Leverancier failliet, wat nu?
door mr. G.L. van ‘t Hoff
4 juni 2009
Faillissement
Faillietverklaring • schuldenaar is opgehouden te betalen • bij rechterlijk vonnis - op eigen aangifte - op verzoek van één/meerdere schuldeisers
(Artikel 1 Faillissementswet)
1
Faillissement
Wat houdt een faillissement in?
• Beslag op gehele vermogen schuldenaar • Ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers • Curator verdeelt ‘faillissementsboedel’ • Verdeling onder schuldeisers in wettelijke volgorde • Curator is beschikkingsbevoegd
Faillissement
Opdrachtgever bij faillissement
• Verplichtingen lopend contract blijven in stand • Curator bereid tot gestanddoening? - redelijke termijn - zekerheidstelling - ontbinding en schadevergoeding (art. 37 FW) •
Ontbindende voorwaarde in overeenkomst?
2
Surseance van betaling
Surseance van betaling
• Schuldenaar voorziet onmogelijkheid betaling schulden • Rechtbank spreekt snel surseance uit • 90 tot 95 % eindigt in faillissement
• Ontbindende voorwaarde in overeenkomst?
Aanbesteding
Preventief aanbesteden
Hoe kan een aanbestedende dienst voorkomen dat er problemen ontstaan tijdens de uitvoering van een overeenkomst?
3
Aanbesteding Uitsluitingsgrond Artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG Van deelneming kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
• die in staat van faillissement verkeert of jegens wie een surseance van betaling geldt • wiens faillissement is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling aanhangig is gemaakt
Aanbesteding
Geschiktheidseisen
i. Financieel economische draagkracht ii. Technische en beroepsbekwaamheid iii. Beroepsbevoegdheid
4
Geschiktheidseisen Financieel economische draagkracht
•
Liquiditeitseisen
•
Solvabiliteitseisen
•
Bereidverklaring bankgarantie
•
Accountantsverklaring
•
Omzeteis
•
Aansprakelijkheid moedermaatschappij
Geschiktheidseisen
Waar moeten eisen in elk geval aan voldoen?
• niet discriminatoir • in overeenstemming met gelijkheidsbeginsel • transparant • proportioneel
5
Geschiktheidseisen
Omzet: Proportionaliteit
• Aard en omvang aanbestede opdracht • Eventueel gebruikelijk beleid aanbesteder • 0-200% van de waarde van de opdracht
Geschiktheidseisen Aansprakelijkheid moedermaatschappij • Verklaring o.g.v. art. 2:403 sub f BW (Concerngarantie) Let op: verklaring is eenzijdig in te trekken! • Civiele borgtocht: Artt. 7:854 en 855 BW • Verschillen - verklaring: deponeren bij handelsregister, - borgtocht: bij overeenkomst
6
Aanbesteding
Duiken of strategisch inschrijven
Hoe zal een inschrijver die vecht voor zijn bestaan en opdrachten wil binnenhalen handelen?
Inschrijver Abnormaal lage inschrijving • verliesgevend inschrijven • afwijzing? (art.55 Richtlijn)
Strategische inschrijving • toelaatbaar, mits • met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht (Vzr Rb. Den Haag, 11 maart 2009, LJN: BI2441)
7
Contract Contractuele voorzieningen
• Bankgarantie • Verzekering (bijv. tegen beroepsaansprakelijkheid) • Ontbindende voorwaarde mbt faillissement/surseance • Zekerheidsrecht bedingen?
Bijzondere situaties Bijzondere situaties
• Heronderhandeling • Doorstart
8
Bijzondere situaties Heronderhandeling • Wezenlijke wijziging noopt tot heraanbesteding (HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta) • Wezenlijke wijziging indien leidend tot: - toelating andere inschrijvers, of keuze voor andere offerte - belangrijke uitbreiding scope opdracht - wijziging economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer HvJEG, 19 juni 2008, C-454/06, ‘Pressetext’
Bijzondere kwesties Doorstart
• Resterende opdracht kwalificeren op eigen merites • Contractoverneming is wezenlijke wijziging, tenzij contractoverneming in de oorspronkelijke overeenkomst is voorzien HvJEG, 19 juni 2008, C-454/06, ‘Pressetext’
9
