[ARTIKEL 12] Procesrechtelijke waarborgen voor een betrouwbaar deskundigenonderzoek1 R.R. Verkerk2 1
Inleiding
1.1 Inleiding In 1975 stelde Polak in een artikel in het NJB de vraag of de voorlichting van de rechter door een deskundige met voldoende waarborgen is omkleed.3 Deze vraag is noch immer actueel ondanks het feit dat de wettelijke regeling van het deskundigenonderzoek tussentijds sterk gewijzigd is. De rechter kan een deskundige benoemen als de rechter zichzelf niet in staat acht om zelfstandig een goed oordeel te vellen over de omvang van de schade. Veelal vergt een dergelijk oordeel immers bepaalde medische of economische vakinhoudelijke kennis. Het gebrek aan vakinhoudelijke kennis bij de rechter (en partijen) speelt al een rol op het moment dat de rechtbank de deskundige vragen voorlegt. Een dergelijk tekort aan vakinhoudelijke kennis kan immers leiden tot vragen die onduidelijk zijn of de deskundige te weinig ruimte laten voor nuancering.4 Het gebrek aan vakinhoudelijke kennis is wellicht problematischer als de rechter uiteindelijk zijn oordeel dient te vellen. De rechter dient daartoe onder meer het deskundigenbewijs vrij te waarderen. De rechter mag derhalve afwijken van de beoordeling van de deskundige,5 hetgeen ook wel eens voorkomt.6 De rechter is echter belast met een bijna onmogelijke taak, namelijk om het rapport van de deskundige – die de rechter eerder benoemd heeft omdat hij zelf niet over de vereiste deskundigheid beschikte - te beoordelen. Dit gebrek aan kennis bij de rechter in combinatie met de uiteenlopende belangen van rechter en deskundige, leidt tot een situatie die economen doorgaans aanduiden als het ‘principal-agent problem’.7 In de meeste gevallen zal de rechter – die de deskundige niet kan controleren- de bevindingen van de deskundige volgen. Vaak is het bovendien zo dat het deskundigenonderzoek een soort proces binnen het proces wordt. De deskundige mag zelf derden om inlichtingen mag vragen8 en partijen dienen medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek.9 Zo ontstaat het gevaar dat het deskundigenonderzoek het verdere 1
Met dank aan F. Fernhout en T. van der Meer voor hun waardevol commentaar op eerdere versies van dit artikel. R.R. Verkerk is werkzaam bij de Universiteit Maastricht. 3 J. M. Polak, 'Rechter en deskundige', NJB 1975, p. 1289-1294. 4 Zie A.J. Van, ‘Vraag het aan de deskundige! Maar hoe?’, TVP 2003, p. 105-110. Zie ook R. Kooger, ‘De deskundige en het deskundigenproces in het familierecht’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2007, p. 7-9. Kooger beschrijft dat – in zaken waar een financiële deskundige in echtscheidingszaken wordt benoemd- rechters en advocaten wegens een tekort aan vakinhoudelijke kennis dikwijls vragen formuleren die onduidelijk of onvoldoende gepreciseerd zijn. 5 Onder het oude recht (voor 1988) was dit nog duidelijker geformuleerd, art. 236 Rv oud stelde dat ‘De rechter is in geen geval verplicht het door de deskundige geuit gevoelen te volgen, indien zijn overtuiging daartegen strijdt.’ Zie ook HR 22 april 1983, NJ 1983, 666. 6 Rechtbank Amsterdam, 28 november 1913, NJ 1914, 135; Hof ‘s Gravenhage 1 november 1967, 15 mei 1968, NJ 1969, 426 en 427. 7 Voor een beschrijving zie bijvoorbeeld H. Gravelle en R. Rees, Microeconomics, London: Longman 1998, tweede druk, hoofdstuk 22D en 22E. 8 HR 15 november 1972, NJ 1973, 153. 9 Vgl art. 198 lid 3 en HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61. 2
1
bewijstraject de facto vervangt. Voor partijen is het gezien bovengenoemde redenen vaak een uiterst moeilijke opgave een eenmaal uitgebracht deskundigenrapport te weerleggen.10 Omdat de bevindingen van de deskundige vaak zo doorslaggevend zijn, is het noodzaak om het deskundigenonderzoek met (wettelijke) waarborgen te omkleden. Er dienen mechanismen te zijn die garanderen dat de bevindingen van de deskundige een betrouwbaar bewijsmiddel zijn. In deze bijdrage zal een inventarisatie worden gemaakt van de procesrechtelijke waarborgen waarmee het deskundigenonderzoek omkleed is. Bij wijze van inleiding zal in paragraaf 1.2 het rechtskarakter van de door de rechter benoemde deskundige in het civiele recht beschreven worden. Vervolgens zal worden ingegaan op verschillende mechanismen die er bestaan om de bevindingen van de deskundige inhoudelijk te controleren. Daarna wordt ingegaan op de waarborgen die erop toezien dat de totstandkoming van het deskundigenrapport op de juiste wijze geschiedt. Aangezien de wettelijke regeling aangaande bewijs door deskundigen algemeen van aard is en geen specifieke bepalingen aangaande de vaststelling van schade kent, zal ook de strekking van deze bijdrage algemeen van aard zijn. Uiteraard zijn de algemene waarborgen voor een gedegen deskundigenonderzoek ook relevant in die gevallen waarin een deskundige wordt benoemd om de omvang van schade te bepalen. 1.2 Het rechtskarakter van de door de rechter benoemde deskundige Een deskundige is iemand die vanwege zijn expertise en ervaring gevraagd wordt om over bepaalde feiten en omstandigheden een oordeel te geven. Volgens de parlementaire geschiedenis dient het deskundigenbericht ‘tot aanvulling van de eigen wetenschap van de rechter’.11 Het rechtskarakter van de deskundige is dus tweeledig. Ten eerste zijn de bevindingen van de deskundige een bewijsmiddel. Ten tweede is de deskundige zelf een adviseur van de rechter. 1.2.1 De bevindingen van de deskundige als bewijsmiddel De wet heeft de deskundige opgenomen in het rijtje van bewijsmiddelen en derhalve zijn de algemene bepalingen over bewijs ook op het deskundigenonderzoek van toepassing.12 Zo heeft het oordeel van de deskundige bijvoorbeeld vrije bewijskracht.13 Dat de bevindingen van de deskundige een bewijsmiddel zijn is in die zin begrijpelijk dat het deskundigenonderzoek vaak nieuwe feiten aan het licht brengt. De opvatting dat het deskundigenbericht een bewijsmiddel is echter niet onomstreden.14 Vóór 1988 bood het wettelijke kader hierover geen uitsluitsel.15 10
Deze conclusie wordt algemeen gedeeld in de literatuur. Zie bijv. R.A. Salomons, ‘Het deskundigenbericht in verzwijgingszaken, enige ervaringen van een deskundige’, Het VerzekeringsArchief 1995, p. 131-134, p. 134. De rechter mag uiteraard niet zomaar een aanbod tot het leveren van tegenbewijs weigeren: HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440. 11 G.R. Rutgers, R.J.C. Flach (ed.), Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 1988 (hierna: Parl. Gesch. Bewijsrecht), p. 330, MvA. 12 Dit wordt - bijvoorbeeld ten aanzien van art 152 Rv. - in de jurisprudentie erkend, zie bijv. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175, m. nt. CJHB rov. 2.3.2. 13 Dit volgt uit art. 152 lid 2 Rv en de afwezigheid van bepalingen die de bewijskracht van deskundigen vaststellen. 14 Vgl ook T. A. W. Sterk, 'Deskundige in rechte', in Vorm en Wezen, Opstellen aangeboden aan W.H. Heemskerk, Utrecht: Lemma B.V. 1991, p. 299-306, p. 300-301. 15 Het bewijsrecht was vóór 1988, in navolging van de Franse wetgeving, ten dele in het Burgerlijk Wetboek geregeld. Het Burgerlijk Wetboek somde een vijftal bewijsmiddelen op, het deskundigenbewijs werd –net als overigens ook de gerechtelijke plaatsopneming- enkel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregeld. Voor een goed overzicht van het recht vóór 1988 zie E. H. Hondius en G. P. v. Ham, 'De deskundige in de civiele procedure', NJB, 1984, p. 97-103.
