PRIVATISERING - LESSEN UIT KPN VOOR ABN

NEDERLANDS JURISTENBLAD

PRIVATISERING LESSEN UIT KPN VOOR ABN • Hoge Raad over verwijderingsbevel • Hoge Raad over getuigenverzoeken P. 2285-2341 JAARGANG 89 3 OKTOBER 2014

10304685

33

HET GERECHTSHOF DEN HAAG ZOEKT VOOR DE AFDELING CIVIEL RECHT:

RAADSHEER MET SPECIALISATIE ARBEIDSRECHT ,Ğƚ'ĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨĞŶ,ĂĂŐďĞŚĂŶĚĞůƚǌĂŬĞŶŽƉŚĞƚŐĞďŝĞĚǀĂŶĐŝǀŝĞůƌĞĐŚƚ͕ƐƚƌĂĨͲĞŶďĞůĂƐƟŶŐƌĞĐŚƚŝŶŚŽŐĞƌďĞƌŽĞƉ͘sĂŶƵŝƚĚĞ͚ůĞŐĂů ĐĂƉŝƚĂůŽĨƚŚĞǁŽƌůĚ͛ŐĞĞŌŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨŝŶǀƵůůŝŶŐĂĂŶĚĞŬĞƌŶǁĂĂƌĚĞŶǀĂŶĚĞĂƉƉĞůƌĞĐŚƚƐƉƌĂĂŬ͘^ĂŵĞŶǁĞƌŬŝŶŐŵĞƚĂŶĚĞƌĞ ;ĂƉƉĞůͿĐŽůůĞŐĞƐǀŝŶĚĞŶǁĞďĞůĂŶŐƌŝũŬ͘ŽŽƌŚĞƚĚĞůĞŶǀĂŶ͚ďĞƐƚƉƌĂĐƟĐĞƐ͛ƐƚƌĞĞŌŚĞƚŚŽĨŶĂĂƌǀŽŽƌƚĚƵƌĞŶĚĞǀĞƌďĞƚĞƌŝŶŐĞŶŽƉŚĞƚ ŐĞďŝĞĚǀĂŶŬǁĂůŝƚĞŝƚĞŶďĞĚƌŝũĨƐǀŽĞƌŝŶŐ͘/ŶŶŽǀĂƟĞƐƚĂĂƚǀŽŽƌŽƉĞŶŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨƉĂƌƟĐŝƉĞĞƌƚĚĂŶŽŽŬŵĞƚǀĞĞůĞŶƚŚŽƵƐŝĂƐŵĞŝŶ ůĂŶĚĞůŝũŬĞƉƌŽũĞĐƚĞŶĂůƐ<ǁĂůŝƚĞŝƚĞŶ/ŶŶŽǀĂƟĞ;</ͿĞŶ͚/ŶŶŽǀĂƟĞǀĞŚŽǀĞŶ͛͘sĞƌŶŝĞƵǁŝŶŐŝŶƉƌŽĐĞƐƐĞŶĞŶĐƵůƚƵƵƌǀĞƌĂŶĚĞƌŝŶŐŵŽĞƚĞŶ ďŝũĚƌĂŐĞŶĂĂŶĞĞŶŐŽĞĚĞĂĂŶƐůƵŝƟŶŐďŝũĚĞďĞŚŽĞŌĞŶǀĂŶƵŝƚĚĞƐĂŵĞŶůĞǀŝŶŐ͘

DE FUNCTIE Ğ ƌĂĂĚƐŚĞƌĞŶ ŝŶ ĚĞ ĂĨĚĞůŝŶŐ ĐŝǀŝĞů ƌĞĐŚƚ ŵĂŬĞŶ ĚĞĞů Ƶŝƚ ǀĂŶ ĞĞŶ ƚĞĂŵ ĞŶ ďĞŚĂŶĚĞůĞŶ ǌĂŬĞŶ ŝŶ ŚŽŐĞƌ ďĞƌŽĞƉ͘ EĂĂƐƚ ŚĞƚ ŵĞĞƌǀŽƵĚŝŐ ǁŝũǌĞŶ ǀĂŶ ĂƌƌĞƐƚĞŶ ĚŽĞŶ ǌŝũ ƌĞŐĞůŵĂƟŐ ǌŝƫŶŐƐǁĞƌŬ͕ ǀĂĂŬ ĞŶŬĞůǀŽƵĚŝŐ ŝŶ ĐŽŵƉĂƌŝƟĞƐ ĚŝĞ ĚŝƌĞĐƚ ŶĂ ŚĞƚ ĂĂŶďƌĞŶŐĞŶ ǀĂŶ ĞĞŶ ǌĂĂŬ ǁŽƌĚĞŶ ŐĞŚŽƵĚĞŶ͘ Ğ ǁĞƌŬǌĂĂŵŚĞĚĞŶ ǀĂŶ ĚĞ ƌĂĂĚƐŚĞƌĞŶ ǌŝũŶ ŐĞƌŝĐŚƚ ŽƉ ŚĞƚ ƐƉƌĞŬĞŶ ǀĂŶ ƌĞĐŚƚ ĞŶ ŚĞƚ ƟũĚŝŐ͕ ƌĞĐŚƚǀĂĂƌĚŝŐ ĞŶ ĞīĞĐƟĞĨ ďĞƐůĞĐŚƚĞŶ ǀĂŶ ŐĞƐĐŚŝůůĞŶ͕ ŵĞƚ ǀŽŽƌƚĚƵƌĞŶĚĞ ĂĂŶĚĂĐŚƚ ǀŽŽƌ ƌĞĐŚƚƐĞĞŶŚĞŝĚ͕ ƌĞĐŚƚƐŽŶƚǁŝŬŬĞůŝŶŐ͕ ƌĞĐŚƚƐďĞƐĐŚĞƌŵŝŶŐ ĞŶ ŵĂĂƚƐĐŚĂƉƉĞůŝũŬĞ ŽŶƚǁŝŬŬĞůŝŶŐĞŶ͘

FUNCTIEͳEISEN ĞŶ ƌĂĂĚƐŚĞĞƌ ŚĞĞŌ ƚĞŶ ŵŝŶƐƚĞ ƟĞŶ ũĂƌĞŶ ƌĞůĞǀĂŶƚĞ ĞƌǀĂƌŝŶŐ ĂůƐ ũƵƌŝƐƚ ĞŶ ĂĂŶƚŽŽŶďĂƌĞ ŵĂĂƚƐĐŚĂƉƉĞůŝũŬĞ ĞƌǀĂƌŝŶŐ͘ tŝũ ǌŽĞŬĞŶ ŶĂĂƌ een kandidaat die:

ƌƵiŵe eƌǀaƌinŐ aůƐ ƌeĐŚteƌ dan ǁeů een aĨŐeƌŽnde ŽƉůeidinŐ tŽt ƌaadƐŚeeƌ ŚeeŌ͖ een ďŽǀenŐeŵiddeůde aůŐeŵene kenniƐ ǀan Śet ƌeĐŚt en ƐƉeĐiaůiƐƟƐĐŚe kenniƐ ǀan Śet aƌďeidƐƌeĐŚt ŚeeŌ͘ <enniƐ ǀan Śet ƉenƐiŽenƌeĐŚt Ɛtƌekt tŽt aanďeǀeůinŐ͘

INLICHTINGEN Eadeƌe inůiĐŚƟnŐen Žǀeƌ de ǀaĐatƵƌeƐ Ɛtaat ŽƉ www.rechtspraak.nl ͘ KŽk kƵnt Ƶ teůeĨŽniƐĐŚ ĐŽntaĐt ŽƉneŵen ŵet de ƉƌeƐident͕ de Śeeƌ ŵƌ͘ >͘ seƌŚeiũ͕ teů͘ ϬϳϬ ʹ ϯϴϭ ϯϭϬϯ ŽĨ ŵet de ǀŽŽƌǌiƩeƌ ǀan de aĨdeůinŐ Điǀieů ƌeĐŚt͕ ŵƌ͘ :͘:͘ ZŽŽƐ͕ teů͘ ϬϳϬ ʹ ϯϴϭ ϭϯϲϭ͘

SOLLICITEREN h kƵnt tŽt en ŵet dinƐdaŐ ϭϰ ŽktŽďeƌ ϮϬϭϰ een ƐŽůůiĐitaƟeďƌieĨ ǀeƌŐeǌeůd ǀan een aĐtƵeeů s ƐtƵƌen naaƌ de ƉƌeƐident ǀan Śet 'eƌeĐŚtƐŚŽĨ en ,aaŐ͕ ŵƌ͘ >͘ seƌŚeiũ͕ WŽƐtďƵƐ ϮϬϯϬϮ͕ ϮϱϬϬ , en ,aaŐ ŽĨ ǀia [email protected]͘ e ŐeƐƉƌekken ǀinden ƉůaatƐ ŽƉ dinƐdaŐ ϰ nŽǀeŵďeƌ aůƐ ŽƉ dŽndeƌdaŐ ϭϯ nŽǀeŵďeƌ a͘Ɛ͘ ĐƋƵiƐiƟe naaƌ aanůeidinŐ ǀan deǌe adǀeƌtenƟe ǁŽƌdt niet ŽƉ ƉƌiũƐ ŐeƐteůd͘

Gerechtshof Den Haag

Inhoud

Vooraf 1723

2287

Prof. mr. T. Hartlief Een steen in stilstaand water

Wetenschap 1724

2288

Terwijl het SMARTEN-

zelfs is verdubbeld, wordt

Wetenschap 1725

bij ONS niet eens de

Focus 1726

2297

1727-1740 Rechtspraak 1741 Boeken 1742-1753 Tijdschriften 1754-1761 Wetgeving 1762-1764 Nieuws 1765 Universitair nieuws 1766 Personalia 1767 Agenda

• Hoge Raad over verwijderingsbevel • Hoge Raad over getuigenverzoeken P. 2285-2341 JAARGANG 89 3 OKTOBER 2014

GESTEGEN en soms

33 10304685

GELDONTWAARDING goedgemaakt Pagina 2287 2304

Mr. drs. R. Robroek De Hoge Raad over getuigenverzoeken Toewijzing vergt vanaf 1 juli 2014 meer motivering en tijdigheid

Rubrieken

PRIVATISERING LESSEN UIT KPN VOOR ABN

ons heen STERK is

Prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop Lessen uit geprivatiseerde KPN voor te privatiseren ABN Analyse aan de hand van de overnamestrijd met América Móvil

Mr. dr. J.S. Nan Prof. mr. L.J.J. Rogier Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel


GELD in de landen om

2309 2321 2322 2327 2335 2337 2339 2339

Het is de PLICHT van het BESTUUR van een kapitaalvennootschap te voorzien in BESCHERMING tegen partijen die voor een DUBBELTJE op de EERSTE RANG wensen plaats te nemen

Kan de BRON van een journalist ZELF een beroep doen op het journalistieke BRONBESCHERMINGSRECHT ex art. 10 EVRM?

Pagina 2335

Pagina 2295

De Hoge Raad gaat van POLITIEAGENT naar BURGEMEESTER en van APV naar GEMEENTEWET. Dit is BEDENKELIJK uit materieel RECHTSSTATELIJK oogpunt

Pagina 2300

Het hof heeft kunnen oordelen dat de RECHTSZAKEN dienen te worden aangemerkt als INVESTERINGEN in de daaraan door de VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN gehechte bijzondere BETEKENIS van dat woord, ook al zijn rechtszaken naar NORMAAL spraakgebruik GEEN investeringen

Pagina 2336 De Hoge Raad lijkt de FEITENRECHTER tot meer TERUGHOUDENDHEID bij toewijzing van GETUIGENVERZOEKEN te willen bewegen, terwijl hij ZELF ook een stap TERUG zet

Pagina 2308

Omslag: Jon Berkeley © Ikon Images/Alamy


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Erevoorzitter J.M. Polak

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken,

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

te informeren over relevante producten en diensten. Indien

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

u hier bezwaar tegen heeft kunt u contact met ons opne-

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

men.

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Vooraf

1723

Een steen in stilstaand water

33

Een vrouw die slechts beperkt zicht had in haar linkeroog (visus 0,3) wordt geconfronteerd met een medische fout, een onjuiste diagnose ter zake van klachten aan haar rechteroog waardoor zij rechts geen visus van 0,8 meer heeft maar bijna blind is (0,05). Een fout met grote gevolgen die aanleiding geeft voor een letselschadeclaim ter zake van materiële en immateriële schade. Het Hof Leeuwarden acht een smartengeld van € 60.000 passend, maar voegt nog iets toe:1 ‘In de praktijk en in de literatuur bestaan, naar het hof bekend is, bedenkingen over de hoogte van het smartengeld. Die bedenkingen komen er, in het kort, op neer dat de in rechte toegekende smartengeldbedragen in Nederland aanmerkelijk lager zijn dan in de ons omringende landen, dat de toegekende smartengeldbedragen niet zijn meegestegen met de inflatie en geen recht doen aan de - onder meer door de invoering van de euro - veranderde gevoelswaarde van geld. Zo is €1.000,- - afgerond - fl. 2.200,- waard, maar lijkt fl. 2.200,- “meer geld” dan € 1.000,-, terwijl de smartengeldbedragen in guldens onverkort zijn doorgerekend naar euro’s en zijn bijvoorbeeld de loterijprijzen (als uitdrukking van de waarde van geluk) fors gestegen, terwijl de smartengeldbedragen (als uitdrukking van de waarde van pech) gelijk zijn gebleven. Al met al is de kritiek breed gedragen dat de toegekende smartengeldbedragen geen recht meer doen aan de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Het hof acht deze kritiek terecht en begrijpelijk. Het ligt dan ook in de rede dat in de toekomst veelal hogere smartengeldbedragen zullen worden vastgesteld dan in het verleden het geval was.’ De waarde van ‘dom’ geluk en vreselijke pech. Anno 2014 is dat, mag je aannemen, wat anders dan in 1992. Een beetje loterij moet tegenwoordig prijzen van minimaal 1 miljoen euro in het vooruitzicht stellen. In 1992 kon dat nog 100.000 gulden zijn. In dat zelfde jaar wees de Hoge Raad arrest in een letselschadezaak (man loopt in ziekenhuis HIV op door gebruik besmette naald) waarin een voor dat moment ongekend smartengeldbedrag (300.000 gulden; € 136.000) aan de orde was.2 Afschuwelijke pech gaf anno 1992 recht op 300.000 gulden. De ontwikkelingen sindsdien zijn tamelijk bizar. Terwijl het smartengeld in de landen om ons heen sterk is gestegen en soms zelfs is verdubbeld, wordt bij ons niet eens de geldontwaarding goedgemaakt. Anno 2014 is € 136.000 nog altijd het smartengeldplafond. Al in 2008 liet Lindenbergh de alarmbel rinkelen: omdat de hoogste bedragen nauwelijks omhoog waren gegaan, kwam op dat moment feitelijk een lager bedrag beschikbaar dan tien jaar daarvóór, en dat terwijl het vergoedingsniveau in andere Europese landen sterk was gestegen.3 In 2013 blijkt de situatie niet verbeterd, hardop wordt gesproken over ‘stilstaand water’, maar is de aandacht voor het probleem wel groter.4 De vragen dringen zich op: wat verklaart de stagnatie en waarom treedt zij elders niet op? Ons calvinisme kan het niet zijn, hooguit verklaart dat een vertrekpunt van terughoudendheid maar niet de stilstand, laat staan achteruitgang. Dat de Nederlandse zuinigheid terug te voeren zou zijn op het hoge niveau van onze sociale zekerheid is evenmin de verklaring. Dan zou al jaren verhoging mogen worden verwacht. Vaak wordt gewezen naar

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

de door de Hoge Raad ‘uitgevaardigde’ stelregels. Zij zouden ongelukkig uitpakken. Zo gek zijn ze overigens niet: (1) kijken naar vergelijkbare gevallen moet, (2) datzelfde geldt voor het plafond (we hebben rekening te houden met de hoogst uitgekeerde bedragen) en (3) kijken naar het buitenland mag, maar is niet beslissend.5 Verder pleegt hij in zijn rechtspraak over smartengeld betekenis toe te kennen aan een aantal gezichtspunten en factoren, maar houdt hij, begrijpelijk, afstand ten opzichte van de feitenrechter waar het gaat om de uiteindelijke bedragen. Vooral de laatste twee richtsnoeren (maxima zijn relevant, ‘buitenland’ is niet beslissend) hebben, ook al is dat onbedoeld, een ‘temperend’ en uiteindelijk zelfs ‘bevriezend’ effect. Maar dit is het niet alleen. Het ‘veld’ mag het zich ook aantrekken: het smartengeld is teveel sluitpost bij de schadeafwikkeling en krijgt als schadepost onvoldoende aandacht. Er lijkt echter verandering op til. Partijen én feitenrechters worden opgeroepen meer te doen dan enkel te verwijzen naar de Smartengeldgids. Slachtofferadvocaten wordt aangeraden om beter in beeld te brengen, desnoods letterlijk, wat het letsel werkelijk betekent voor het concrete slachtoffer.6 Van belang is ook dat ontwikkelingen in de landen om ons heen voorwerp van gesprek zijn in expertmeetings georganiseerd door slachtofferadvocaten én verzekeraars niet alleen om verhoging van de bedragen te realiseren maar ook om het vaststellingsproces te verbeteren en inzichtelijker te maken. Inmiddels valt in diverse uitspraken te lezen dat rechters zich realiseren dat het smartengeldniveau tot onvrede leidt.7 Het smartengeld moet dus omhoog: er is geen rechtvaardiging voor een feitelijke verlaging van het smartengeld en evenmin voor sterk afwijken van de Europese trend. Bovendien is de ‘gevoelswaarde’ van geld veranderd en hebben wij steeds beter zicht op de werkelijke impact van letsel voor slachtoffers. Maar wie gaat het doen? Idealiter zou de Hoge Raad naar Duits voorbeeld ‘de veranderde maatschappelijke opvattingen’ aan het gezichtspuntenlijstje toevoegen om expliciete ruimte voor vernieuwing te creëren.8 Voorlopig zetten we ons geld op feitenrechters die nu al een statement durven te maken. Neem het Arnhemse Hof: nadat het in een recente medische aansprakelijkheidszaak heeft aangegeven bekend te zijn met de discussie over de hoogte van het smartengeld (‘dat door velen als star en laag ervaren wordt’) verhoogt het het door hem bepaalde smartengeld met 10%. Het oogt wat ‘grof’, maar dat hebben we eigenlijk ook nodig: een steen in stilstaand water. Ton Hartlief 1. Hof Arnhem-Leeuwarden 5-8-2014, GHARL:2014:6223. 2. NJ 1992, 714. 3. Lindenbergh, Smartengeld. Tien jaar later, p. 75 e.v. 4. Zie Oldenhuis en Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, 2013 en Verkeersrechtspecial 2013. 5. NJ 1992, 714 en NJ 2001, 215. 6. Van Dijk, VR 2013, p. 287 e.v. 7. Zie nog Rb. Rotterdam JA 2013, 127, Hof Arnhem-Leeuwarden 3-6-2014, GHARL:2014:4331 en Hof Arnhem-Leeuwarden 26-11-2013, GHARL:2013:8973. 8. Van Dam en Frenk, NJB 2012, p. 2820. 9. Hof Arnhem-Leeuwarden VR 2014, 86.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 03-10-2014 – AFL. 33

2287

1724

Wetenschap

Lessen uit geprivatiseerde KPN voor te privatiseren ABN Analyse aan de hand van de overnamestrijd met América Móvil

Bas Steins Bisschop1

Privatisering impliceert het overdragen van de onderneming aan het marktmechanisme. Dat zou moeten leiden tot volledige terugtrekking door de Staat als aandeelhouder. De behartiging van staatsbelangen en de uitoefening van de publieke taak van de overheid moeten dan ook niet door middel van aandeelhouderschap in geprivatiseerde ondernemingen plaatsvinden. Tegen vijandige overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme werpen preferente beschermingsaandelen vanuit juridisch oogpunt bovendien geen effectieve wal op en op economische gronden lijkt het onwenselijk dat de Staat de stabiliteit van het financieel stelsel zou willen nastreven door middel van moeilijk te definiëren zeggenschap als minderheidsaandeelhouder in een systeembank. De staat beschikt over andere middelen om die stabiliteit te bewaken, en als dat niet zo is zouden die in het leven geroepen moeten worden. Een oplossing voor geprivatiseerde ondernemingen om zich te wapenen tegen een eventueel vijandig bod kan liggen in het toepassen van embedded defences zoals loyaliteitsclausules, most favored nation clausules of algemene change of control bepalingen. Deze hebben gemeen dat zij in het commerciële belang van de onderneming geacht kunnen worden te zijn maar ook afschrikwekkende werking hebben wanneer een overname of ingrijpen door een activistische aandeelhouder met een kortetermijnbelang dreigt.

KPN van staatsbedrijf tot beursfonds In 2006 verkocht de Nederlandse Staat haar nog resterende KPN-belang via Goldman Sachs en Citigroup aan de ‘markt’.2 Hiermee kwam een einde aan het langdurig en geleidelijk afgebouwd aandeelhouderschap van de Staat. Het KPN aandeel werd sindsdien, en tot de interventie door América Móvil, voornamelijk door institutionele beleggers gehouden. KPN heeft een transitie ondergaan waardoor zij in de loop van vele jaren van een staatsbedrijf is geworden tot een volwaardig beursfonds. Vanwege het internationale karakter van het aandeelhoudersbestand kan KPN overigens niet meer worden beschouwd als een ‘Nederlandse’ vennootschap.3 De geschiedenis van KPN, neerkomend op verzelfstandiging en privatisering, past in het internationale beeld waarin markten, waarop overheidsbedrijven voorheen dominant waren, werden geliberaliseerd teneinde

2288


marktwerking te bevorderen. Door staatsbedrijven te privatiseren werden taken en verantwoordelijkheden van de overheid overgedragen aan het spel van de vrije markt.4 Het oogmerk was om op gecontroleerde wijze meer marktwerking te introduceren in het economisch proces en de rol van de overheid te herzien. In de VS en het VK was gedurende de regeringsperioden van Reagan en Thatcher sprake van een krachtige tendens tot privatiseren en liberaliseren.5 Privatisering en liberalisering beoogden, zeer kort samengevat, om door het terugtreden van de overheid als eigenaar van staatsbedrijven enerzijds de efficiëntie van de productie van goederen en diensten te bevorderen en anderzijds door liberalisatie de marktwerking te stimuleren. Het uiteindelijke gevolg hiervan dient dan een toename van de algehele welvaart te zijn. De vraag is of deze doelstellingen zijn gerealiseerd. De Nederlandse ervarin-

gen6 lijken niet zonder meer te bevestigen dat liberalisering en privatisering leiden tot de gestelde maatschappelijke en economische effecten. De onderstaande schets van een beperkt aantal voorbeelden onderstreept dit.7 De in 1881 opgerichte Rijkspostspaarbank werd in 1986 geprivatiseerd tot de Postbank en uiteindelijk ondergebracht in het ING-concern. Waar destijds gebrek aan efficiëntie werd aangevoerd als motief voor privatisering, moet na het bijna-faillissement van ING in 2008 en de daaropvolgende staatsteun en verstrekkende reorganisaties worden geconcludeerd dat op zijn minst die efficiëntie niet is toegenomen. Een ander voorbeeld betreft de privatisering van Koninklijke DSM NV. Deze onderneming is in 1902 opgericht als staatsbedrijf ter exploitatie van ondergrondse steenkoolreserves, en haar geleidelijke privatisering in de periode 1989-1996 kan als succesvol worden gezien. De verklaring daarvoor is niet gelegen in de hierboven aangegeven motieven voor privatisering maar moet worden gevonden in de omstandigheid dat de steenkoolmijnen in de jaren zestig van de vorige eeuw werden gesloten en het aandeelhouderschap van de Nederlandse Staat als gevolg daarvan niet meer in verband kon worden gebracht met de kerntaken van de overheid op het gebied van infrastructuur, energie, vervoer of logistiek. Vanaf 1994 vond de geleidelijke privatisering van de nationale trots, KLM, plaats. Ook deze transactie is te verklaren uit het herdefiniëren van de rol van de overheid. Vanwege de na de privatisering nog steeds voortdurende doorslaggevende rol van de overheid met betrekking tot landingsrechten, vergunningen en milieuregelgeving is het echter lastig de privatisering van de KLM, die later door middel van een markttransactie opging in Air France-KLM, te duiden tegen de achtergrond van de algemene doelstellingen van privatisering en liberalisering. Juist vanwege de discussie over de aard en omvang van overheidsverantwoordelijkheid en overheidstaken is de voorgenomen beursgang van Schiphol uiteindelijk niet doorgegaan. De Nederlandse Spoorwegen is een overheidsonderneming waarvan de Nederlandse Staat enig aandeelhouder is. De geïnitieerde verzelfstandiging in 1993 werd mede ingegeven door de Europese wetgeving ter zake van de railinfrastructuur en het alleenrecht op de vervoersdiensten per spoor. Hoewel het doel van de verzelfstandiging was om de invloed van de overheid te herzien en te verminderen, heeft menig Minister van Verkeer en Waterstaat juist gezucht onder de blijvende overheidsverantwoordelijk-

heid. Privatisering van de Nederlandse Spoorwegen door verkoop van het staatsbelang ligt in de nabije toekomst niet in het verschiet. De privatisering, beursgang en splitsing waaruit KPN ontstond, mede ingegeven door internationale ontwikkelingen, hebben plaatsgevonden in een periode waarin de telecommarkt werd gekenmerkt door sterke concurrentie, fors dalende prijzen en indrukwekkende innovatie. Het is echter de vraag of deze aspecten voortvloeiden uit de privatisering, dan wel ontwikkelingen waren die ongeacht de organisatievorm van KPN zich hadden moeten afspelen. Op dit moment bevindt KPN zich in een overgangssituatie nadat de als vijandig aangemerkte overnamepoging door América Móvil is afgeslagen.

De Nederlandse ervaringen lijken niet zonder meer te bevestigen dat liberalisering en privatisering leiden tot de gestelde maatschappelijke en economische effecten Voordat ingegaan wordt op de overnamestrijd die zich in 2013 rond KPN afspeelde, volgen enige algemene korte opmerkingen naar aanleiding van het privatiserings- en liberaliseringsproces dat zich ten aanzien van KPN, en vele andere voormalige staatsbedrijven, heeft afgespeeld.

Deregulering en Neoliberalisme Het hiervoor genoemde oogmerk van privatisering en liberalisering om door marktwerking en terugtreding van de overheid toename van de algehele welvaart te bereiken, wordt veelal geplaatst in de hoek van het neoliberale denken. Neoliberalisme is een lastig te definiëren begrip. Het heeft te maken met het zoeken van een middenweg tussen het laissez faire van de vrije markt enerzijds en de

Auteur

der posterijen, Telegrafie en Telefonie

Wijziging van de Machtigingswet Koninklij-

corporate governance model’, Accounting,

1. Prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop is hoog-

1947. H.W. Lintsen, Geschiedenis van de

ke PTT Nederland NV. HvJ EG 28 septem-

Auditing & Accountability Journal 2010,

leraar ondernemingsrecht aan Nyenrode

techniek in Nederland. De wording van een

ber 2006, nr. C-282/04 en nr. C-283/04.

Volume 23, nr. 6, p. 774.

Business Universiteit en hoogleraar

moderne samenleving 1800-1890. Deel IV.

3. Online register van aandeelhouders,

6. C. van de Coevering & B. van der Werff,

Corporate Law and Corporate Governance

Delfstoffen, machine- en scheepsbouw.

bron: register AFM, www.grootaandeelhou-

Marktwerking in Nederlandse netwerksec-

aan de Universiteit Maastricht, alsmede

Stoom. Chemie. Telegrafie en telefonie,

ders.nl/aandelen/kpn, geraadpleegd op

toren: leidt liberalisering tot grotere con-

advocaat te Den Haag.

