehouden op grond van artikel 126 Fw.
Artikel 126 Fw gaat enkel op in het geval als het onderhavige, namelijk een geding dat de voldoening van een verbintenis uit de boedel betrof. In een dergelijke situatie is het mogelijk dat de gefailleerde de vordering betwist en na faillissement - wanneer geen akkoord of volledige uitdeling heeft plaatsgevonden - de voormalige gefailleerde zich alsnog tegen die vordering kan verweren. Deze oplossing biedt echter enkel soelaas voor een failliet die is aan te merken als een natuurlijk persoon, omdat een rechtspersoon na faillissement wordt ontbonden. Het komt er dan ook op neer dat de Faillissementswet een failliete rechtspersoon in zijn geheel geen waarborg biedt, waarmee zij haar belangen kan behartigen ten tijde van een procedure. Met andere woorden: wanneer de schikking van de curator ervoor zorgt dat de schuldeisers niet volledig kunnen worden voldaan doordat het boedelpassief - anders dan bij afwijzing van de betreffende vordering - toeneemt, wordt hiermee een gefailleerde rechtspersoon en in mindere mate de gefailleerde natuurlijk persoon niet geholpen. In hoofdstuk 3 werd geconcludeerd dat naast de belangen van de boedel eveneens die van de gefailleerde betrokken dienen te worden. Ik ben van mening dat de belangen van de boedel, alsmede die van de gefailleerde, in het zojuist besproken arrest overeenkomen, namelijk een zo hoog mogelijk boedelopbrengst. Volgens de hiervoor besproken jurisprudentie is deze overeenkomst echter onvoldoende om de gefailleerde als belanghebbende aan te merken.
Bij de schikking dient echter wel een kanttekening te worden geplaatst. Een schikking is immers een beslissing van de curator waarbij hij de procesrisico's afweegt. Het doorzetten van de procedure kan positief of negatief (voor de boedel en de gefailleerde) uitpakken. Hierbij spelen verschillende factoren een rol en de uitkomst is niet van tevoren bepaald.
82
Toch meen ik dat enkel het in overweging nemen
van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij onvoldoende is en ik zal hierop terugkomen in de volgende paragrafen.
5.2 Artikel 69 Fw Hoogenboezem stelt in zijn noot
83
onder één van de drie beschikkingen van 15 maart 2013 de vraag
of de gefailleerde op een andere wijze de mogelijkheid van hoger beroep kan creëren, namelijk door de r-c op grond van artikel 69 Fw de curator te bevelen de schikking niet te bewerkstelligen. Naar de mening van Hoogenboezem is dit niet mogelijk, omdat het verzoek van de gefailleerde uiteindelijk onder artikel 104 Fw zou vallen en de gefailleerde niet als partij kan worden beschouwd.
82 83
Bremer 2007. Noot K.P. Hoogenboezem onder HR 15 maart 2013, RvdW 2013,409 (LJN BY4559).
24
Hoogenboezem verwijst hiervoor naar de conclusie van de A-G bij HR 1 maart 2013 (LJN BZ2776).
84
Voornoemde conclusie van Hoogenboezem is mijns inziens te kort door de bocht. In het arrest van 1 maart 2013 is namelijk bepaald dat artikel 69 Fw niet is bedoeld om de expliciet in de Faillissementswet opgenomen mogelijkheid tot verlenging van de termijn tot uitoefening van het hypotheek-/ pandrecht middels de r-c op andere wijze te bewerkstelligen dan via artikel 58 Fw.
85
Ik
meen dat artikel 104 Fw van een ander kaliber is dan artikel 58 Fw, nu in eerstgenoemd artikel slechts de bevoegdheid voor de curator is gecreëerd om schikkingen te treffen. Het artikel is dus vanuit de positie van de curator opgenomen. Dit in tegenstelling tot artikel 58 Fw. Hier is juist de bevoegdheid gecreëerd voor de separatist om de r-c te verzoeken de daarin genoemde termijn te verlengen. Hierdoor ben ik van mening dat een gefailleerde die bij de r-c een verzoek neerlegt op grond van artikel 69 Fw om tegen een handeling van de curator (de schikking) op te komen, ontvankelijk dient te worden verklaard. Het artikel spreekt immers van 'tegen elke handeling [...] opkomen' en 'van deze een bevel uitlokken'. Zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij artikel 69 Fw dat: “[...] Dit laatste artikel [art. 69 Fw, MS] zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dat toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen. Het stelt den curator onder de voortdurende contrôle van hen in wier belang hij is aangesteld. Men kan toch met recht van het uitoefenen van contrôle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden. In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen hun inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling [onderstreping, MS]. [...] Aan den gefailleerde mag het recht van verzet niet onthouden worden omdat elke handeling van den curator zijne zaak geldt; het is zijn boedel die vereffend wordt ter voldoening zijner schuldeischers; al mag hij zelf niet beheeren, het is voor hem niettemin van het grootste belang dat er goed beheerd worde.”
86
Daarnaast stelt de A-G in zijn conclusie bij HR 22 april 2005 dat: '[...] de in art. 69 Fw genoemde categorieën van personen (schuldeisers, commissie uit de schuldeisers en gefailleerde) er weinig last van [hebben] dat zij niet in beroep kunnen komen tegen de machtiging tot procederen. Zij kunnen ten aanzien van iedere volgende stap die de curator zet op de voet van art. 69 Fw een bevel van de rechter-commissaris uitlokken en, bij afwijzing daarvan, alsnog op de voet van art. 67 Fw bij de rechtbank beroep instellen.'
87
De HR heeft in 1985 echter bepaald dat: 'Het voorschrift van art. 69 is in beginsel slechts gegeven om de daarin genoemden — waaronder de gefailleerde — invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten
84 85 86 87
Punt 10 noot Hoogenboezem. HR 1 maart 2013, RvdW 2013, 337, r.o. 2.7.2.-2.7.3 (conclusie A-G) Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) II, p. 8-9. Conclusie A-G Langemeijer bij HR 22 april 2005, NJ 2005, 405, r.o. 2.9. Zie ook punt 5 van de noot Van Schilfgaarde onder het arrest.