2
Sommige auteurs ontkende dat de verklaringen van deskundigen tot de bewijsmiddelen gerekend moesten worden.16 De verklaring van de deskundige werd door deze auteurs immers niet gezien als een middel om zekerheid te verschaffen over de feiten maar als een hulpmiddel voor de rechter om de feiten te beoordelen.17 Uiteraard kan de verklaring van een deskundige voor meer doeleinden dan bewijsvoering gebruikt worden. Zo is bijvoorbeeld het voorlopige deskundigenonderzoek18 niet alleen een bewijsmiddel maar dient het meestal ook ter voorbereiding van het geding.19 Daarnaast wordt ook de ‘gewone’ regeling van het deskundigenbewijs gebruikt voor meerdere doeleinden. Een voorbeeld is het toepassen van wat wel ‘forensische mediation’ ofwel ‘deskundigenonderzoek met toepassing van mediation’ wordt genoemd. Deze procesmethode, waar de deskundige tevens als mediator optreedt, wordt gebruikt in scheidings- en omgangszaken. Forensische mediation combineert het doel om bewijs te verschaffen met het doel om partijen de mogelijkheid te geven zelf een (deel)oplossing voor hun geschil te vinden.20 1.2.2 De deskundige als adviseur van de rechter De deskundige is – anders dan in de Angelsaksische traditie21 – op het Europese continent een ‘adviseur’ van de rechter.22 Het is de taak van de deskundige is om de rechter bij te staan in diens taak om over de feiten te oordelen.23 Dit blijkt onder meer uit het volgende: •
De deskundige dient onpartijdig te zijn en stelt zijn onderzoek in hetzij onder leiding van de rechtbank hetzij zelfstandig (artikel 198 lid 2). Ook als de deskundige zijn onderzoek zelfstandig uitvoert dient de rechter ambtshalve toezicht te houden op het verloop van het deskundigenonderzoek.24
16
Zie onder meer A. Anema, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht, vijfde deel, van bewijs, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1940, p. 48, 260. Een andere opvatting werd o.m. verdedigd door G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, Groningen: J.B. Wolters 1885, deel 3, p. 279. 17 A. Anema 1940, p. 48, 260. 18 Art. 202-207 Rv, ingevoerd in 1988. Voor 1988 was een voorlopig deskundigenonderzoek, via de kort geding procedure reeds door de rechtspraak erkend. Zie Pr. Rb. Rotterdam, 18 oktober 1927, W. 11754, NJ 1928 p. 1089; Pr. Rb. Rotterdam, 21 januari 1964, NJ 1964, 326. 19 Het voorlopig deskundigenonderzoek valt buiten het bestek van dit artikel. Zie hiervoor o.m. A. J. G. Janssen, 'Verzoek om voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht', Advocatenblad 2005, p. 740-744. T. R. Hidma en G. R. Rutgers, Bewijs, Deventer: Kluwer, 2004, Hoofdstuk 8. 20 Zie http://www.forensischemediation.nl/, voor het laatst geraadpleegd in juni 2007. Zie tevens de bijdrage van C.A.R.M. van Leuven, ‘Forensische Mediation’, in Brenninkmeier e.a. (red), Handboek Mediation, Sdu: den Haag 2005, paragraaf 14.2, p. 300-306. 21 In de Angelsaksische traditie is de deskundige een ‘expert witness’. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief zie: J. A. Jolowicz, On Civil Procedure , Cambridge: Cambridge University Press, 2000, Hoofdstuk 12 en J. Langbein, 'The German Advantage in Civil Procedure', University of Chicago Law Review, 1985, p. 823-866, p 835. Dat dit in Nederland anders is volgt o.m. uit HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, ‘Het deskundigenbericht kent een eigen wettelijke regeling en voor (analogische) toepassing van wettelijke regels omtrent getuigenbewijs is in het wettelijk stelsel geen plaats.’ 22 G. de Groot, 'De rechter contracteert niet', Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2004, p. 79-86, p. 84 spreekt bijvoorbeeld ook over de deskundige als ‘hulppersoon van de rechter’. Deze opvatting treft men ook in andere continentale tradities aan. Vergelijk bijvoorbeeld ten aanzien van Oostenrijk: A. Zechner, 'Der gerichtliche Sachverständige - Privater oder Beweisorgan', Juristische Blätter, 1986, p. 415-424. Ten aanzien van Duitsland spreekt Gottwald over een ‘Richtergehilfe’ L. Rosenberg, K. H. Schwab en P. Gottwald, Zivilprozessrecht, München: C.H. Beck 2004, §120 Rz. 1. 23 Zie bijvoorbeeld ook W. Hugenholtz en W. H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht Den Haag: Elsevier 2006, no. 92, ‘Het oordeel van deskundigen dient tot voorlichting van de rechter’. 24 Vgl bijv. art. 20 lid 1 Rv. De wet is in dezen echter niet zo expliciet als bijvoorbeeld art. 240 van de Franse NCPC, doch zoals later uiteengezet dient de rechtbank toe te zien of het verloop van het onderzoek juist geschiedt.
3
•
• •
•
Hoewel partijen gehoord dienen te worden, beslist de (feiten)rechter uiteindelijk over de benoeming van de deskundige(n) (artikel 194 Rv).25 De rechtbank kan een deskundige benoemen als beide partijen zich daartegen verzetten, evenzo kan de rechtbank geen deskundige benoemen ook al wensen beide partijen dit.26 De rechtbank is tevens vrij alsnog af te zien van een deskundigenbericht wanneer zij in een eerder tussenvonnis had vastgesteld dat de benoeming van een deskundige noodzakelijk was.27 Partijen kunnen geen bindende bewijsovereenkomst sluiten waarbij ze afspreken dat de rechter een deskundige dient te benoemen.28 De rechter - na overleg met partijen - beslist uiteindelijk over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.29 De rechtsverhouding tussen rechter en deskundige heeft - volgens de heersende opvatting - een publiekrechtelijk karakter.30 Er is geen contractuele verhouding tussen de partijen en de door de rechter benoemde deskundige. De deskundige is onafhankelijk van de partijen. Er bestaat evenmin een contractuele verhouding tussen de rechter en de deskundige. De deskundige wordt - anders dan bijvoorbeeld de getuige31- niet enkel gevraagd om duidelijkheid te verschaffen over de feiten. De deskundige wordt vaak juist ingeroepen om naar aanleiding van de feiten conclusies te trekken.32
Uiteraard hebben bovenstaande opmerkingen enkel betrekking op de door de rechtbank benoemde deskundige. Er zijn veel wettelijke regelingen waarbij een deskundige geen adviseur is van de rechter. Zo stelt bijvoorbeeld artikel 7:304 lid 1 B.W. dat een vordering tot nadere huurprijsvaststelling slechts ontvankelijk is als partijen gezamenlijk een deskundige hebben benoemd die advies heeft gegeven over een nadere huurprijs.33 Een ander voorbeeld is de mogelijkheid die de wet biedt om een niet door de rechter benoemde deskundige te horen (zie hierover paragraaf 2.1).