Zutphen: Walburg Pers 1993. M. Davids,

23 september 2014.

currentie?, december 2001.

De weg naar zelfstandigheid: de voorge-

4. J.Vickers & G.Yarrow, ‘Economic Perspec-

7. Voor meer voorbeelden, zie Ministerie

Noten

schiedenis van de verzelfstandiging van de

tives on Privatization’, Journal of Economic

van Economische Zaken, Liberalisering en

2. Zie voor de geschiedenis W.J.M. Ben-

PTT in 1989, Hilversum: Uitgeverij Verloren

Perspectives 1991, Volume 5, nr. 2, p. 111-

privatisering in netwerksectoren, Den Haag

schop, Eduard Wenckebach en de Holland-

1999. De ‘Wet tot regeling der gemeen-

132.

2000; W. van Engelen, Blauw bloed;

se IJzeren Spoorwegmaatschappij als baan-

schap door electro-magnetische Telegrafen’

5. B.D. Merino, A.G. Mayper & T.D. Tolle-

opkomst en ondergang van de Postbank,

brekers voor de openbare telegrafie in

werd op 7 maart 1852 aangenomen.

son, ‘Neoliberalism, deregulation and Sar-

Amsterdam, Pearson Education Benelux

Nederland, ’s-Gravenhage, Hoofdbestuur

Kamerstukken II 1997/98, 25862, 3. (MvT)

banes-Oxley; The legitimation of a failed

2009, p. 20.


2289

Wetenschap

alom aanwezige en verzorgende overheid anderzijds. Tegenstanders wijzen op de gevaren voor minderheden en vermindering van welzijn wanneer te veel vrijheid aan de markt wordt gelaten en voorstanders wijzen op het gevaar dat overheidsdominantie tot inefficiëntie en zelfs totalitarisme leidt. Bij de strijd rond KPN speelde de positie van de overheid een rol. De vraag was of het belangrijke deel van de Nederlandse communicatie-infrastructuur onder controle van aandeelhouder América Móvil nog wel in veilige handen was. De vervolgvraag was of er ruimte was, of gecreëerd diende te worden, voor overheidsingrijpen ter beveiliging van de Nederlandse infrastructuur. De geuite wens tot overheidsingrijpen is opmerkelijk, juist nu de privatisering en beursgang van KPN impliceerden dat de voormalige verantwoordelijkheid en invloed door de Staat waren afgestoten en overgelaten aan de vrije markt. Juristen hebben slechts in beperkte mate toegang tot het economisch en politiek denken. In een multidisciplinaire benadering van maatschappelijke en economische vraagstukken speelt de juridische discipline met name een rol op het terrein van corporate governance. Een van de belangrijkste onderwerpen in dat verband is de vraag op welke wijze de vennootschappelijke organisatie en de governance van die organisatie ingericht dienen te worden. Er zijn redenen om aan te nemen dat het huidige organisatiemodel van de kapitaalvennootschap haar houdbaarheid heeft bewezen.8 Er zijn minder redenen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van de heersende governance systemen.9 De boekhoudschandalen uit het begin van deze eeuw en de huidige financieel-economische crisis onderstrepen dit. Deze overwegingen zouden dienstbaar kunnen zijn bij pogingen om een antwoord te vinden op vragen naar de grens van de vrije markt in relatie tot de duiding van de verplichtingen van het bestuur van een beursvennootschap en de rechten van beleggers. In dat verband kan dan ook gediscussieerd worden over houdbaarheid en wenselijkheid van beschermingsmaatregelen. Al deze

Juristen hebben slechts in beperkte mate toegang tot het economisch en politiek denken aspecten speelden bij de strijd rond KPN tijdens de overnamepoging door América Móvil. De privatisering kende neoliberale motieven. De Staat trok zich terug en concentreerde zich op het waarborgen van efficiënte marktwerking. De beursnotering van KPN bracht mede dat het bestuur in toenemende mate de beurskoers en het aandeelhoudersbelang als leidend ging beschouwen. Men moest meebewegen met wat de markt dicteerde. Zo werd KPN in het kader van de liberalisering van de telecommunicatiemarkt KPN in 1997 gedwongen haar kabelactiviteiten te verkopen. Door middel van internationalisatie en groei trachtte KPN haar aandeelhouders tevreden te stellen door tal van acquisities en andere investeringen te

2290


plegen. Deze strategie, onder meer leidend tot de joint venture met KPNQwest en de verworven kostbare UMTS frequenties, bracht KPN echter diep in de schulden. De koersontwikkeling was (zeer) negatief. De situatie in 2001 bedreigde zelfs de continuïteit van de onderneming. In de daarop volgende periode werden verstrekkende reorganisaties doorgevoerd, maar bleef het bestuursbeleid gericht op het creëren van aandeelhouderswaarde. De oorspronkelijke ambities en doelstellingen zijn niet gehaald. Na een zeer omvangrijk desinvesteringsprogramma is thans sprake van een onderneming waarvan het tafelzilver verkocht is en waarvan de omvang aanzienlijk is teruggelopen. Het gevolg van de privatisering van KPN is geweest dat KPN als beursvennootschap in beginsel onderworpen was aan het marktmechanisme, dat de mogelijkheid van een al dan niet vijandige overname impliceert. Onder die omstandigheden kan de verdediging tegen de overnamepoging van América Móvil lastig worden gebaseerd op argumenten rond de wenselijkheid van het zelfstandig blijven van de onderneming, nationale belangen of politieke overwegingen. KPN leek in de biedingsstrijd aangewezen op – alleen – de vennootschapsrechtelijke middelen die haar ter beschikking stonden als verweer tegen het door KPN uiteindelijk als vijandig aangemerkte bod dat América Móvil aankondigde te zullen doen op haar aandelen. Hierna zullen de kracht, en de zwakte, van dat verweer worden besproken. Eerst zal de poging van América Móvil om controle over KPN te verkrijgen kort worden weergegeven.

América Móvil springt in het gat De sterk gedaalde beurskoers maakte KPN een mogelijke prooi. América Móvil heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt door pogingen te doen controle over KPN te verkrijgen en zo, als haar eerste investering buiten de Amerikaanse continenten, een fundament te creëren voor verdere expansie in Europa. Op 29 mei 2012 bracht América Móvil een partieel bod uit waarbij zij € 8,00 bood voor ieder te verkrijgen aandeel. Tot de dag van aanvaarding had América Móvil met aankopen ter beurze en onderhands reeds zo’n 25% verkregen. Met aanvaarding van slechts een deel van de aangeboden aandelen bracht zij haar belang op 27,7%. Volgens KPN beoogde América Móvil wel controle over KPN te verkrijgen, maar tegelijkertijd onder de 30% drempel te blijven,10 welk percentage haar zou verplichten tot het uitbrengen van een verplicht bod.11 Daarmee kwam América Móvil met een relatief kleine investering op de eerste rij te zitten, kon zij de weg afsnijden van andere partijen die wellicht in overname geïnteresseerd zouden zijn en behoefde zij geen of nauwelijks een overnamepremie te betalen.12 KPN noemde het bod indertijd ongevraagd, substantieel ondergewaardeerd en opportunistisch. Toch bleek América Móvil geen wolf in schaapskleren te zijn. Zij verkreeg zetels in de raad van commissaris-

sen en er ontstonden samenwerkingsverbanden. América Móvil steunde op 20 februari 2013 een claimemissie van KPN en leek zich ook overigens te committeren aan het KPN-beleid. Partijen kwamen een stand still overeen, onder meer inhoudende dat América Móvil haar belang niet zou uitbreiden tenzij er een bod lag op KPN of een van de dochters. In juli 2013 kondigde KPN de verkoop aan van haar Duitse dochter E-plus, en ook daartegen verzette América Móvil zich feitelijk niet, hoewel aanvanke-

Daarmee kwam América Móvil met een relatief kleine investering op de eerste rij te zitten lijk werd aangenomen dat deze transactie een doorkruising zou betekenen van América Móvil’s strategie gericht op het vormen van een Europese basis. De zaken veranderden toen América Móvil op 9 augustus 2013 een openbaar bod op alle aandelen KPN tegen een prijs van € 2,40 aankondigde. Met de op 16 oktober 2013 van de AFM verkregen goedkeuring van het América Móvil opgestelde prospectus kon het bod vanaf die datum worden uitgebracht. Toch heeft América Móvil nog op dezelfde datum aangekondigd af te zien van het uitbrengen van het aangekondigde openbaar bod. Dit opmerkelijke besluit werd gemotiveerd door te verwijzen naar de interventie door de Stichting Preferente aandelen B KPN. Deze Stichting beschikte over een in het verleden verleende optie tot het nemen van preferente beschermingsaandelen. Op 29 augustus 2013 heeft de Stichting de optie uitgeoefend. Het inzetten van deze beschermingsmaatregel betekende dat América Móvil, ongeacht het aantal aandelen dat zij zou verkrijgen bij uitoefening en gestanddoening van het openbaar bod, geen controle over de aandeelhoudersvergadering zou verkrijgen. Haar meerderheid in gewone aandelen zou immers kunnen worden ‘overstemd’ door de preferente aandelen waarover de Stichting het stemrecht uitoefende. Het daarop volgende intensieve overleg tussen América Móvil en de Stichting heeft niet geleid tot overeenstemming met de Stichting en KPN in de waardering van het bod, dat als vijandig aangemerkt bleef. De doelstelling van América Móvil om te komen tot een grotere operationele samenwerking en coördinatie tussen de twee ondernemingen en potentiele synergie te intensiveren, werd daarmee illusoir.13 De preferente beschermingsaandelen werden ingezet ter afwering van een als vijandig bestempeld bod en ‘de vijand’ heeft zich inderdaad laten afschrikken.

8. B.T.M. Steins Bisschop, ‘Selected deve-

9. W. Sun et al., Corporate Governance and

21 juni 2012, p. 13.

13. AFM biedingsbericht: this bid was not

lopments in corporate law’, in: M. Faure &

the Global Financial Crisis: International

11. Art. 5:70 Wft.

brought out, 16 oktober 2013.

A. van der Walt, Globalization and private

Perspectives, Cambridge University Press

12. Persbericht 1 juni 2012 KPN en Konink-

law; the way forward, Cheltenham 2010, p.

2012.

lijke KPN NV, Position Statement 21 juni

211-251.

10. Koninklijke KPN NV, Position Statement

2012 p. 12-14.


2291

Wetenschap

Met de emissie van een preferent aandeel kan bereikt worden dat de verkrijger per aandeel één stem verkrijgt tegen betaling van een fractie van het bedrag dat voor diezelfde stem door een vijandige overnemer opgebracht moet worden De vraag is of het vertrouwen in de beschermende kracht van de preferente aandelen terecht was, en dus of América Móvil terecht heeft besloten de strijd te staken. Het kan zijn dat strategische overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van América Móvil om de strijd te staken. Ook is het denkbaar dat zij aarzelde om haar entree op de Europese markt te maken door middel van een vijandige overname en dat de gezochte operationele en strategische samenwerking met KPN in zo’n vijandig scenario niet mogelijk was. Indien deze overwegingen de verklaring vormen voor het terugtrekken van América Móvil, betekent dit nog niet dat de juridische beoordeling van de kracht van de opgeworpen beschermingswal irrelevant zou zijn. Wanneer immers aannemelijk was dat die kracht gering geacht moest worden, zou de realisatie van de beoogde strategie van América Móvil wellicht als minder problematisch zijn ervaren. Wanneer die strategische overwegingen geen of een mindere rol hebben gespeeld bij het besluit van América Móvil om de strijd te staken, maar de juridische kracht van de bescherming het doorslaggevende argument voor América Móvil is geweest, dan is het eveneens relevant om de juridische kracht van die bescherming te analyseren.

De kracht van preferente beschermingsaandelen In de navolgende beschouwingen14 wordt het standpunt verduidelijkt dat en waarom preferente beschermingsaandelen geen houdbare, en wellicht evenmin een geldige, beschermingsmaatregel vormen. …de technische beschrijving In de praktijk worden preferente beschermingsaandelen door een beursfonds uitgegeven wanneer een speciaal daarvoor in het leven geroepen stichting met een onafhankelijk bestuur gebruik maakt van het bij de oprichting van de stichting reeds verleende optierecht tot het nemen van die aandelen. Het gaat daarbij om zoveel aandelen als voldoende worden geacht om voor de overnemer een meerderheid in de vergadering van houders van gewone aandelen te vermijden. Na uitgifte van de preferente beschermingsaandelen is het daarom niet meer mogelijk om met meerderheid van stemmen in de algemene vergadering de rechten uit te oefenen die anders aan dit orgaan zouden toekomen. De afschrikkende werking van deze dreiging zou voldoende moeten zijn om vijandige overnemers buiten de deur te houden. De preferente beschermingsaandelen geven recht op een beperkt dividend15 en geven geen recht op de winst boven die aanspraak en op het liquidatiesaldo, althans op een bedrag hoger dan het op de aandelen gestorte bedrag. Vanwege deze beperkte aanspraken kunnen de aandelen

2292


worden uitgegeven tegen – slechts – de nominale waarde zonder financiële verwatering van de overige aandeelhouders te veroorzaken. Voorts kan gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid16 om van het nominale bedrag slechts een kwart vol te storten.17 …de ontbrekende schakel in de redenering De rechtvaardiging van de emissie van preferente aandelen wordt uitsluitend gevonden in de genoemde financiële overwegingen. De emissie heeft echter niets van doen met die financiële overwegingen en vindt haar grondslag uitsluitend in zeggenschapsoverwegingen. Die leiden ertoe dat met de emissie van een preferent aandeel bereikt kan worden dat de verkrijger per aandeel één stem verkrijgt op grond van artikel 2:118 BW tegen betaling van een fractie van het bedrag dat voor diezelfde stem door een vijandige overnemer opgebracht moet worden. …niet realistische financiering In de praktijk financiert de stichting het verkrijgen van de aandelen door een banklening.18 De stichting beschikt niet over enige activa die als zekerheid voor de terugbetaling van de lening kunnen dienen, behoudens de aandelen zelf die zeker vanwege de niet-overdraagbaarheid ervan nauwelijks zekerheidswaarde kunnen hebben. Het gaat dus om het verstrekken van een feitelijk niet-gesecureerde lening waarbij de bank bereid blijkt tot verstrekking vanwege de relatie die in de regel zal bestaan tussen bank en vennootschap. Die relatie moet impliceren dat de bank terzake van het debiteurenrisico van de stichting op de vennootschap vertrouwt. Dit is een situatie die dicht in de buurt komt van het financieringsverbod van artikel 2:98c BW. De vennootschap geeft aan de financierende bank zekerheid, en wel in de zin van bij de bank opgewekt vertrouwen dat de lening zal worden terugbetaald. Het kan zijn dat de zekerheid niet geschiedt op de wijze die artikel 2:98c BW verbiedt, maar de lening van de bank aan de vennootschap kan niet kwalificeren als een transactie die op zakelijke voorwaarden is aangegaan, terwijl deze wel leidt tot nadeel van de gewone aandeelhouders aan wie controle wordt ontnomen, maar die geen premie voor de overdracht van zeggenschap ontvangen. Men zou kunnen stellen dat door de onwaarschijnlijkheid van tekortschieten door de stichting in de nakoming van de verplichtingen jegens de bank en het feit dat met name de bank ‘met open ogen’ het financieringsarrangement is aangegaan, de geldigheid van de transactie niet ter discussie kan worden gesteld. Wat er van deze argumenten ook moge zijn, de kern van het betoog over de houdbaarheid van preferente beschermingsaandelen is niet de afzonderlijke geldigheid van de financieringstransactie (in combinatie met de overige hiervoor genoemde

aspecten), maar het geheel van kenmerken van de beschermingsmaatregel op de kunstmatigheid waarvan aandeelhouders zich kunnen beroepen bij het maken van aanspraak op het uitgangspunt dat zeggenschap principieel in proportionele overeenstemming dient te zijn met de kapitaalverschaffing. …miskend risicoprofiel Het verstrekken van de lening en de mogelijkheid tot het storten van slechts een kwart van het nominaal bedrag wordt wel aangemerkt als een risicoloze transactie, omdat de preferente beschermingsaandelen slechts gedurende een beperkte periode uitstaan en aan het eind van die periode worden ingetrokken. Deze overwegingen zouden rechtvaardigen dat de bank de niet-gesecureerde lening verstrekt en dat de bestuurders van de stichting die de aandelen neemt aanvaarden dat zij niet aan de eventuele plicht tot volstorting kunnen voldoen. Die opvatting lijkt onjuist omdat nimmer zeker is dat de vennootschap verschoond zal blijven van de continuïteit bedreigende voorvallen gedurende de periode dat de preferente beschermingsaandelen uitstaan. Indien een dergelijke calamiteit zich mocht voordoen en het faillissement van de vennootschap zou veroorzaken, zal de curator de stichting op

Wat als ‘vijandig’ en ‘ongewenst’ moet worden aangemerkt rechtvaardigt voortgezette studie en discussie grond van artikel 2:80.1 jo 84 BW aanspreken tot volstorting van het nog niet gestorte deel en zal de bank de stichting aanspreken tot terugbetaling van de lening. Aan die verplichtingen kan niet worden voldaan, hetgeen leidt tot de dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van het feit dat de bestuurders van de stichting de preferente beschermingsaandelen door de stichting heb-

ben doen nemen en het financieringsarrangement doen aangaan in de wetenschap dat de stichting niet aan de plicht tot volstorting en terugbetaling kon voldoen.19 Dit samenstel van feiten en juridische omstandigheden kan leiden tot twijfel aangaande de geldigheid van de emissie van preferente aandelen.20 Gesteld kan worden dat een emissie van aandelen onder de geschetste omstandigheden en voorwaarden geen reële emissie oplevert en gezien moet worden als een schijnhandeling, welke vergelijkbaar is met de nietige schijnhandeling beschreven in het – oude – HVA vs. Westertoren I-arrest.21 Een ander aspect dat de geldigheid van de beschermingsmaatregel bedreigt en dat gelegen is in de genoemde omstandigheden dat de leningovereenkomst met de bank geschiedt op niet-zakelijke voorwaarden en in strijd met de geest van artikel 2:98c BW, betreft de vraag of de aan de transacties ten grondslag liggende overeenkomsten geoorloofde oorzaken bevatten. Wanneer het tegendeel aannemelijk gemaakt kan worden, en daarvoor lijken mij gronden te bestaan, kunnen deze overeenkomsten met een beroep op artikel 3:40 BW als nietig worden aangemerkt.22

Conclusie De discussie rond beschermingsconstructies leeft weer op bij vennootschappen die naar de beurs gebracht worden, maar ook gezien het lot dat genoteerde ondernemingen ondergingen mede als gevolg van het ontbreken van effectieve bescherming. De door beursfondsen in het algemeen gewenste bescherming betreft niet alleen verweer tegen vijandige overnames maar ook tegen ongewenst aandeelhoudersactivisme. Wat overigens als ‘vijandig’ en ‘ongewenst’ moet worden aangemerkt, rechtvaardigt voortgezette studie en discussie, niet alleen op juridisch niveau maar ook op financieel, politiek en economisch niveau. In het kader van dit artikel wordt volstaan met de verwijzing naar de teloorgang van ABN AMRO en de daaraan voorafgaande perikelen rond andere fondsen zoals PCM, VNU en Stork. Bescherming in de toekomst door preferente aandelen Waar in het laatste decennium van de vorige eeuw en de eerste jaren van deze eeuw nog sprake was van een tendens ‘tegen’ bescherming, is met name sedert het optreden van activistische aandeelhouders bij onder meer PCM, Stork en ABN AMRO een zekere kentering waarneembaar. Tijdens de overnamestrijd rond KPN werd in

14. In de volgende paragrafen tot aan de

16. Zie art. 2:80 jo. 82.3 BW.

het obligo opvraagt bij de stichting. Zie ook

Kluwer 1991, p. 157 e.v.

conclusie is sprake van ‘zelf plagiaat’ in die

17. De hieraan verbonden risico’s zijn al

de reactie van P.J. Dortmond, TVVS 1991,

21. Hof Amsterdam 30 maart 1973,

zin dat zij een verkorte en enigszins aange-

geruime periode een onderwerp van debat.

p. 261-262.

NJ 1975/7; zie ook W.J. Slagter TVVS

paste weergave zijn van hoofdstuk 5 van

Zie onder meer W.J. Slagter, ‘De financie-

18. De bank verklaart zich bereid het te

1974, p. 289.

‘Bescherming tegen niet geïnviteerde over-

ring van een stichting continuïteit als houd-

storten aandelenkapitaal aan de stichting te

22. Zie J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen

names en ongewenst aandeelhoudersacti-

ster van beschermingsprefs’, TVVS 1991, p.

lenen, waarbij geldt dat het door de stich-

van contractenrecht (diss. Leiden 1979),

visme: een politiek correcte en bedrijfsma-

182-184, naar aanleiding van de discussie

ting te ontvangen dividend gelijk is aan de

Deventer: Kluwer 1979, p. 73-78, en ook:

tig effectieve benadering’, Zutphen:

tussen Schwarz en Van Schilfgaarde

rente die de stichting aan de bank dient te

R.M. Wibier, ‘Covered Bond Programmes,

Uitgeverij Paris 2008; in verkorte vorm

gevoerd in het FD over de vraag of bestuur-

vergoeden.

De titel van overdracht, artikel 3:84 lid 3

uitgesproken als oratie in Maastricht.

ders van de stichting in persoon aansprake-

19. HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286,

BW en het causa-vereiste bij overeenkom-

15. (…) dat gekoppeld is aan de rente ver-

lijk kunnen zijn voor de storting van het

(Beklamel).

sten’, NJB 2008/116, afl. 3, p. 146.

schuldigd door de Stichting aan de bank die

obligo op de prefs wanneer deze niet zijn

20. B.T.M. Steins Bisschop, De beperkte

de transactie door middel van een lening

volgestort bij plaatsing en vervolgens de

houdbaarheid van beschermingsmaatrege-

financiert.

vennootschap failleert waarbij de curator

len bij beursvennootschappen, Deventer:


2293

Wetenschap

de juridische literatuur noch in de media in het algemeen veel oppositie vernomen tegen de emissie van de preferente beschermingsaandelen of tegen het optreden van de Stichting. Het is daarbij opmerkelijk dat de voorzitter van het Stichtingsbestuur ook publicitair actief was ter verantwoording van de opgeworpen bescherming; de door de Stichting verworven doorslaggevende rol in het overnameproces leek vrij algemeen aanvaard te worden. Bescherming in de toekomst door certificering Het toegenomen gebruik van preferente beschermingsaandelen gaat gepaard met het uit de gratie raken van certificering als permanente beschermingsmaatregel. Principe IV.2 van de Nederlandse Corporate Governance Code bepaalt apodictisch: ‘Certificering van aandelen wordt niet gebruikt als beschermingsmaatregel.’ Naar mijn mening is dit principe niet in overeenstemming met de wettelijke regeling van artikel 2:118a, waarin juist wordt bepaald dat certificering onder omstandigheden wél als beschermingsmaatregel kan worden gehanteerd. Onlangs is in het Cryo-Save arrest uitgemaakt dat de regeling van de Code ten aanzien van de responstijd voorrang krijgt boven het wettelijke recht van aandeelhouders om op kortere termijn het agenderingsrecht uit

In het algemeen moet worden uitgegaan van de onhoudbaarheid van certificering als beschermingsmaatregel te oefenen.23 Aan de bepaling van soft law uit de Code werd dus voorrang verleend boven de bepaling van hard law.24 De Hoge Raad oordeelde onder meer dat de redelijkheid en billijkheid, bij het gebruik van de aandeelhoudersbevoegdheid, in deze specifieke casus, meebrachten dat de bepaling van de Code in acht genomen moest worden bij het uitoefenen van de wettelijke bevoegdheid. Naar mijn oordeel kan de wettelijke regeling van artikel 2:118a BW niet op vergelijkbare of andere gronden voorrang nemen boven principe IV.2 van de Code. De wetgever staat ondernemingen toe om zich te beschermen in specifiek in de wet omschreven gevallen, namelijk wanneer uitoefening van stemrecht door de certificaathouder die gebruik maakt van de volmacht ‘wezenlijk in strijd met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming’ zou zijn. De Code zou een dergelijke bescherming niet mogen blokkeren. Niettemin lijkt mij dat in het algemeen uitgegaan moet worden van de onhoudbaarheid van certificering als beschermingsmaatregel wegens de permanente ontneming van zeggenschapsrechten aan de kapitaalverschaffer en de overige in het verleden ingebrachte bezwaren tegen certificering, in combinatie met de waargenomen tendens om daarvan steeds minder gebruik te maken.

2294


Bewijst de KPN-casus toch de effectiviteit van preferente aandelen? Naar mijn mening is het kennelijke vertrouwen in de effectiviteit van preferente beschermingsaandelen als beschermingsconstructie niet gerechtvaardigd. Het feit dat KPN toch met succes de toenadering van América Móvil heeft weten tegen te houden, mede door het hanteren van deze bescherming, toont de juridische kracht ervan niet overtuigend aan. Er is geen ‘eindspel’ geweest waarbij América Móvil daadwerkelijk het aangekondigde bod heeft uitgebracht en vervolgens in juridische procedures de uitoefening van het stemrecht door de Stichting heeft bestreden. Zoals hierboven aangegeven, is het denkbaar dat América Móvil heeft overwogen dat de ‘vijandige’ route bedrijfseconomisch en strategisch geen goede entree zou vormen op de Europese markt, waarin zij voornemens was om door middel van overname van KPN de eerste stappen te zetten. Ook is denkbaar dat América Móvil de juridische houdbaarheid van de opgeworpen bescherming vreesde en op die grond heeft afgezien van het uitbrengen van het aangekondigde openbare bod. In beide gevallen, en overigens ook meer in het algemeen, lijkt het mij noodzakelijk dat de ingebrachte bezwaren tegen de geldigheid en houdbaarheid van preferente aandelen als beschermingsmaatregel nader worden overwogen. Het door América Móvil aangekondigde bod is door de AFM goedgekeurd en voldoet ook overigens aan redelijk te stellen voorwaarden. De Stichting was van mening dat América Móvil, daarenboven, diende toe te treden tot een overeenkomst met de vennootschap alvorens een bod uit te brengen. Deze voorwaarde is niet gebaseerd op enige wettelijke of andere regeling van het biedproces. Het niet tot stand komen van die overeenkomst vormt op zich geen rechtvaardiging voor het inzetten van de beschermingsmaatregel. Er werden geen wezenlijke bedrijfskundige bezwaren ingebracht tegen het voornemen tot samengaan van beide ondernemingen. Argumenten ontleend aan nationale veiligheid en vergelijkbare gronden ontleend aan overheidsverantwoordelijkheid moeten vanwege het privatiseringstraject als verdampt worden beschouwd. Dit brengt met zich mee dat het vertrouwen in de beschermingskracht van preferente aandelen gebaseerd diende te worden op juridische argumenten, welke naar mijn oordeel op zijn minst twijfelachtig zijn. Een ander bezwaar tegen deze beschermingsmaatregel is het volgende. Wanneer geen sprake is van een aankondiging van een openbaar bod, maar wel van ongewenst aandeelhoudersactivisme, waarvan in het afgelopen decennium regelmatig sprake was, kan deze beschermingsmaatregel niet ingezet worden. De uitzondering op de verplichting van artikel 5:70 Wft een openbaar bod uit te brengen wanneer een belang van 30% is bereikt, geldt immers alleen bij aankondiging van een bod maar is niet beschikbaar in het geval van dergelijk aandeelhoudersactivisme. De KPNcasus vormt daarmee geen bevestiging van de kracht van preferente beschermingsaandelen.