25
worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, en niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Evenwel bestaat aanleiding op dit beginsel een uitzondering te maken voor geval het gaat om aan de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten [onderstreping, MS] op gelden als bedoeld in art. 21 onder 3e, of uit hoofde van andere wettelijke bepalingen die met die bepaling voor de toepassing van art. 69 gelijk moeten worden gesteld, omdat zij ertoe strekken de gefailleerde ondanks zijn faillissement de beschikking te doen houden over uitkeringen tot zijn levensonderhoud bestemd.'
88
Hieruit kan worden geconcludeerd dat artikel 69 Fw niet kan worden gebruikt om persoonlijke rechten geldend te maken, doch slechts kan worden gebruikt om invloed te hebben op het beheer over de failliete boedel. Onder dit laatste kan mijns inziens worden geschaard het verkrijgen van een zo hoog mogelijke boedelopbrengst, welke in bepaalde gevallen verkregen kan worden door het starten of voortzetten van een procedure door de curator tegen een schuldenaar.
89
De gefailleerde is met artikel 69 Fw de mogelijkheid gegeven om de handelingen van de curator tijdens faillissement te controleren. De belangen van de gefailleerde komen immers bij bepaalde handelingen van de curator in gedrang. Ik ben dan ook van mening dat de gefailleerde, nu hij nietontvankelijk wordt verklaard op grond van artikel 67 Fw, de mogelijkheid heeft om via artikel 69 Fw in bepaalde gevallen zijn belangen te behartigen. Het gaat hier om zaken die de uiteindelijke opbrengst van de boedel ten goede komen. De op grond van artikel 69 Fw gegeven beschikking van de r-c is gericht aan de gefailleerde en daarnaast heeft de gefailleerde om die beslissing verzocht. Nu de beschikking van de r-c is gericht aan de gefailleerde, zal hij eveneens ontvankelijk dienen te worden verklaard in een eventueel hoger beroep bij de rechtbank op grond van artikel 67 Fw.
90
De r-c toetst in volle omvang en zal naast het belang van de gezamenlijke schuldeisers mede het boedelbelang van de gefailleerde afwegen. De r-c, en in hoger beroep de rechtbank, dient dus te toetsen of de curator de wederzijdse belangen heeft meegenomen, maar een voorlopig oordeel over de uitkomst van een procedure hoeft niet te worden gegeven. 4 te bespreken arrest d.d. 11 oktober 2013.
91
Dit in tegenstelling tot het in paragraaf
92
Tot slot wil ik hierbij opmerken dat de uitkomst of de gefailleerde daadwerkelijk ontvankelijk wordt verklaard op grond van artikel 69 Fw, afhankelijk is van de interpretatie van de rechter. Totdat de HR (of de wetgever) hierover uitsluitsel heeft gegeven, zal de rechtszekerheid op dit punt nog niet zijn gewaarborgd.
88 89 90 91 92
HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792, r.o. 3.2; zie ook Polak/Pannevis 2011, p. 216. HR 10 augustus 2000, JOR 2000,158, r.o. 3.3.2. Zo ook, doch in minder woorden, W.D.H. Asser in: Asser 1996, p. 271. HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792; conclusie A-G bij HR 23 maart 2007, JOR 2007, 128; Polak/Pannevis 2011, p. 217. HR 11 oktober 2013, NJ 2013, 491, r.o. 4.3.3.
26
5.3 De (procesrechtelijke) waarborgen failliet Met de gewezen beschikkingen in maart 2013 lijkt de HR duidelijk te hebben gemaakt dat de belangen van de gefailleerde tijdens een door de curator overgenomen procedure slechts op beperkte wijze in het faillissement worden meegenomen. De gefailleerde kan, wanneer het een rechtsvordering betreft tot voldoening van een geldsom, tegen een schikking van de curator met de wederpartij/schuldeiser niet als belanghebbende in de zin van artikel 67 Fw worden aangemerkt. De HR heeft eveneens overwogen dat de gefailleerde middels artikel 126 Fw de mogelijkheid heeft om zijn (procesrechtelijke) belangen te waarborgen. Deze overweging gaat mijns inziens maar deels op. Allereerst omdat artikel 126 Fw niet geldt voor de handelingen van de curator binnen faillissement, doch slechts voor de situatie na faillissement (zie hoofdstuk 4.1). Ten tweede biedt het voor de gefailleerde rechtspersoon geen afdoende waarborg. Tot slot is artikel 126 Fw slechts van toepassing op een schuldvordering die ter verificatie wordt ingediend. Een schikking door de curator in een procedure waarin de gefailleerde oorspronkelijk als schuldeiser was aan te merken, valt hier niet onder. Asser stelt dan ook dat in een dergelijk geval de gefailleerde is overgeleverd aan de curator, zo blijkt uit de wet (art. 27 en 28 Fw), en de gevolgen dient te aanvaarden.
93
Een vergelijking kan worden
gemaakt met de verkoop van activa tijdens faillissement. Hiertegen werkt de waarborg van artikel 126 Fw eveneens niet. Dit doet niet(s) af aan het feit dat het procesbelang van de gefailleerde tijdens faillissement met artikel 126 Fw niet wordt gewaarborgd en derhalve tekortschiet. Zo kan de gefailleerde met artikel 126 Fw niet voorkomen dat een door de failliet betwiste schuldeiser alsnog een deel van het vermogen krijgt op grond van artikel 192 Fw.