25
Zie o.m. HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 en HR 31 mei 1991 NJ 1991, 524. De rechter mag een bewijsaanbod van partijen om bewijs door middel van een deskundige te leveren passeren. HR 6 December 2002, JOL 2002, 667, NJ 2003, 63. 27 HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288. 28 Me dunkt dat partijen in het geheel geen bewijsovereenkomst kunnen sluiten ten aanzien van deskundigenbewijs. Ten aanzien van de bewijskracht is het tegendeel betoogd door A. I. M. v. Mierlo en J. H. v. Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer, 2003, paragraaf 12.7.2.1 onder verwijzing naar oudere rechtspraak: HR 7 mei 1982, NJ 1983, 493. Hoe men de geciteerde rechtspraak moet interpreteren is echter onduidelijk. Vgl hieromtrent J. L. de Hoop, 'Het voorlopig getuigenverhoor, het voorlopig deskundigenbericht en het deskundigenbericht', WPNR 5938, 1989, p. 714-720, p. 717. 29 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 331, ‘De rechter moet volledig in staat geacht worden ook in dezen (het aantal te benoemen deskundigen RRV) zelf naar bevind van zaken te kunnen beslissen zoals in de gegeven omstandigheden wenselijk is.’ 30 Zie G. de Groot, 2004, p. 79 en de in daar in voetnoot 3 genoemde literatuur en S.C.J.J. Kortmann, 'Het professioneel juridisch advies', in Het Advies en de rol van de adviseur, Deventer: Kluwer, 2004, p. 199-248, paragraaf 3. Een andere opvatting wordt verdedigd door C.J.M. Klaassen, ‘De rechter als contractant?, De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiele recht’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2002, p. 93-102. Klaassen betoogt dat de rechter namens de staat met de deskundige een overeenkomst van opdracht sluit ex art. 7:400 lid 1 BW. Deze opvatting vindt geen steun in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 31 Vgl art. 163 Rv. 32 B. van den Berg, 'Artikel 2.8.51 en 2.8.53 NRv; invoering van het “eigen deskundigenonderzoek”’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 1997, p. 49-55, p. 50. 33 Zie H.W.M.A. Staal, ‘De deskundige aan een lijntje, maar wiens lijntje en hoe strak’, Praktisch Procederen 2007, p. 13-15. 26
4
2 Inhoudelijke controle Eén manier om ervoor te zorgen dat de bevindingen van de deskundige betrouwbaar zijn is deze inhoudelijk te controleren. In deze paragraaf zullen enige mogelijkheden worden aangestipt om inhoudelijke controle op de bevindingen van deskundigen uit te oefenen. In meer detail zal worden ingegaan op de recentelijk wettelijk erkende ‘eigen deskundige’. De meest voor de hand liggende maar erg dure oplossing om het werk van één enkele deskundige te controleren is het benoemen van meerdere deskundigen (mogelijk ook in hoger beroep). Hierdoor lost men het ‘principal agent problem’ ten dele op. De rechter is naar Nederlands recht vrij om meer dan één deskundige tegelijk te benoemen wanneer de rechter niet afhankelijk wil zijn van het oordeel van een enkele persoon.34 Een tweede mogelijke oplossing is dat de rechter, door eigen vakinhoudelijke kennis, in staat is om te controleren of de deskundige zijn werkzaamheden correct heeft verricht. In de Nederlandse arbitrale praktijk komt het bijvoorbeeld regelmatig voor dat de arbiters zelf tevens deskundigen zijn.35 Ook is het denkbaar dat rechters door middel van vakinhoudelijke cursussen en opleidingen kennis van een bepaald deelgebied verzamelen. Een dergelijke investering in de vakinhoudelijke kennis van rechters is meer zinvol naarmate er meer sprake van concentratie en specialisatie binnen de rechtbanken is.36 Zo is er in Nederland - in navolging van Engelse aanbevelingen37- gepleit voor medische vakinhoudelijke trainingen voor die rechters (en advocaten) die zich voornamelijk bezighouden met aansprakelijkheid voor medische fouten.38 Een derde mogelijke wijze om het werk van deskundigen te controleren is door middel van onafhankelijke organisaties die zich toeleggen op het selecteren, trainen en controleren van deskundigen. Nederland kent echter geen overkoepelende organisatie die toezicht houdt op deskundigen van verschillende vakgebieden.39 In Engeland kent men een dergelijke organisatie wel. De Engelse ‘Academy of Experts’ legt zich toe op het selecteren, controleren opleiden en trainen van deskundigen op verscheidene vakgebieden.40 De Academy stelt zich ten doel hoge kwaliteitseisen voor deskundigenonderzoek te ontwikkelen en te hanteren. Deze organisatie beheert ook een centraal register van deskundigen en kan tegen geringe kosten de procespartijen een voorstel doen voor een goede deskundige die vervolgens conform Engels
34
Vgl art. 194 lid 2. De rechter is –integenstelling tot het recht voor 1988 krachtens welk men enkel één of drie deskundigen kon benoemen (art. 222, 223 Rv oud)- vrij om elk aantal deskundigen te benoemen. 35 De Raad van Arbitrage kent bijvoorbeeld zogenaamde ‘leden-deskundigen’ en ‘leden-jurist’. Zie http://www.raadvanarbitrage.nl/, laatst geconsulteerd in juni 2007. Vergelijk tevens F.H.A.M. Thunissen, ‘De deskundige arbiter’, in De deskundige in Rechte, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, p. 41-48. Uitgebreider over ‘deskundige rechters’ is G. de Groot, ‘Deskundigen in de rechtspleging, beslissen of adviseren’, in De deskundige in Rechte, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, p. 9-23, paragrafen 4 en 5. 36 Voor algemene literatuur over specialisatie en concentratie zie het december nummer van Trema in 2004 en J. W. M. Tromp e.a. (ed.), Concentratie en specialisatie van rechtspraak: noodzaak of overbodig. Deventer: Kluwer, 2006. 37 Woolf, Access to Justice, Final Report, London: The Stationairy Office, 1996, hoofdstuk 15 paragraaf 62. 38 J. M. Beer en B. P. Dekker, 'Deskundigheid in het medische traject', Verkeersrecht 2005, p. 374-376, p. 376. 39 Wel is in Nederland de ‘Studiekring Deskundigen en Rechtspleging’ opgericht die zich tot doel stelt de kwaliteit van expertise binnen de rechtspleging te verbeteren. Zie http://www.sdrnet.nl/ laatst geconsulteerd in Augustus 2007. Ook is er recentelijk een online register van gerechtelijke deskundigen beschikbaar. Zie http://www.lrgd.nl/nl, laatst geconsulteerd in october 2007. 40 http://www.academy-experts.org/, laatst geraadpleegd in juni 2007.
5
recht als ‘single joint expert’ benoemd kan worden.41 Door Tzankova is betoogd dat een dergelijke organisatie –die een soort ‘keurmerk’ voor deskundigen heeft ontwikkeld - ook in Nederland een zinvolle bijdrage zou kunnen leveren.42 Hoewel een dergelijke wijze van controle op deskundigen aantrekkelijk lijkt zijn er ook minder succesvolle voorbeelden van dergelijke organisaties bekend.43 2.1 De partijdeskundige Idealiter zouden de rechter en beide partijen ieder door een deskundige moeten worden bijgestaan. Zodoende kunnen partijen, door middel van ‘eigen deskundigen’ inhoudelijke opmerkingen maken naar aanleiding van de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige en zodoende diens werkzaamheden inhoudelijk controleren. Het werken met ‘eigen deskundigen’ is echter niet goedkoop waardoor dit in zaken met een gering belang zelden de moeite waard is. Het is al lang mogelijk dat partijen, wanneer de rechtbank een deskundige benoemd heeft, gebruik maken van eigen deskundigen teneinde effectief bij te dragen bij de totstandkoming van het deskundigenonderzoek dat verricht wordt door de door de rechter benoemde deskundige. Een eigen deskundige kan helpen om gerichte opmerkingen te maken en de juiste verzoeken te doen. Het is ook al lang mogelijk dat een eigen deskundige aanwezig is bij een descente, comparitie of onderzoek ter plaatse.44 Daarnaast is het echter ook mogelijk de bevindingen van eigen deskundigen als ‘zelfstandig’ bewijs aan te dragen. De rapportage van de eigen deskundige kan ten eerste als schriftelijk bewijs door partijen worden ingediend.45 Daarnaast is sinds het begin van de 20ste eeuw in de rechtspraak erkend dat een eigen deskundige als getuige gehoord kan worden.46 De eigen deskundige dient wel de eed af te leggen wanneer deze als getuige optreedt.47 Tevens is het in theorie denkbaar dat het vereiste dat een getuigenverklaring enkel als bewijs kan dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuigen uit eigen waarneming bekende feiten (artikel 163 Rv) een beperking vormt voor de verklaring van een deskundige als getuige.48 De deskundige wordt immers tevens ingeschakeld om conclusies te trekken en niet om enkel feiten te vermelden. In de praktijk kwam het voor dat men deskundigen die als getuigen gehoord werden toestond conclusies te trekken.49 In 2002 is het zijn er enkele kleine wijzigingen in het bewijsrecht in werking getreden, waaronder de introductie van artikel 200 Rv.50 Deze bepaling maakt het mogelijk dat de rechter
41
Vgl CPR Part 35. De ‘single joint expert’ is naar huidig engels recht de gangbare wijze om deskundigen te benoemen. Zie hierover N. Andrews, English Civil Procedure, Fundamentals of the New Civil Justice System, Oxford: Oxford University Press 2003, hoofdstuk 32, paragraaf 32, p. 64-75. 42 I. N. Tzankova, 'Een “Academy of Experts” nodig of overbodig?’ TVP 2003, p. 122-125. 43 Vgl M. Hansen, ‘Expertise to Go’, A.B.A.J. 2000, p. 44-52. die een vergelijkbare Amerikaanse organisatie bespreekt. 44 Vgl hieromtrent reeds onder het oude recht E.H. Hondius en G.P. van Ham 1984, p. 102. 45 Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 328. 46 Zie hierover B. van den Berg, Deskundigheid in het Geding, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 1999, Hoofdstuk 3.5.2. en de daar genoemde jurisprudentie. 47 Tot 1988 diende ook de door de rechter benoemde deskundige de eed af te leggen. 48 Vgl J.L. de Hoop 1989, p. 718-719. 49 Zie van den Berg 1997, p. 50-51 en de daar genoemde jurisprudentie. 50 Het betreft hoofdzakelijk technische aanpassingen. Zie ook W. D. H. Asser, 'Bewijsrecht in de nieuwe wet', Praktisch Procederen 2002, p. 26-30.