Overwegingen bij beursgang ABN AMRO In een interessant artikel door Oostwouder en Schenk wordt als opinie van het bestuur van ABN AMRO weergegeven dat preferente beschermingsaandelen voldoende

veilig zijn en dit het liefst in combinatie met een permanente minderheidspositie van de Staat als aandeelhouder.25 Toegegeven kan worden dat een ‘permanente minderheidspositie’ een voor een overnemer onaantrekkelijke zaak is en dat daarmee het vrije spel van de markt, en dus ook van de overnamemarkt, wordt beperkt. Ook gezien de hiervoor beschreven ervaringen met privatiseringen van staatsbedrijven moet betwijfeld worden of statelijke doeleinden door aandeelhouderschap nagestreefd zouden moeten worden. Gezien de ervaringen in 2007 en de analyses die naar aanleiding daarvan hebben plaatsgevonden ligt het meer voor de hand de taken en verantwoordelijkheden van de Staat in het kader van financiële stabiliteit te reguleren in specifiek daarop toegesneden wettelijke en andere maatregelen. Op juridische gronden lijkt mij de conclusie gerechtvaardigd dat preferente beschermingsaandelen geen effectieve wal opwerpen tegen vijandige overnames en ongewenste aandeelhoudersactivisme. Op economische gronden lijkt het mij onwenselijk dat de Staat de stabiliteit van het financieel stelsel zou willen nastreven door middel van moeilijk te definiëren zeggenschap als minderheidsaandeelhouder in een systeembank. Ook de door Oostwouder en Schenk gesuggereerde alternatieve bescherming door middel van certificering stuit op bezwaren. Niet voorbij gegaan kan worden aan de feitelijke en juridische ontwikkelingen die de populariteit van certificering als beschermingsmaatregel in ernstige mate hebben doen afnemen. Ook Oostwouder en Schenk wijzen op een mogelijke zwakte van certificering door de retorische vraag te stellen: ‘wie wil investeren in certificaten zonder wezenlijke zeggenschap?’26 Met het privatiseren van ABN AMRO is het oogmerk van de Staat om de zeer aanzienlijke investeringen in de nationalisatie van het Nederlandse deel van het Fortis concern en in de nadien verstrekte financiële ondersteuning van de bank te gelde te maken. Op veel gronden, waaronder concurrentie-overwegingen, ligt deze doelstelling ook voor de hand en zou de Staat zich niet als een bankier moeten gedragen. Ook de geschiedenis van KPN leert dat privatisering het overdragen van de onderneming aan het marktmechanisme impliceert, hetgeen zal moeten leiden tot de volledige terugtrekking door de Staat als aandeelhouder. Zoals ook hierboven ten aanzien van preferente aandelen gesteld, is het onwenselijk dat de behartiging van staatsbelangen en de uitoefening van de publieke taak van de overheid door middel van aandeelhouderschap plaatsvindt. Zo was het argument ontleend aan veiligheidsoverwegingen van de nationale infrastructuur van KPN niet overtuigend. Wanneer de staat directe of indirecte zeggenschap wil borgen, lijkt mij certificering geen geëigend middel. Een beroep op artikel 2:118a.3 BW, op grond waarvan de zeggenschap van de kapitaalverschaffer kan worden geblokkeerd, zal niet snel gedaan zal kunnen worden. In geval van een dreigende overname die zou leiden tot spanning op de stabiliteit van het financiële systeem, over de stabiliteit waarvan de staat heeft te

waken, ligt het niet voor de hand een beroep te doen op wettelijke bepalingen die gericht zijn op de verhouding tussen onderneming en belegger. De staat beschikt over andere middelen om die stabiliteit te bewaken, althans die middelen zouden behoren te bestaan of in het leven geroepen moeten worden. De discussie hierover is thans nog gaande mede naar aanleiding van de analyse van de rol van het Ministerie van Financiën en De Nederlandsche Bank in 2007 ten tijde van de overname van ABN AMRO door het consortium.27

Betwijfeld moet worden of statelijke doeleinden door aandeelhouderschap nagestreefd zouden moeten worden Naar mijn mening is het op de hiervoor genoemde gronden niet verantwoord te vertrouwen op de beschermingskracht van preferente beschermingsaandelen en certificering. Toch lijkt het mij de plicht van het bestuur van een kapitaalvennootschap te voorzien in bescherming tegen (financiële) partijen die voor een dubbeltje op de eerste rang wensen plaats te nemen, korte termijn opportunistische belangen nastreven of op andere wijze naar het oordeel van het bestuur inbreuk dreigen te maken op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Een oplossing kan liggen in het toepassen van embedded defences. Bij dergelijke maatregelen gaat het niet om vennootschapsrechtelijke instrumenten, zoals de Nederlandse beschermingsmaatregelen, maar om andersoortige maatregelen die zijn ‘ingebouwd’ in andere arrangementen, en daardoor niet primair kenbaar zijn als beschermingsmaatregelen. Een veel voorkomende vorm bestaat uit contractuele arrangementen waarvan gesteld kan worden dat deze enerzijds in het belang van de vennootschap worden getroffen, maar anderzijds (ook) het effect kunnen hebben dat zij niet-geïnviteerde overnemers of activistische aandeelhouders afschrikken. Voorbeelden daarvan zijn te vinden in de praktijk in de VS.28 Met enige vindingrijkheid zouden besturen van Nederlandse vennootschappen vergelijkbare contractuele regelingen kunnen treffen die naast het realiseren van commerciële doelstellingen ook een vijandige overname of ongewenst aandeelhoudersactivisme bemoeilijken of zelfs afschrikken. Het gaat hier niet om aan de Amerikaanse praktijk vennootschapsrechtelijke of andere ontleende

23. Hof Amsterdam 6 september 2013, nr.

teiten van een duurzaam en effici-

27. Kamerstukken II 2011/12, 31980, 61,

UAL Corporation. Het tweede voorbeeld

200.131.526/01 OK, (Cryo-Save).

ent model voor de ‘governance’ van ABN

Parlementaire Enquête Financieel Stelsel.

betreft de zaak Oracle vs. Peoplesoft.

24. Art. 2:114a BW.

AMRO’, NJB 2014/198, afl. 4, p. 254.

28. Het eerste voorbeeld betreft de zaak Air

25. W.Oostwouder en H.Schenk, ‘Modali-

26. Oostwouder en Schenk, t.a.p.

Line Pilots Association, International vs.


2295

Wetenschap

beschermingsconstructies29 maar om regelingen die in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming kunnen worden geacht te zijn.30 Dat belang wordt omschreven, niet in vennootschapsrechtelijke termen maar als dienstig aan de commerciële doelstellingen van de onderneming. Een voorbeeld is een loyaliteitsclausule in een overeenkomst tot het leveren van diensten met de bepaling dat een boete verschuldigd is indien de controle over de dienstverlener of het karakter van diens onderneming wijzigt. Het aanbieden van een dergelijk beding is aantrekkelijk voor de afnemer van de diensten en plaatst de onderneming in concurrentieel voordeel. Een ander voorbeeld kan gevonden worden in distributieovereenkomsten, waarin wordt bepaald dat de distributeur deelt in de onderzoeks- en ontwikkelingskosten van producten maar bij discontinuering van de ontwikkeling aanspraak kan maken op contante betaling van de winstdeling die bij continuering van de ontwikkeling anders zou zijn uitbetaald. Ook door boetes te stellen op inbreuk op bepaalde garanties aangaande exclusiviteit, vertrouwelijkheid

en het niet direct of indirect beschikbaar komen van bepaalde bedrijfsgegevens aan derden kan vergelijkbare effecten opleveren. Tot slot noem ik als voorbeeld most favored nation clausules31 of algemene change of control bepalingen,32 met boeteclausules. Deze voorbeelden hebben gemeen dat zij in het commerciële belang van de onderneming geacht kunnen worden te zijn maar ook afschrikwekkende werking hebben wanneer een overname of ingrijpen door een activistische aandeelhouder met een kortetermijnbelang dreigt. Tegen de achtergrond van de exclusiviteit van het bestuur om het beleid van de vennootschap te bepalen in combinatie met de marginale toetsing van het bestuurshandelen, zal de geldigheid van deze contractuele regelingen niet snel aangetast kunnen worden. Zelfs zou gesteld kunnen worden dat onder de huidige omstandigheden waarin de kracht van klassieke bescherming betwijfeld moet worden, het aangaan van dergelijke regelingen, althans het overwegen om die regelingen aan te gaan, behoort tot de behoorlijke uitoefening van de bestuurstaak.

29. Vaak aangeduid met de veelzeggende

30. De navolgende voorbeelden zijn ook

altijd tegen de beste voorwaarden in te

arrangement ontmoedigend effect hebben.

termen als golden parachutes, poison pills,

beschreven in de in noot 22 genoemde

kopen. Dit arrangement verstevigt de com-

32. Waarbij bijv. een lening opeisbaar wordt

shark repellants of andere vergelijkbare

oratie.

merciële relatie met deze klant, maar wan-

bij wijzigingen in het aandeelhouderschap.

termen, of wat in de Nederlandse context

31. Waarbij de onderneming zich bijv. ver-

neer deze een concurrent is van de poten-

wordt aangeduid als Pandora-constructie.

bindt een bepaalde klant het recht te geven

tiele overnemer, zal dit contractuele

2296


Wetenschap

1725

Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel Joost Nan en Lodewijk Rogier1

De Hoge Raad heeft een opmerkelijk arrest gewezen over het niet opvolgen van een verwijderingsbevel dat de politie namens de burgemeester van Amsterdam had gegeven. Het oordeel van de Hoge Raad roept een aantal vragen op van zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke aard. Was de rechtmatigheid van het gegeven bevel in het licht van het legaliteitsbeginsel in casu wel voorzienbaar? Treedt de Hoge Raad hier niet te veel op het terrein van de feitenrechter? Wordt door de constructie van de Hoge Raad hier niet simpelweg het mandaatverbod omzeild? En kan een bevel van de burgemeester worden gezien als wettelijk voorschrift in materiële zin? Die vragen worden in dit artikel besproken. Geconcludeerd wordt dat de Hoge Raad onduidelijkheden laat bestaan over deze materie waarna enkele aanbevelingen worden gedaan ter vereenvoudiging.

Inleiding Op 10 december 2013 wees de Hoge Raad een opmerkelijk arrest2 over het niet opvolgen van een verwijderingsbevel dat de politie namens de burgemeester van Amsterdam had gegeven. Het bevel leek louter gebaseerd op artikel 2.9 van de Amsterdamse APV. De burgemeester had op 31 oktober 2008 besloten dat de chef en diens als zodanig aangewezen plaatsvervanger van het eerste en derde district van het politiekorps Amsterdam-Amstelland namens hem in mandaat kon beslissen om ‘in geval van een overtreding dan wel een gedraging als genoemd in artikel 2.9 eerste lid APV, een bevel te geven zich uit een overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden.’ In dat Mandaatbesluit was ondermandaat toegestaan aan lagere politiefunctionarissen conform een instructiebrief van gelijke datum. Degene die in dit geval van de politie het bevel had gekregen maar daaraan geen gehoor had gegeven, werd vervolgd ter zake van het misdrijf van artikel 184 Sr: het opzettelijk niet voldoen aan een krachtens wettelijk voorschrift gegeven ambtelijk bevel. Aan de verdachte was ten laste gelegd dat: ‘hij op 31 januari 2011 te 05.20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambte-

naar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (10 maart 2009).’ Het Gerechtshof Amsterdam had de betrokkene vrijgesproken omdat de APV niet uitdrukkelijk inhield dat de burgemeester gerechtigd was tot het geven van een bevel als hier aan de orde, zodat het bevel niet ‘krachtens wettelijk voorschrift gedaan’ was.3 Dat was geheel in lijn

Auteurs

commentaar bij het schrijven van deze

1. Mr. dr. J.S. Nan is universitair docent

bijdrage.

straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en tevens (cassatie)advocaat

Noten

te Dordrecht. Prof. mr. L.J.J. Rogier is hoog-

2. HR 10 december 2013,

leraar staats- en bestuursrecht aan diezelfde

ECLI:NL:HR:2013:1742, NJB 2014/99, afl.

universiteit. Hij heeft het Openbaar Minis-

2 p. 122 . Gst. 2014/36, m.nt. H.Ph.J.A.M.

terie geadviseerd ter voorbereiding van het

Hennekes, NbSr Geannoteerd 2014/36,

beroep in cassatie van het in noot 2

m.nt. B.W.A. Jue-Volker & J.S. Nan.

genoemde arrest. Schrijvers danken prof.

3. Hof Amsterdam,

mr. P.A.M. Mevis voor zijn waardevolle

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1517.


2297

Wetenschap

met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad.4 Toch casseerde de Hoge Raad het arrest van het hof omdat het bevel naar zijn oordeel weliswaar niet kon worden gebaseerd op de bevoegdheid van de burgemeester als bedoeld in de APV, maar wel op diens bevoegdheid op grond van artikel 172 lid 3 Gemw. Die bepaling geeft de burgemeester de bevoegdheid om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de noodzakelijke bevelen te geven voor de handhaving van de openbare orde. Gelet op de inhoud van het Mandaatbesluit en de instructiebrief was het bevel volgens de Hoge Raad, anders dan het hof meende, door de burgemeester ‘kennelijk’ gegeven voor de in artikel 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen, waarbij de politieambtenaar in de uitvoering betrokken was.

Wordt het mandaatverbod van artikel 177 lid 2 Gemeentewet door de constructie van de Hoge Raad niet simpelweg omzeild? Voor de leesbaarheid citeren wij hier de kernoverweging van het arrest (r.o. 2.6): ‘Met juistheid heeft het Hof vastgesteld dat voornoemde bepaling van de APV niet uitdrukkelijk inhoudt dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel als waarvan te dezen sprake is. Ingevolge art. 172, derde lid, Gemeentewet is de burgemeester evenwel bevoegd aan personen bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Een zodanig bevel is aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin. De burgemeester kan bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden de politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moeten nemen. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen kennelijk de hem in art. 172, derde lid, Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een in overeenstemming met het Mandaatbesluit door een politieambtenaar namens de burgemeester gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr.’ Het oordeel van de Hoge Raad roept een aantal vragen van zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke aard op. Was de rechtmatigheid van het gegeven bevel in het licht van het legaliteitsbeginsel wel voorzienbaar? Treedt de Hoge Raad hier als cassatierechter niet te veel op het terrein van de feitenrechter aangaande de beoordeling

2298


van de feiten? Wordt het mandaatverbod van artikel 177 lid 2 Gemeentewet door de constructie van de Hoge Raad niet simpelweg omzeild? Kan een bevel van de burgemeester op grond van artikel 172 lid 3 Gemw worden gezien als wettelijke voorschrift in materiële zin? Wij gaan hieronder op die vragen in. Daartoe leggen wij eerst het systeem van de strafrechtelijke handhaving van verwijderingsbevelen als de onderhavige uit. Vervolgens bespreken wij de door de Hoge Raad toegepaste conversie aangaande de grondslag van het bevel en aangaande degene die het bevel zou hebben gegeven en de voorzienbaarheid daarvan, alsmede de verregaande mate waarin de Hoge Raad in de beoordeling van de feiten treedt. Daarna komen de bevoegdheid van de burgemeester om verwijderingsbevelen te geven en de (on)mogelijkheid om die bevoegdheid te mandateren aan de orde, alsmede het uitvoeren van de bevoegdheid. Wij staan aansluitend stil bij de vraag of het gegeven bevel kan worden opgevat als een wettelijke voorschrift in materiële zin, zoals de Hoge Raad meent. In het slot van dit stuk concluderen wij kortweg dat de Hoge Raad onduidelijkheden laat bestaan over deze materie en doen wij enkele aanbevelingen ter vereenvoudiging.

De strafrechtelijke handhaving van gemeentelijke verwijderingsbevelen; een meersporenbeleid Een verwijderingsbevel kan op basis van verschillende wettelijke grondslagen worden gegeven en gehandhaafd. Wij spitsen ons betoog toe op een bevel als het onderhavige, dat dus afkomstig is van de burgemeester. Diens verwijderingsbevel kan zijn grondslag vinden in een specifieke bepaling in de APV of in artikel 172 lid 3 Gemw.5 Zo’n bevel kan vervolgens op drie manieren strafrechtelijk gehandhaafd worden. Zo kan in de APV de verplichting worden gecreëerd voor de burger om aan een verwijderingsbevel van de burgemeester te voldoen. De niet-naleving van zo’n bevel wordt doorgaans gesanctioneerd in de APV zelf en dit betreft een overtreding (1.). Houdt de APV (tevens) uitdrukkelijk in dat de burgemeester tot het geven van een bevel bevoegd is, dan kan de naleving ook gehandhaafd worden op grond van het misdrijf van artikel 184 Sr (2.).6 Het Openbaar Ministerie lijkt dan te kunnen kiezen tussen 1. en 2. aangaande de vraag voor welk strafbaar feit de vervolging wordt ingezet.7 Ten slotte kan een verwijderingsbevel worden gegeven op grond van de ‘lichte’ bevelsbevoegdheid van de burgemeester ex artikel 172 lid 3 Gemw,8 voor zover de APV dit niet al regelt (3.).Wie geen gehoor geeft aan zo’n bevel valt eveneens onder het bereik van artikel 184 Sr. De Hoge Raad wijkt in het hier besproken arrest ons inziens niet af van zijn arrest van 11 maart 2008 waarin hij oordeelde dat ‘zo in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester in het geval van verstoring van de openbare orde aan de betrokkene een zogenoemde verblijfsontzegging kan opleggen, deze regeling dient te worden toegepast en artikel 172, derde lid, Gemw dan niet (ook) een grondslag biedt voor het opleggen van een gebiedsontzegging ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV het oog heeft.’9 De redactie van artikel 2.9. APV bood ten tijde van de onderhavige casus naar het oordeel van de Hoge Raad,

Handhaving in Amsterdam, augustus 2014 © Thomas Schlijper / Hollandse Hoogte

zoals gezegd, onvoldoende grondslag om daarop de bevoegdheid tot het geven van bevelen als bedoeld in artikel 184 Sr te baseren. Artikel 172 lid 3 Gemw kon die grondslag in casu (daarom dus) wel bieden en die bepaling voorzag, in plaats van de APV, alsnog in de mogelijkheid tot handhaving via artikel 184 Sr, zo zal de Hoge Raad hebben geredeneerd. Deze zogeheten ‘of/of-jurisprudentie’ is door de Hoge Raad in het onderhavige arrest niet doorbroken en in zoverre is er ook niets nieuws onder de zon.

Conversie naar artikel 172 lid 3 Gemeentewet en de betekenis van artikel 177 Gemeentewet Wel nieuw en opvallend is het volgende. De Hoge Raad

oordeelt, zoals mocht worden verwacht, dat het hof met juistheid had vastgesteld dat de toenmalige Amsterdamse APV-bepaling niet inhield dat de burgemeester gerechtigd was om het verwijderingsbevel te geven. De verrichtingen van de burgemeester en de opsporingsambtenaar worden door de Hoge Raad evenwel geconverteerd, van een gemankeerd door de burgemeester aan de opsporingsambtenaar gemandateerd bevel op basis van (artikel 2.9 van) de APV, naar een ‘gaaf’ bevel van de burgemeester dat op grond van artikel 172 lid 3 Gemw wel ‘krachtens wettelijk voorschrift’ is en mocht worden gedaan. Bij dat laatste bevel was de opsporingsambtenaar ‘slechts’ betrokken in het kader van de uitvoering daarvan. Zowel de instantie die het bevel had uitgevaardigd, als de wettelijke grond-

4. HR 24 januari 2012, NJ 2013/49 m.nt.

5. Ook de art. 172a en 172b Gemw (de

Mevis, HR 9 oktober 2012, NJ 2013/53,

(Machielse).

Mevis, AB 2012/112, m.nt. Brouwer en

zgn. ‘Voetbalwet’) kunnen de grondslag

m.nt. P.A.M. Mevis, HR 11 december 2012,

8. De bevoegdheid ex artikel 172 lid 3

Schilder, HR 24 maart 2012, NJ 2013/50,

vormen voor een verwijderingsbevel. Maar

ECLI:NL:HR:2012:BY4827 en HR 17 sep-

Gemw wordt ‘licht’ genoemd in tegenstel-

HR 15 mei 2012,

dat is hier niet aan de orde.

tember 2013, NJB 2013/2135, afl. p. , NbSr

ling tot de bevelsbevoegdheid ex art. 175

ECLI:NL:HR:2012:BW5164, NJB

6. Zie immers in het algemeen HR 29 janu-

2013/314. Zie ook P.A.M. Mevis & R.J.

Gemw, de noodbevelsbevoegdheid, die

2012/1328 en HR 11 december 2012,

ari 2008, NJ 208/206, m.nt. P.A.M. Mevis

Verbeek, ‘Strafbaarheid ter zake van het

bedoeld is voor gevallen van oproerige

ECLI:NL:HR:2012:BY4827. Zie verder het

en vergelijk meer in het bijzonder HR 15

niet opvolgen van ambtelijk bevel vraagt

beweging, andere ernstige wanordelijkhe-

commentaar bij art. 184 Sr, Lindenberg,

mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5164, NbSr

meer aandacht voor strafrechtelijke

den, enz.

Tekst & Commentaar Openbare Orde en

2012/245, HR 24 januari 2012, NJ

bestanddelen van artikel 184 Sr’, DD

Veiligheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 529-

2013/49, m.nt. P.A.M. Mevis en HR 27

2010/33, par. 5.

536.

maart 2012, NJ 2013/50, m.nt. P.A.M.

7. Vergelijk NLR, aant. 12 bij art. 184


2299

Wetenschap

slag daarvan worden gewijzigd. Het hof had vastgesteld dat de politieagent het bevel had gegeven en de Hoge Raad maakt daar de burgemeester van. En het bevel is niet, zoals door het hof overwogen, gegeven op grond van de APV, maar volgens de Hoge Raad op grond van de Gemeentewet. De Hoge Raad gaat dus van politieagent naar burgemeester en van APV naar Gemeentewet. Uit materieel rechtsstatelijk oogpunt is dit bedenkelijk. Burgers moeten immers vooraf met voldoende zekerheid kunnen beoordelen of zij in een bepaald geval dienen te voldoen aan het bevel als bedoeld in artikel 184 Sr. Die verplichting moet uiteraard voldoende kenbaar en voorzienbaar zijn.10 In het onderhavige geval schort het daaraan, nu het bevel – ook naar de verdachte toe – door de politieagent krachtens mandaat gegeven was, gebaseerd was op artikel 2.9 APV, derhalve niet onder de vlag van artikel 184 Sr kon vallen en in zoverre geen verplichting voor de verdachte in het leven riep. Dat de verdachte die afweging naar alle waarschijnlijkheid niet zal hebben gemaakt (hij had aan de verbalisant te kennen gegeven er ‘schijt’ aan te hebben toen hem het voornemen tot het geven van een verwijderingsbevel werd medegedeeld), maakt dat niet anders (al is opzet van de verdachte op de rechtmatigheid van het bevel niet vereist). De bevelsbevoegdheid moet immers volstrekt rechtmatig zijn. En als van burgers enerzijds wordt verwacht dat zij de wet (of beter: het recht) kennen, mag anderzijds verlangd worden dat diezelfde wet en de bevoegdheidsgrondslag (mandaat) voldoende duidelijk zijn om daar het gedrag in een concreet geval op af te stemmen. Het lex certa-beginsel van artikel 1 Sr en artikel 7 EVRM schrijft dat immers voor, ook al kan het zijn dat die duidelijkheid omtrent een wettelijke regeling soms pas kan worden verkregen na bestudering van de rechtspraak of na het inwinnen van advies daarover.11 Die duidelijkheid, meer in het bijzonder aangaande de voorzienbaarheid van strafbaarheid op basis van artikel 184 Sr, ontbreekt in casu echter. Met de onderhavige conversie zoals door de Hoge Raad toegepast kon en hoefde de verdachte geen rekening (te) houden. Niet voorzienbaar was dat artikel 172 lid 3 Gemw hier als vangnet zou (kunnen) hebben gediend.

Cassatietechniek Naast voormeld probleem van materieel strafrechtelijke aard, is er ook een strafprocesrechtelijk aspect dat bespreking verdient alvorens wij aan de bestuursrechtelijke aspecten toekomen. Het hof heeft op meerdere plekken in zijn arrest aangegeven dat louter sprake was van toepassing van de bevoegdheid van artikel 2.9 APV en van mandatering aan de districtchef bij Mandaatbesluit en ondermandaat conform de instructiebrief. Het was volgens het Hof niet de burgemeester die het bevel zelf had gegeven (welk bevel dan door de politieagent slechts zou zijn uitgereikt): het is de politieagent geweest die het verwijderingsbevel in (onder)mandaat had gegeven. Het Hof had voorts opgemerkt dat het Mandaatbesluit blijkens de bewoording daarvan niet zag, en gelet op artikel 177 lid 2 Gemw ook niet kon zien, op de bevoegdheid van artikel 172 lid 2 Gemw, op welke bevoegdheid door de advocaat-generaal bij het hof een beroep werd gedaan.12 Dergelijke vaststellingen, die door de Hoge Raad zelf worden geciteerd, behoren tot het domein van de feitenrechter13 en zijn zozeer verweven met

2300


de feiten dat daarvan in cassatie uitgegaan moet worden.14 In het cassatiemiddel van het Openbaar Ministerie werd gewezen op de bevoegdheid van de burgemeester ex artikel 172 lid 3 Gemw en werd betoogd dat het handelen van de politieagent alleen op de uitvoering daarvan zag (waarbij door het Openbaar Ministerie naar onze mening gelet op de ‘of/of-jurisprudentie’ ten onrechte werd gezocht naar een koppeling met artikel 2.9 APV voor de grondslag van het bevel). Maar wat volgens het hof voor het lid 2 van artikel 172 Gemeentewet gold, geldt wat ons betreft natuurlijk ook

Waarom moest de boel nu overhoop voor één (incidentele) junk of vagebond?

voor lid 3. En de burgemeester heeft in de stukken aangaande de (onder)mandatering ook met geen woord gerept van zijn bevoegdheid op grond van (artikel 172 lid 3 van) de Gemeentewet. Niettemin haalt de Hoge Raad uit de door de feitenrechter vastgestelde gang van zaken en het wettelijke systeem het oordeel dat de burgemeester ‘kennelijk’ wel op een nauwkeurig omschreven wijze de bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemw had uitgeoefend en bij de uitvoering daarvan de politieagent had betrokken. Daarmee was dus volgens de Hoge Raad toch geen sprake van een mandaat dat door artikel 177 lid 2 Gemw expliciet verboden wordt als het gaat om de bevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemw. Het lijkt erop dat de Hoge Raad de ruimte voor die van het Hof afwijkende invulling creëert door, op zichzelf juist, in r.o. 2.5 te overwegen dat de op artikel 184 lid 1 Sr toegesneden tenlastelegging inhoudt ‘dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan het krachtens artikel 172 en/of artikel 177 van de Gemeentewet en/of artikel 2.9 APV door of namens de burgemeester van Amsterdam gegeven bevel om zich te verwijderen uit het in de tenlastelegging genoemde overlastgebied.’ Daarmee valt de door de Hoge Raad toegepaste constructie via artikel 172 lid 3 Gemw onder de tenlastelegging, maar op die constructie was toenmalig burgemeester Cohen vast niet zelf gekomen en deze is door het hof ook expliciet en op feitelijke gronden afgesneden. Het hof overwoog immers dat het Mandaatbesluit blijkens de bewoording daarvan niet zag op de bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 2 Gemw (en dat zal voor het lid 3 van die bepaling niet anders zijn geweest). Wij menen daarom dat de Hoge Raad zich hier veel te ver op het terrein van de feitenrechter heeft begeven door aan de door het hof vastgestelde feiten een tegenovergestelde toepassing te geven, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De vraag is hierbij ook waarom de Hoge Raad tot deze tour de force overgaat, mede gelet op de problemen van bestuursrechtelijke aard die hieronder nog aan de orde zullen komen. Het belang van deze ene (flut)zaak kan

het niet geweest zijn en de weeffout in artikel 2.9 APV is door de Amsterdamse wetgever inmiddels verholpen.15 Daar komt bij dat het systeem – hoewel complex – ook zonder deze omzetting sluitend is. In casu had de verdachte voor overtreding van de APV bij de kantonrechter vervolgd kunnen worden, of had hem die overtreding subsidiair ten laste kunnen worden gelegd. Overtreding van het toenmalige artikel 2.9 APV was namelijk zelfstandig strafbaar gesteld in artikel 6.1 APV, met een overeenkomstige strafdreiging. Bij een meer voor de hand liggende vervolging had de verdachte dus al in feitelijke aanleg niet straffeloos hoeven blijven. In het omgekeerde geval gaat de Hoge Raad mede daarom niet ambtshalve tot cassatie over, omdat de verdachte hoe dan ook strafbaar blijft en er steeds een gelijkwaardige strafdreiging bestaat.16 Was het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke systeem niet meer gebaat bij een strakke hantering van het bestaande stelsel, waarbij hetzij de APV, hetzij artikel 172 lid 3 Gemw kan worden toegepast zonder dat de laatst genoemde bepaling in gevallen als de onderhavige een gekunsteld vangnet vormt? Anders gezegd: waarom moest de boel nu overhoop voor één (incidentele) junk of vagebond?