94
5.4 Arrest Hoge Raad 11 oktober 2013 Op 11 oktober 2013
95
wees de HR arrest in een zaak die deels te vergelijken is met de in paragraaf
5.1.1 besproken beschikkingen van maart 2013. In casu had verzoekster in cassatie (hierna: verzoekster) een verkeersongeval gehad waardoor zij schade heeft geleden. Verzoekster heeft onder andere de verzekeraar van de veroorzaker aansprakelijk gesteld, maar - vanwege onvoldoende financiële middelen - haar vordering overgedragen aan de Nederlandse Letselstichting (hierna: NLS). Tussen die partij en de advocaat van verzoekster ontstaat een juridische discussie, waarna verzoekster een procedure start tegen NLS inhoudende een verklaring voor recht. Daarnaast stelt zij een vordering in tot vergoeding van de geleden schade tegen NLS en haar voormalige advocaat. De rechtbank en het hof wijzen deze vorderingen af, waartegen verzoekster in cassatie gaat. Op 96
aanvraag van NLS wordt verzoekster failliet verklaard , waarna de curator in onderhandeling treedt met NLS en de voormalige advocaat van verzoekster. De curator komt een schikking overeen en krijgt op grond van artikel 104 Fw goedkeuring van de r-c.
97
Verzoekster gaat tegen deze beslissing van de
r-c in hoger beroep bij de rechtbank (art. 67 Fw) met het verzoek de beschikking van de r-c te 93 94 95 96 97
Asser 1996, p. 270. Polak/Pannevis 2011, p. 254. HR 11 oktober 2013, NJ 2013, 491. r.o. 4.1. r.o. 4.2.1.
27
vernietigen, de schikking niet goed te keuren en de curator opdracht te geven de reeds aanhangige cassatieprocedure voort te zetten. De rechtbank heeft de beschikking van de r-c bekrachtigd. Bij haar beslissing heeft de rechtbank beoordeeld dat het verzoek van de curator in het belang van de boedel is gedaan en dat het niet haar taak is vooruit te lopen op de beslissing van de bodemrechter (in casu de reeds aanhangige cassatieprocedure). Daarnaast heeft de curator, aldus de rechtbank, op goede gronden kunnen besluiten de cassatieprocedure niet voort te zetten.
98
Verzoekster gaat tegen de beslissing van de rechtbank in cassatie, waarin verzoekster klaagt over het feit dat de rechtbank heeft miskend dat zij zich niet mocht beperken tot een voorlopige inschatting, zonder nader onderzoek te doen naar de kans van slagen van de aanhangige cassatieprocedure.
99
Gebaseerd op de beschikkingen van 15 maart 2013 zou het een logische uitkomst zijn dat de gefailleerde niet-ontvankelijk zou worden verklaard nu verzoekster, volgens de eerdere jurisprudentie, 100
niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.
De beschikking van de r-c was immers niet aan
verzoekster gericht en verzoekster had daarnaast niet om de beschikking verzocht. De A-G merkt in zijn conclusie bij het arrest van 11 oktober 2013 op dat de vraag omtrent de niet-ontvankelijkheid in hoger beroep noch in cassatie is opgeworpen en derhalve in onderhavige kwestie niet aan de orde is gekomen.
101
Deze vraag kan wellicht in de toekomst door de HR worden beantwoord.
De A-G beargumenteert in de onderhavige zaak dat het cassatieberoep geen doel treft en voor verwerping in aanmerking komt. De HR komt, in tegenstelling tot de A-G, tot een geheel andere uitkomst. Het punt waarop de HR casseert, is gebaseerd op 'de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft'. De rechtbank zou hebben miskend dat zij zich niet mocht beperken tot een voorlopige inschatting, zonder onderzoek te doen naar de kans van slagen van de procedure in cassatie.
102
De HR somt in r.o. 4.3.2 verschillende
omstandigheden op die in aanmerking dienen te worden genomen voor de beoordeling van dit onderdeel, namelijk: '(i) het gaat hier om een schikking van de curator met NLS en V. [de voormalige advocaat van verzoekster, MS], terwijl verzoekster failliet is verklaard op verzoek van NLS met als steunvordering die van V.; (ii) de vorderingen van NLS en V. vertegenwoordigen ongeveer tweederde deel van de schuldenlast in het faillissement van verzoekster; (iii) de vorderingen van NLS en V. op verzoekster hebben betrekking op uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordelingen in de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde procedure, en de schikking heeft betrekking op diezelfde procedure; (iv) de zojuist genoemde procedure houdt verband met gedrag van V. waarvoor deze door het Hof van Discipline tuchtrechtelijk is veroordeeld;
98 99
r.o. 4.2.2. r.o. 4.3.1.
100 101 102
paragraaf 5.1.1. HR 11 oktober 2013, NJ 2013, 491., r.o. 1.4 conclusie A-G, alsmede voetnoot 4 "Voetnoten "Conclusie"". r.o. 4.3.1.
28
(v) de schikking die de curator met NLS en V. wil aangaan, brengt mee dat NLS en V. meer dan de helft zullen ontvangen van het bedrag dat zij verlangen, alsmede de volledige proceskosten als hiervoor onder (iii) bedoeld; (vi) het in escrow geplaatste bedrag heeft betrekking op letselschade; bij behoud van dat bedrag zijn grote persoonlijke belangen van verzoekster betrokken.[onderstreping, MS]'
Tot slot komt in r.o. 4.3.3 aan de orde dat: 'gelet op deze omstandigheden, die aanleiding moesten geven tot bijzondere aandacht voor de positie van T., [onderstreping, MS] kon de rechtbank niet ermee volstaan om op de in rov. 3.3 vermelde gronden te oordelen dat de kans van slagen van het cassatieberoep niet groot is. Hetgeen T. naar voren heeft gebracht, had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn om ook de uit de gedingstukken blijkende klachten van T. tegen het arrest van het hof in haar — terecht verrichte — belangenafweging te betrekken. De hierop gerichte motiveringsklachten treffen doel. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.'