6
een niet door de rechter benoemde deskundige hoort.51 De wetgever stond aanvankelijk (1988) wat aarzelend tegenover de ‘eigen’ deskundigen die ‘enigermate partijdig kunnen zijn’ terwijl de door de rechter benoemde deskundige ‘niet door de partij is uitgekozen’ en daardoor ‘boven elk partij standpunt verheven’ dient te zijn.52 Later heeft de wetgever, in navolging van wat bepleit was in de literatuur53, en conform de reeds bestaande regeling voor arbitrage (artikel 1042 lid 5 Rv), het horen van niet door de rechter benoemde deskundigen wettelijk geregeld.54 Deze nieuwe bepaling staat toe dat de eigen deskundige ter zitting wordt gehoord op een gelijke wijze als de door de rechter benoemde deskundige. Dit houdt in dat er naar huidig recht drie methoden zijn om de bevindingen van de ‘eigen deskundige’ als zelfstandig bewijsmiddel naar voren te brengen. De bevindingen kunnen als schriftelijke bewijs worden overgelegd, of de deskundige kan als eigen deskundige of als getuige gehoord worden. Doorgaans is er geen reden om een bestaand rapport niet als schriftelijk stuk bij de dagvaarding of conclusie van antwoord te voegen. Men kan dan immers in een vroeg stadium de rechtbank beïnvloeden en loopt niet het risico dat stellingen als onvoldoende gemotiveerd terzijde worden geschoven. Wanneer men belast is met een bewijsopdracht kan het raadzaam zijn om, wanneer men de rechter verzoekt een deskundige op grond van artikel 200 Rv te horen, tevens subsidiair de eigen deskundige als getuige op te geven. Uit de letterlijke redactie van artikel 200 Rv volgt immers dat de rechter een eigen deskundige ‘kan’ horen55 terwijl de rechtbank een aanbod tot getuigenbewijs niet mag passeren.56 3 Procedurele waarborgen De tweede – en mogelijk de belangrijkste - categorie van waarborgen ziet erop toe dat de totstandkoming van het deskundigenrapport op een juiste wijze plaats vindt. Vooral daar waar de rechter niet kan controleren of de bevindingen van de deskundige inhoudelijk juist zijn, is het van groot belang dat de totstandkoming van het bewijs op een correcte wijze is geschied. Daarbij speelt vooral het ‘fair trial’ beginsel een belangrijke rol. Dergelijke procedurele waarborgen kunnen tevens gezien worden als een noodzakelijke voorwaarde voor inhoudelijke controle op de bevindingen van de deskundige. Achtereenvolgens zal ik ingaan op de persoon van de deskundige, de plicht voor rechter en deskundige om hun conclusies te motiveren en de doorwerking van het beginsel van hoor en wederhoor in het deskundigenonderzoek. 3.1 De persoon van de deskundige Eén van de belangrijkste procedurele waarborgen voor een goed deskundigenonderzoek is dat erop wordt toegezien dat er geen omstandigheden zijn die erop wijzen dat de conclusies van de deskundige worden ingegeven door andere dan de juiste vakinhoudelijke argumenten. Dit 51
Zie hierover ondermeer A. W. Jongbloed, Inleiding nieuw burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002, paragraaf 9.2. Zie ook W.D.H. Asser 2002, p. 30. 52 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 328, 331. 53 T.A.W. Sterk 1991, p. 302-303. 54 A.I.M. van Mierlo (ed.), Parlementaire Geschiedenis Herziening van het Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 374. 55 Overigens is de grammaticale uitleg in dezen niet noodzakelijkerwijs bepalend. Zo wordt bij het voorlopige deskundigenbewijs waar eveneens een ‘kan’- bepaling is opgenomen, aangenomen dat de rechtbank geen discretie heeft om een voorlopig deskundigenbericht niet te gelasten als aan de voorwaarden voldaan is. Vgl HR 9 februari 1998, NJ 1999, 478. 56 Zie H. J. Snijders, M. Ynzonides en G. J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht Deventer: Kluwer 2002, no. 221 en de daar genoemde rechtspraak.
7
betekent ten eerste dat er geen twijfel dient te bestaan ten aanzien van de deskundigheid van de deskundige. Ten tweede dient de te benoemen deskundige onpartijdig te zijn en verder dienen er voor deskundigen prikkels te zijn die de deskundige ertoe bewegen om zijn werkzaamheden naar beste weten te volbrengen (artikel 198 lid 1 Rv). 3.1.1 Deskundigheid In Nederland is het aan de rechter om een deskundige te benoemen die over voldoende kennis beschikt om zijn opdracht juist te kunnen volbrengen. In Nederland ontbreekt een specifieke wettelijke regeling die erop toeziet dat de deskundige de juiste kwalificaties heeft.57 Er is in de literatuur – in navolging van de Engelse ‘disclosure statements’- gepleit voor meer duidelijkheid over de persoon van de deskundige en diens kennis en vaardigheden.58 In Engeland – en in nog sterkere mate in de Verenigde Staten59- wordt van de deskundige verlangd om zijn deskundigheid toe te lichten, bijvoorbeeld door te verwijzen naar voltooide opleidingen, publicaties en relevante werkzaamheden.60 Mijns inziens zou een toelichting van de deskundige met betrekking tot zijn professionele kwalificaties – zeker wanneer het onderzoek sterk specialistische kennis vereist- een toegevoegde waarde kunnen hebben. Een dergelijke toelichting kan de conclusies van de deskundige meer of minder aanvaardbaar maken voor partijen en kan de rechter helpen bij de waardering van het bewijs. 61 3.1.2 Onpartijdigheid De deskundige dient evenals de rechter onpartijdig te zijn. Hoewel de onpartijdigheid van de deskundige geen garantie is voor een goede inhoudelijke rapportage draagt de onpartijdigheid ertoe bij dat er geen reden is om aan te nemen dat de deskundige door andere dan vakinhoudelijke redenen tot zijn conclusies is gekomen. Het feit dat – zoals eerder besproken de rechter de deskundige benoemt en dat deze onafhankelijk is van de partijen is een van de waarborgen voor de onpartijdigheid van de deskundige. Dat de deskundige onpartijdig dient te zijn vloeit voort uit het ‘fair trial’ beginsel zoals neergelegd in artikel 6 van het EVRM. In de zaak Bönisch tegen Oostenrijk had het Hof reeds uitspraak gedaan naar aanleiding van een door de rechter benoemde deskundige in een strafzaak wiens (eerdere) bevindingen aanleiding hadden gegeven tot de strafrechtelijke vervolging. Het Hof oordeelde in deze zaak dat een dergelijk gebrek aan onpartijdigheid van de door de rechter benoemde deskundige, zeker omdat een gelijkwaardige contra-expertise niet werd toegestaan, een schending opleverde van het beginsel van ‘equality of arms’.62 In een vergelijkbare zaak, Brandstetter tegen Oostenrijk, was de door de rechter benoemde deskundige werkzaam voor het instituut dat tevens het rapport had uitgebracht dat strafvervolging in gang had gezet. In die zaak oordeelde het Hof dat er in het onderhavige geval juist geen sprake was
57
Een dergelijke regeling bestaat bijvoorbeeld wel in de Verenigde Staten, vgl Rule 702 van de Federal Rules of Evidence. 58 J.L. Smeehuizen, ‘Wie is de deskundige eigenlijk? Pleidooi voor een “disclosure statement”’, TVP 2003, p. 126129. Smeehuizen pleit ervoor om (in medische zaken) van deskundigen te verlangen een ‘op het expertiseren toegepast curriculum vitae’ over te leggen. 59 Zie Federal Rules of Civil Procedure 26(a)(2). 60 Vgl Practice Direction 35, 2.2. 61 Zie Rechtbank Rotterdam, 11 juli 2007, LJN BB0582 voor een mooi voorbeeld waar de rechtbank haar beslissing om één deskundige te volgen en de bevinding van de andere deskundigen naast zich neer te leggen uitsluitend motiveerde door erop te wijzen dat de eerstgenoemde deskundige meer deskundigheid bezat. 62 EHRM, 6 mei 1985, Series A no. 92, NJ 1989, 385, par. 30-35.