Attributie bevelsbevoegdheid door de gemeenteraad aan de burgemeester Uit de in casu aangehaalde overweging van de Hoge Raad is niet af te leiden dat de gemeenteraad de burgemeester helemaal niet de bevoegdheid zou kunnen verlenen om op grond van een door de raad vastgestelde verordening een verwijderingsbevel te geven als waarvan hier sprake is. Dat alleen de burgemeester in de gemeentelijke verordening kan worden aangewezen als het gaat om bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde was al in 2005 door de Hoge Raad beslist.17 Ook toen was sprake van een bevel, te weten een verblijfsontzegging op grond van de APV. De Hoge Raad oordeelde dat met de feitelijke handhaving van de openbare orde ingevolge artikel 172 Gemw uitsluitend de burgemeester is belast. De bevoegdheid tot het geven van een dergelijk bevel kan door de gemeenteraad bij verordening niet aan een ander orgaan worden opgedragen dan aan de burgemeester. De gemeenteraad kan niet aan politieambtenaren een bevelsbevoegdheid of een andere bevoegdheid ter uitvoering van een gemeentelijke verordening attribueren. Het gesloten stelsel van bevoegdheidstoedeling in de Gemeentewet verzet zich daartegen.18 Veel

onduidelijkheid kan daarover dan ook niet bestaan. De gemeenteraad van Amsterdam had volgens de Hoge Raad de bevelsbevoegdheid in casu echter niet uitdrukkelijk genoeg als een als zodanig herkenbare bevelsbevoegdheid aan de burgemeester geattribueerd: er werd alleen gerept van een verplichting om zich uit het overlastgebied te verwijderen (en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden), na een daartoe strekkend bevel van de burgemeester. De Hoge Raad volgt daarmee zijn eerdere strenge jurisprudentie met betrekking tot de strafbaarheid ex artikel 184 Sr bij het niet opvolgen van bevelen.19 Maar daar is wel wat op af te dingen. Een impliciete attributie van bevoegdheden op de wijze als in artikel 2.9 APV Amsterdam is in het publiekrecht, waar eenzijdig wordt ingegrepen in de rechtspositie van burgers, en in het bijzonder in het bestuursrecht, niet ongebruikelijk. Zo bepaalt artikel 5 van de Huisvestingswet bijvoorbeeld dat het verboden is zonder vergunning van burgemeester en wethouders een woonruimte in gebruik te nemen voor bewoning. Daaruit is af te leiden dat aan het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid is verleend tot het verlenen van vergunningen voor dat doel. Toch houdt de Hoge Raad met betrekking tot het strafrecht vast aan de eis van een uitdrukkelijke bevoegdheidstoedeling.

Mandaat aan de politie Het voorgaande laat onverlet dat de burgemeester zijn bevelsbevoegdheid in beginsel kan mandateren aan een ander, waaronder aan politieambtenaren. Mandaat is volgens artikel 10:1 Awb de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet.20 Voor een bevelsbevoegdheid van de burgemeester die direct is gebaseerd op artikel 172 lid 3 Gemw sluit artikel 177 lid 2 Gemeentewet, zoals gezegd, mandaat echter uit.21 Voor een bevelsbevoegdheid krachtens een APV geldt dat niet. Dan is mandaat wel mogelijk. En dat was in de onderhavige casus ook het geval. De uitdrukkelijk in de APV aan de burgemeester geattribueerde bevoegdheid tot het geven van een verblijfsverbod kan in individuele gevallen derhalve namens hem krachtens mandaat en met inachtneming van diens instructies zelfstandig door de politie worden uitgeoefend.22 Nu de Hoge Raad in het onderhavige geval de uit-

9. HR 11 maart 2008,

hebben op de openbare orde, te beletten of

bevelen ….,’ enz.

Teunissen.

ECLI:NL:HR:2008:BB4096, NJ 2008/208

te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van

16. Zie immers HR 9 oktober 2012, NJ

18. Vergelijk VzAbRvS 18 mei 1993, AB

m.nt. P.A.M. Mevis, AB 2008/163 m.nt.

de onder zijn gezag staande politie.’

2013/53, m.nt. P.A.M. Mevis en HR 17

1994/333, m.nt. Zijlstra.

Brouwer en Schilder en Gst. 2008/103.

13. Zie immers A.J.A. van Dorst, Cassatie in

september 2013, NJB 2013/2135, afl. 36,

19. Zie voetnoot 5.

Anders Hennekes in zijn noot (Gst.

strafzaken, Deventer: Kluwer 2012, par.

p. 2534, NbSr 2013/314. Daarover ook

20. Zie art. 10:3 lid 1 Awb.

2014/36).

5.2. Genuanceerder A.E.M. Röttgering,

W.H. Jebbink, ‘Hoe zuiver is de strafkamer

21. Art. 177 Gemw spreekt van ‘machtigen’

10. Zo ook Mevis in zijn noten onder NJ

Cassatie in strafzaken. Een rechtsbescher-

van de Hoge Raad?’, NJB 2013/951 afl. 18,

om besluiten te nemen. Mandaat is de

2008/206 en NJ 2013/49, alsmede Mevis

mend perspectief (diss. Tilburg), Den Haag:

p. 1201-1205 en P.A.M. Mevis, ‘Versterking

publiekrechtelijke variant van machtiging.

& Verbeek, DD 2010/33, par. 3.

Sdu 2013.

van het ‘piep’-systeem; tijd om te ‘piepen’?

Zie Van Wijk/Konijnenbelt & VanMale,

11. Zie daarover J.S. Nan, Het lex certa-

14. Vergelijk ook advocaat-generaal Vegter

Enige opmerkingen over de inrichting van

Hoofdstukken van Bestuursrecht, Amster-

beginsel (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu

in zijn conclusie voor deze zaak,

de cassatierechtspraak naar aanleiding van

dam: Reed Business 2011, p. 126.

2011.

ECLI:NL:PHR:2013:1267 (punt 11).

de wet tot ‘versterking’ daarvan’, DD

22. Het bevel wordt blijkens de Instructie

12. Art. 172 lid 2 Gemw luidt: ‘De burge-

15. Er staat thans: ‘De burgemeester kan

2013/9.

Verblijfsgebod Uitgaansgebieden van 15

meester is bevoegd overtredingen van

degene die in een op grond van artikel 2.8,

17. HR 11 oktober 2005, NJ 2008/207, m.

juli 2009 van de Politie Amsterdam Amstel-

wettelijke voorschriften die betrekking

eerste lid aangewezen overlastgebied [……]

nt. P.A.M. Mevis, Gst. 2006/133, m.nt.

land op schrift uitgereikt.


2301

Wetenschap

De Hoge Raad converteert in het onderhavige geval een beschikking in een wettelijk voorschrift in materiële zin oefening van de bevelsbevoegdheid niet baseert op artikel 2.9 APV, maar op artikel 172 lid 3 Gemw is dat echter in strijd met artikel 177 lid 2 Gemw. Naar onze mening kan namelijk niet gezegd worden dat de burgemeester het bevel zelf heeft gegeven en de politieagent dat bevel alleen heeft uitgevoerd. Wij lichten dat als volgt toe.

‘Uitvoeringsmandaat’? De Hoge Raad probeert kennelijk onder het mandaatverbod uit te komen door te bepalen dat de burgemeester ‘bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren [kan] betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moeten nemen.’ De vraag is wat de Hoge Raad hier bedoelt met ‘uitvoering’ en ‘handelingen en beslissingen’. Gelet op de wettelijke definitie van mandaat (de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen) kan het hier niet gaan om mandaat. Dat is immers ook verboden. Van ‘uitvoeringsmandaat’ in de zin van het uitvoeren van besluiten, zonder dat ook opnieuw (op rechtsgevolg gerichte en op een aparte publiekrechtelijke grondslag gebaseerde) besluiten worden genomen kan sinds het bestaan van de mandaatregeling in de Awb niet meer worden gesproken.23 ‘Uitvoeren’ bestaat uit het feitelijk realiseren van een besluit, zoals het op schrift zetten van een vergunning of het feitelijk toepassen van bestuursdwang, zonder dat daarbij nieuwe rechtsgevolgen in het leven worden geroepen. Daar ziet het Mandaatbesluit van de burgemeester van Amsterdam niet op waar de burgemeester onder verwijzing naar de artikelen 10:1 tot en met 10:12 Awb mandaat verleent om een ‘bevel’ te geven; niet om een bevel ‘uit te voeren’. Van dat laatste kan ook niet worden gesproken als de burgemeester bij wettelijk voorschrift in materiële zin aan een onbepaalde groep van personen een verwijderingsbevel heeft gegeven en de politie dat bevel moet concretiseren tot bepaalde personen. Daarvoor is een aparte bij attributie te verlenen besluitbevoegdheid nodig. En voor attributie ontbreekt hier de wettelijke grondslag. In zulke gevallen wordt dan ook gebruik gemaakt van de mandaatfiguur, waarbij de bevoegdheid om besluiten te nemen wordt toegekend en waarbij veelal – zoals ook in het Amsterdamse Mandaatbesluit het geval is – instructies worden meegegeven ter uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid, waarbij dat mandaat verregaand aan banden is gelegd.24 Wat er ook zij van de nauwkeurige aanwijzingen in het Mandaatbesluit en de instructiebrief aan de hand waarvan de politie het bevel van de burgemeester volgens de Hoge Raad kan en moet uitvoeren, in de constructie van de Hoge Raad kunnen die aanwijzingen alleen maar abstract zijn en geen betrekking hebben op concrete gevallen. De bevoegdheid ex artikel 172 lid 3 Gemw ziet op redelijk concrete, actuele gevallen, niet op globaal omschreven overtredingen begaan door personen die nog

2302


op geen enkele wijze kunnen worden aangewezen en niet op omstandigheden die zich nog niet hebben voorgedaan. De politie heeft in de constructie van de Hoge Raad weliswaar geen carte blanche gekregen van de burgemeester, maar wel een carte grise. Die houdt in dat de politieambtenaar in ieder geval nog enige beoordelingsvrijheid wordt gegund en hij niet louter dient vast te stellen of een persoon aan de voorwaarden voldoet. Artikel 177 lid 2 Gemw probeert dat soort situaties nu juist uit te sluiten. Het is in dit kader opmerkelijk dat de Hoge Raad artikel 177 lid 2 Gemw wel noemt in de uitspraak, maar aan de betekenis van deze bepaling verder geen woorden wijdt. De Hoge Raad laat na aan te geven waarom die bepaling aan zijn benadering in het onderhavige geval niet in de weg staat en hij heeft ons niet ervan overtuigd dat hier van mandaat de facto en de jure geen sprake is.

Bevel als wettelijk voorschrift in materiële zin? Opmerkelijk is voorts dat de Hoge Raad het verwijderingsbevel zelf aanmerkt als een ‘wettelijk voorschrift in materiële zin’. Het is onduidelijk wat de Hoge Raad daarmee bedoelt. In elk geval is dat bevel als ‘wettelijk voorschrift’ niet het wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 184 Sr zelf. Dat artikel maakt duidelijk dat het bevel moet steunen op een (ander) wettelijk voorschrift. De kwalificatie van een wettelijk voorschrift in materiële zin is voorts onbegrijpelijk gelet op de formulering van artikel 184 lid 1 Sr, waarin niet staat dat het moet gaan om een ‘bevel krachtens wettelijk voorschrift in materiële zin’. In dat artikel is bedoeld dat het bevel is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Dus dat het bevel niet alleen voor wat betreft de wettelijke grondslag van de bevoegdheid tot het geven daarvan, maar ook voor wat betreft de inhoud van de norm die overtreden wordt en waarop het bevel betrekking heeft, in een wettelijk voorschrift te vinden moet zijn. De wettelijke grondslag van de bevoegdheid tot het geven van een bevel is te vinden in artikel 172 lid 3 Gemw, maar voor de vraag welke norm nu in concreto wordt overtreden biedt dat artikel nauwelijks aanknopingspunten. In zoverre ontstaat spanning met het hiervoor al aangehaalde lex certa-gebod. De omschrijving in artikel 172 lid 3 Gemw, ‘bevelen die noodzakelijk zijn te achten voor de handhaving van de openbare orde’, laat een grote beoordelingsruimte aan de burgemeester om de norm, waaraan degene tot wie het bevel zich richt zicht dient te houden, in te vullen. De burgemeester stelt in zijn bevel zelf de norm en daarmee de overtreding vast waarop hij zijn bevel baseert. In de praktijk komt het erop neer dat de burgemeester het ‘wettelijk voorschrift’ (in dit bevel) creeert.25 Dat de burgemeester krachtens dit artikel of anderszins bevoegd zou zijn tot het in het leven roepen van materiële wetgeving (algemeen verbindende voorschriften) gaat echter te ver. De burgemeester heeft geen wetgevende bevoegdheid, behalve in noodsituaties op grond van artikel 176 Gemw (noodverordeningen).26 Daar komt

bij dat de bevelsbevoegdheid op grond van artikel 172 lid 3 Gemw, zoals gezegd, niet strekt tot het geven van bevelen van algemene strekking maar tot bevelen voor duidelijk omschreven situaties: voor een concreet geval en voor een enkeling of een beperkte, aanwijsbare groep personen. Bevelen hebben in tegenstelling tot voorschriften een ad hoc karakter. Voorschriften zijn voor herhaalde toepassing vatbaar; bevelen hebben naar hun aard een eenmalige en onmiddellijke werking.27 Het betreft hier derhalve beschikkingen en geen besluiten van algemene strekking, laat staan wetgeving in materiële zin.28 De Hoge Raad converteert in het onderhavige geval een beschikking in een wettelijk voorschrift in materiële zin. Conversie van rechtshandelingen is in het publiekrecht echter alleen mogelijk wanneer de bevoegdheid in beide gevallen bij hetzelfde orgaan ligt en voor de geconverteerde handeling (ook) een wettelijke grondslag bestaat.29 Hier ontbrak, zoals gezegd, een wetgevende bevoegdheid. Dat maakt de kwalificatie van het bevel in het hier besproken arrest onduidelijk. De enige achterliggende gedachte die wij zouden kunnen bedenken is dat de Hoge Raad artikel 177 lid 2 Gemw heeft willen omzeilen door de bevelsbevoegdheid ex artikel 172 lid 3 Gemw op te vatten als een bevoegdheid tot het creëren van een materieel wettelijk voorschrift dat wordt uitgevoerd door de politie in de ‘in artikel 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen’. De facto wordt artikel 2.9 APV dan inhoudelijk ‘gewoon’ toegepast, maar alleen met een andere bevoegdheidsgrondslag (artikel 172 lid 3 Gemw). Misschien vindt de Hoge Raad dat niet bezwaarlijk, omdat het mandaatverbod zich, zoals gezegd, niet verzet tegen mandatering van de bevoegdheid van artikel 2.9 APV.30 Zuiver is het in ieder geval niet.

Slot en aanbevelingen Kortom, de Hoge Raad is niet duidelijk over (de wettelijke grondslag voor) het verwijderingsbevel. De door de Hoge Raad gepresenteerde constructie is ons inziens bovendien nodeloos ingewikkeld. Wij zien daarvoor de volgende oplossingen. In de eerste plaats zou de Hoge Raad het door hemzelf gemaakte onderscheid tussen de verschillende redacties van de relevante bepalingen uit de APV kunnen opheffen, omdat de burgemeester in dit soort kwesties uiteindelijk steeds de bevoegde instantie is. Alle APV-bepalingen leveren dan, ongeacht de specifieke redactie, het wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 184 Sr. Dit kan door de interpretatie van artikel 184 Sr zo aan te passen dat ‘(krachtens) wettelijk voorschrift’ niet de uit-

drukkelijke bevoegdheid daartoe behoeft in te houden voor zover het gaat om de burgemeester. Een impliciete bevoegdheid door de verplichting tot naleving van het bevel is voldoende. In wat oudere, lagere jurisprudentie kwamen die varianten ook wel voor.31 De Hoge Raad zou dan moeten terugkomen op zijn huidige jurisprudentie in dezen. Nog overzichtelijker is het waarschijnlijk als alle APV’s (en de model-APV van de VNG) een uniforme redactie krijgen, waardoor de burgemeester met zoveel woorden de bevoegdheid tot het geven van het bevel geattribueerd krijgt (bijvoorbeeld net zoals in Rotterdam en thans in Amsterdam). De vraag is dan of de niet-naleving van het bevel een overtreding moet zijn of blijven (bestraffing binnen de APV dus) of het misdrijf van artikel 184 Sr moet opleveren, of allebei. Ten slotte zou in artikel 184 Sr het bestanddeel ‘krachtens wettelijk voorschrift’ kunnen vervallen, zodat alle bevelen van een ambtenaar eronder vallen, ongeacht of dat bevel nu afkomstig is van de agent zelf of van de burgemeester. De door dit artikel gesanctioneerde aan de ambtenaar opgedragen bevelsbevoegdheid wordt dan zeer ruim en kan ook buiten het gebied van de verwijderingsbevelen worden ontleend aan artikel 3 Politiewet 2012. De Hoge Raad kan dan de lijn van NJ 2008/206 verlaten en terugkeren naar de Zijense nachtbraker-jurisprudentie, waarbij een bevoegdheid ook op een taak kon worden gebaseerd. Dit komt ons – indachtig ook de kritiek van Mevis – onwenselijk voor, omdat ambtenaren daarmee een vrijwel ongebreidelde macht krijgen en een zelfstandige bevelbevoegdheid voor de politie (Polizei-recht) niet past in het Nederlandse systeem. Onze voorkeur gaat dan ook uit naar een uniforme redactie van de APV die de burgemeester een expliciete bevoegdheid toekent tot het geven van een, desgewenst te mandateren, verwijderingsbevel. Daarbij dient sanctionering bij voorkeur te geschieden op grond van de APV zelf. Die oplossing past naadloos in het huidige systeem, vereenvoudigt dat systeem aanzienlijk, houdt dat werkbaar en brengt het strafbare gedrag terug tot een speciaal daarvoor in het leven geroepen overtreding met afdoende strafdreiging. Artikel 172 lid 3 Gemw kan dan alleen nog worden gebruikt in uitzonderingssituaties. En de handhaving van een bevel op grond van dat artikel door middel van artikel 184 Sr is dan alleen mogelijk als het bevel niet krachtens mandaat, maar door de burgemeester zelf wordt gegeven.

23. Een uitzondering is ‘ondertekenings-

onrechte – dat de Hoge Raad deze benade-

Zie ook reeds B.M.J. van der Meulen, Orde-

het juridisch discours aan de hand van

mandaat’ (art. 10:11 Awb), dat strikt geno-

ring in dit arrest deelt (Gst. 2014/36).

handhaving (diss. VU), Deventer: Kluwer

konversie van rechtshandelingen (diss.

men geen mandaat is.

26. Kamerstukken I 1990/91, 19403, 64b,

1993, p. 205 over het toenmalige artikel

Leiden), Leuven/Amersfoort: Acco 1986.

24. Art. 10:6 lid 1 Awb.

p. 17.

219 Gemw. Zie nu het commentaar bij

30. Zie daarover ook de noot van Mevis

25. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare-

27. Kamerstukken I 1990/91, 19403, 64b,

artikel 172 lid 3 Gemw, Brainich & Rogier,

onder NJ 2008/207 (punt 12).

orderecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 33. In

p. 18.

Tekst & Commentaar Openbare Orde en

31. Zie daarover echter afwijzend Mevis &

punt 2 van zijn noot onder het hier bespro-

28. Dat wordt bevestigd door de vele voor-

Veiligheid, Deventer: Kluwer 2014, p.

Verbeek, DD 2010/33, par. 3-5.

ken arrest van de Hoge Raad stelt Henne-

beelden van de toepassing van ar. 172 lid 3

20-29.

kens het bevel gelijk met een wettelijk voor-

Gemw in de jurisprudentie van de Afdeling

29. Zie C.J. Bax, De geslotenheid van het

schrift en meent hij – ons inziens ten

Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

recht. Een onderzoek naar de structuur van


2303

Focus

1726

De Hoge Raad over getuigenverzoeken Toewijzing vergt vanaf 1 juli 2014 meer motivering en tijdigheid Rick Robroek1 De Hoge Raad heeft een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken. De Hoge Raad lijkt de feitenrechter tot meer terughoudendheid bij toewijzing van getuigenverzoeken te willen bewegen, terwijl hij zelf ook een stap terug zet bij beoordeling van (afwijzende) beslissingen in cassatie. Het meest wezenlijk zijn echter de eisen die aan de verdediging worden gesteld ten aanzien van onder meer motivering en tijdigheid van getuigenverzoeken. Die eisen lijken zwaarder te zijn dan tot nu toe vaak werd aangenomen.

O

p 1 juli 2014 wees de Hoge Raad een meer dan wezenlijk overzichtsarrest inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken (ECLI:NL:HR:2014:1496).2 De ‘ingewikkeldheid’ en de ‘onduidelijkheid’ op dat vlak, maken dat de Hoge Raad het nuttig vindt om ‘per procesfase een uiteenzetting te geven van de uitleg in de rechtspraak van de voor die fase gegeven wettelijke regels inzake het al dan niet oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen’. Die uiteenzetting is er één ‘op hoofdlijnen, met bijzondere aandacht voor enkele knelpunten’ waarbij waar nodig de jurisprudentiële uitleg wordt ‘herijkt’ (2.1-2.2).3 Het overzichtsarrest van de Hoge Raad biedt niet slechts een actueel overzicht van welk criterium op welk moment dient te worden toegepast. Gelet op de meer casuïstische arresten die met het overzichtsarrest op 1 juli 2014 gevolgd zijn, lijkt het overzichtsarrest eerst en vooral een opmaat tot het bieden van meer duidelijkheid over wat van de verdediging mag worden verwacht ten aanzien van getuigenverzoeken. In veel van de uitspraken worden de advocaten-generaal niet gevolgd in hun conclusie die strekt tot vernietiging omdat het verzoek zijdens de verdediging te snel is afgewezen. Dat wijst er op dat de nodige eisen mogen worden gesteld aan getuigenverzoeken en dat de feitenrechter veel vrijheid toekomt bij beoordeling van de verzoeken. Daarbij zal de belasting die een getuigenverhoor voor het strafrechtelijk apparaat én in het bijzonder voor de betreffende getuige oplevert een rol gespeeld hebben. In deze bijdrage zal ik trachten de precieze koerswijziging te duiden.

De inhoud van het overzichtsarrest Voor de meer technische vraag wanneer welke maatstaf

2304


(verdedigingsbelang of noodzakelijkheidscriterium) dient te worden aangelegd, volsta ik met een verwijzing naar het overzichtsarrest. Er is één aspect daarvan dat ik er wel uitlicht en dat zijn de eisen die aan de opgave van getuigen in de appelschriftuur dienen te worden gesteld teneinde als een opgave in de zin van artikel 410 lid 3 Sv te kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad eist in de eerste plaats dat een appelschriftuur tijdig moet zijn ingediend en stelt ten tweede dat niet kan worden volstaan met de opgave van bijvoorbeeld ‘alle personen, onder wie degenen doch niet uitsluitend, wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt’. Op dergelijke (ontijdig gedane en ongespecificeerde) verzoeken hoeft niet te worden beslist, nu deze niet zijn aan te merken als een opgave in de zin van artikel 410 lid 3 Sv (2.41). De Hoge Raad laat zich niet uit over ongemotiveerde, maar wel tijdig gedane en voldoende gespecificeerde verzoeken. Niet valt echter uit te sluiten dat in de toekomst daarvoor hetzelfde zal gelden als voor ontijdig gedane en ongespecificeerde verzoeken, namelijk dat het uitblijven van een tijdige motivering maakt dat het verzoek aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium mag worden getoetst. Zelfs ten aanzien van tijdig gedane doch ongemotiveerde verzoeken in eerste aanleg valt een dergelijke ontwikkeling niet uit te sluiten. Het is daarbij een gemis dat de Hoge Raad in zijn overzicht geen aandacht besteedt aan de pro-actieve werkwijze die landelijk breed wordt toegepast. In die werkwijze worden in een vroeg stadium door rechtbank of gerechtshof onderzoekswensen bij de verdediging opgevraagd zodat daarop voorafgaand aan de terechtzitting door de voorzitter kan worden beslist.4 Een dergelijke vorm van pro-activiteit lijkt onvermijdelijk in de Verkeers-

torens die op voorspraak van de leiding van de Nederlandse strafrechtspraak en het Openbaar Ministerie verenigd in de Taskforce ZM-OM thans in den lande in oprichting zijn.5 Een vraag die de Hoge Raad vooralsnog open heeft gelaten is in hoeverre aan het uitblijven van een (tijdige) reactie zijdens de verdediging consequenties kunnen worden verbonden. Ongeacht de inspanningen van de zijde van rechtbank, hof en het (in de verkeerstoren tevens zetelende) Openbaar Ministerie, blijft voor het toepasselijke criterium dus vooralsnog beslissend het moment waarop het verzoek is gedaan. Dat neemt echter niet weg dat, zoals verderop zal blijken, de door de Hoge Raad ingezette lijn de mogelijkheid biedt om dergelijk omstandigheden bij de beoordeling van het verzoek mee te wegen. Verdedigingsbelang Bij beschrijving van het verdedigingsbelang wordt in het overzichtsarrest aangesloten bij wat in (eerdere) rechtspraak en in de doctrine wordt aangenomen, namelijk dat die maatstaf er toe dwingt een verzoek te beoordelen vanuit het perspectief van de verdediging. Afwijzing van een door of namens de verdachte gedaan getuigenverzoek is slechts mogelijk indien de punten waarover de getuige kan verklaren ‘in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren’ (2.6). De Hoge Raad brengt dit er toe dat enerzijds terughoudendheid moet worden betracht bij afwijzing, maar dat anderzijds het verdedigingsbelang met zich brengt dat het verzoek van de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd wil tot toewijzing van dat verzoek gekomen worden: ‘Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het

doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.’ Op grond hiervan lijkt te kunnen worden geoordeeld dat afwijzing – om de woorden van de Hoge Raad te gebruiken - ‘goed denkbaar’ is wanneer de verdediging verzuimt redenen op te geven waarom een bepaalde getuige dient te worden gehoord ter staving van de betwisting van het tenlastegelegde danwel ter toetsing van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van belastend bewijsmateriaal. De enkele opgave dat een getuige moet worden gehoord teneinde de betrouwbaarheid van die getuige te toetsen, lijkt niet te dwingen tot toewijzing van het verzoek tot het horen van die getuige vanwege het verdedigingsbelang. De hierna nog te bespreken casuïstiek biedt aanknopingspunten voor deze uitleg. Ten aanzien van verzoeken tot het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, voegt de Hoge Raad daaraan nog toe dat de verdediging dient aan te geven tot welk rechtsgevolg in de zin van artikel 359a Sv het veronderstelde vormverzuim dient te leiden en dat het voor de hand ligt toewijzing achterwege te laten indien een eventueel vormverzuim niet kan leiden tot een in artikel 359a Sv genoemd rechtsgevolg. Voorts benadrukt de Hoge Raad ook hier weer dat van de verdediging mag worden gevergd gemotiveerd uiteen te zetten waarom getuigen dienen te worden gehoord om de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde te stellen (2.7). Noodzakelijkheidscriterium Het noodzakelijkheidscriterium is gerelateerd aan de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Dat betekent, aldus de Hoge Raad, dat ‘bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang [is] of hij het

Auteur

voor de oproeping van haar getuigen. Of

anders uitgelegd te kunnen worden dan als

ter. Enkele gedachten over de organisatie

1. Mr. drs. R. Robroek is stafjurist bij het

de Hoge Raad daarmee zeggen wil dat een

een kritische noot over het huidige stelsel.

van het strafproces (oratie Groningen), Den

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, weten-

dergelijk stelsel de voorkeur verdient durf ik

Daarmee sluiten ze aan bij de kritiek van

Haag: Boom Juridische uitgevers 2010 en

schappelijk medewerker bij de vakgroep

niet te zeggen. De slotopmerking waarin de

Duker en Jebbink op het bestaande onder-

voor een evaluatie daarvan R. Robroek, ‘De

Strafrecht RUG en rechter-plaatsvervanger

Hoge Raad de vraag opwerpt ‘naar het

scheid tussen het verdedigingsbelang en

proeftuin 2010. Organiseren en verant-

bij de Rechtbank Limburg.

bestaansrecht van twee verschillende maat-

noodzakelijkheidscriterium: M.J.A. Duker,

woorden door de strafrechter’, Research

staven voor de beoordeling van verzoeken

‘Noodzaak en verdedigingsbelang: naar

Memoranda 2011, nr. 4.