Uit de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen van de HR - in het bijzonder de onderstrepingen kan afgelezen worden dat de HR in het onderhavige arrest nadrukkelijk de belangen van de gefailleerde in ogenschouw neemt. Met andere woorden: onder de (zeer specifieke) omstandigheden als hierboven weergegeven diende de rechtbank bij haar beoordeling of de curator een schikking mocht aangaan niet enkel de belangen van de boedel mee te wegen. Uit hoofdstuk 3, maar ook de overweging van de HR in zijn beschikkingen van 15 maart 2013, bleek dat de belangen van de boedel prevaleren boven die van de gefailleerde. Het arrest van oktober 2013 lijkt hierop aansluiting te vinden, maar stelt dat specifieke omstandigheden anders kunnen besluiten.
5.5 De consequenties Uit de uitspraak van de HR uit oktober 2013 lijkt te volgen dat de belangen van de gefailleerde (onder bepaalde omstandigheden) dienen te worden meegenomen in de uiteindelijke overweging al dan niet een schikking goed te keuren. De vraag die echter niet aan de orde is gekomen en dus nog openstaat, is of de gefailleerde als belanghebbende kan worden aangemerkt. Daarnaast brengt deze uitspraak enkel een oplossing voor het geval de gefailleerde in de voor faillissement aanhangige procedure als schuldeiser valt aan te merken. De HR heeft immers in maart 2013 expliciet bepaald dat de gefailleerde als gefailleerde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Verstijlen bespreekt in een artikel over het arrest van oktober 2013 de vraag of de cassatie van de HR daadwerkelijk zoden aan de dijk zet. Wat dient het verwijzingshof te doen met de belangenafweging tussen de gefailleerde en de gezamenlijke schuldeisers, waarbij de laatste normaliter prevaleren? Verstijlen betoogt verder dat het belangenconflict wellicht 'van kleur verschiet', waarbij een zo groot mogelijke boedel als overeenkomstig belang kan worden bestempeld. Ook in het geval dat met een schikking een vlotte afwikkeling van het faillissement is verzekerd - waarbij de schuldeisers een volledige uitkering ontvangen - dient het belang van de boedel in ogenschouw te worden genomen, waarbij eveneens het belang van de gefailleerde dient te worden meegenomen, aldus Verstijlen. Het
29
belang van de boedel stopt derhalve niet op het moment dat alle schuldeisers kunnen worden voldaan. De curator dient zijn proceskansen in te schatten en daarbij de risico's in ogenschouw te nemen. Dit betekent eveneens dat de r-c en later de rechtbank in het ingestelde hoger beroep tevens dienen te beoordelen of doorprocederen een reële kans van slagen heeft. In het verlengde daarvan zal de rechter de schikking al dan niet verwerpen.
103
Ik ben van mening dat de laatste uitspraak van de HR onvoldoende waarborgen biedt voor de gefailleerde waardoor zijn belangen tijdens een procedure worden gewaarborgd. De HR erkent het feit dat onder bepaalde feiten en omstandigheden de belangen van de gefailleerde dienen te worden meegewogen, maar in het geval de gefailleerde als schuldenaar in een procedure valt aan te merken (artt. 29 jo. 122 Fw), heeft de gefailleerde tijdens faillissement geen mogelijkheid om zijn belangen te beschermen. Slechts na faillissement komt 'de waarborg' van artikel 126 Fw hem toe. Voor een rechtspersoon is dit vaak al te laat. Uiteindelijk is het maar de vraag of de schikkingsovereenkomst tussen de curator en de wederpartij (vaak aangeduid als een vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 e.v. BW) na faillissement door de voormalig gefailleerde kan worden vernietigd.
104
Tot slot is het, in het geval van een procedure waarin de gefailleerde als schuldeiser kan worden aangemerkt, de vraag of de ontvankelijkheid van de gefailleerde bij expliciete betwisting van de curator in stand blijft. Als bijkomend probleem kan hier worden opgemerkt dat de hoger beroepstermijn van artikel 67 Fw vijf dagen is en dermate kort kan zijn voor de gefailleerde om tijdig tegen de beschikking van de r-c beroep aan te tekenen. Vaak is de gefailleerde niet op de hoogte van een dergelijke beslissing.
In paragraaf 5.2 heb ik de mogelijkheid opgeworpen om via artikel 69 Fw de nietontvankelijkheidskwestie te ontlopen. Dit zou een eventuele mogelijkheid kunnen zijn, maar dit neemt niet weg dat de toekomstige rechtspraak hierover anders kan denken. De gefailleerde blijft overgeleverd aan de interpretatie van de rechter. Ook is het maar de vraag in welk stadium de schikking zich bevindt op het moment dat de gefailleerde een beroep doet op artikel 69 Fw. Mocht de schikking immers al in een vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen dan is vernietiging via artikel 69 Fw niet te bewerkstelligen.
105
Het bevel van de r-c zou immers inhouden dat de curator een
wanprestatie moet plegen. De kans dat de r-c, die eerder op grond van artikel 104 Fw al toestemming heeft verleend, nu gehoor zal geven aan het verzoek van de gefailleerde, valt eveneens niet te verwachten.
103 104 105
106
106
Verstijlen 2014. Hijma & Olthof 2011, nrs. 633-637. HR 20 december 2013, NJ 2014, 152, r.o. 3.4 (m. nt. F.M.J. Verstijlen). Hierbij dient te worden opgemerkt dat in casu door een (overige) schuldeiser een beroep is gedaan op artikel 69 Fw en dat de vaststellingsovereenkomst geen betrekking had op een vordering uit een geldsom, maar op de erkenning van een pandrecht. Bremer 2007.
30
De gefailleerde heeft, zo blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Faillissementswet, de wet en de jurisprudentie, onvoldoende mogelijkheden om zijn belangen tijdens een door de curator overgenomen procedure met betrekking tot de betaling van een geldsom voldoende te waarborgen.
5.6 De oplossing In deze paragraaf wil ik twee oplossingen bespreken waarmee de belangen van de gefailleerde bij het aangaan van een schikking door de curator beter worden gewaarborgd.