8
van een objectief gerechtvaardige vrees voor partijdigheid van de deskundige en dat derhalve artikel 6 lid 1 van het EVRM niet geschonden was.63 Interessant is dat het Hof voornoemde rechtspraak naar aanleiding van strafzaken recentelijk heeft bevestigd in een zaak omtrent aansprakelijkheid. De zaak Sara Lind Eggertsdóttir tegen IJsland handelde om een zaak waarin de Staat werd aangesproken voor de schade ten gevolge van een onjuiste medische behandeling.64 Aangezien betwist werd dat er medische fouten gemaakt waren, vroeg het IJslandse Hoogste Gerechtshof advies aan een adviesorgaan bestaande uit 9 leden waarvan er 4 werkzaam waren bij het ziekenhuis waarbinnen de omstreden behandeling verricht was. Temeer nu het IJslandse Hoogste Gerechtshof meer waarde hechtte aan het voornoemde advies dan aan eerdere onderzoeken en gezien het feit dat het tevens ging om de aansprakelijkheid van de werkgever van de voornoemde leden van het adviesorgaan, achtte het Hof dat er een gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid aanwezig was en dat daarmee het ‘equality of arms’ beginsel geschonden was. In artikel 198 lid 1 Rv is ook vastgelegd dat de deskundige onpartijdig dient te zijn.65 De bepaling dat de rechter oordeelt over de schadeloosstelling en het loon van de deskundige kan tevens gezien worden als een regel die erop toeziet dat de deskundige niet de schijn van partijdigheid heeft.66 De rechter – en de deskundige zelf67- dienen er in Nederland op toe te zien dat de deskundige onpartijdig is.68 Een eventuele vrees voor partijdigheid van één van beide partijen is onvoldoende, een dergelijke vrees dient gemotiveerd en gerechtvaardigd te zijn.69 Het enkele feit dat een partij eerder een conflict had met een door de deskundige ingeschakelde taxateur was bijvoorbeeld onvoldoende om de taxateur als partijdig aan te merken.70 Een mogelijke procedurele waarborg voor de onpartijdigheid van de deskundige is wraking. In landen zoals België71, Frankrijk72, Oostenrijk73 en Duitsland74 bestaan er mogelijkheden om de deskundige te wraken op dezelfde gronden die van toepassing zijn bij de wraking van rechters.75 Hoewel men in Nederland tot begin 20ste eeuw deskundigen kon wraken is deze regeling met de wraking van getuigen komen te vervallen.76 De minister betoogde dat de rechter ‘niet iemand zal aanwijzen, van wie hij weet, dat met grond kan worden aangenomen, dat de nodige objectiviteit ontbreekt’.77 Toch is het – mede omdat de deskundige gezien kan worden als een adviseur van de rechter - merkwaardig dat in Nederland een regeling 63
EHRM, 28 Augustus 1991, Series A no. 211, par. 44. EHRM , 5 juli 2007, Application no. 31930/04, Sara Lind Eggertsdóttir tegen IJsland, par. 47-55. 65 De onpartijdigheid van de deskundige komt soms ter sprake, zie voor recente voorbeelden Rechtbank Haarlem, 4 april 04-04-2007, LJN BA 2309 en Rechtbank Amsterdam, 23 augustus 2006, LJN AY7749. 66 Vgl art. 199 Rv. Hoewel de rechtbank de deskundige betaalt, worden de kosten uiteindelijk gedragen door de partijen. 67 Vgl Leidraad deskundigen in civiele zaken, paragraaf 6.2. no. 45-51. 68 Vgl art. 198 lid 1 Rv. Zie bijv. HR 11 december 1992, NJ 1993, 175. 69 HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 rov. 3.3-3.4. 70 HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 rov. 3.5. 71 Art. 966 GerW. 72 Art. 234 NCPC. 73 §355 öZPO. 74 §406 dZPO. 75 In Duitsland en Oostenrijk kan een deskundige echter niet gewraakt worden wanneer deze ook als getuige is opgetreden. 76 Art. 225-227 Rv oud. Men kon naar oud recht ook getuigen wraken (art. 1950 BW oud). Het wraken van deskundigen geschiedde tot 1923 op dezelfde gronden als het wraken van getuigen. De mogelijkheid om deskundigen en getuigen te wraken is vervallen in 1923 (art. XI van de Wet van 22 juni 1923, Stbl.. 280). Vgl Anema 1940, p281-282. 77 Handelingen der Staten-Generaal, 1922-1923, Bijlagen 337 no. 3 p. 4. 64
9
hieromtrent ontbreekt. Door de afwezigheid van de mogelijkheid deskundigen te wraken biedt het Nederlandse recht partijen beperkte waarborgen voor de onpartijdigheid van de deskundige. 3.1.3 De opdracht naar beste weten volbrengen De deskundige dient krachtens artikel 198 lid Rv zijn taak naar beste weten te vervullen. Deze algemene bepaling is in andere wettelijke regelingen concreter uitgewerkt. Zoals eerder aangegeven ontstaat daar waar de belangen van de rechter (waarheidsvinding) en die van de deskundige (bedrijfsvoering en winst) uiteenlopen een ‘principal agent problem’. Daarmee is er behoefte aan mechanismen die de deskundige ertoe bewegen zijn opdracht naar beste weten te volbrengen. In de wet en in de praktijk bestaan zowel positieve als negatieve prikkels die een deskundige ertoe bewegen zijn taak naar beste weten te vervullen. Een positieve prikkel voor een deskundige is onder meer dat een deskundige die zijn werk naar het oordeel van de rechtbank tijdig en correct uitvoert in de praktijk mogelijk later nogmaals benoemd zal worden. Daartoe circuleren binnen de rechtbanken ‘deskundigenlijsten’ waar rechters eventuele opmerkingen kunnen plaatsen.78 Een voorbeeld van een negatieve wettelijke prikkel is dat een deskundige die opzettelijk niet voldoet aan zijn verplichtingen op grond van artikelen 192 en 444 Sr strafrechtelijk vervolgd kan worden. Tot 1988 werd de deskundige in Nederland beëdigd.79 De eed vormde – als tortura spiritualis en vanwege de strafrechtelijke sanctie op meineed - een waarborg voor de verplichting van de deskundige om zijn taak naar beste weten te vervullen. De eed werd dermate belangrijk geacht dat het achterwege laten hiervan een substantiële nietigheid vormde.80 De beëdiging van de deskundige is nog altijd onderdeel van het positieve geldende recht in een aantal jurisdicties zoals in België, Oostenrijk en Duitsland.81 Mede doordat er geklaagd werd dat de eed veelvuldig werd afgenomen en daardoor aan betekenis verloor (het zogenaamde ‘probleem van de multiple eed’) is in 1988 is de beëdiging van deskundigen in Nederland afgeschaft.82 Daarnaast betoogde de Minister dat de eed niet nodig was om te garanderen dat de deskundige zijn taak naar eer en geweten zou vervullen.83 De mogelijkheid om deskundigen civiel aansprakelijk te stellen voor de schade die ontstaat ten gevolgen van de door de deskundige gemaakte fouten kan eveneens deskundigen ertoe bewegen hun werk naar beste weten te verrichten. Vóór 1988 volgde de civiele aansprakelijk van de deskundige uit artikel 229 Rv. Die bepaling stelde dat de rechter de deskundige kon veroordelen om kosten en schadevergoeding te betalen. De bepaling werd weinig gebruikt en verdween in 1988. Naar huidig recht stelt de rechter de schadeloosstelling en het loon van de deskundige vast en zou de rechter – wanneer daartoe aanleiding is - een redelijk loon kunnen vaststellen dat lager uitkomt dan de door de deskundige gevraagde loon.84 Uit de parlementaire geschiedenis volgt voorts dat civiele aansprakelijkheid mogelijk dient te zijn als de deskundige zijn werk niet 78
Ik begreep van meerdere mensen die in de praktijk werkzaam zijn dat er dergelijke ‘deskundigenlijsten’ circuleren. Daarop staan aantekeningen als ‘deze deskundige rapporteerde goed maar had zijn rapportage een maand te laat af’ of ‘deze deskundige niet benoemen want hij gaf geen antwoord op de vraagstelling’. 79 Art. 224-227 Rv oud. 80 HR 2 mei 1972, NJ 1974, 60. 81 Vgl art. 985 lid 2 GerW, §358(1) öZPO, §410 dZPO. 82 Vgl Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 316; E. J. Anneveldt, 'De devaluatie van de eed', NJB 1981, p. 626. 83 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 317. 84 Vgl art. 199 lid 1 Rv.