Noten

om getuigen op te roepen respectievelijk te

meer eenduidigheid’, DD 2008/3 en W.

5. Taskforce OM-ZM, Recht doen. Samen-

2. Tussen haakjes wordt hierna telkens

horen, mede in aanmerking genomen dat

Jebbink, ‘Noodzaak + eerlijkproces = verde-

werken loont, februari 2014. Zie ook

verwezen naar de relevante overwegingen

de in art. 6 EVRM gewaarborgde rechten

digingsbelang. Toepassing van criteria voor

http://ivorentoga.nl/archieven/2441

in het overzichtsarrest.

van de verdachte daartoe geenszins dwin-

het beoordelen van strafzaken is geen

(‘Recht doen. Samenwerken loont. Rapport

3. De Hoge Raad maakt in dit verband de

gen en dat – aldus HR 19 juni 2007,

hogere wiskunde’, NJB 2013/2561, afl. 44,

Taskforce OM-ZM februari 2014’) en

vergelijking met het stelsel van het oor-

ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626 –

p. 3074-3078. De beantwoording van die

http://ivorentoga.nl/archieven/2601 (‘De

spronkelijke Wetboek van Strafvordering

de concrete toepassing van het ene criteri-

vraag is volgens de Hoge Raad echter niet

actieve en activerende strafrechter in de

(Sv), wat er op neer kwam dat elke proces-

um soms niet wezenlijk verschilt van wat

aan de rechter maar aan de wetgever.

verkeerstoren’).

partij – de verdachte door middel van dag-

met de toepassing van het andere criterium

4. Zie voor de werkwijze M. Otte, Organi-

vaarding via een deurwaarder – zorg droeg

zou worden bereikt’ lijkt in ieder geval niet

seren en verantwoorden door de strafrech-


2305

Focus

Hybrid Witness by Eko Nugroho 2012, Musee’d Art Moderne de la Ville de Paris © Peter Horree / Alamy

horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek’. Wanneer een verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium kan dat verzoek worden afgewezen ‘op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken’. De Hoge Raad merkt daarbij op dat van een aldus gemotiveerde afwijzing niet kan worden gezegd ‘dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren’ (2.8). Meer algemene regels zijn volgens de

2306


Hoge Raad niet te geven, zij het dat in ieder geval van belang zijn de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om de betreffende getuige te horen (2.9). Toetsing in cassatie: nadere invulling te vergen motivering en tijdigheid van een getuigenverzoek Naast een beschrijving van de aan te leggen maatstaven, gaat de Hoge Raad uitgebreid in op de toetsing in cassatie. Daarbij stelt de Hoge Raad voorop dat in cassatie wat betreft de beslissingen tot het niet horen of het niet

oproepen van getuigen niet over de juistheid kan worden geklaagd. Er kan slechts worden geoordeeld of de juiste maatstaf is toegepast en of de beslissing begrijpelijk is (2.74). Die begrijpelijkheidstoets kan in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie niet anders dan beperkt zijn (2.77). In r.o. 2.76 geeft de Hoge Raad aan waar bij die begrijpelijkheidstoets op gelet wordt: ‘Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.’ In lijn met de jurisprudentiële koers van de Hoge Raad van de laatste jaren, zowel op formeel- als materieelrechtelijk vlak, wordt de feitenrechter dus veel vrijheid gelaten bij beoordeling van getuigenverzoeken. Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad de nodige eisen lijkt te stellen aan de motivering van getuigenverzoeken. Een oppervlakkige motivering zijdens de verdediging vergt gelet op de hiervoor weergegeven overweging slechts een oppervlakkige motivering zijdens de feitenrechter bij afwijzing. Verder mogen consequenties verbonden worden aan het stadium waarin het verzoek is gedaan en aan overige aspecten van het procesverloop.

De toepassing van het overzichtsarrest Misschien nog wel belangrijker dan het overzichtsarrest zelf, is de concrete toepassing daarvan in de zaken waarin de Hoge Raad op dezelfde dag arrest wees. Daarbij valt een onderscheid te maken in arresten waarin de Hoge Raad nadere invulling geeft aan het verdedigingsbelang, arresten waarin het noodzakelijkheidscriterium nader wordt ingevuld en arresten waarin voor de verdediging nadelige consequenties zijn af te leiden aan het niet tijdig opgeven en motiveren van getuigenverzoeken. De belangrijkste aspecten zal ik hieronder kort toelichten.6 Verdedigingsbelang In de arresten ECLI:NL:HR:2014:1570 en ECLI:NL:HR:2014:1567 was de afwijzing door het hof van de verzoeken tot het horen van nog niet gehoorde getuigen onder meer ingegeven doordat onvoldoende onderbouwd was waarom de getuigen ter toetsing van de betrouwbaarheid van die getuigen in aanwezigheid van

de verdediging ten overstaan van een rechter dienden te worden gehoord. De Hoge Raad liet de afwijzende beslissingen van het hof in beide zaken in stand. Meer concreet werd het in de eerste zaak van belang geacht dat door de verdediging niet was aangegeven welke vragen nog zouden dienen te worden beantwoord. Die overweging valt op in de wetenschap dat de verdediging de getuigen (in dit geval een zestal verbalisanten) nog niet zelf had kunnen ondervragen. Er bestaat dus geen algemeen recht om verbalisanten zelf en ten overstaan van een rechter te ondervragen, zeker niet over onderwerpen waarover zij zich al eens hebben uitgelaten. Het belang daarvan moet concreet worden onderbouwd. In de tweede zaak werd onvoldoende geacht te verwijzen naar omstandigheden waarover de verzochte getuigen zich al hadden uitgelaten in eerdere, reeds langer tot het dossier behorende, schriftelijke verklaringen. Daarbij was het de Hoge Raad kennelijk om het even dat de getuigen nog niet in het bijzijn van de verdediging waren gehoord. Onderbouwd had moeten worden waarom een

De feitenrechter wordt veel vrijheid gelaten bij beoordeling van getuigenverzoeken getuige in aanwezigheid van de verdediging en ten overstaan van een rechter hetzelfde moet worden gevraagd als hem of haar reeds bij de politie is gevraagd. Ook hieruit zou kunnen worden afgeleid dat een algemene verwijzing naar het ondervragingsrecht niet voldoende is. Bij de tweede zaak moet wel de kanttekening worden geplaatst dat in die zaak getoetst werd aan het noodzakelijkheidscriterium waarbij slechts rekening gehouden werd met het verdedigingsbelang. In hoeverre aan deze uitspraak conclusies kunnen worden verbonden voor de invulling van het verdedigingsbelang zal de toekomst dus nog moeten uitwijzen. Het lijkt er echter op dat buiten het geval waarin sprake is van een getuige die ‘in zijn eentje’ beslissend is voor de vraag naar de betrokkenheid van verdachte bij een strafbaar feit (op grond van de ‘sole or decisive’-regel), niet langer lijkt te kunnen worden volstaan met een algemene verwijzing naar het ondervragingsrecht.7 Ook niet in het geval het verdedigingsbelang van toepassing is. Voor verbalisanten heeft de Hoge Raad dat nu uitdrukkelijk vastgesteld. Niet valt uit te sluiten dat dezelfde

6. Onderstaande casuïstische bespreking is

spraak: HR 29 januari 2013, NJ 2013/145

ontleend aan mijn bijdragen die in augustus

m.nt. Schalken. Mogelijk dat in de toekomst

tot en met oktober over dit thema versche-

deze gevallen nog worden uitgebreid onder

nen op het blog www.ivorentoga.nl. In die

invloed van jurisprudentie van het EHRM,

(uitgebreidere) bijdragen vallen tevens

zie bijvoorbeeld de uitspraak in de zaak

samenvattingen te vinden van de hier

Schatschaschwili vs. Germany (EHRM 17

besproken arresten.

april 2014, appl.nr. 9154/10) en in het

7. Zie voor de uitwerking van de ‘sole or

bijzonder de annotatie daaronder van M.J.

decisive’-regel in de Nederlandse recht-

Dubbelaar in EHRC 2014/169.


2307

Focus

lijn zal worden gevolgd ten aanzien van ‘gewone’ getuigen. Het overzichtsarrest en het hiervoor als tweede aangehaalde arrest wijzen in ieder geval sterk in die richting. Noodzakelijkheidscriterium Ten aanzien van het noodzakelijkheidscriterium valt in het bijzonder uit ECLI:NL:HR:2014:1559 en ECLI:NL:HR:2014:1568 het nodige te concluderen in relatie tot het veelvoorkomend verzoek een alternatief scenario te toetsen. In beide zaken strekten de verzoeken ertoe middels het horen van getuigen ondersteuning te verkrijgen voor alternatieve scenario’s. Het hof wees de verzoeken telkens af en de Hoge Raad achtte die oordelen niet onbegrijpelijk. Niet onbelangrijk is dat het hof het daarbij relatief eenvoudig had omdat de verzoeken telkens voorwaardelijk waren gedaan indien het hof tot een bewezenverklaring zou komen. Daarom kon het hof in het eindarrest eerst uitgebreid overwegen waarom het geen geloof hechtte aan de geschetste alternatieve scenario’s en op grond van die onaannemelijkheid bij eindarrest de verzoeken afwijzen. Dergelijk strafvorderlijk gemak bestaat echter niet wanneer over de noodzakelijkheid moet worden geoordeeld alvorens een beslissing moet worden gegeven over de bewijsvraag én dus ook over de aannemelijkheid van het alternatief scenario. De oplossing die de Hoge Raad creëert is dat de feitenrechter wordt opgedragen zich af te vragen of hij zich door het verhandelde ter terechtzitting al dan niet voldoende ingelicht acht. Is dat het geval dan kan op grond daarvan worden vastgesteld dat hem de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Daarbij hoeft de feitenrechter zich dus niet op voorhand uit te laten over de aannemelijkheid van een alternatief scenario (en daarmee hetgeen de verzochte getuigen zouden kunnen verklaren), maar slechts over de mate waarin hij zich voldoende ingelicht acht om daarover een beslissing te nemen.8 Tijdigheid van het opgeven en motiveren van getuigenverzoeken De eis van tijdigheid van getuigenverzoeken is in zekere zin reeds verwerkt in de wettelijke regeling. Het door de rechter te bezigen criterium is immers afhankelijk van het moment waarop het verzoek wordt gedaan. Daarbij is telkens een vast moment bepaald waarop het ‘lichtere’ verdedigingscriterium overgaat op het ‘zwaardere’ noodzakelijkheidscriterium. Aan deze kantelpunten is door de Hoge Raad nu toegevoegd dat rechters bij de beoordeling van verzoeken – om het even welk criterium van toepassing is – de tijdigheid van die verzoeken kunnen betrekken, alsmede het moment

en de wijze waarop dat verzoek is gemotiveerd. Zo valt ten aanzien van het aspect van tijdigheid uit ECLI:NL:HR:2014:1567 af te leiden dat op een zeker moment van de verdediging mag worden gevergd voldoende specifiek aan te geven ten aanzien van welke punten – die niet eerder aan de orde hadden kunnen worden gesteld – bepaalde getuigen bevraagd zouden moeten worden. In het verlengde daarvan wordt de verdediging in ECLI:NL:HR:2014:1688 en ECLI:NL:HR:2014:1615 mede afgerekend op het feit dat het verzoek pas ver in de procedure wordt gedaan. In een van die zaken speelt daarbij nadrukkelijk een rol dat de raadsman niet aannemelijk heeft gemaakt waarom hij de voor het oproepen van de verzochte getuige vereiste adresgegevens niet eerder kon verschaffen. Daarmee wordt het moment waarop het verzoek wordt gedaan niet alleen van belang voor het toepasselijke criterium, maar gaat het ook bij toepassing van het criterium zelf een rol spelen. Het moment waarop het verzoek wordt gemotiveerd krijgt bovendien ook een plaats in het beoordelingsschema terwijl voorheen slechts relevant was het moment waarop het verzoek was gedaan. Of dat gemotiveerd was of niet, deed er niet toe. Vervolgens geldt hoe later het verzoek wordt gedaan en hoe later het verzoek wordt gemotiveerd, des te zwaarder de eisen zijn die daaraan gesteld kunnen worden (uiteraard slechts indien het verzoek en de motivering daarvan niet eerder gedaan hadden kunnen worden). Het criterium hoeft daarbij weliswaar niet te wijzigen, maar bij beantwoording van de vraag of aan het criterium is voldaan mogen de tijdigheid van het verzoek en de tijdigheid van de motivering wel worden betrokken.9 Het lijkt daarbij niet ongerechtvaardigd te stellen dat het niet of niet tijdig voldoen aan een verzoek in de (eerder gememoreerde) voorfase onderzoekswensen op te geven, deze nader te motiveren of anderszins van belang geachte informatie te verschaffen een rol mag spelen bij de beoordeling van getuigenverzoeken.

Slotsom Al met al lijkt de Hoge Raad de feitenrechter tot meer terughoudendheid bij toewijzing van getuigenverzoeken te willen bewegen, terwijl hij zelf ook een stap terug zet bij beoordeling van (afwijzende) beslissingen in cassatie. Het meest wezenlijk zijn echter de eisen die aan de verdediging worden gesteld ten aanzien van onder meer motivering en tijdigheid van getuigenverzoeken. Die eisen lijken zwaarder te zijn dan tot nu toe vaak werd aangenomen. Als het aan de Hoge Raad ligt, vergt toewijzing van getuigenverzoeken vanaf 1 juli 2014 meer motivering en tijdigheid.

8. De vraag is overigens hoe bevredigend

de schijn van vooringenomenheid te vermij-

doorbreken door de strafrechter hiertoe

beoordeling van aanhoudingsverzoeken,

deze oplossing is. Formeel is er weliswaar

den zal de strafrechter niets meer zeggen,

uitdrukkelijk uit te nodigen en vervolgens

vergelijk HR 26 januari 1999,

geen sprake van vooringenomenheid, maar

terwijl dat voor de verdediging toch wel

niet al te snel gebruik maken van het wra-

ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.

de goede verstaander leest erin dat de

nuttige informatie is (zie over dit thema

kingsinstrument.

Hoe verder het proces is gevorderd, hoe

rechter bij afwijzing zijn oordeel over het

uitgebreid L. de Weerd en L. Stapel, ‘De

9. Daarmee zien we de strafvorderlijke

meer er van de verdediging wordt ver-

alternatieve scenario wel al gevormd heeft.

speelruimte van de strafrechter. Een plei-

trechter zoals we die kennen in het kader

wacht.

Tegelijkertijd moet de verdediging maar

dooi voor een meer open en transparante

van het voortbouwend appel ook terug bij

afwachten wat dat oordeel is en al helemaal

opstelling’, Proces 2014/93, 3, p. 211-225).

getuigenverzoeken. Een dergelijke trechter

wat de motivering van dat oordeel is. Om

De verdediging zou deze impasse kunnen

valt in wezen ook te herkennen bij de

2308


Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

Fernández Mártinez genoemd als lid van

and Religions van de Université catholique de

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

deze vereniging en als verdediger van de

Louvain en de American Religious Freedom

standpunten; bij het artikel was ook een foto

Program of the Ethics and Public Policy Cen-

EHRM

2309

van hem en zijn gezin opgenomen. Daarop

ter. Op 30 januari 2013 heeft een hoorzitting

Hoge Raad (civiele kamer)

2310

volgde in 1997 een besluit van de Paus dat

in de zaak plaatsgevonden.

Adf. bestuursrechtspraak RvS

2314

inhield dat Fernández Mártinez alsnog de

Centrale Raad van Beroep

2317

eerder verzochte dispensatie van het celibaat

C. Uitspraak van het Hof

College Beroep bedrijfsleven

2319

verkrijgt, maar ook dat hij zijn status als cle-

(Grote Kamer: Spielmann (President),

ricus verloor, inclusief alle daarbij behorende

Raimondi, Villiger, Berro-Lefèvre, Šikuta,

rechten en verplichtingen. Als gevolg hiervan

Nicolaou, Sajó, Power-Forde, Karakaş, Nußber-

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

kwam Fernández Mártinez niet langer het

ger, Potocki, Lemmens, Jäderblom, Griţco,

recht toe om het Katholieke geloof op een

Vehabović, Dedov (rechters), Saiz Arnaiz

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

lagere openbare school te onderwijzen. De

(rechter ad hoc))

kers van de Universiteit Leiden, de VU

Diocese informeerde hierover het Ministerie

De Grote Kamer neemt aan dat het besluit

Amsterdam en de Radboud Universiteit.

van Onderwijs, dat in september 1997

tot het niet verlengen van het contract van

Onderstaande bewerking is verzorgd door

Fernández Mártinez liet weten dat zijn jaar-

Fernández Mártinez primair is gebaseerd op

prof. mr. J.H. Gerards (Radboud Universiteit).

contract (dat tot dan toe ieder jaar was ver-

de publiciteit die aan diens gezinssituatie is

Alle uitspraken van het EHRM staan op www.

lengd) niet meer kon worden voortgezet,

gegeven. De kwestie komt daarmee binnen

echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteinde-

omdat niet aan de daarin gestelde voorwaar-

het bereik van art. 8 EVRM en niet zozeer

lijk in Reports of Judgments and Decisions. De

de was voldaan dat de werknemer geen

binnen dat van art. 10 EVRM – dat laatste

uitspraken van kamers van het EHRM wor-

schandaal veroorzaakt.

zou alleen het geval zijn geweest als de kri-

den drie maanden na de uitspraakdatum

Fernández Mártinez heeft voor alle bevoegde

tiek op de kerk als zodanig bepalend was

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

Spaanse rechters geprocedeerd tegen het

geweest voor de beslissing tot niet-verlen-

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

besluit om zijn contract niet voort te zetten.

ging, en daarvan is volgens de Grote Kamer

In amparo besloot het Spaanse Constitutio-

niet gebleken. Het Hof overweegt in dit licht

nele Hof dat in de afweging van de in geding

ook dat de beslissing tot niet-vernieuwing

zijnde belangen doorslaggevend gewicht

van de aanstelling grote gevolgen heeft voor

moest worden toegekend aan de autonomie

het professionele leven van klager. Inbreuken

en de belangen van de kerk, zodat het niet

op het professionele leven vallen volgens vas-

voortzetten van het contract van Fernández

te rechtspraak van het EHRM binnen het

Grote Kamer. Godsdienstvrijheid. Recht op

Mártinez niet in strijd kon worden bevonden

bereik van art. 8 EVRM; dat geldt in dit geval

respect voor het privéleven. Art. 8 EVRM.

met de Spaanse grondwet.

nog sterker vanwege de nauwe verbonden-

1727 12 juni 2014, appl. nr. 56030/07

heid van de professionele activiteiten van

Niet-verlenging aanstelling van priester/ godsdienstleraar wegens publiciteit over

B. Procedure

Fernández Mártinez met diens religie.

diens schending van het celibaat. Verplich-

Fernández Mártinez heeft op 11 december

Volgens het EHRM is in dit geval sprake van

ting voor de staat tot het respecteren van

2007 een klacht ingediend bij het EHRM,

een directe inmenging in het recht op res-

religieuze autonomie van kerkgenootschap-

waarin hij heeft gesteld dat het niet-verlen-

pect voor het privéleven, nu de beslissing om

pen. Loyaliteitsverplichting voor werkne-

gen van zijn aanstelling een ongerechtvaar-

het contract niet te verlengen niet is geno-

mers van organisaties gebaseerd op

digde inbreuk vormt op het recht op respect

men door de kerk, maar door de staat in de

religieuze grondslag. Ruime margin of

voor het privéleven (art. 8 EVRM), hetzij

hoedanigheid van de minister van onderwijs.

appreciation. Geen disproportionele

afzonderlijk, hetzij in samenhang met het

Het gaat hier dus niet om een nalaten van de

aantasting EVRM.

verbod van discriminatie op grond van gods-

staat, bijvoorbeeld om aanwijzingen te geven

dienst (art. 14 EVRM). Bovendien heeft hij

aan de Kerk, zodat de zaak niet aan de hand

gesteld dat de publiciteit die is gegeven aan

het leerstuk van de positieve verplichtingen

zijn gezinssituatie aan de basis heeft gelegen

hoeft te worden beoordeeld.

van het besluit tot niet-verlenging, hetgeen

Ten aanzien van de rechtvaardiging van deze

hij in strijd acht met het recht op respect

inbreuk onderzoekt het EHRM allereerst of

A. Feiten

voor zijn religie (art. 9 EVRM) en de vrijheid

er een voldoende wettelijke grondslag voor

Fernández Mártinez werd in 1961 tot priester

van meningsuiting (art. 10 EVRM). Op 15 mei

het niet-verlengen van het contract bestond.

gewijd en werkte sinds 1991 als leraar Katho-

2012 heeft een Kamer van het EHRM (derde

Het wijst erop dat de beslissing hierover is

lieke religie en ethiek bij een openbare

sectie) met zes stemmen tegen één een

gebaseerd op een internationale overeen-

school voor voortgezet onderwijs. Toen hij in

schending vastgesteld van art. 8 EVRM.

komst tussen de staat en de Heilige Stoel.

1984 wilde huwen, verzocht hij bij het Vati-

Op 12 juli 2012 heeft Fernández Mártinez

Volgens de Grote Kamer had op basis van het

caan om dispensatie van het celibaat, maar

verzocht om in hoger beroep te mogen

contract voor Fernández Mártinez duidelijk

op dat moment ontving hij geen reactie. Hij

komen bij de Grote Kamer van het EHRM, een

kunnen zijn dat hij geen schandaal mocht

kreeg vervolgens samen met zijn echtgenote

verzoek dat het EHRM op 24 september 2012

veroorzaken op de manier waarop hij dat

vijf kinderen en verrichtte zonder problemen

heeft gehonoreerd. Verschillende organisaties

heeft gedaan. De inbreuk voldeed daarmee

zijn dagelijkse werkzaamheden op de school.

hebben verlof gekregen om schriftelijke

aan het vereiste van voorzienbaarheid.

In november 1996 verscheen er een artikel in

opmerkingen in te brengen in de procedure

Ten aanzien van de vraag of bij het besluit

een regionale krant over het werk van een

voor de Grote Kamer, namelijk de Spaanse

tot niet-verlenging en de beoordeling daar-

vereniging die zich inzet voor het optioneel

Episcopale Conferentie, het European Centre

van door de nationale rechter een redelijke

worden van het celibaat. In het artikel werd

for Law and Justice (ECLJ), de Chair for Law

belangenafweging is gemaakt, stelt de Grote

(EVRM art. 8) Fernandez Martinez vs. Spanje


2309

Rechtspraak

Kamer voorop dat sprake is van een botsing

en in het licht van de hiervoor weergegeven

op de Nederlandse markt aan, waaronder de

tussen het recht op respect voor het privéle-

overwegingen, besluit het EHRM met 9 stem-

Magic Cube en de Keychain Magic Cube.

ven enerzijds en het recht van de kerk op

men tegen 8 dat art. 8 EVRM niet is geschon-

In dit kort geding heeft Rubik diverse

respect voor zijn autonomie anderzijds. Bij

den. Met 14 stemmen tegen 3 concludeert

inbreukvorderingen ingesteld. De voorzienin-

een belangenafweging in een dergelijke bot-

het dat het, gelet op dat oordeel, het niet

genrechter heeft de vorderingen afgewezen.

singskwestie komt de staat een zeer ruime

meer nodig is de klachten te beoordelen over

Het hof heeft de vorderingen alsnog gedeel-

margin of appreciation toe. Voor de beoorde-

schending van art. 14 in samenhang met art.

telijk toegewezen. Het heeft geoordeeld dat

ling van de gemaakte belangenafweging acht

8 EVRM, net zomin als de klachten over

Beckx c.s. (slechts) met de Magic Cube en de

het Hof allereerst van belang dat het in dit

schending van art. 9 en 10 EVRM, zelfstandig

Keychain Magic Cube inbreuk maken op het

geval gaat om een inmenging in het zwaar-

of in samenhang met art. 14 EVRM. Aan de

auteursrecht van Rubik. Dat auteursrecht

wegende individuele belang van persoonlijke

uitspraak zijn verschillende afwijkende uit-

beschermt (slechts) de combinatie van de zes

autonomie. Tegelijkertijd staat er ook voor de

spraken gehecht: een gezamenlijke dissen-

gekleurde vlakken van Rubik’s Cube, te weten

kerkgenootschappen een zeer zwaarwegend

ting opinion van rechters Spielmann, Sajò,

rood, oranje, geel, groen, blauw en wit, en het

belang op het spel in de vorm van respect

Karakaş, Lemmens, Jäderblom, Vehabović,

beeld dat ontstaat doordat de kubus op ieder

voor hun religieuze autonomie. Die autono-

Dedov en Saiz Arnaiz; een gezamenlijke dis-

vlak in negen deelvlakken is verdeeld. Andere

mie impliceert niet alleen dat de kerk mag

senting opinion van rechters Spielmann, Sajò

door Rubik genoemde elementen van Rubik’s

opkomen tegen ‘dissenters’, maar ook dat de

en Lemmens; een dissenting opinion van

Cube worden niet door het auteursrecht van

staat zich neutraal moet opstellen in geschil-

rechter Sajò; en een dissenting opinion van

Rubik beschermd, aldus het hof.

len tussen de kerk en gelovigen. Het recht op

rechter Dedov.

Hoge Raad

autonomie van een kerkgenootschap gaat echter niet zover dat een zodanige inbreuk

In het principale beroep: onderdeel A klaagt

mag worden gemaakt op het privéleven van

Hoge Raad (civiele kamer)

dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aan-

gelovigen dat de kern daarvan wordt aange-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

gelegd. Het onderdeel faalt. Het hof heeft

tast. Bij de beoordeling van de vraag of van

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

onderzocht of de elementen van de kubus

een dergelijke inbreuk sprake is in de concre-

van Justitie van het Caribische deel van het

ten aanzien waarvan Rubik primair auteurs-

te omstandigheden van het geval, acht de

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

rechtelijke bescherming inroept, louter door

Grote Kamer enerzijds van belang dat op het

zien op www.rechtspraak.nl.

hun technische functie worden bepaald (de

moment van publicatie van het artikel algemeen bekend was dat Fernández Mártinez het celibaat niet respecteerde. Anderzijds is

maatstaf die het hof heeft vooropgesteld).