5.6.1 Oplossing een: hoorplicht door de r-c De r-c houdt toezicht op de taakuitvoering van de curator in faillissement (art. 64 Fw). Hieronder valt onder andere de te gegeven goedkeuring op het moment dat de curator, al dan niet na het overnemen van een procedure, een schikking wenst aan te gaan (artikel 104 Fw). De huidige wetgeving bepaalt dat de gefailleerde niet dient te worden gehoord op het moment dat de curator toestemming vraagt voor het aangaan van een schikking. De feiten die de curator voorlegt, liggen aan de beoordeling van de r-c ten grondslag. Hierbij zullen de eventuele belangen van de gefailleerde onvoldoende naar voren kunnen komen. Mijns inziens is, in het geval de curator een schikking (tijdens een procedure) wenst aan te gaan, het aan te bevelen dat de r-c alvorens zijn beslissing neemt de belangen van de gefailleerde in zijn besluitvorming meeneemt. Dit is te bewerkstelligen door de gefailleerde te horen en na te gaan of deze bezwaren heeft tegen de beoogde schikking en zo ja, waarop deze bezwaren zijn gebaseerd. Hierdoor kan de r-c de eventuele bezwaren van de gefailleerde tegen de vermeende schikking meewegen in zijn beslissing en zal de r-c uiteindelijk tot een meer zorgvuldige beslissing kunnen komen.
Praktisch gezien stuit deze oplossing mijns inziens niet op grote bezwaren. De gefailleerde is immers bekend, evenals zijn contactgegevens. Een oproeping om de gefailleerde mondeling of schriftelijk te horen, kan op zeer korte termijn plaatsvinden. Een nadeliger aspect is dat de r-c vanzelfsprekend meer tijd kwijt is aan de uitvoering van deze oplossing. Een tegenargument is dat dit 'tijdsverlies' zal opwegen tegen de extra rechtszekerheid die de gefailleerde hiermee krijgt en daarnaast zal door het horen van de gefailleerde een positiever rechtsgevoel ontstaan.
Uiteindelijk zal deze oplossing ook gehoor geven aan het beginsel van hoor en wederhoor, vastgelegd in de artikelen 6 EVRM en 19 Rv.
107
Door het goedkeuren van de schikking kunnen belangen van de
gefailleerde immers worden geschonden. Op eenvoudige wijze kan de gefailleerde zijn visie geven, waardoor de gefailleerde eveneens een stem heeft in dit proces.
De aangedragen oplossing brengt daarnaast een andere (extra) waarborg voor de gefailleerde met zich mee. Door de gefailleerde te laten horen door de r-c zal de gefailleerde eveneens als belanghebbende kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 67 Fw. Hiermee wordt de gefailleerde, in tegenstelling tot de besproken uitspraken van de HR uit maart 2013, de mogelijkheid 107
De Boer 2004 (II, slot), par. 4, p. 700-708.
31
geboden om als ontvankelijke partij in hoger beroep te worden ontvangen bij de rechtbank. Met name wanneer sprake is van een gefailleerde rechtspersoon biedt deze oplossing een uitkomst, omdat zij nog tijdens faillissement haar belangen kan behartigen.
Naast bovengenoemde voordelen voor de gefailleerde kunnen verschillende tegenargumenten worden opgeworpen. Een daarvan is, zoals besproken, de toename van de werkdruk bij de r-c. Hierbij denk ik vooral aan de vele schikkingen die de curator overeenkomt en die betrekking hebben op een relatief klein bedrag. Mijns inziens dient de r-c in een dergelijk geval niet te worden belast met het horen van de gefailleerde. Ook is de kans aanwezig dat een gefailleerde sneller bezwaar zal maken dan wanneer deze mogelijkheid hem niet wordt geboden.
Tot slot wens ik op te merken dat door deze oplossing de belangen van de gefailleerde tijdens een door de curator overgenomen procedure beter worden gewaarborgd, waarbij in het achterhoofd dient te worden gehouden dat dit niet automatisch betekent dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dienen te worden achtergesteld. In de praktijk zullen deze belangen prevaleren, maar zoals Verstijlen betoogt, heeft de HR met zijn arrest van oktober 2013 bedoeld dat het belang van de gefailleerde niet opgeofferd dient te worden voor een snelle afwikkeling van het faillissement dat enkel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.
108
De door mij gegeven oplossing kan op verschillende manier worden geëffectueerd. Hierbij valt te denken aan de jurisprudentie en aanpassing van de huidige wetgeving. Een expliciete wetsbepaling is momenteel niet voorhanden, maar ik meen dat de mogelijkheid tot het horen van de gefailleerde reeds kan worden geëffectueerd op basis van het systeem van de wet. Hierbij kan worden gedacht aan het toezicht dat de r-c houdt op de taakuitvoering van de curator en de bevoegdheden die de r-c daarvoor heeft verkregen (waaronder het horen van getuigen (artikel 66 Fw)). De kanttekening die ik hierbij maak, is dat de rechtszekerheid in het gedrang komt. Nu een expliciete wettelijke basis ontbreekt, is de kans klein dat bij elke rechtbank eenduidig gehoor wordt gegeven aan deze oplossing.
De meest voor de hand liggende oplossing is aanpassing van de huidige wetgeving. Dit kan eenvoudig geschieden door het toevoegen van een extra lid aan artikel 104 Fw. Een voorbeeld hiervan is: 'Artikel 104 1. De curator is, na ingewonnen advies van de commissie uit de schuldeisers, zo die er is, en onder goedkeuring van de rechter-commissaris, bevoegd vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan. 2. De rechter-commissaris dient, alvorens de in het eerste lid beoogde goedkeuring met betrekking tot de schikking te verlenen, de gefailleerde schriftelijk dan wel mondeling in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze aan de rechter-commissaris kenbaar te maken.' 108
Verstijlen 2014.
32
Op deze wijze dient elke r-c op eensluidende wijze te handelen waardoor discussie is uitgesloten.