10
onpartijdig en naar besten weten vervult.85 Aangezien er tussen procespartijen en de deskundige geen sprake is van een contractuele relatie wordt de aansprakelijkheid doorgaans gebaseerd op de onrechtmatige daad. Er is geen reden om aan te nemen dat de maatstaf voor de aansprakelijkheid van deskundigen afwijkt van de ‘gewone’ beroepsaansprakelijkheid.86 De aansprakelijkheid van deskundigen is echter niet enkel een kwestie van materieel burgerlijk recht. Zo is er in de literatuur veel aandacht geweest voor beperking van de aansprakelijkheid door de deskundige. De deskundige kan immers – behoudens deskundigen voor wie een exoneratieverbod geldt87- vrij eenvoudig zijn aansprakelijkheid beperken of uitsluiten.88 Dit leidt mogelijk tot vervelende situaties: de rechter kan ambtshalve een deskundige benoemen die als voorwaarde voor deze benoeming zijn aansprakelijkheid beperkt of uitsluit. De vraag die zich dan opwerpt is of de deskundige op deze wijze ook zijn aansprakelijkheid ten opzichte van de partijen heeft beperkt. Naar burgerlijk recht is de Hoge Raad terughoudend als het gaat om de doorwerking van exoneratieclausules jegens derden.89 De verhouding tussen de deskundige en de rechter is echter niet privaatrechtelijk en daarmee is de precieze verhouding tussen deskundige en partijen in geval van exoneratie onduidelijk. Volgens De Groot vloeit uit de verplichting van de partijen om medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek90 in beginsel ook een plicht voort voor partijen om voorafgaand aan het onderzoek in te stemmen met de beperkte aansprakelijkheid van de deskundige.91 Voor zover de aansprakelijkheidsbeperking van de deskundige zonder meer billijk is, is deze opvatting navolgbaar. De opvatting van De Groot is bestreden door Hermans die heeft betoogd dat de wetgever helderheid zou moeten verschaffen door de Staat aansprakelijk te stellen voor fouten gemaakt door de deskundige.92 3.2 Motivering Een tweede belangrijke procedurele waarborg die ertoe bijdraagt dat de deskundige zijn werkzaamheden juist verricht, is de wettelijke plicht die op de deskundige rust om zijn bevindingen met redenen te omkleden. Een dergelijke motiveringsplicht voor de deskundige is daarnaast ook noodzakelijk voor een inhoudelijke controle van diens bevindingen. Daarnaast rust er ook op de rechtbank een plicht om haar conclusies te motiveren. De rechtelijke motiveringsplicht draagt ertoe bij dat de rechter gedwongen wordt om de bevindingen van de deskundige niet zonder meer aan haar beslissing ten grondslag te leggen of te verwerpen. 3.2.1 Motivering door de deskundige Het schriftelijke bericht van de deskundige(n) dient met redenen omkleed te zijn (artikel 198 lid 4 Rv). Ook de ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’ vraagt deskundigen hun bevindingen te 85
Vgl ook Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 319, 320, 335. Vgl HR 24 december 2004, LJN AR7387, conclusie J. Spier, overweging 3.5. Zie voorts voor een voorbeeld van een zaak waarbij het gaat om de aansprakelijkheid van een niet door de rechtbank benoemde deskundige HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324. m. nt. JMBV. 87 Dit geldt ondermeer voor artsen in geval van een geneeskundige overeenkomst, vgl art. 7:463 BW, het is de vraag of men deze bepaling analoog zou moeten toepassen wanneer een arts als deskundige benoemd wordt. 88 Dit is een conclusie die onder meer volgt uit een rapport van G. de Groot, Transparantie tussen rechter, partijen en deskundige, Aansprakelijkheidsbeperking van de door de civiele rechter benoemde deskundige, gepubliceerd door de Raad van de Rechtspraak, januari 2005, zie http://www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR/Actualiteiten/Aansprakelijkheid+deskundigen+in+civiele+procedures +onderzocht.htm, voor het laatst geconsulteerd in juni 2007. 89 Vgl HR 21 januari 2000, NJ 2000, 553, m. nt. JMBV. 90 Vgl art. 198 lid 3, HR, 12 juni 1953, NJ 1954, 61. 91 G. de Groot 2005, paragraaf 3.8. 92 R. M. Hermans, 'Geen aansprakelijkheidsbeperking van de door de civiele rechter benoemde deskundigen maar aansprakelijkheid van de Staat voor door deskundigen gemaakte fouten', WPNR 6629, 2005, p. 579-586. 86
11
motiveren.93 Doorgaans wordt het als nuttig ervaren als de deskundige aangeeft op welk vlak er binnen het vakgebied verschil van mening is. Evenzo is het nuttig als de deskundige aangeeft in welke mate haar conclusies ‘zeker’ of enkel ‘waarschijnlijk’ zijn. De omvang van de motiveringsplicht kan – afhankelijk van de aard van de zaak - beperkt zijn. Zo heeft de Hoge Raad bepaald dat ‘eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend’ voor een deskundigenbericht kunnen zijn.94 Een dergelijke motivering in de zin van ‘het is zo, want ik weet het, omdat ik deskundig ben’ is uiteraard overtuigender naarmate de deskundige – zoals eerder weergegeven- meer informatie verschaft over zijn ervaring en opleiding.95 Het is lastig de motiveringsplicht van de deskundige te vertalen naar algemene regels. Het is bijvoorbeeld raadzaam dat de deskundige zijn uitspraken staaft met verwijzingen naar vakliteratuur.96 Desalniettemin oordeelde de Hoge Raad dat het onjuist is dat deskundigen in zijn algemeenheid - binnen de grenzen van het redelijke - gehouden zijn om essentiële wetenschappelijke stellingen die zij aan hun oordelen ten grondslag leggen, te staven door middel van literatuurverwijzingen.97 Of deskundigen in strijd handelen met artikel 198 lid 4 of artikel 198 lid 1 Rv wanneer zij geen verwijzingen naar relevante literatuur in de rapportage opnemen, hangt af van de omstandigheden van het geval.98 Zo kan ik me voorstellen dat wanneer een juriste als deskundige benoemd wordt om een deskundigenrapport over Frans ondernemingsrecht op te stellen, deze niet kan volstaan met een deskundigenbericht zonder verwijzingen naar relevante literatuur en jurisprudentie. 3.2.2 Motivering door rechter Wanneer de rechtbank uiteindelijk over de feiten beslist, dient zij deze beslissing te motiveren (artikel 230 lid 1 Rv). De motiveringsplicht ten aanzien van een beslissing over feiten ten aanzien waarvan deskundigenbewijs gebruikt is kwam in een arrest van de Hoge Raad van 5 december 200399 aan de orde.100 De Hoge Raad oordeelde dat de rechter in beginsel een beperkte motiveringsplicht heeft ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. In de onderhavige zaak –aangaande de oorzaak van een brand in een ontmoetingscentrum voor ouderen- hadden beide partijen zelf een eigen deskundigenonderzoek laten uitvoeren alvorens een door de rechter benoemde deskundige zijn onderzoek uitvoerde. In dit geval oordeelde de Hoge Raad ‘dat - indien de rechter de zienswijze van de door de hem benoemde deskundige(n) niet volgt – de rechter in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering moet voorzien dat dit voldoende inzicht geeft in de daarin ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel
93
Leidraad deskundigen in civiele zaken, no. 25, no. 120. HR 20 April 2001, NJ 2001, 362. 95 De Hoge Raad had er geen moeite mee dat het hof liet meewegen bij de vraag of een rapport voldoende gemotiveerd was dat "de deskundigen bij uitstek deskundig waren op hun vakgebied". HR 20 september 1996 NJ 1997, 328, par. 3.2 96 Vgl het model deskundigenbericht, p. 4. Verkrijgbaar via www.rechtspraak.nl, laatst geconsulteerd in juni 2007. 97 HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, rov. 3.2. 98 Dit volgt uit voormeld arrest. Zie ook G. de Groot, 'Informatievergaring en deskundigenonderzoek', Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2007, p. 36-44, p. 42. 99 HR 5 december 2003, RvdW 2003, 186, NJ 2004, 74 (Vredenburgh/NHL). 100 Zie over deze uitspraak ook E. Driessen, ‘Motivieringsplicht rechter bij afwijking van zienswijze van door de rechter benoemde deskundige’, NbBW 2004, p. 6-8. 94
12
voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.’101 In het algemeen kan men stellen dat de rechtbank haar beslissing uitvoeriger dient te motiveren wanneer de beslissing afwijkt van de bevindingen van de deskundige.102 Als de rechtbank de bevindingen van de deskundige volgt moet de rechter zijn oordeel echter ook motiveren, vooral als het deskundigenbericht betwist wordt.103 De rechter dient dan in te gaan op specifieke bezwaren van partijen als deze een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid en de zienswijze van de deskundige.104 Wanneer partijen zelf geen eigen deskundige raadplegen om de zienswijze van de door de rechter te benoemen deskundige te betwisten lopen partijen snel het risico dat hun betwisting als onvoldoende gemotiveerd ter zijde wordt geschoven. 3.3 Hoor en wederhoor Het beginsel van hoor en wederhoor is zonder meer één van de belangrijkste beginselen van het burgerlijke procesrecht en kan in sterke mate fungeren als een waarborg voor een zorgvuldig deskundigenonderzoek.105 In het Nederlandse recht hebben zowel de rechter als de deskundige een plicht om erop toe te zien dat beide partijen gehoord worden. Deze plicht rust echter in grotere mate op de rechter die –juist als de deskundige dit nalaat- erop moet toezien dat beide partijen in de gelegenheid worden gesteld om effectief betrokken te worden bij de totstandkoming van het deskundigenbericht.106 3.3.1 De plicht voor de deskundige om partijen te horen Artikel 198 lid 2 Rv stelt dat de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid dienen te stellen om opmerkingen te maken of verzoeken te doen. Daarmee rust er een plicht voor de deskundige om partijen te horen. Deze plicht heeft echter een beperkte reikwijdte. Hoewel het deskundigen wordt aangeraden de opmerkingen en verzoeken van partijen te vermelden in het deskundigenbericht107, hebben de partijen er geen recht op dat hun commentaar – herkenbaar - in het eindrapport opgenomen wordt.108 Partijen mogen in beginsel aanwezig zijn bij een onderzoek ter plaatse door een deskundige.109 Toch kan men niet concluderen dat partijen altijd het recht hebben om aanwezig te zijn en
101
Deze formulering is overigens niet nieuw, Vgl ondermeer HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, Vredo-Veenhuis en HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7. 102 HR 5 december 1980, NJ 1981, 204. 103 HR 25 november 1994, NJ 1995, 154. 104 HR 5 december 2003, RvdW 2003, 186, NJ 2004, 74 (Vredenburgh/NHL). rov. 3.6. 105 De ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’, paragraaf 5.1. spreekt van ‘de belangrijkste regel’. Vgl ook Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 343. Zie voor algemene literatuur over dit beginsel o.m. W. L. Haardt, 'Kentering in de opvattingen over de hoofdbeginselen van ons burgerlijk procesrecht tussen 1870-1970', in H.C.F. Schoordijk e.a. (ed.), Honderd jaar rechtsleven: De Nederlandse Juristen-Vereniging, 1870-1970, Zwolle: Tjeenk Willink, 1970, p. 137-151, Snijders, Ynzonides en Meijer 2002 , no. 32-35. 106 Vgl Rutgers rov. 5 bij HR 20 september 1996, NJ 1997, 328. Voorheen rustte volgens T.A.W. Sterk 1991, p. 301 wel een zelfstandige plicht op de deskundige om het beginsel van hoor en wederhoor te respecteren. 107 Leidraad deskundigen in civiele zaken, paragraaf 5.3.1. no. 21. 108 Vgl rov. 8 van het Hof in HR 20 April 2001, NJ 2001, 362. 109 Leidraad deskundigen in civiele zaken, par. 11.4. Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 343. Vgl ook de G. de Groot 2007, p. 37 en de daar genoemde rechtspraak.
13
opmerkingen te maken.110 De Hoge Raad overwoog hieromtrent in zijn arrest van 20 september 1996111 dat ‘deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid (dient) te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten (…) en dat het onjuist is dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren.’ De ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’ vraagt van deskundigen dat deze niet met één partij communiceren zonder de wederpartij de gelegenheid te bieden bij het gesprek aanwezig te zijn of zonder de wederpartij een kopie van een brief, fax of email te doen toekomen.112 De consequenties van het schenden van een dergelijke regel zijn beperkt. Uit een arrest van 12 februari 1993 volgt dat de rechter een deskundigenbericht aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen ook als beide partijen door de deskundige gehoord zijn zonder telkens de andere partij in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn.113 Mocht de deskundige – in strijd met artikel 198 lid 2 Rv - nalaten de partijen een gelegenheid te stellen opmerkingen te maken of verzoeken te doen dan is het voorts aan de rechter om te oordelen wat daarvan de gevolgen zijn. Veelal zal de rechtbank het verzuim herstellen114, of een nieuwe deskundige benoemen.115 Als de rechtbank echter van oordeel is dat aan de procedurele belangen van partijen niet tekort is gedaan kan de rechter alsnog het rapport van de deskundige aan zijn beslissing ten grondslag leggen.116 De vrijheid van de rechtbank is echter beperkt. Blijkens de hierna te bespreken rechtspraak van het EVRM kan het verzuim niet altijd hersteld worden door partijen na de totstandkoming van het deskundigenrapport alsnog te horen. Samenvattend kan men stellen dat het aan te bevelen is dat de deskundige er scherp op toeziet dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt gerespecteerd. De daadwerkelijke juridische gevolgen van een schending van de plicht van de deskundige om partijen te horen zijn echter – mede om onnodige formalisering te voorkomen117- beperkt. 3.3.2
De plicht voor de rechter om toe te zien op de handhaving van het beginsel van hoor en wederhoor. Op de rechter rust – ook wanneer de deskundige zijn taak zelfstandig uitvoert - de plicht om erop toe te zien dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt gerespecteerd. Dit vloeit onder meer voort uit het recht op een ‘fair trial’ zoals neergelegd in artikel 6 van het EVRM. De rechtbank moet erop toezien dat partijen de mogelijkheid hebben zich effectief uit te laten over belangrijke bewijsstukken.118 Relevant in deze context is de zaak Mantovanelli tegen Frankrijk, 110
Vgl G. de Groot 2007, p. 37. NJ 1997, 328, rov. 3.1. 112 Leidraad deskundigen in civiele zaken, paragraaf 5.2, no. 19. 113 HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234. 114 Vgl G. de Groot 2007, p38-39. 115 HR, 7 Maart 1980, NJ 1980, 441 116 HR 15 juni 2001, JOL 2001/375, NJ 2001, 435 (Vaststelling huurprijs bedrijfsruimte). Zie ook HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320. 117 Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 344. 118 Vgl o.m. EHRM 18 februari 1997, NJ 1997, 590. 111
14
waarin het EHRM – met de kleinst mogelijke meerderheid - bepaalde dat een procespartij onvoldoende betrokken was bij de totstandkoming van het deskundigenrapport en dat de rechtbank, door dit verzuim niet te herstellen, artikel 6 van het EVRM geschonden had.119 Een Frans meisje overleed na een serie behandelingen in het ziekenhuis. De ouders startten een (administratieve) procedure tegen het ziekenhuis. De rechtbank benoemde vervolgens een deskundige die oordeelde dat het ziekenhuis niet nalatig was geweest. Eisers wensen een nieuw deskundigenonderzoek op grond van het feit dat ze – in strijd met het Franse recht - niet accuraat zijn geïnformeerd over het onderzoek van de deskundige en de data waarop dat onderzoek plaatsvond. Verder stellen zij dat het deskundigenbericht verwijst naar documenten die hun niet ter beschikking gesteld zijn. Bij de Franse rechtbanken vangen eisers bot waarna de zaak belandt bij het EHRM. Het EHRM concludeert dat eisers ‘had thus been deprived of the opportunity to examine the persons who gave evidence to the expert, to submit comments to him on the documents examined and on the witness evidence taken and to ask him to carry out additional investigations. Admittedly, the expert report had later been communicated to the applicants, who could thus have challenged it in the administrative court. They had nevertheless been prevented from participating on an equal footing in the production of the report.’