1728

duidelijk dat Fernández Mártinez een ver-

Die vraag heeft het hof op grond van de functie die de kubus heeft - een driedimensionaal logicaspel - bevestigend beantwoord.

hoogde loyaliteitsverplichting jegens de kerk

19 september 2015, nr. 12/05512

De aldus door het hof toegepaste maatstaf is

had vanwege zijn aanstelling als godsdienst-

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

juist. Elementen van het werk die louter een

leraar vanwege de Katholieke kerk, waarbij

Spapens, C.A. Streefkerk,

technisch effect dienen of te zeer het resul-

zijn contract onder meer inhield dat hij zich

A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders;

taat zijn van een door technische uitgangs-

zou onthouden van het veroorzaken van

A-G mr. A. Hammerstein)

punten beperkte keuze, zijn van auteursrech-

schandalen door kritiek te uiten, ook al zou

ECLI:NL:HR:2014:2737

telijke bescherming uitgesloten (vgl. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ

hij daartoe het recht hebben op basis van art. 10 EVRM. Het Hof overweegt voorts dat

Auteursrecht. Werk. Technische functie.

2013/501 (Tripp Trapp)). Dat het hof de door

Fernández Mártinez niet zelf publiciteit heeft

Rubik’s Cube. HR: Elementen van het werk

hem opgesomde elementen van de kubus (de

gezocht en dat het vooral de journalist die

die louter een technisch effect dienen of te

draaibaarheid van de samenstellende onder-

het stuk over zijn schending van het celibaat

zeer het resultaat zijn van een door techni-

delen van de kubus e.d.) als op die grond van

heeft geplaatst is die verantwoordelijk is voor

sche uitgangspunten beperkte keuze, zijn

auteursrechtelijke bescherming uitgesloten

het veroorzaakte schandaal. Het merkt ech-

van auteursrechtelijke bescherming uitge-

heeft aangemerkt, geeft geen blijk van een

ter ook op dat Fernández Mártinez nooit

sloten. Het oordeel van het hof dat Rubik’s

onjuiste rechtsopvatting en is een oordeel

tegen de publicatie is opgekomen. Relevant

Cube door de zes kenmerkende, opvallende

dat voor het overige in cassatie niet op juist-

acht het Hof verder dat Fernández Mártinez

kleuren en het beeld dat ontstaat doordat

heid kan worden onderzocht. Dat oordeel is

de verplichting om geen schandaal te veroor-

de kubus op ieder vlak in negen deelvlak-

niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpe-

zaken weliswaar was aangegaan jegens de

ken is verdeeld, voldoende een eigen, oor-

lijk. Het hof behoefde zich niet van zijn oor-

kerk en niet jegens de staat, maar het neemt

spronkelijk karakter heeft en het persoon-

deel te laten weerhouden door de omstandig-

aan dat de staat de daarover gemaakte

lijk stempel van de maker draagt, is slechts

heid dat ‘ook andere vormen mogelijk zijn,

afspraken redelijkerwijze kon afdwingen. Ver-

in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toet-

evenals andere verdelingen (5x5x5, 6x6x6 en

der overweegt het Hof dat Fernández Márti-

sing in cassatie en is niet onbegrijpelijk.

7x7x7)’. De enkele omstandigheid dat hetzelf-

nez de consequenties van zijn handelen redelijkerwijze had kunnen verwachten, ook al

de idee op uiteenlopende wijzen kan worden (Auteurswet art. 10)

zijn die consequenties dan zwaar. Tot slot

vormgegeven, brengt niet mee dat de gekozen vormgeving een eigen oorspronkelijk

hecht het Hof waarde aan het feit dat de

E. Rubik, adv. mr. K. Aantjes, vs. Beckx c.s.,

karakter heeft.

nationale rechters de kwestie uitvoerig en

adv. mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch.

In het incidentele beroep: onderdeel I klaagt

zorgvuldig hebben beoordeeld.

dat het hof buiten de grenzen van de rechts-

Feiten en procesverloop

strijd is getreden door te oordelen dat Rubik

D. Slotsom

Rubik is de ontwerper van Rubik’s Cube.

zich beroept op auteursrechtelijke bescher-

Gelet op alle omstandigheden van het geval

Beckx biedt andere kubusvormige producten

ming van de zes gekleurde vlakken van de

2310


Rechtspraak

kubus, op iedere zijde verdeeld over negen

1729

daartegen in eigen naam in cassatie op te komen.

deelvlakken. Volgens het onderdeel heeft Rubik zich uitsluitend beroepen op de vorm-

19 september 2014, nr. 13/01482

In cassatie is naast B ook P zelf gedagvaard.

geving die bestaat uit zes kleurvlakken en de

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T.

Dienaangaande geldt het volgende. In geval

beweegbaarheid waardoor (oneindige) kleur-

Heisterkamp, C.E. Drion, T.H. Tanja-van den

van bewind vertegenwoordigt de bewindvoer-

variaties ontstaan. Het onderdeel faalt. De

Broek; plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-

der bij de vervulling van zijn taak de rechtheb-

uitleg van standpunten van partijen is van

Kostense)

bende in en buiten rechte (art. 1:441 lid 1 BW).

feitelijke aard en kan in cassatie dan ook niet


Hiermee strookt dat in een geding over een onder bewind gesteld goed, waarin de recht-

op juistheid worden onderzocht. Klaarblijkelijk heeft het hof in het beroep van Rubik op

Formele procespartij. HR: 1. Veroordeelde

hebbende zelf is gedagvaard, de bewindvoer-

bescherming van ‘de onderling verschillende

partij. D en Z zijn door het hof in persoon

der optreedt als formele procespartij ten

egale kleurvlakken op de zes te onderschei-

veroordeeld tot betaling. Zij hebben daarom

behoeve van de rechthebbende. Hetzelfde

den zijden van de kubus alsmede de bij draai-

recht en belang daartegen in eigen naam in

geldt wanneer met betrekking tot een rechter-

ing optredende mengeling van de zes kleu-

cassatie op te komen. 2. Bewind. In een

lijke uitspraak in een zodanige procedure een

ren in schier oneindige variaties van het

geding met betrekking tot een onder

rechtsmiddel wordt aangewend. In een geding

uiterlijk’, mede een beroep gelezen op

bewind gesteld goed dient de bewindvoer-

met betrekking tot een onder bewind gesteld

bescherming van (enkel) de door hem voor

der, en dus niet de rechthebbende, in rechte

goed dient derhalve de bewindvoerder, en dus

de zes vlakken van de kubus gekozen kleu-

te worden betrokken.

niet de rechthebbende, in rechte te worden betrokken (HR 7 maart 2014,

ren, te weten rood, oranje, geel, groen, blauw en wit, op iedere zijde egaal verdeeld over

(Rv art. 398, aanhef; BW art. 1:441 lid 1)

ECLI:NL:HR:2014:525 (Van Egmond vs. Care 4 Animals)). Hieruit volgt dat V, D en Z niet-ont-

negen deelvlakken. Onbegrijpelijk is dat niet. Dit wordt niet anders door het feit dat het

V (de vereffenaar), D (de dochter) en Z (de

vankelijk zijn in hun cassatieberoep voor

hof de bescherming afwijst voor zover die

zoon), adv. mr. H.J.W. Alt, vs. P (de partner) en

zover het zich richt tegen P.

door Rubik - afgezien van de door hem

B (de bewindvoerder van P), adv. mr. P.S.

Onderdeel I klaagt terecht dat het hof in zijn

gebruikte kleuren - is ingeroepen voor (het

Kamminga.

eindarrest heeft miskend dat de vereffenaar zich in de plaats heeft gesteld van D en Z en

oneindige aantal) afzonderlijke kleurencombinaties die (kunnen) ontstaan bij gebruik


dat het hof derhalve ten onrechte ‘appellan-

van de kubus. Ook onderdeel II is ongegrond.

Bij uiterste wil van 22 april 2002 heeft E (de

ten’, onder wie het hof kennelijk ook D en Z

Het hof heeft als maatstaf gehanteerd of

erflater) zijn dochter D en zijn zoon Z

heeft begrepen, heeft veroordeeld in de pro-

sprake is van de vereiste oorspronkelijkheid,

benoemd tot zijn enige en algehele erfgena-

ceskosten.

waarvoor het als eis heeft gesteld dat sprake

men, onder de last om twee legaten uit te

Onderdeel V keert zich tegen de overweging

is van een eigen intellectuele schepping van

keren aan P, de partner met wie E een affec-

van het hof in zijn eindarrest dat appellan-

de auteur. Vervolgens heeft het overwogen

tieve relatie heeft gehad. Een van de legaten

ten hadden dienen aan te geven waar het hof

dat voor zover Rubik zich beroept op de com-

is een jaarlijkse lijfrente. Op 5 oktober 2003

de bescheiden had kunnen aantreffen waar-

binatie van de zes gekleurde vlakken in de

is E overleden. Op 20 april 2009 is V

uit de door hen gestelde beneficiaire aan-

kleuren rood, oranje, geel, groen, blauw en

benoemd tot vereffenaar van de nalaten-

vaarding blijkt. Het onderdeel klaagt terecht

wit, aan het oorspronkelijkheidscriterium is

schap. Op 17 november 2010 is B aangesteld

dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het hof

voldaan en dat deze zes kenmerkende, opval-

als bewindvoerder van P.

heeft immers in zijn tussenarrest onder ver-

lende kleuren en het beeld dat ontstaat door-

In dit geding heeft P de veroordeling van D

wijzing naar een overgelegde productie

dat deze op ieder kleurvlak in negen (3x3)

en Z gevorderd tot betaling van diverse

geoordeeld dat het aannemelijk acht dat D

deelvlakken is verdeeld, aan diens kubus zijn

bedragen. De rechtbank heeft de vorderingen

en Z de nalatenschap beneficiair hadden aan-

oorspronkelijke karakter verlenen. Aldus

gedeeltelijk toegewezen. Nadat D en Z hoger

vaard.

heeft het hof de juiste maatstaf toegepast.

beroep hadden ingesteld, heeft V schorsing

In het incidentele beroep: uit hetgeen hier-

Zijn oordeel dat de zes kenmerkende, opval-

van het geding gevorderd. Bij tussenarrest

voor is overwogen, volgt dat P niet-ontvanke-

lende kleuren en het beeld dat ontstaat door-

heeft het hof het geding geschorst. Daarna is

lijk dient te worden verklaard in haar inci-

dat deze op ieder kleurvlak in negen (3x3)

het geding blijkens de memorie van grieven

dentele beroep. Het namens B voorgestelde

deelvlakken is verdeeld, voldoende een eigen,

hervat door ‘appellanten, inmiddels V’. Het

middel kan bij gebrek aan belang niet tot

oorspronkelijk karakter heeft en het persoon-

hof heeft bij eindarrest het vonnis van de

cassatie leiden op de gronden vermeld in de

lijk stempel van de maker draagt, is in hoge

rechtbank bekrachtigd en ‘appellanten’ ver-

conclusie van de plv. P-G.

mate van feitelijke aard en derhalve slechts

oordeeld in de proceskosten.

Volgt in het principale beroep niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is

in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Hoge Raad

gericht tegen P, vernietiging en verwijzing,

Volgt in het principale beroep en in het inci-

In het principale beroep: P en B hebben

en in het incidentele beroep niet-ontvanke-

dentele beroep verwerping.

betoogd dat D en Z niet-ontvankelijk zijn in

lijkverklaring van P in haar beroep en ver-

De A-G concludeert in het principale beroep

hun cassatieberoep omdat het geding, nadat

werping van het beroep van B.

tot verwerping en in het incidentele beroep

het was geschorst, is voortgezet door V als de

De plv. P-G meent dat D en Z (de erfgenamen)

tot vernietiging.

formele procespartij. Dit betoog wordt ver-

niet-ontvankelijk zijn in het principale cassa-

worpen. D en Z zijn immers door het hof in

tieberoep, omdat V (de vereffenaar) zich als

persoon veroordeeld tot betaling van bedra-

formele procespartij in hun plaats heeft

gen uit hoofde van de legaten, alsmede tot

gesteld (onder 21).

betaling van de proceskosten van P in hoger beroep. Zij hebben daarom recht en belang


2311

Rechtspraak

1730

zaak heeft overwogen, kwam onderdeel IIA

dere appelrechter die in cassatie niet of

van het toenmalige cassatiemiddel op tegen

tevergeefs zijn bestreden, en die - zoals hier

19 september 2014, nr. 13/02489

de afwijzing van de door A gevorderde com-

het geval is - niet voortbouwen op of onver-

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

pensatoire rente ‘over de periode tussen 7

brekelijk samenhangen met een beslissing

Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V.

december 1990 en 9 juni 2000’. De aldus in

waarover in cassatie met succes is geklaagd

Polak; A-G mr. L. Timmerman)

dat onderdeel door de Hoge Raad gelezen

(vgl. HR 17 januari 1997,


beperking van de rechtsstrijd berustte op

ECLI:NL:HR:1997:ZC2254, NJ 1997/221 (R. vs.

uitleg van de gedingstukken. Uit de geding-

Gemeente C.)). De Hoge Raad kan zelf de zaak

Geding na verwijzing. HR: De verwijzings-

stukken valt af te leiden dat het onderdeel

afdoen door het vonnis van de rechtbank op

rechter is gebonden aan de beslissingen

alleen betrekking had op de periode van

dit punt alsnog te bekrachtigen.

van de eerdere appelrechter die in cassatie

december 1990 tot juni 2000, en dat in cassa-

Volgt gedeeltelijke vernietiging van het arrest

niet of tevergeefs zijn bestreden, en die niet

tie geen bezwaar (meer) bestond tegen toe-

van het hof, met bekrachtiging alsnog van

voortbouwen op of onverbrekelijk samen-

kenning van wettelijke in plaats van com-

het vonnis van de rechtbank, voor zover

hangen met een beslissing waarover in cas-

pensatoire rente over de periode vanaf 9 juni

daarin B c.s. in de kosten zijn veroordeeld.

satie met succes is geklaagd.

2000. Het verwijzingshof heeft daarom

De A-G concludeert tot verwerping. Naar aan-

terecht geoordeeld dat het, gelet op voor-

leiding van onderdeel 5 merkt hij op dat de

noemd arrest van de Hoge Raad, had te

verwijzingsrechter bij zijn beslissing omtrent

onderzoeken of A ook aanspraak heeft op

de proceskosten niet is gebonden aan hetgeen

A, adv. mr. R.S. Meijer, vs. B c.s., adv. mr.

compensatoire rente over de periode van 7

partijen in dat verband hebben gevorderd of

M.A.J.G. Janssen.

december 1990 tot 9 juni 2000.

waartegen zij hebben gegriefd (4.11).

(Rv art. 421)

In eerste aanleg zijn B c.s. veroordeeld in de


proceskosten. Het eerste hof heeft het vonnis

In 1998 zijn B c.s. veroordeeld tot betaling

van de rechtbank in zoverre bekrachtigd.

van schadevergoeding aan A, op te maken bij

Onderdeel 5 betoogt dat B c.s. tegen de

staat. Deze veroordeling berust op het oor-

beslissing van het eerste hof omtrent de pro-

19 september 2014, nr. 13/04274

deel dat B c.s. in 1985 onrechtmatig jegens A

ceskosten in eerste aanleg geen (incidentele)

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

hebben gehandeld door informatie achter te

klacht in cassatie hebben gericht, en dat het

Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van

houden met als gevolg dat A zijn aandelen in

daarom het verwijzingshof niet meer vrij-

den Broek; A-G mr. P. Vlas)

het familieconcern voor een te lage prijs

stond om deze voor A gunstige en inmiddels


heeft verkocht.

verbindende proceskostenveroordeling, in

In de onderhavige schadestaatprocedure

het nadeel van A om te zetten in een algehe-

A schakelt een Roemeense advocaat in om

heeft het eerste hof de schade bestaande in

le compensatie van proceskosten. Het onder-

in Roemenië aangifte te doen tegen B. HR:

het verschil tussen de feitelijk ontvangen

deel is gegrond. De verwijzingsrechter is

1. Onrechtmatige aangifte. Het hof was

koopprijs en de koopprijs die zonder de

gebonden aan de beslissingen die in cassatie

kennelijk van oordeel dat A onzorgvuldig

onrechtmatige daad van B c.s. zou zijn over-

niet of tevergeefs zijn aangevochten. Dit lijdt

jegens B heeft gehandeld omdat hij een

eengekomen (hierna: de ‘koopprijs-schade’)

uitzondering voor beslissingen die voortbou-

onjuist gebleken aangifte in een taal die hij

bepaald op € 88 005. Het heeft voorts geoor-

wen op of onverbrekelijk samenhangen met

niet machtig was heeft ondertekend zonder

deeld dat B c.s. op grond van art. 1282 (oud)

een beslissing waarover in cassatie met suc-

te hebben onderzocht of laten onderzoeken

BW compensatoire rente moeten betalen,

ces is geklaagd. Van deze uitzondering is in

of de inhoud van die aangifte overeenstem-

berekend over de periode van 15 mei 1985

het onderhavige geval evenwel geen sprake,

de met hetgeen hij wilde verklaren. Onbe-

(de datum waarop A de koopprijs heeft ont-

omdat de beslissing van het eerste hof

grijpelijk is dit oordeel niet. 2. Immateriële

vangen) tot 7 december 1990 (de datum

omtrent de proceskosten in eerste aanleg

schade. Eer of goede naam. In het bijzonder

waarop de inleidende dagvaarding in de

kennelijk gebaseerd is op zijn oordeel dat B

voor het schaden van iemands eer geldt

hoofdzaak is uitgebracht). A is hiertegen in

c.s. zijn aan te merken als de grotendeels in

niet de eis dat daarvan alleen sprake kan

cassatie gegaan, waarna het arrest is vernie-

het ongelijk gestelde partij. De door de Hoge

zijn indien derden van de beschuldigingen

tigd bij HR 11 juli 2008,

Raad gegrond bevonden klachten van A kon-

kennis nemen.

ECLI:NL:HR:2008:BD0658, NJ 2008/415. Het

den op dat oordeel geen invloed meer uitoe-

verwijzingshof heeft bij het thans bestreden

fenen, nu zij juist ertoe strekten dat de aan A

arrest de koopprijs-schade bepaald op

toegekende schadevergoeding na verwijzing

€ 132 382 en de compensatoire rente bere-

op een nog hoger bedrag zou worden vastge-

A, adv. mr. S.M. Kingma, vs. B, niet

kend over de periode van 15 mei 1985 tot 9

steld (hetgeen ook daadwerkelijk is geschied).

verschenen.

juni 2000.

Dit een en ander brengt mee dat de beslis-

1731

(BW art. 6:106, 6:162)

sing van het eerste hof omtrent de proces-


Hoge Raad

kosten in eerste aanleg na verwijzing niet

A heeft op advies van X, en door deze verte-

Onderdeel 1 klaagt dat het hof de compensa-

ten nadele van A kon worden gewijzigd. Aan

genwoordigd, onroerende zaken in Roemenië

toire rente ten onrechte niet heeft berekend

het voorgaande doet niet af dat het geding

gekocht. Achteraf is gebleken dat X in samen-

over de gehele periode vanaf 15 mei 1985 tot

na verwijzing een voortzetting is van de

werking met derden A heeft opgelicht door

en met 17 augustus 2004 (de datum van de

appelinstantie en de appelrechter ambtshal-

de onroerende zaken op naam van X te laten

memorie van grieven, waarin voor het eerst

ve heeft te oordelen over de kosten van het

zetten. Op vordering van A heeft de voorzie-

compensatoire rente is gevorderd, en wel ‘tot

geding, ook die van de eerste aanleg. Dit laat

ningenrechter X bevolen notariële akten aan

en met heden’). De klacht faalt. Zoals de Hoge

immers onverlet dat de verwijzingsrechter

A ter beschikking te stellen die A in staat

Raad in zijn arrest van 11 juli 2008 in deze

gebonden is aan de beslissingen van de eer-

zouden stellen bij de uitoefening van rechten

2312


Rechtspraak

met betrekking tot de onroerende zaken X te

een aangifte onbedoelde of ongegronde

heid heeft verkregen dan in de kring van de

vertegenwoordigen. Ter uitvoering van dit

beschuldigingen bevat. Het onderdeel faalt.

verantwoordelijke autoriteiten en zonder ver-

vonnis is bij notariële akte een volmacht ver-

In het arrest van 21 november 2003 heeft de

dere strafvorderlijke consequenties is gesepo-

strekt. De Roemeense notaris bleek niet zon-

Hoge Raad geoordeeld dat het doen van een

neerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat

der meer bereid om op basis van de hiervoor

strafrechtelijke aangifte in beginsel alleen

hieruit voortvloeit dat van een aantasting

bedoelde stukken een akte van overdracht

dan jegens de betrokkene onrechtmatig kan

van de eer of goede naam van B geen sprake

van de onroerende zaken aan A te passeren.

zijn als degene die aangifte deed, wist of

kan zijn geweest, doet het dit tevergeefs. In

Hij heeft A verzocht in persoon te verschij-

redelijkerwijze behoorde te weten dat de

het bijzonder voor het schaden van iemands

nen. Vervolgens heeft A samen met B,

beschuldiging ongegrond was. In het onder-

eer geldt niet de eis dat daarvan alleen spra-

beëdigd gerechtstolk en vertaler in de Roe-

havige geval dient in cassatie tot uitgangs-

ke kan zijn indien derden van de beschuldi-

meense taal, Roemenië bezocht om te trach-

punt dat A niet wist dat zijn aangifte een

gingen kennis nemen (vgl. HR 6 juli 1994,

ten de onroerende zaken op zijn naam

ongegronde beschuldiging bevatte. Het hof

ECLI:NL:HR:1994:ZC5710), nog daargelaten

gesteld te krijgen. Ongeveer twee jaar later

heeft de maatstaf van het arrest van 21

dat van dit laatste wel degelijk sprake is

heeft een door A ingeschakelde Roemeense

november 2003 niet miskend. Het heeft voor-

geweest, nu de aangifte in handen is gesteld

advocaat een aangifte in de Roemeense taal

al acht geslagen op de omstandigheid dat de

van de Roemeense autoriteiten. Daarbij ver-

opgesteld tegen verschillende personen,

aangifte niet is opgesteld door A zelf, maar

dient opmerking dat het hier niet gaat om

onder wie B. In de aangifte heeft de advocaat

door een derde. Het is daarbij ervan uitge-

eventuele vermogensschade die in een geval

weergegeven wat hij had begrepen uit de

gaan dat de aangever in dat geval jegens

als het onderhavige zou kunnen voortvloeien

mededelingen die A in de Engelse taal aan

degene die in de aangifte als verdachte wordt

uit eventuele bekendheid van de beschuldi-

hem had verstrekt. De aangifte is onderte-

aangemerkt een zorgplicht heeft, die mee-

gingen bij derden, maar om de immateriële

kend door A en ingediend bij de Roemeense

brengt dat hij zich voldoende moeite moet

aantasting in de persoon, die B door die

autoriteiten. De aangifte vermeldt (in beëdig-

getroosten om zich ervan te vergewissen dat

beschuldigingen heeft ondervonden. Het hof

de vertaling uit het Roemeens) onder meer:

een door hem ondertekende aangifte over-

heeft gewezen op de grievende aard van de

‘Met betrekking tot B verklaar ik dat zij door

eenstemt met zijn bedoeling. Volgens het hof

beschuldigingen en op de potentiële gevol-

ondergetekende in dienst was genomen als

hangt het af van de omstandigheden van het

gen daarvan voor B. Anders dan het onder-

vertaalster en als gemachtigde. Echter, in

geval hoeveel moeite de aangever in dit

deel bepleit, volstaat dit ter motivering van

plaats van dat zij de volmacht gebruikte om

opzicht moet doen. Deze oordelen geven

een aantasting van B’s eer. Voorts heeft het

toe te zien op het respecteren van mijn

geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

hof rekening gehouden met de omstandig-

belangen, heeft zij gebruikmakend van het

Voor het onderhavige geval was het hof ken-

heid dat de aangifte geen bekendheid heeft

feit dat ik de Roemeense taal niet kende,

nelijk van oordeel dat A onzorgvuldig jegens

verkregen in ruimere kring dan bij de Roe-

samengewerkt met de andere plegers met

B heeft gehandeld omdat hij een onjuist

meense autoriteiten en dat de zaak tegen B

hetzelfde criminele voornemen en gericht op

gebleken aangifte in een taal die hij niet

is geseponeerd, in die zin dat het de vergoe-

hetzelfde doel, om mij te bedriegen en geld

machtig was heeft ondertekend zonder te

ding om die reden heeft verlaagd. Voor zover

te verkrijgen van ondergetekende.’ Uiteinde-

hebben onderzocht of laten onderzoeken of

het onderdeel op die grond een verdere verla-

lijk heeft het Openbaar Ministerie van Roe-

de inhoud van die aangifte overeenstemde

ging van de vergoeding bepleit, miskent het

menië aan B bericht dat zij niet zal worden

met hetgeen hij wilde verklaren. Kennelijk

de grote vrijheid die de feitenrechter op dit

vervolgd.

heeft het hof in dit geval het risico van mis-

punt heeft. Waar het onderdeel erop wijst dat

In dit geding heeft B schadevergoeding

communicatie van dien aard geacht dat dit

het door het hof gesignaleerde potentiële

gevorderd op de grond dat de aangifte valse-

onderzoek, mede gelet op de mogelijke gevol-

verlies van verdienvermogen niet redenge-

lijk is gedaan en derhalve onrechtmatig is.

gen van een strafrechtelijke aangifte, van A

vend kan zijn voor de vaststelling van imma-

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

kon worden gevergd. Een verdergaande, alge-

teriële schade, faalt het eveneens. Niet valt in

Het hof heeft A alsnog veroordeeld tot beta-

mene, zorgplicht als in het onderdeel

te zien waarom de door het hof genoemde

ling van € 5000 ter vergoeding van immateri-

bedoeld, heeft het hof niet aangenomen. Dit

omstandigheden niet medebepalend zouden

ele schade.

oordeel berust op een aan het hof voorbe-

kunnen zijn voor de ernst van een aantasting

houden waardering van de omstandigheden

in iemands eer of goede naam. Zij kunnen

Hoge Raad

van het geval, die in cassatie alleen op begrij-

een factor zijn bij de bepaling van de vergoe-

Volgens onderdeel 1 is het hof uitgegaan van

pelijkheid kan worden onderzocht. Onbegrij-

ding voor immateriële schade, ook indien

een onjuiste maatstaf. Het voert daartoe aan

pelijk is het oordeel niet.

van materiële schade uiteindelijk geen spra-

dat het doen van een strafrechtelijke aangif-

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van

ke blijkt te zijn.

te in beginsel alleen dan onrechtmatig is

het hof dat B in haar eer en goede naam is

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

indien degene die aangifte deed, wist of rede-

aangetast en dat haar naar billijkheid een

sie van de A-G.

lijkerwijze behoorde te weten dat de beschul-

schadevergoeding van € 5000 wordt toege-

De A-G bespreekt onder 2.2 de maatstaf voor

diging in de aangifte ongegrond was (HR 21

kend. Bij de beoordeling van het onderdeel

de beoordeling van de vraag of het doen van

november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0498, NJ

wordt het volgende vooropgesteld. Art. 6:106

aangifte onrechtmatig is en onder 2.12 regels

2004/130 (Hermans vs. Fortis Bank). Het

BW geeft de benadeelde recht op een naar

over vergoeding van immateriële schade in

onderdeel wijst erop dat de beschuldigingen

billijkheid vast te stellen vergoeding van

het geval dat de benadeelde in zijn eer of goe-

in de aangifte verstrekkender zijn uitgevallen

immateriële schade indien hij in zijn eer of

de naam is geschaad (reputatieschade).

dan A had beoogd zonder dat A dat wist of

goede naam is geschaad. De rechter heeft bij

behoorde te weten, aangezien hij de Roe-

het bepalen van de omvang van de schade-

meense taal niet machtig was. Het onderdeel

vergoeding grote vrijheid (zie Parl. gesch.

verwijt het hof ten onrechte te zijn uitgegaan

Boek 6, p. 380). Het onderdeel benadrukt

van een actieve zorgplicht te voorkomen dat

vooral dat de aangifte geen ruimere bekend-


2313

Rechtspraak

1732 19 september 2014, nr. 13/06217

(Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

onder c, wordt, voor zover de aanvraag

art. 2.10 lid 1 onder c, 2.12 lid 1 onderdeel a,

betrekking heeft op een activiteit als bedoeld

onder 3°; Besluit omgevingsrecht art. 6.5)

in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activi-

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, M.V. Polak; A-G mr. F.F.