5.6.2 Oplossing twee: hoorplicht door de curator De in de vorige paragraaf geopperde aanpassing biedt veel voordelen voor de gefailleerde maar brengt ook een extra werklast met zich mee voor de betrokken r-c. Het faillissement staat in het teken van snelheid - dit is o.a. terug te vinden in de korte termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel (art. 8 e.v. Fw) of de termijn genoemd in artikel 67 Fw - en wanneer de r-c bij iedere beoogde schikking de gefailleerde moet horen zal deze snelheid mogelijk in gevaar komen.
In het kader van dit onderzoek zal ik dan ook een tweede oplossing aandragen. Deze oplossing biedt in eerste opzicht minder waarborgen dan de hiervoor genoemde oplossing, maar zal in het kader van een faillissement uitstekend tot zijn recht komen. Om de belangen van de gefailleerde bij het overeenkomen van een schikking te waarborgen, is een minder vergaand middel in te voeren, namelijk het horen van de gefailleerde door de curator op het moment dat de curator een schikking wenst aan te gaan.
Deze oplossing brengt verschillende voordelen met zich mee. Allereerst kan de curator op deze wijze een gedegen belangenafweging maken. Dit is immers een van de punten die de curator tijdens faillissement in acht moet nemen. De curator heeft in een faillissement veelvuldig contact met de gefailleerde. Zo weet hij ook op welke punten (lees: vorderingen) een gefailleerde bezwaar heeft. Het horen heeft slechts invloed op de belangenafweging die de curator in het specifieke geval moet maken en niet op het feit dat de gefailleerde hiermee de taakuitvoering van de curator min of meer 'overneemt'. Zodra de curator de belangenafweging heeft gemaakt en een schikking wenst te bewerkstellingen, dient hij toestemming te krijgen van de r-c. Op dit moment kan de curator tevens de r-c informeren over de eventuele bezwaren van de gefailleerde.
Ten tweede is deze oplossing aan te bevelen omdat de r-c, op het moment dat de curator om toestemming verzoekt, een meer afgewogen beslissing kan nemen omtrent de goedkeuring. De curator dient immers de r-c te informeren met betrekking tot de bezwaren van de gefailleerde en zijn uiteindelijke belangenafweging. Hierdoor kan de r-c eveneens een meer gedegen beslissing nemen.
Het derde voordeel is dat deze oplossing, in tegenstelling tot het horen door de r-c, de (extra) werkdruk niet neerlegt bij de r-c, maar meer bij de curator. De curator kan, doordat hij de ins and outs van het faillissement kent, sneller handelen dan de r-c. In veel faillissementen heeft de curator wekelijks/maandelijks contact met de gefailleerde waarbij eveneens deze zaken kunnen worden besproken. Dit neemt niet weg dat de werkdruk bij de curator zal toenemen. Ook hier dient, evenals bij de beoogde oplossing in paragraaf 5.6.1, naar ik meen de extra waarborg voor de failliet de doorslag te geven.
Tot slot wens ik als voordeel te benoemen dat de weg van het 'piep-systeem' op grond van artikel 69 Fw beter tot zijn recht kan komen. In de huidige situatie loopt de gefailleerde vaak achter de feiten 33
aan, omdat hij niet op de hoogte is van de schikking en/of de door de r-c gegeven goedkeuring. Nu de curator standaard de gefailleerde hoort, is hij in ieder geval op de hoogte van de beoogde schikking. Hierdoor kan hij, indien de curator volgens de gefailleerde zijn belangen onvoldoende behartigt, vroegtijdig gebruik maken van de mogelijkheid van artikel 69 Fw en de r-c verzoeken de beoogde schikking na te laten. In die situatie is de rechtszekerheid voor de gefailleerde beter gewaarborgd, dan in het huidige stelsel. Een bijkomend, doch zeker niet onbelangrijk, voordeel is dat de gefailleerde na de beschikking op grond van artikel 69 Fw tevens als belanghebbende in de zin van artikel 67 Fw kan worden aangemerkt.
Aan de hiervoor genoemde voordelen kleven echter ook nadelen. Naast de hiervoor genoemde nadelen heeft de gefailleerde door deze oplossing de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen elke schikking. Met andere woorden: wordt de gefailleerde op deze wijze niet 'wakker geschud' om veelvuldig tegen beoogde schikkingen in bezwaar te gaan bij de r-c? Deze kans bestaat mijns inziens, maar de praktijk zal moeten uitwijzen of daadwerkelijk misbruik wordt gemaakt door de gefailleerde. Daartegenover staat dat wanneer de gefailleerde veelvuldig en onterecht bezwaar maakt, de kosten (zoals het salaris van de curator) eveneens zullen toenemen. Dit zal een (positieve) afwikkeling van het faillissement, middels een akkoord of volledige betaling, niet ten goede komen. Het is derhalve aan de gefailleerde om op de juiste momenten gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheid.
Ook voor deze oplossing wil ik een nieuwe wettelijke basis aanbevelen. Mijn voorkeur heeft om artikel 104 Fw aan te passen. De beoogde opzet is:
'Artikel 104 De curator is, na ingewonnen advies van de commissie uit de schuldeisers, zo die er is, na de gefailleerde te hebben gehoord, en onder goedkeuring van de rechter-commissaris, bevoegd vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan.'
Middels deze aanpassing kan op zeer eenvoudige wijze de gefailleerde een middel worden gegeven waarbij hij zijn belangen, in de overgenomen procedure door de curator en de beoogde schikking, kan behartigen.
34
Conclusies en aanbevelingen De centrale onderzoeksvraag in dit onderzoek luidt als volgt:
'Wat is de consequentie van de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 oktober 2013 (NJ 2013,491) voor de procesrechtelijke positie van de gefailleerde binnen het faillissement in het kader van een door de curator getroffen schikking, als geregeld in artikel 104 Fw?'