In deze zaak woog mee dat het om een technische aangelegenheid ging en het volledige bewijstraject zich afspeelde binnen het deskundigenonderzoek dat daarmee de bewijsvoering voor de rechtbank effectief verving. In de zaak Cottin tegen België heeft het Hof de bevindingen van de zaak Mantovanelli tegen Frankrijk in grote lijnen overgenomen.120 Daarnaast heeft het Hof in deze zaak bepaald dat de mogelijkheid voor een partij om later alsnog te reageren op een deskundigenrapport geen gelijkwaardig alternatief is voor participatie bij de totstandkoming van het deskundigenrapport. Dit impliceert dat men een schending van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van een deskundigenrapport niet zomaar kan herstellen door de benadeelde partij alsnog in de gelegenheid te stellen op de bevindingen van de deskundige te reageren waarna de deskundige daarop weer zou kunnen antwoorden. Volgens het Hof had in die zaak de Belgische rechter een nieuwe deskundige moeten benoemen.121 Volgens annotator Fernhout erkent het Hof hiermee het psychologische verschijnsel dat een deskundige geneigd is om te volharden bij zijn eenmaal ingenomen standpunt, zelfs wanneer er overtuigende argumenten tegen dat standpunt worden gepresenteerd. Dat het beginsel van hoor en wederhoor de rechter bindt, vloeit ook voort uit artikel 19 Rv. De bepaling stelt onder meer dat een rechter een beslissing ten nadele van één partij niet mag baseren op standpunten, bescheiden of gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit impliceert dat de rechtbank gedurende het hele traject, vanaf de aankondiging een deskundige te willen benoemen tot en met de veroordeling van de kosten, verplicht is partijen voldoende de gelegenheid te bieden hun zienswijze naar voren te brengen alvorens een beslissing aangaande de rechten en de plichten van partijen te nemen.122 De rechtbank kan op verschillende manieren invulling geven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Zo kan de rechter de partijen ter comparitie horen over de vraag of een deskundige 119
EHRM, 18 Maart 1997, ECHR Reports 1997-II, p. 425, NJ 1998, 278 (Mantovanneli tegen Frankrijk). EHRM 2 juni 2005, Cottin tegen België, EHRC 2005, 72, m.nt. F. Fernhout 121 Zie par. 32, ‘La possibilité indirecte de discuter le rapport d'expertise dans des mémoires ou lors d'une des audiences d'appel ne peut, en l'espèce, passer pour un équivalent valable du droit de participer à la séance d'expertise. Ainsi, le requérant n'a pas eu la possibilité de commenter efficacement un élément de preuve essentiel et une demande d'expertise complémentaire n'y aurait rien changé. En effet, eu égard à la situation existant à l'époque en droit belge, une nouvelle expertise aurait elle aussi été unilatérale.’ 122 Zie ook art. 194 lid 2 Rv. 120
15
benoemd moet worden en welke vragen men aan de deskundige zou moeten voorleggen. Het is ook denkbaar – en in lijn met de parlementaire geschiedenis -123 dat men een deskundige uitnodigt een comparitie bij te wonen voorafgaand aan zijn of haar benoeming. Dit zal tevens leiden tot een betere vraagstelling.124 Vaak zal de rechter invulling geven aan het beginsel van hoor en wederhoor door de deskundige te verzoeken eerst een conceptrapportage op te stellen waarop partijen kunnen reageren alvorens de deskundige zijn uiteindelijke bericht opstelt.125 De jurisprudentie van de Hoge Raad laat veel voorbeelden zien van schendingen van het beginsel van hoor en wederhoor. Zo is het in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor als de rechtbank een partij niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over door de wederpartij voorgestelde deskundigen.126 Eveneens is het niet toelaatbaar als een deskundige gebruik maakt van gegevens waar één van de partijen geen toegang toe heeft.127 Voorts dient de rechtbank – als de deskundige ter zitting met nieuwe feiten of conclusies komt - partijen de tijd geven hierop te reageren. De rechtbank mag een verzoek van een partij om aanhouding van de zaak – zodat een partij bijvoorbeeld een contra-expertise kan laten uitvoeren - niet passeren.128 Ook achtte de Hoge Raad het in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor dat een rechter, zonder de partijen daarover eerst te horen, naar aanleiding van de mededeling van de deskundige dat één partij niet wenste mee te werken aan een deskundigenonderzoek, direct de stellingen van de wederpartij voor waar aan zijn beslissing ten grondslag legde.129 Ook aangaande het voorschot en de declaraties van de deskundigen is de rechtbank verplicht partijen de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de daaraan ten grondslag liggende berekeningen alvorens een beslissing te nemen aangaande de kosten.130 4 Conclusie De deskundige is een adviseur van de rechter, diens bevindingen zijn een doorslaggevend bewijsmiddel. Zo zijn de conclusies van de deskundige zijn, ook wanneer deze gevraagd wordt de omvang van de schade vast te stellen, vaak doorslaggevend. Juist omdat die bevindingen van groot gewicht zijn is het van belang dat het deskundigenonderzoek met waarborgen is omgeven. In welke mate het Nederlands recht voldoende waarborgen biedt voor een goed deskundigenonderzoek is in afwezigheid van empirisch materiaal niet eenvoudig vast te stellen. In bovenstaande paragrafen is een inventarisatie gemaakt van de procesrechtelijke waarborgen. Samenvattend kan men stellen dat er een veelheid aan nationale regels is die ertoe kunnen bijdragen dat het deskundigenbericht betrouwbaar is. Daarnaast is ook de rechtspraak van het EVRM, waarvan het belang soms onderschat wordt, relevant. Op enkele punten zijn de procesrechtelijke wettelijke waarborgen – zoals onder meer aangegeven in paragraaf 3.1 beperkter.
123
Met name de Tweede Kamer zag bij de invoering van het nieuw bewijsrecht in een verplichtte programmeringscomparitie een goede mogelijkheid voor rechter, partijen en deskundigen om gezamenlijk de strekking en vraagstelling van het onderzoek te bespreken alvorens de deskundige bij vonnis te benoemen. Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 316, 328, 368 en 384 en B. van den Berg 1999 , p. 55-56. 124 Dit is onder meer betoogd door R. Kooger 2007,. p. 7-9. 125 Vgl ook Leidraad deskundige in civiele zaken, paragraaf 5.3.2. no. 25. 126 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77. 127 Dit kan men bijv. min of meer afleiden uit HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, rov. 3.3. 128 HR 29 april 2005, JOL 2005/268, NJ 2005, 456. 129 HR 18 november 2005, NJ 2006, 641. 130 Aangaande het voorschot: zie HR 5 maart 1999, NJ 1999, 382. Aangaande declaraties zie HR 22 april 1998, RvdW 1999, 42, NJ 1999, 382.
16