Tussenuitspraak met toepassing van artikel

teit in strijd is met het bestemmingsplan.

Langemeijer)

8:51d van de Algemene wet bestuursrecht

Ingevolge het tweede lid wordt in gevallen


(hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aan-

[appellanten], allen wonend te [woonplaats],

vraag mede aangemerkt als een aanvraag om

Herroeping. HR: De stellingen van verzoek-

gemeente Smallingerland, vs. de uitspraak

een vergunning voor een activiteit als

ster leveren geen grond voor herroeping op.

van Rechtbank Noord-Nederland van 1 okto-

bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en

ber 2013 in zaak nr. 13/1301 in het geding

wordt de vergunning slechts geweigerd

tussen: [appellanten] en het college van bur-

indien vergunningverlening met toepassing

gemeester en wethouders van Smallinger-

van artikel 2.12 niet mogelijk is.

land.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en

(Rv art. 382, 391) Stichting Gemeenschappelijke Organisatie

onder a, onder 3°, kan, voor zover de aan-

Dienen, verzoekster.

Procesverloop

vraag betrekking heeft op een activiteit als

Procesverloop

Bij besluit van 7 maart 2013 heeft het college

bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de

Bij HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:998, is

aan Bam Woningbouw Noord omgevingsver-

omgevingsvergunning slechts worden ver-

het cassatieberoep van de Stichting tegen

gunning verleend voor de verbouwing/uit-

leend indien de activiteit in strijd is met het

een beschikking van de ondernemingskamer

breiding van een woongebouw op het perceel

bestemmingsplan, indien de activiteit niet in

niet-ontvankelijk verklaard. Bij schrijven van

Torenstraat 14 te Drachten (hierna: het per-

strijd is met een goede ruimtelijke ordening

5 mei 2014 heeft de Stichting herziening van

ceel).

en de motivering van het besluit een goede

de uitspraak van de Hoge Raad verzocht.

Bij uitspraak van 1 oktober 2013 heeft de

ruimtelijke onderbouwing bevat.

rechtbank het door [appellanten] daartegen

Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het

Hoge Raad

ingestelde beroep ongegrond verklaard. (…).

Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor),

De Stichting is niet-ontvankelijk in haar her-

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten]

voor zover hier van belang, wordt, voor zover

zieningsverzoek op de gronden vermeld in de

hoger beroep ingesteld.

de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid,

conclusie van de A-G. Volgt niet-ontvankelijkverklaring.

Overwegingen

onder c, van de wet, de omgevingsvergun-

De A-G vermeldt dat het verzoek is

2. Het bouwplan voorziet in het verbouwen

ning, waarbij met toepassing van artikel 2.12,

gebaseerd op de stelling dat de Hoge Raad

van een bestaand pand op het perceel om

eerste lid, onder a, onder 3º, van de wet wordt

ten onrechte geen acht heeft geslagen op brie-

het geschikt te maken voor woontraining

afgeweken van het bestemmingsplan, niet

ven van de gemachtigde van de Stichting,

van jongeren met een licht verstandelijke

verleend dan nadat de gemeenteraad van de

maar dat die stelling geen grond voor herroe-

handicap. In het bestaande pand zullen

gemeente waar het project geheel of in

ping oplevert.

twaalf zorgappartementen worden gereali-

hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd,

seerd. Daarnaast voorziet het bouwplan op

heeft verklaard dat hij daartegen geen

het binnenterrein van het perceel in de

bedenkingen heeft.

Raad van State

oprichting van een nieuw gebouw met twee

Ingevolge het tweede lid kan de verklaring

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

zorgappartementen voor dezelfde doelgroep

slechts in het belang van een goede ruimte-

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

en een buitenschoolse opvang voor kinderen

lijke ordening worden geweigerd.

bij de directie bestuursrechtspraak van de

met een licht verstandelijke handicap. Op het

Ingevolge het derde lid kan de gemeenteraad

Raad van State. Volledige versies van deze

terrein achter het perceel Torenstraat 18

categorieën gevallen aanwijzen waarin een

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

(hierna: het achterterrein) worden ten behoe-

verklaring niet is vereist.

vanstate.nl.

ve van het bouwplan een aantal parkeer-

4. [appellanten] betogen dat de rechtbank

plaatsen, een buitenspeelruimte en een ber-

heeft miskend dat het college niet bevoegd

ging/fietsenstalling gerealiseerd.

was de omgevingsvergunning te verlenen,

Het bouwplan is in strijd met het ter plaatse

nu de raad van de gemeente Smallingerland

geldende bestemmingsplan ‘Drachten Noord-

niet heeft verklaard tegen het project geen

27 augustus 2014, nr. 201310261/1/A1

Oost’. Om het bouwplan niettemin mogelijk

bedenkingen te hebben. Volgens [appellan-

(Mrs. Van Sloten, Verheij, Kramer)

te maken, heeft het college met toepassing

ten] heeft de raad geen categorieën gevallen,

ECLI:NL:RVS:2014:3207

van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°,

als bedoeld in artikel 6.5, derde lid, van het

van de Wet algemene bepalingen omgevings-

Bor, aangewezen waarin een verklaring van

Een besluit dat een verklaring van geen

recht (hierna: de Wabo) omgevingsvergun-

geen bedenking niet is vereist. Het besluit

bedenkingen nooit is vereist, kan niet wor-

ning verleend.

van de raad van 5 oktober 2010, waarnaar

den aangemerkt als een aanwijzing van een

3. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en

het college in het besluit van 7 maart 2013

categorie van gevallen als bedoeld in art.

onder a en c, van de Wabo is het verboden

verwijst, kan niet als zodanig worden aange-

6.5 lid 3 Besluit omgevingsrecht, terwijl

zonder omgevingsvergunning een project uit

merkt, omdat daarin, zonder dat daaraan

daarnaast de bevoegdheid tot het maken

te voeren, voor zover dat geheel of gedeelte-

een ruimtelijke afweging ten grondslag ligt,

van uitzonderingen als bedoeld in dat lid

lijk bestaat uit het bouwen van een bouw-

is opgenomen dat indien artikel 2.12, eerste

naar zijn aard niet kan worden gebruikt om

werk en het gebruiken van gronden of bouw-

lid, onder a, onder 3º, van de Wabo wordt

de hoofdregel, als neergelegd in lid 1 van

werken in strijd met een bestemmingsplan.

toegepast in geen enkel geval een verklaring

art. 6.5, geheel te omzeilen.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en

van geen bedenkingen is vereist, hetgeen in

1733

2314


Rechtspraak

strijd is met de rechtszekerheid en het moti-

vingsvergunning te verlenen. Hetgeen

deze voorwaarde in de gedoogverklaring is

veringsbeginsel, aldus [appellanten]. Het

[appellanten] voor het overige in dit kader

bedoeld dat niet meer dan 500 gram soft-

besluit van 5 oktober 2010 is, gelet op de

hebben aangevoerd, behoeft geen bespre-

drugs per dag mocht worden verkocht. In de

uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2002 in

king.

gedoogverklaring is niet vermeld dat maxi-

zaak nr. 200104374/1, volgens [appellanten]

(…)

maal 500 gram softdrugs per dag mag worden verkocht. Een dergelijke voorwaarde

ook in strijd met de rechtszekerheid en daarmee onverbindend, nu het volgens het daaraan ten grondslag liggende raadsvoorstel

1734

volgt evenmin uit de verwijzing in de gedoogverklaring naar de zogenoemde AHOJG-criteria in de op 1 januari 2012 in

aan het college is om te bepalen welke projecten groot en gevoelig zijn. Voorts voeren

3 september 2014, nr. 201308360/1/A3

werking getreden Aanwijzing Opiumwet van

zij aan dat het besluit van de raad van 5

(Mrs. Van Altena, Kranenburg, Pans)

het Openbaar Ministerie. De AHOJG-criteria

oktober 2010 niet op de juiste wijze is


hebben geen betrekking op een maximale hoeveelheid softdrugs die per dag verkocht

bekendgemaakt en dat sprake is van onbevoegde delegatie.

Exploitatievergunning coffeeshop ten

mag worden. Het G-criterium houdt slechts

4.1. Aan een algemeen verbindend voor-

onrechte op grond van Wet Bibob ingetrok-

in dat geen verkoop mag plaatsvinden van

schrift, zoals dat is neergelegd in het besluit

ken.

hoeveelheden die groter zijn dan geschikt voor eigen gebruik, te weten vijf gram. Even-

van de raad van 5 oktober 2010, kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien

(Wet Bibob art. 3)

min is in de AHOJG-criteria opgenomen wat de maximale voorraad in de coffeeshop en/of

dit in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien dit in strijd is met een

Uitspraak op het hoger beroep van: [Poolcen-

elders mag zijn. In de Aanwijzing is onder

algemeen rechtsbeginsel.

trum Zuidpool] en [appellant A], vs. de uit-

het kopje ‘Pre-Opsporing’ onder ‘1. Gedoogbe-

Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft de raad

spraak van Rechtbank Midden-Nederland

leid coffeeshops’ vermeld dat de maximale

bepaald dat een verklaring van geen beden-

van 24 juli 2013 in zaak nr. 12/3802 in het

handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops

kingen niet is vereist voor het toepassen van

geding tussen: Poolcentrum Zuidpool en

in het lokale driehoeksoverleg wordt vastge-

artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º van

[appellant A] en de burgemeester van Nieu-

steld en dat de voorraad in elk geval de 500

de Wabo. Daarmee heeft de raad beoogd

wegein.

gram niet te boven mag gaan. De woorden ‘per dag’ komen hier niet in voor.

gebruik te maken van de aan hem in artikel 6.5, derde lid, van het Bor gegeven bevoegd-

Procesverloop

Onder deze omstandigheden behoefde het

heid om categorieën van gevallen aan te wij-

Bij besluit van 3 juli 2012 heeft de burge-

voor [appellant A] niet duidelijk te zijn dat

zen waarin een verklaring, als bedoeld in

meester een aan [appellant A] verleende

met de voorwaarde in de gedoogverklaring

artikel 6.5, eerste lid, van het Bor, niet is ver-

exploitatievergunning voor coffeeshop Pool-

dat de handelsvoorraad in een coffeeshop

eist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwo-

centrum Zuidpool (…) ingetrokken.

niet groter mag zijn dan 500 gram per dag werd bedoeld dat hij niet meer dan 500 gram

gen in de uitspraak van 3 oktober 2012 in zaak nr. 201206364/1/R4, bevat artikel 6.5,

Overwegingen

softdrugs per dag mocht verkopen. [appel-

derde lid, van het Bor geen vereisten voor de

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid van de Wet

lant A] mocht deze voorwaarde aldus begrij-

aanwijzing en houdt evenmin een beperking

bevordering integriteitsbeoordelingen door

pen dat hij niet meer dan 500 gram soft-

in voor de categorieën die opgenomen kun-

het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob)

drugs in de coffeeshop aanwezig mocht

nen worden in de aanwijzing. Anders dan de

kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of

hebben. Vaststaat dat niet meer dan 500

rechtbank is de Afdeling evenwel van oor-

krachtens de wet daartoe de bevoegdheid

gram softdrugs in de coffeeshop is aangetrof-

deel dat een aanwijzing als hier aan de orde

hebben gekregen, weigeren een aangevraag-

fen.

in strijd is met artikel 6.5 van het Bor en der-

de beschikking te geven dan wel een gegeven

Nu uit de gedoogverklaring niet duidelijk

halve onverbindend is. Gelet op de tekst van

beschikking intrekken, indien ernstig gevaar

volgt dat per dag maximaal 500 gram soft-

artikel 6.5, derde lid, van het Bor dient de

bestaat dat de beschikking mede zal worden

drugs mocht worden verkocht, mocht de bur-

gemeenteraad categorieën van gevallen aan

gebruikt om:

gemeester er niet van uitgaan dat de gedoog-

te wijzen waarin een verklaring niet is ver-

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of

verklaring was overtreden. De rechtbank

eist. Een besluit dat een verklaring van geen

te verkrijgen, op geld waardeerbare voorde-

heeft dit niet onderkend.

bedenkingen nooit is vereist, kan niet wor-

len te benutten, of

4.2 Naast de vermeende overtreding van de

den aangemerkt als een aanwijzing van een

b. strafbare feiten te plegen.

voorwaarde dat de handelsvoorraad in een

categorie van gevallen. Daarnaast kan de

(…)

coffeeshop niet groter mag zijn dan 500

bevoegdheid tot het maken van uitzonderin-

4. Poolcentrum Zuidpool en [appellant A]

gram per dag, heeft de burgemeester aan de

gen als bedoeld in het derde lid van artikel

betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft

intrekking van de exploitatievergunning het

6.5 van het Bor naar zijn aard niet worden

overwogen dat de burgemeester de Wet

door het Bureau uit de op de balans opgeno-

gebruikt om de hoofdregel, als neergelegd in

Bibob mocht toepassen en de exploitatiever-

men voorraad afgeleide ernstige vermoeden

het eerste lid van dit artikel, geheel te

gunning heeft mogen intrekken, (…).

ten grondslag gelegd dat [appellant A] in de

omzeilen.

4.1. In de gedoogverklaring is opgenomen

jaren 2008 tot 2011 structureel in strijd met

Gelet op het voorgaande is, nu het besluit

dat de handelsvoorraad in een coffeeshop

de Opiumwet heeft gehandeld door een voor-

van 5 oktober 2010 onverbindend is, een ver-

niet groter mag zijn dan 500 gram per dag.

raad softdrugs aan te houden die de 500

klaring van geen bedenkingen ingevolge arti-

De burgemeester heeft dit onder verwijzing

gram ruimschoots overschrijdt. Dit vermoe-

kel 6.5, eerste lid, van het Bor vereist. Nu deze

naar de gedoogverklaring en de landelijke

den is ontleend aan de door [appellant A]

niet is verleend, was het college niet bevoegd

AHOJG-criteria eveneens vermeld in het

overgelegde jaarrekeningen en de voorraad-

om met toepassing van artikel 2.12, eerste

besluit van 25 september 2012. Ter zitting

lijsten met opvorderbare voorraad. Het wordt

lid, onder a, onder 3°, van de Wabo omge-

heeft de burgemeester verklaard dat met

niet ondersteund door enige informatie van


2315

Rechtspraak

bevoegde instanties, op basis van ambtsedig

Aanvraag ten onrechte wegens niet ver-

kerwijs over de door de burgemeester

opgestelde rapporten of bevindingen. Zoals

strekken gegevens buiten behandeling

gevraagde gegevens kan beschikken, heeft de

onder 4.1. is overwogen staat vast dat niet op

gesteld, aangezien aanvrager gevraagde

burgemeester de aanvragen ten onrechte

enig moment meer dan 500 gram softdrugs

gegevens redelijkerwijs niet kan verkrijgen.

buiten behandeling gesteld, aldus de voorzieningenrechter.

in de coffeeshop is aangetroffen. Niet gebleken is dat [appellant A] de op de balans opge-

(Awb art. 4:2, 4:5; Wet Bibob art. 3, 9)

(…) 6. De burgemeester heeft de gegevens over

nomen voorraad voor andere doeleinden voorhanden heeft gehad dan voor de gedoog-

Uitspraak van de voorzitter (…), met toepas-

de wijze van overdracht en financiering van

de verkoop ervan in Poolcentrum Zuidpool.

sing van art. 8:86 Awb, op het hoger beroep

de panden aan de Bokkingshang gevraagd in

Uit het advies van het Bureau volgt dat de

van: de burgemeester van Deventer, appel-

aanvulling op de door Azalea ingevulde en

inkomsten en uitgaven van Poolcentrum

lant, vs. de uitspraak van de voorzieningen-

overgelegde formulieren als bedoeld in arti-

Zuidpool kunnen worden verklaard door het

rechter van Rechtbank Overijssel van 27 mei

kel 30 van de Wet bevordering integriteitsbe-

handelen in de coffeeshop en dat er geen

2014 in zaken nrs. 14/986 en 14/985 in het

oordelingen door het openbaar bestuur (hier-

verdachte geldstromen zijn getraceerd.

geding tussen: [Azalea] en de burgemeester.

na: Wet Bibob). Hij heeft deze, naar gesteld, gevraagd ten behoeve van een inhoudelijke

Voorts is niet gebleken van enige andere relevante gepleegde strafbare feiten door [appel-

Procesverloop

beoordeling van de mate van gevaar als

lant A] dan wel het vermoeden daarvan die

Bij besluit van 6 november 2013 heeft de

bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet

de intrekking van de exploitatievergunning

burgemeester vier aanvragen van Azalea ten

Bibob. Gelet op artikel 9 van deze wet kan hij

wegens ernstig gevaar rechtvaardigen. De

behoeve van de exploitatie van seksinrichtin-

het Bureau Bibob in dit kader om advies vra-

hiervoor onder 2. vermelde twee transacties

gen in de panden aan de Bokkingshang 13,

gen. Onder deze omstandigheden is de bur-

uit 1995 en 2005 kunnen hiertoe niet wor-

14, 16 en 20-24 te Deventer buiten behande-

gemeester door de gegevens op te vragen

den gerekend, gelet op de hoogte van deze

ling gesteld.

vóór het in behandeling nemen van de aanvragen, in feite vooruitgelopen op de inhou-

transacties en het tijdsverloop sindsdien. Van betrokkenheid van [appellant A] bij zware of

Overwegingen

delijke beoordeling daarvan.

georganiseerde criminaliteit bij de verkoop

3. De burgemeester heeft de aanvragen van

De burgemeester heeft niets aangevoerd op

van softdrugs in de coffeeshop is niet geble-

Azalea met toepassing van artikel 4:5 van de

grond waarvan moet worden geoordeeld dat

ken. Tot slot acht de Afdeling van belang dat

Awb buiten behandeling gesteld, omdat zij

het oordeel van de voorzieningenrechter

de burgemeester de verkoop van softdrugs in

de aanvullende gegevens waar bij brieven

over het gebrek aan mogelijkheden om ver-

de coffeeshop heeft gedoogd terwijl voor

van 8 augustus 2013, 18 september 2013 en

strekking van de gegevens door de verhuur-

hem duidelijk had moeten zijn dat de coffee-

21 oktober 2013 om is verzocht, niet heeft

der op grond van de algemene bepalingen

shop druk werd bezocht en een hoge omzet

overgelegd. Het gaat om gegevens over de

van de huurovereenkomst af te dwingen,

genereerde. Daartoe wordt mede in aanmer-

overdracht en financiering van de panden

onjuist is. Nu evenmin is aangetoond dat er

king genomen dat de burgemeester eerder

aan de Bokkingshang, waarvan Azalea de

andere redelijke mogelijkheden voor Azalea

drie coffeeshops in de gemeente had geslo-

huurster is. Volgens de burgemeester zijn

zijn om verstrekking te bewerkstelligen, ziet

ten en Poolcentrum Zuidpool daarmee de

deze gegevens noodzakelijk voor de beoorde-

de voorzitter geen aanleiding voor het oor-

enige gedoogde coffeeshop was.

ling van de aanvragen en kan Azalea redelij-

deel dat de voorzieningenrechter ten onrech-

De Afdeling komt tot de slotsom dat de bur-

kerwijs de beschikking over deze gegevens

te heeft geoordeeld dat Azalea niet redelijker-

gemeester onder deze omstandigheden niet

krijgen.

wijs de beschikking over de gevraagde

uit het advies van het Bureau heeft mogen

4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld

gegevens kan krijgen, als bedoeld in artikel

afleiden dat er ernstig gevaar bestond dat

dat de burgemeester niet in zijn standpunt

4:2, tweede lid, van de Awb. In de door de bur-

[appellant A] de exploitatievergunning mede

dat Azalea redelijkerwijs over de gevraagde

gemeester aangehaalde uitspraak van de

zou gebruiken om uit gepleegde strafbare

gegevens kon beschikken, kan worden

Afdeling van 2 juli 2014 in zaak nr.

feiten voortkomende voordelen te benutten

gevolgd. Daarbij heeft hij in aanmerking

201306458/1/A3, ziet de voorzitter geen aan-

of strafbare feiten te plegen, anders dan

genomen dat Azalea de verhuurder van de

leiding voor een ander oordeel. De situatie

onlosmakelijk is verbonden met de exploita-

panden bij brief van 30 augustus 2013 om de

die in die uitspraak aan de orde was, verschilt

tie van de gedoogde coffeeshop. Evenmin

desbetreffende gegevens heeft gevraagd,

van de thans aan de orde zijnde situatie,

heeft de burgemeester eruit mogen afleiden

maar dat de verhuurder bij brief van 16 sep-

omdat daarin niet in geschil was dat de aan-

dat [appellant A] de gedoogverklaring zou

tember 2013 te kennen heeft gegeven geen

vrager in ieder geval op het moment dat het

hebben overtreden. Gelet hierop heeft de

aanleiding te zien om deze gegevens aan

bestuursorgaan om aanvullende gegevens

rechtbank ten onrechte overwogen dat de

haar te verstrekken. Volgens de voorzienin-

vroeg, over deze gegevens beschikte.

burgemeester de exploitatievergunning heeft

genrechter staat, anders dan de burgemees-

7. Gelet op het vorenstaande heeft de voorzie-

mogen intrekken.

ter heeft gesteld, niet vast dat Azalea op

ningenrechter terecht geoordeeld dat de bur-

(…)

grond van de algemene bepalingen van de

gemeester de aanvragen van Azalea ten

huurovereenkomst in rechte zou kunnen

onrechte buiten behandeling heeft gesteld. De

afdwingen dat de verhuurder de desbetref-

voorzieningenrechter heeft het besluit van 15

fende gegevens aan haar verstrekt. Boven-

april 2014 dan ook terecht vernietigd en het

dien kan naar het oordeel van de voorzienin-

besluit van 6 november 2013 herroepen.

10 september 2014, nrs. 201405466/1/A3 &

genrechter ook redelijkerwijs niet van Azalea

(…)

201405466/2/A3

worden verlangd dat zij een civiele procedure

(Mr. Wortmann)

start om deze gegevens te verkrijgen, uitslui-


tend om haar aanvragen in behandeling te

1735

zien worden genomen. Nu Azalea niet redelij-

2316


Rechtspraak

Centrale Raad van Beroep

plaatsgevonden (ECLI:NL:CRVB:2010:BK9126

kan worden toegelaten en - mede gelet op

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

en ECLI:NL:CRVB:2011:BQ2181).

het in het strafrecht geldende gesloten stel-

van der Ham, vice-president van de Centrale

4.2. Uit de gedingstukken blijkt dat appellan-

sel van rechtsmiddelen

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

te op 7 september 2009 op Schiphol is aange-

(ECLI:NL:HR:2004:AO8320) - niet in het kader

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

houden en op dezelfde dag in verzekering is

van de rechtmatigheid van de voorlopige

Raad van Beroep.

gesteld. Aansluitend is sprake geweest van

hechtenis. Voor de vrijheidsontneming van

voorlopige hechtenis. Op 3 november 2009 is

appellante bestond dus een rechtsgeldige

appellante in vrijheid gesteld.

titel, die met het arrest van het gerechtshof

4.3. De rechtbank heeft appellante bij vonnis

Amsterdam van 27 oktober 2010 niet is ver-

van 17 november 2009 vrijgesproken van het

nietigd. Deze uitleg strookt met de ratio van

12 september 2014, nr. 12/3405 WAJONG

haar ten laste gelegde: het binnen Nederland

de onderhavige regeling dat geen verstrek-

(Mrs. De Vries, Simon, Lenos)

brengen van cocaïne. De aanhouding van

king van uit publieke middelen gefinancier-

ECLI:NL:CRVB:2014:3062

appellante is naar het oordeel van de recht-

de socialezekerheidsuitkeringen plaatsvindt

bank onrechtmatig geweest, hetgeen tot uit-

terwijl de Staat reeds in de kosten van het

Appellante is rechtens van haar vrijheid

sluiting van het vergaarde bewijs dient te

levensonderhoud voorziet (Kamerstukken II

ontnomen geweest. Dat de strafrechter zich

leiden. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij

1997/98, 26063, 3, p. 14). Met het UWV en de

heeft uitgelaten over de rechtmatigheid

arrest van 27 oktober 2010 het vonnis van de

rechtbank, moet in het onderhavige geval

van de vrijheidsbeneming kan daar niet

rechtbank bevestigd met verbetering van

worden geconcludeerd dat aan appellante

aan afdoen. In het geval van appellante is

gronden. Het hof is van oordeel dat toepas-

rechtens haar vrijheid ontnomen is geweest.

dat geschied in het kader van de vraag of

sing van de onderhavige dwangmiddelen een

Dit betekent dat is voldaan aan de voorwaar-

het bewijs rechtmatig is verkregen en als

ernstige inbreuk op belangrijke strafvorderlij-

den voor het beëindigen van het recht op

bewijs kan worden toegelaten en niet in

ke voorschriften vormt. Appellante is op

arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond

het kader van de rechtmatigheid van de

ontoereikende gronden haar vrijheid ontno-

van artikel 3:19, vijfde lid, van de Wet Wajong

voorlopige hechtenis.

men, terwijl tevens inbreuk is gemaakt op

en dat appellante over de periode van 10

haar lichamelijke integriteit en haar persoon-

oktober 2009 tot en met 3 november 2009

lijke levenssfeer. Het hof heeft deze inbreu-

geen recht op uitkering heeft.

ken van dien aard geacht dat het verkregen

4.5. Ten aanzien van de grond dat sprake is

Overwegingen

bewijs moet worden uitgesloten, hetgeen tot

van een dringende reden om van terugvorde-

4.1. In hoger beroep is in de eerste plaats in

vrijspraak heeft geleid.

ring af te zien, wordt als volgt overwogen.

geschil of het UWV de Wajong-uitkering van

4.4. Volgens vaste rechtspraak van de Raad,

Van een dringende reden om van terugvorde-

appellante terecht heeft ingetrokken van 10

leidt een vrijspraak zoals in dit geding aan

ring af te zien is niet gebleken. Volgens vaste

oktober 2009 tot en met 3 november 2009.

de orde niet tot het oordeel dat de voorlopige

rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak

Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag

hechtenis onrechtmatig is geweest

van de Raad van 11 juli 2008

of gesteld kan worden dat aan appellante

(ECLI:NL:CRVB:2010:BK9126). De voorwaar-

ECLI:NL:CRVB:2008:BD7461) kunnen dringen-

rechtens haar vrijheid is ontnomen. Appel-

den voor het toepassen van vrijheidsbene-

de redenen slechts gelegen zijn in de onaan-

lante heeft er op gewezen dat de strafrechter

mende strafvorderlijke dwangmiddelen zijn

vaardbaarheid van de sociale of financiële

haar heeft vrijgesproken en dat haar aanhou-

niet dezelfde als de gronden voor een veroor-

gevolgen die voor de betrokkene als gevolg

ding onrechtmatig is geweest.

deling. Een bevel tot voorlopige hechtenis

van de terugvordering optreden. De Raad is

4.2. De beëindiging van appellantes uitkering

kan worden gegeven als er ernstige bezwaren

met de rechtbank van oordeel dat daarvan

berust op artikel 3:19, vijfde lid, van de Wet

zijn tegen iemand die als verdachte kan wor-

niet is gebleken. Dat appellante schulden

werk en arbeidsondersteuning jonggehandi-

den aangemerkt. Wettig en overtuigend

heeft en een laag inkomen is op zichzelf

capten (Wet Wajong). In dit artikellid is

bewijs is dus nog niet vereist. Voorts zijn er

onvoldoende.

bepaald dat het recht op arbeidsongeschikt-

extra voorwaarden voor voorlopige hechte-

heidsuitkering eindigt, indien de jonggehan-

nis, zoals bijvoorbeeld vlucht- of collusiege-

dicapte rechtens zijn vrijheid is ontnomen,

vaar welke geen rol spelen bij een eindbeslis-

vanaf de dag dat deze vrijheidsontneming één

sing van de strafrechter: veroordeling,

maand heeft geduurd. Zoals de Raad heeft

ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak.