Conclusies In dit onderzoek is bekeken of de curator de belangen van de gefailleerde ten tijde van de door hem overgenomen procedures inhoudende de vordering met betrekking tot een geldsom dient te behartigen en zo ja, of de gefailleerde voldoende waarborgen toekomt om zijn belangen in dit traject veilig te stellen. Hierbij stond de inmenging door de curator in het kader van de schikking centraal. Uit hetgeen hiervoor is beschreven, kan worden geconcludeerd dat de curator naast de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers
eveneens
die
van
de
gefailleerde
dient
te
behartigen.
De
totstandkomingsgeschiedenis van de Faillissementswet spreekt duidelijk over een dergelijke belangenbehartiging. De literatuur maakt hierbij de opmerking dat in de praktijk de belangen van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren.
Tijdens een door de curator gevoerde procedure in faillissement, in het bijzonder bij het aangaan van een schikking met een betrokken wederpartij, heeft de gefailleerde volgens de Faillissementswet weinig waarborgen tot zijn beschikking om zijn belangen te behartigen. De HR stelt dat de wetgever, in het geval de gefailleerde de schuldenaar was in de oorspronkelijke procedure voor faillissement, met artikel 126 Fw de belangen van de gefailleerde heeft veiliggesteld. Betwisting van de ter verificatie ingediende vordering zorgt er namelijk voor dat die betwiste vordering na faillissement niet wordt omgezet in een executoriale titel. Deze waarborg komt dus pas na faillissement tot uiting en beschermt de gefailleerde niet ten tijde van het faillissement. Daarbij dient te worden opgemerkt dat in veel faillissementen aan verificatie niet wordt toegekomen. Daarnaast is artikel 126 Fw niet van toepassing op de procedures waarbij de gefailleerde als schuldeiser van een geldvordering optreedt in de oorspronkelijke procedure voor faillissement. Zodra de curator de ingediende vordering niet betwist, heeft de gefailleerde tijdens faillissement geen mogelijkheid om de vordering te bestrijden. Dit houdt in dat enkel de curator die een vordering heeft betwist tijdens een faillissement via een (renvooi)procedure een vordering in rechte kan bestrijden. De gefailleerde is op dit punt afhankelijk van de curator.
De curator heeft goedkeuring van de r-c nodig op het moment dat hij een schikking wenst aan te gaan. Belanghebbenden kunnen via artikel 67 Fw hoger beroep instellen bij de rechtbank tegen een beschikking van de r-c. De HR heeft in maart 2013 bepaald dat de gefailleerde in de voornoemde situatie niet als belanghebbende valt aan te merken. In oktober 2013 heeft de HR overwogen dat onder zeer specifieke omstandigheden de belangen van de gefailleerde bij de schikking dienen te 35
worden betrokken. Het probleem dat zich hier echter voordoet, is dat in die zaak de (niet-)ontvankelijkheid van de gefailleerde niet aan de orde is gekomen. Wanneer de uitspraak van de HR van maart 2013 wordt doorgetrokken naar deze situatie dan dient de gefailleerde ook nu nietontvankelijk te worden verklaard. Dit betekent dat de gefailleerde niet kan opkomen tegen de beschikking van de r-c en op deze manier biedt de Faillissementswet geen waarborgen voor de gefailleerde om zijn belangen te behartigen zodra de curator overgaat tot aangaan van een schikking.
Dat de Faillissementswet geen waarborgen aan de gefailleerde biedt, kan verstrekkende gevolgen met zich brengen. De gefailleerde natuurlijke persoon heeft immers ook na faillissement, behoudens een akkoord of volledige voldoening, nog last van de niet voldane schuldeisers. Wanneer de curator schikt tijdens een procedure, kan dit voor de schuldeisers positief uitpakken, maar de gefailleerde heeft ook na faillissement last van die vaak voor hem nadelige actie. Dit geldt, in mindere mate, voor de rechtspersoon. In een veelvoorkomend geval wordt immers de onderneming ontbonden en kunnen schuldeisers hun vordering na faillissement afschrijven. Dit neemt niet weg dat wanneer de curator ervoor kiest om, in plaats van een schikking aan te gaan, de procedure voort te zetten, de uitkomst voor de gefailleerde dusdanig positief kan zijn dat voortzetting van de onderneming tot de mogelijkheden behoort. Ik ben dan ook van mening dat terughoudendheid op zijn plaats is wanneer de curator een schikking wenst aan te gaan, in het bijzonder als de gefailleerde een natuurlijk persoon betreft.
Tot slot is de mogelijkheid bekeken of de gefailleerde via artikel 69 Fw de niet-ontvankelijkheid kan 'ontlopen'. Deze optie is een mogelijkheid, maar is afhankelijk van de interpretatie van de rechter en zal, totdat de HR een definitief oordeel heeft gegeven, onzeker zijn.
Mijn hoofdconclusie is dat de gefailleerde op grond van de huidige wetgeving en jurisprudentie onvoldoende waarborgen heeft om zijn belangen, inzake een schikking tijdens een door de curator overgenomen procedure met betrekking tot de betaling van een geldsom, voldoende te beschermen. De uitspraak van de HR d.d. 11 oktober 2013 lijkt aan te geven dat met de belangen van de gefailleerde meer rekening dient te worden gehouden. Deze casus was echter dusdanig specifiek dat het lastig is om hieraan daadwerkelijk de conclusie te verbinden, dat de belangen van de gefailleerde door deze uitspraak meer dienen te worden behartigd. In het kader van het onderzoek heb ik verschillende aanbevelingen aangedragen.
Aanbevelingen In hoofdstuk 5.6 zijn twee mogelijkheden geopperd. De eerste behelst het horen van de gefailleerde door de r-c alvorens tot goedkeuring bij een beoogde schikking van de curator over te gaan. Dit kan schriftelijk of mondeling gebeuren. Op deze wijze kan de r-c tijdens zijn beslissingsmoment rekening houden met de bezwaren en de belangen van de gefailleerde.
36
Een bijkomend voordeel voor de gefailleerde is dat hij op grond van artikel 67 Fw in hoger beroep ontvankelijk kan worden verklaard. Op deze betrekkelijk eenvoudige wijze kunnen de belangen van de gefailleerde tijdens een procedure worden behartigd. Nu de curator meer wordt gecontroleerd, zal ook hij een meer gefundeerde belangenafweging maken.
Nu de hiervoor genoemde oplossing met zich meebrengt dat de werkdruk bij de r-c toeneemt, geef ik de voorkeur aan de tweede oplossing. De curator dient alvorens hij overgaat tot het aangaan van een schikking, en deze dus op grond van artikel 104 Fw aan de r-c voorlegt, de gefailleerde hierover te horen. Deze oplossing ligt meer in de lijn met de gedachte van de Faillissementswet, namelijk een vlotte afwikkeling en een gedegen belangenafweging. Een aanpassing van artikel 104 Fw, als in hoofdstuk 5.6.2 weergegeven, zal voor deze oplossing het meest voor de hand liggend zijn.
In het kader van dit onderzoek dient te worden opgemerkt dat mijns inziens nader onderzoek, o.a. naar de wenselijkheid, haalbaarheid etc., dient te worden uitgevoerd. Hierbij kan worden gedacht aan een proefperiode bij twee of drie arrondissementen.
Marcel Schroevers
Middelburg, mei 2014
37
Literatuurlijst Literatuur Asser 1996 W.D.H. Asser, De faillissementscurator als civiele procespartij, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 6, Deventer: Kluwer 1996. Hermans 1996 R.M. Hermans, Procesrechtelijke gevolgen van het faillissement voor procedures van een beslaglegger jegens een derde, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 6, Deventer: Kluwer 1996. Hijma & Olthof 2011 Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011. Luttikhuis & Timmermans 2007 A.P.K. Luttikhuis & R.E. Timmermans, Insolventierecht in cijfers en modellen: Schuldeisersbenadeling en conclusies, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. Munsters & Aerts 2010 I.P.C. Munster & W. Aerts, bewerkt door H. De Coninck-Smolders en R.L.S. Verjans, De rol van de curator; Bevoegdheden en verplichtingen', in: H. De Coninck-Smolders e.a. (red.), Praktijkboek Insolventierecht. Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010. Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) I G.W Baron van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling, Eerste deel, Haarlem 1896. Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) II G.W Baron van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling, Tweede deel, Haarlem 1897. Polak/Pannevis 2011 M. Pannevis, N.J. Polak, Insolventierecht 2011, Deventer: Kluwer 2011. Roos & Willems 2007 J.J. Roos & M.A.L.M. Willems, 'Procedures tijdens faillissement art. 25-31 Fw', in: M.A.L.M Willems e.a. (red.), Praktijkboek Insolventierecht. Deel 2. Lopende overeenkomsten en afkoelingsperiode, Deventer: Kluwer 2007. Van der Schee & Knol 2006 A. van der Schee & J.J. Knol, Faillissementsgids, Deventer: Kluwer 2006. Verstijlen 1998 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss. Tilburg), Zwolle 1998. Vriesendorp 2013 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013. Wessels 2012 B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring II (1), Deventer: Kluwer 2012. 38
Artikelen / artikelsgewijs commentaar Bremer 2007 R. Bremer, 'Schikkingsperikelen tijdens faillissement', TvI 2007, 17, p. 83. De Boer 2004 (I) M.B. de Boer, 'Voor wie treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op? (I)', WPNR 2004, 6589, p. 671-679. De Boer 2004 (II, slot) M.B. de Boer, 'Voor wie treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op? (II, slot)', WPNR 2004, 6590, p. 700-708. Elskamp & Van Sint Truiden 2012 (T&C Insolventierecht) F. Elskamp & M.Ph. van Sint Truiden, T&C Insolventierecht, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 01-07-2012. Hoogenboezem & Bakker 2012 K.P. Hoogenboezem & A.C.A.D. Bakker, 'Appelleren en failleren', FIP 2012-3, p. 279. Smelt, GS Faillissementswet A.A.J. Smelt, GS Faillissementswet, artikelen 25-30 Fw, Deventer: Kluwer (losbl. en online). Verstijlen 2014 F.M.J. Verstijlen, 'Wat het faillissementsrecht vermag', TvI 2014/1. Verstijlen 2012 (T&C Insolventierecht) F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 01-07-2012. Verstijlen 2011 F.M.J. Verstijlen, 'Het pandrecht op de schop', NTBR 2011/36.
Kamerstukken / overige Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1, p. 4. Insolad praktijkregels 2011 Praktijkregels voor curatoren (september 2011), Insolad (www.insolad.nl/praktijkregels.html)
39
Jurisprudentie Hoge Raad HR 20 december 2013, NJ 2014, 152. HR 11 oktober 2013, NJ 2013, 491. HR 12 april 2013, JBPR 2013, 39. HR 15 maart 2013, NJ 2013,173 (LJN BY4558). HR 15 maart 2013, RvdW 2013,410 (LJN BY4555). HR 15 maart 2013, RvdW 2013,409 (LJN BY4559). HR 1 maart 2013, RvdW 2013, 337. HR 23 april 2010, NJ 2010, 245. HR 18 april 2008, NJ 2008, 244. HR 7 september 2007, NJ 2007, 577. HR 23 maart 2007, JOR 2007, 128. HR 22 april 2005, NJ 2005, 405. HR 5 september 2003, JOR 2003, 289. HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311. HR 10 augustus 2000, JOR 2000, 158. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 108. HR 22 september 1995, NJ 1997, 339. HR 16 juni 1995, NJ 1996, 553. HR 23 december 1994, NJ 1996, 628. HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791. HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.). Gerechtshoven Gerechtshof Amsterdam 16 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4429. Rechtbanken Rb. Breda 20 februari 2008, JOR 2008, 213.
40