16 september 2014, nr. 11/6506 WWB,

overwogen in zijn uitspraak van 18 juni 2004

Niet in geschil is dat in het geval van appel-

(Mrs. Roelofs, Hillen, Overbeeke)

(ECLI:NL:CRVB:2004: AP4680), moet onder de

lante over de voorlopige hechtenis is beslist

ECLI:NL:CRVB:2014:2947

zinsnede ‘rechtens zijn vrijheid ontnomen’

door de bevoegde functionarissen - de rech-

mede worden begrepen de situatie waarin de

ter-commissaris en de rechtbank. Appellante

De gemeente mag haar kerntaken bij de

betrokkene in voorlopige hechtenis verkeert

heeft hoger beroep ingesteld tegen het bevel

uitvoering van de bijstand, zoals de preven-

in afwachting van een strafrechtelijke proce-

tot (verlenging van de) gevangenhouding bij

tie van bijstandsfraude, niet uitbesteden

dure. Daaraan doet niet af dat in geval van

het gerechtshof, welk hoger beroep niet is

aan een commercieel bedrijf. Deze kernta-

voorlopige hechtenis nog geen onherroepelij-

geslaagd. Dat de strafrechter zich vervolgens

ken dienen binnen het publieke domein te

ke veroordeling heeft plaatsgevonden noch is

in een latere uitspraak heeft uitgelaten over

worden uitgevoerd.

van belang of de strafrechtelijke procedure

de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming

uiteindelijk in een veroordeling eindigt. Van

kan daar niet aan afdoen. In het geval van

belang is of de vrijheidsbeneming op recht-

appellante heeft de strafrechter zich welis-

matige wijze, dat wil zeggen met inachtne-

waar daarover uitgelaten, maar dat is

Overwegingen

ming van de daarop betrekkelijke bepalingen

geschied in het kader van de vraag of het

4.1. Als meest verstrekkende beroepsgrond

van het Wetboek van Strafvordering, heeft

bewijs rechtmatig is verkregen en als bewijs

heeft appellante aangevoerd dat het college

1736

(Wet Wajong art. 3:19 lid 5)

1737

(WWB art. 7 lid 4)


2317

Rechtspraak

de onderzoeksbevindingen, in het bijzonder

wethouders van een andere gemeente of de

het nemen van besluiten inzake de bijstands-

die van het huisbezoek en de verklaring die

CWI. De uitvoering van de wet blijft daarmee

verlening. Het is wel mogelijk, uit efficien-

appellante ten overstaan van de medewer-

binnen het publieke domein.’

cyoverwegingen, de uitvoering van de Alge-

kers van SVL heeft afgelegd, niet heeft mogen

4.4.1. De Nota naar aanleiding van het ver-

mene bijstandswet te mandateren aan

gebruiken als bewijs, omdat de medewerkers

slag (Kamerstukken II 2002/03, 28870, 13, p.

ambtenaren van (buur)gemeenten. Het

van SVL daartoe niet bevoegd waren. De

33) vermeldt dat voor wat betreft de moge-

nemen van besluiten inzake de bijstandsver-

medewerkers hebben zich tijdens het huisbe-

lijkheden voor uitbesteding bij de vaststel-

lening kan dus niet worden neergelegd bij

zoek ten onrechte gelegitimeerd als fraude-

ling en uitbetaling van de bijstand de WWB

private partijen.

preventiemedewerkers van de gemeente

bepaalt dat de werkzaamheden in het kader

Het onvervreemdbare karakter van de

Amstelveen. Het college had de fraudepre-

van het verlenen van bijstand door het colle-

beslissingsbevoegdheid van de gemeente is

ventie niet mogen uitbesteden aan een com-

ge moeten worden uitgevoerd. Dit betreft de

in de wet opgenomen vanwege het belang

mercieel bedrijf dat werkzaamheden verricht

werkzaamheden rond de vaststelling van het

dat de wetgever heeft gehecht aan de exclu-

op basis van ‘no cure no pay’, dat is in strijd

recht op bijstand en de bepaling van de

sieve toekenning van de discretionaire

met de WWB. SVL brengt het college alleen

hoogte van de uitkering. Werkzaamheden die

ruimte aan de gemeente als publiek

kosten in rekening voor haar werkzaamhe-

de uitbetaling van de uitkering betreffen

bestuursorgaan op het niveau dichtbij de

den als er uitkeringen worden ingetrokken,

kunnen, net als onder de Algemene bij-

burger. De beslissing in het kader van de

beëindigd of geweigerd. De medewerkers van

standswet, worden uitbesteed aan derden. De

bijstandsverlening in het algemeen en de

SVL hebben dus een commercieel belang bij

wetgever heeft daarbij uitdrukkelijk aange-

discretionaire ruimte daarbij in het bijzon-

een bepaalde uitkomst van het onderzoek,

sloten bij de in de Wet structuur uitvoerings-

der vergt een individuele beoordeling door

aldus appellante.

organisatie werk en inkomen (Wet SUWI), Stb.

de daarvoor verantwoordelijke gemeente.

4.2. Artikel 7, vierde lid, van de WWB bepaalt

2001, 624, aangebrachte scheiding tussen het

Deze van de besluitvorming deel uitmaken-

dat het college de uitvoering van de WWB,

publieke en private domein, en de bepaling

de beoordeling, die de kern vormt van de

behoudens de vaststelling van de rechten en

van de kerntaken die tot dat eerste domein

individuele gevalsbehandeling, kan dus niet

plichten van de belanghebbende en de daar-

behoren (Handelingen II 2002/03, p. 4968,

worden uitbesteed aan private partijen.

voor noodzakelijke beoordeling van zijn

5071-5072).

De bescherming van de privacy van de bij-

omstandigheden, door derden kan laten ver-

4.4.2. Blijkens de geschiedenis van de tot-

standsgerechtigden stelt vervolgens ook

richten. Het college kan de in de eerste volzin

standkoming van de Wet SUWI is de inko-

voorwaarden, die de mogelijkheden tot uitbe-

bedoelde vaststelling en beoordeling manda-

mensbeschermende functie van de sociale

steding van bijstandstaken beperken.’

teren aan bestuursorganen.

zekerheid van groot belang geweest bij de

(Kamerstukken II 2000/01, 27588, 8, p. 37).

4.3. In de Memorie van Toelichting (Kamer-

bepaling van welke de kerntaken zijn die tot

4.5.1. Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van

stukken II 2002/03, 28870, 3, p. 29) bij artikel

het publieke domein behoren, en is die

artikel 7, vierde lid, van de WWB, gezien in

7 van de WWB wordt het volgende vermeld:

scheiding tussen die domeinen bedoeld om

het licht van de geschiedenis van de tot-

‘Het vijfde lid (sinds 1 januari 2006 is de

die inkomensbeschermende functie te vrij-

standkoming van de Wet SUWI, valt af te lei-

tekst opgenomen in het vierde lid) geeft aan

waren van commerciële beïnvloeding en

den dat de wetgever de kerntaken van de uit-

welke uitvoeringstaken daarbij wel en niet

belangenverstrengeling tussen private en

voering van de WWB als uitdrukkelijke

aan derden kunnen worden uitbesteed.

publieke bedrijfsonderdelen (Kamerstukken

opdracht aan het college heeft geformuleerd

Onder derden wordt in dit verband niet ver-

II 2000/01, 27588, 3, p. 3-4 en 45-46), als ook

en dat die niet kunnen worden uitbesteed

staan personen die bijvoorbeeld via een uit-

om de bescherming van de privacy van uit-

aan private bedrijven. Tot de kerntaken moe-

zendbureau of organisatiebureau zijn inge-

keringsgerechtigden te waarborgen. Uit-

ten worden gerekend het nemen van beslui-

huurd, omdat de door hen verrichte

gangspunt is dat kerntaken niet kunnen

ten inzake de bijstandsverlening, de individu-

werkzaamheden aangemerkt kunnen wor-

worden uitbesteed. Wat kerntaken zijn,

ele gevalsbehandeling, de beoordeling van de

den als werkzaamheden die door het

vloeit voort uit de wet (Kamerstukken II

aanspraak en de afweging van individuele

bestuursorgaan zijn verricht. Indien de

2000/01, 27588, 8, p. 30). Daaraan heeft de

omstandigheden, de opsporing, en de verifi-

gemeentelijke uitvoeringsorganisatie door

regering toegevoegd:

catie en validatie van voor de bijstand rele-

de structurele inzet van ingehuurde krach-

‘Het kabinet is van mening dat de grenzen

vante gegevens, bijvoorbeeld door middel

ten feitelijk wordt ontmanteld is materieel

van uitbesteding van primaire bijstandsta-

van vergelijking in geautomatiseerde bestan-

sprake van niet geoorloofde uitbesteding.

ken («claimbeoordeling») door gemeenten in

den.

De in het vijfde lid opgenomen beperking

de Algemene bijstandswet en privacywetge-

4.5.2. De uitoefening van de in artikel 53a

heeft betrekking op alle rechten en plichten

ving zijn neergelegd. Het is evident dat de

van de WWB neergelegde onderzoeksbe-

van belanghebbende. Dit scala aan rechten

beleidsvorming en -vaststelling inzake de

voegdheid en van de in artikel 17 van de

en plichten, dat varieert van de claimbeoor-

uitvoering van de Algemene bijstandswet

WWB opgenomen bevoegdheid om inlichtin-

deling tot het vaststellen van betalingsver-

een kerntaak van gemeenten is en onder alle

gen en medewerking van de bijstandsgerech-

plichtingen in het kader van terugvordering

omstandigheden een verantwoordelijkheid is

tigde te verlangen, zijn bij wet opgedragen

en verhaal, is ruimer dan de in hoofdstuk 2

van het gemeentebestuur. Voorts is in de

aan het college van burgemeester en wethou-

geregelde rechten en plichten.

Algemene bijstandswet geregeld dat burge-

ders. De uitoefening van deze bevoegdheden

Dat de in een gemeente te treffen mandaat-

meester en wethouders verantwoordelijk zijn

kan ertoe leiden dat diep wordt doorgedron-

regeling er de facto niet toe mag leiden dat

voor het nemen van besluiten inzake de bij-

gen in de persoonlijke levenssfeer van de

het “verbod van uitbesteding” wordt omzeild,

standsverlening.

bijstandsgerechtigde.

laat onverlet dat burgemeester en wethou-

Burgemeester en wethouders kunnen, met

4.6. Uit de stukken en het verhandelde ter

ders de vaststelling en beoordeling wel kun-

toestemming van de gemeenteraad, op basis

zitting van de Raad kan worden afgeleid dat

nen mandateren aan andere bestuursorga-

van de huidige wetgeving uitsluitend man-

het college een ‘no cure no pay’-overeen-

nen, zoals het College van burgemeesters en

daat verlenen aan gemeenteambtenaren tot

komst heeft gesloten met SVL met het oog

2318


Rechtspraak

op de uitvoering van het onderzoeksproject

1738

belanghebbende aan de procedure deelgenomen.

‘Hoogwaardig handhaven’, waarbij het recht op bijstand wordt onderzocht op basis van

20 maart 2014, nr. 12/1062

TenneT voert in beroep aan dat ACM ten

een vooraf vastgesteld risicoprofiel parttime

(Mrs. Wolters, Van Duuren, Van den Berk)

onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 31

inkomsten. In dat kader worden circa 70 tot

ECLI:NL:CBB:2014:102

van de Elektriciteitswet 1998 en artikelen 4.1.4.6 en 5.5.2.1 van de Netcode Elektriciteit

75 cliënten door medewerkers van SVL aan een extra controle onderworpen. Blijkens de

Bindende aanwijzing van ACM. Niet vol-

heeft overtreden. TenneT voert in dit verband

door het college in het geding gebrachte

daan aan het criterium van de enkelvoudi-

aan dat zij op basis van een door haar uitge-

offerte, en de kennelijk op grond daarvan

ge storingsreserve.

voerde risicoanalyse er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de testwerkzaamheden

gesloten overeenkomst (die ook desgevraagd niet in het geding is gebracht), verrichten de

(Elektriciteitswet 1998 art. 31; Netcode art.

doorgang konden vinden, zonder vooraf een

medewerkers van SVL, die niet direct of indi-

4.1.4.6, 5.5.2.1)

‘Voorziene Niet Beschikbaarheid’ te hoeven aanvragen. Dat er tijdens de testwerkzaamhe-

rect op grond van een arbeidsovereenkomst met de gemeente werkzaam zijn, geheel

Op 15 april 2011 heeft stroomstoring plaats-

den toch een storing ontstond had te maken

zelfstandig onderzoek. Dat onderzoek was in

gevonden als gevolg van door TenneT TSO BV

met het feit dat de vorige netbeheerder de

dit geval niet gericht op parttime inkom-

(TenneT) verrichte testwerkzaamheden aan

meetspanningsautomaten in het verleden

sten van appellante maar op haar woon- en

de velden wit en zwart van een bepaald net-

heeft vervangen, zonder dit op de tekeningen

leefsituatie. Daarbij hebben de medewerkers

deel. Daardoor is bij Yara Sluiskil BV (Yara) de

aan te geven. TenneT stelt dat zij in haar

van SVL zich ten opzichte van appellante

stroom uitgevallen.

bedrijfsvoering heeft voldaan aan het criteri-

gepresenteerd als handhavingsmedewerkers

Yara heeft vervolgens aan Autoriteit Consu-

um van de enkelvoudige storingsreserve.

van het college.

ment en Markt (ACM) verzocht om een bin-

Het College stelt vast dat artikel 4.1.4.6 van

4.7. Uit het in 1.2 genoemde rapport van 29

dende aanwijzing te geven. Bij primair

de Netcode Elektriciteit ziet op het netont-

september 2010 blijkt dat de medewerkers

besluit van 14 december 2011 wees ACM dit

werp. Niet in geschil is dat het netontwerp

van SVL dossieronderzoek hebben gedaan,

verzoek af, maar bij beslissing op bezwaar

voldoet aan de eis van de enkelvoudige sto-

waarnemingen hebben verricht, een huisbe-

van 3 oktober 2012 heeft ACM het primaire

ringsreserve.

zoek hebben afgelegd, appellante hebben

besluit herroepen en alsnog een bindende

Aan de orde is derhalve enkel de vraag of

gehoord en het advies hebben uitgebracht

aanwijzing gegeven aan TenneT.

sprake is geweest van handelen van TenneT

om de bijstand in te trekken en terug te vor-

In artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 is

in de bedrijfsvoering waarbij de enkelvoudi-

deren. Dit zijn, gelet op wat in 4.5 is overwo-

bepaald dat in de voorwaarden die netbeheer-

ge storingsreserve niet is gehandhaafd. Voor

gen, onmiskenbaar werkzaamheden die val-

ders jegens afnemers hanteren wordt vastge-

de beantwoording van die vraag is niet van

len onder de kerntaken die binnen het

legd dat de netten zodanig zijn ontworpen en

belang dat is onderzocht in hoeverre er een

publieke domein dienen te worden uitge-

in werking zijn dat het transport van elektrici-

risico is op stroomstoring. Bij het risico geba-

voerd en dus niet mogen worden uitbesteed

teit, ook indien zich een enkelvoudige storing

seerd uitvoeren van werkzaamheden op de

aan een privaat bedrijf. De conclusie moet

voordoet, verzekerd is. In artikel 4.1.4.6 van de

twee velden is niet uitgesloten dat beide vel-

daarom zijn dat het college de onderzoeksbe-

Netcode Elektriciteit is bepaald dat het netont-

den onverwacht uitvallen, zoals in dit geval

vindingen heeft verkregen in strijd met arti-

werp moet voldoen aan onder meer het crite-

ook is gebleken. Bij een dergelijke werkwijze

kel 7, vierde lid, van de WWB. Dit moet wor-

rium dat de door de aangeslotenen gewenste

is geen sprake van het handhaven van de

den aangemerkt als onrechtmatig verkregen

leveringen dan wel afnamen kunnen worden

enkelvoudige storingsreserve. De enkelvoudi-

bewijs, waarvan gezegd moet worden dat het

gerealiseerd onder handhaving van de enkel-

ge storingsreserve is er immers juist voor

gebruik maken daarvan door het college

voudige storingsreserve. In artikel 5.5.2.1 van

bedoeld om te voorkomen dat een onver-

zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk

de Netcode Elektriciteit is bepaald dat de net-

wachte storing leidt tot onderbreking van het

handelend bestuursorgaan mag worden ver-

beheerder voor de bedrijfsvoering onder meer

elektriciteitstransport (Kamerstukken II

wacht, dat dit gebruik onder alle omstandig-

het criterium hanteert dat de door de aange-

2006/07, 30934, 7). Het College concludeert

heden ontoelaatbaar moet worden geacht.

slotenen gewenste leveringen dan wel afna-

dat ACM op goede gronden heeft geoordeeld

4.8. Uit 4.1 tot en met 4.7 volgt dat het hoger

men worden gerealiseerd onder handhaving

dat TenneT in dit geval de enkelvoudige sto-

beroep slaagt. Het college had de bevindin-

van de enkelvoudige storingsreserve.

ringsreserve niet heeft gehandhaafd.

gen van de medewerkers van SVL in dit geval

Volgens ACM heeft TenneT met de uitvoering

Volgt: ongegrondverklaring van het beroep.

niet ten grondslag mogen leggen aan de

van de testwerkzaamheden voornoemde

besluitvorming. Het college was daarom niet

bepalingen overtreden. De door ACM gegeven

bevoegd de bijstand van appellante in te

aanwijzing houdt in dat TenneT wordt ver-

trekken en evenmin om de kosten van bij-

plicht om haar procedures en werkzaamhe-

stand van haar terug te vorderen. De recht-

den zo in te richten dat zij bij uitvoering van

1 april 2014, nr. 12/1058

bank heeft dit niet onderkend.

werkzaamheden een enkelvoudige storingsre-

(Mrs. Doolaard, Waterbolk, Fortuin)

serve handhaaft. Dit betekent volgens ACM


1739

dat TenneT niet – zoals zij voorafgaand aan de

College van Beroep voor het bedrijfsleven

stroomstoring gedaan heeft – aan beide vel-

Accountantstucht. Tekortschieten in

den tegelijkertijd werkzaamheden mag uit-

advisering niet aannemelijk gemaakt.

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr.

voeren. Met werkzaamheden aan het tweede

J.M.M. Bancken, auditeur bij het College en

veld mag pas worden begonnen als de (test)

mw. mr. A. Bruining, voorheen gerechtsaudi-

resultaten van het eerste veld bekend zijn.

teur bij het College.

Tegen dat besluit heeft TenneT beroep inge-

Een cliënte van een accountant (hierna:

steld bij het College. Yara heeft als derde-

klaagster) heeft om fiscaal advies gevraagd in

(Wta (Wet toezicht accountantorganisaties))


2319

Rechtspraak

het kader van het opzetten van een eigen

als ondernemer zou worden beschouwd is

verricht was aan te merken als de tuchtrech-

bedrijfje in het fokken van katten. De accoun-

niet aannemelijk geworden. Dat het kantoor

telijk verantwoordelijke voor het werk van

tant heeft het standpunt ingenomen dat

van de betreffende accountant heeft besloten

accountant C.

haar voorgenomen bedrijfsactiviteiten fiscaal

om de bij klaagster in rekening gebracht

Accountant A heeft tegen deze uitspraak van

als ‘startende onderneming’ konden worden

bedragen terug te betalen of te crediteren is

de accountantskamer hoger beroep ingesteld

gekwalificeerd. De belastingdienst heeft dit

onvoldoende om aan te nemen dat de

bij het College. Accountant A heeft in dit ver-

standpunt achteraf niet geaccepteerd en

accountant daarmee heeft erkend dat de

band onder meer aangevoerd dat de accoun-

Rechtbank Leeuwarden heeft de belasting-

advisering onjuist was. Het College kan niet

tantskamer hem ten onrechte tuchtrechtelijk

dienst hierin gelijk gegeven.

vaststellen dat de accountant zodanig is

verantwoordelijk houdt voor de inhoud en

Klaagster heeft bij de accountantskamer een

tekortgeschoten in zijn advisering aan

totstandkoming van het door kantoorgenoot

klacht ingediend ten aanzien van de door de

klaagster dat hem daarvan een tuchtrechte-

C opgestelde en uitgebrachte advies. Voorts

accountant gegeven fiscale adviezen. Volgens

lijk verwijt zou moeten worden gemaakt. De

heeft accountant A aangevoerd dat er een

klaagster heeft de accountant in strijd met

accountantskamer heeft de klacht terecht

ontoelaatbare uitbreiding van de klacht heeft

de voor hem geldende gedrags- en beroepsre-

ongegrond verklaard.

plaatsgevonden, aangezien de klacht niet het

gels gehandeld.

Volgt: ongegrondverklaring van het hoger

verwijt bevatte dat accountant A geen klacht

De accountantskamer heeft de klacht onge-

beroep.

mocht afhandelen inzake werkzaamheden waarvoor hij zelf tuchtrechtelijk verantwoor-

grond verklaard bij uitspraak van 12 oktober 2012. Tegen die uitspraak heeft klaagster hoger beroep ingesteld bij het College.

1740

delijk was en de accountantskamer hem dat verwijt ook niet ter zitting heeft voorgehouden.

Klaagster voert onder meer aan dat de accountant haar onjuist heeft geadviseerd,

22 april 2014, 12/828

Het hoger beroep slaagt op beide punten.

dat hij niet heeft gewezen op de mogelijk-

(Mrs. Doolaard, Bolt en Waterbolk)

Het College heeft in eerdere uitspraken uit

heid dat de belastingdienst haar niet als een


2001 en 2008 overwogen dat er geen lacune mag ontstaan in de keten van tuchtrechtelij-

startende ondernemer zou beschouwen, dat hij moeilijk bereikbaar was en dat geen spra-

Accountantstucht. Terugkomen op eerdere

ke verantwoordelijkheid binnen een accoun-

ke is geweest van uitgebreid overleg.

uitspraken. Geen aanleiding om de kan-

tantsorganisatie. In de onderhavige uitspraak

In een reactie op het hoger beroepschrift

toorleider van de vestiging van waaruit de

komt het College daarvan terug. Het College

voert de accountant aan dat hij wel uitge-

bewuste werkzaamheden zijn verricht,

ziet in de omstandigheid dat de opsteller van

breid met klaagster heeft gesproken over (de

tuchtrechtelijk verantwoordelijk te houden.

het bindend advies (accountant C) ten tijde

aard van) haar plannen en de fiscale moge-

Verdedigingsbeginsel.

van belang niet als registeraccountant stond ingeschreven en dat binnen het kantoor van

lijkheden. Hij stelt dat hij herhaaldelijk overleg met klaagster heeft gehad en haar ook

(Wta (Wet tuchtrechtspraak accountantsorga-

deze accountant geen andere functionaris

heeft gewezen op de mogelijkheid dat de

nisaties))

vaktechnisch verantwoordelijk kon worden gehouden voor de inhoud van het bindend

belastingdienst haar niet als een startende ondernemer zou beschouwen.

Bij uitspraak van 2 juli 2012 heeft de accoun-

advies, geen aanleiding om de kantoorleider

Het College overweegt allereerst dat het in

tantskamer aan de kantoorleider A van een

van de vestiging van waaruit de bewuste

deze tuchtprocedure in beginsel aan

accountantskantoor een waarschuwing opge-

werkzaamheden zijn verricht, tuchtrechtelijk

klaagster is om de feiten en omstandigheden

legd in verband met een door kantoorgenoot

verantwoordelijk te houden voor de gestelde

te stellen en – in geval van gemotiveerde

C gegeven bindend advies, dat op een onder-

tekortkomingen, nu deze kantoorleider geen

betwisting daarvan – aannemelijk te maken

deel als onzorgvuldig werd aangemerkt. Ook

vaktechnische betrokkenheid heeft gehad bij

die tot het oordeel kunnen leiden dat de

was volgens de accountantskamer sprake van

de inhoud en totstandkoming van het advies.

betreffende accountant tuchtrechtelijk ver-

een onzorgvuldige afhandeling van een

Het College is voorts van oordeel dat aan

wijtbaar heeft gehandeld.

klacht, nu accountant A de klacht had behan-

klachtonderdeel f, mede gelet op hetgeen

Het College stelt vast dat de accountant de

deld terwijl het werkzaamheden betrof waar-

klager desgevraagd ter zitting heeft ver-

door klaagster gestelde feiten en omstandig-

voor hij zelf verantwoordelijk was.

klaard, niet het verwijt kan worden ontleend

heden gemotiveerd heeft betwist. Beide par-

De accountantskamer overwoog onder meer

dat accountant A geen klachtafhandeling

tijen brengen een eigen versie van de wijze

dat de opdracht tot het uitbrengen van het

had mogen verrichten voor werk waarvoor

van advisering naar voren. Het College ziet

bindend advies was gegeven aan accountant

hij zelf tuchtrechtelijk verantwoordelijk was.

onvoldoende aanwijzingen dat de accountant

C, dat C echter reeds geruime tijd was uitge-

Nu bovendien niet is gebleken dat de accoun-

bij het doen van de aangiftes voor de inkom-

schreven uit het accountantsregister en der-

tantskamer ter zitting genoemd verwijt aan

stenbelasting een standpunt heeft ingeno-

halve zelf niet meer onder enig tuchtrechte-

accountant A heeft voorgehouden, moet wor-

men inzake de kwalificatie van de voorgeno-

lijk regime viel. Voorts had accountant B

den geoordeeld dat de accountantskamer de

men activiteiten van klaagster als

slechts enkele voorbereidende werkzaamhe-

onderhavige klacht in strijd met fundamen-

onderneming, dat redelijkerwijs niet verde-

den ten behoeve van het bindend advies ver-

tele eisen van een behoorlijke tuchtprocedu-

digbaar was. De enkele omstandigheid dat de

richt, maar geen aan het bindend advies ten

re, waaronder het verdedigingsbeginsel, heeft

belastingdienst dit standpunt achteraf niet

grondslag liggende keuzes en berekeningen

uitgebreid.

heeft geaccepteerd en dat Rechtbank Leeu-

gemaakt en het bindend advies niet opge-

Volgt: vernietiging van de bestreden tuchtuit-

warden de belastingdienst hierin gelijk heeft

steld of ondertekend. Dit leidde de accoun-

spraak, voor zover daarbij de klachtonderde-

gegeven, maakt dit niet anders. Dat de

tantskamer tot het oordeel dat accountant A

len b, c en f gegrond zijn verklaard en de

accountant klaagster niet zou hebben gewe-

als vennoot van de betreffende accountants-

maatregel van waarschuwing is opgelegd,

zen op de mogelijkheid dat zij door de belas-

organisatie en kantoorleider van de vestiging

met ongegrondverklaring van genoemde

tingdienst voor de inkomstenbelasting niet

van waaruit de bewuste werkzaamheden zijn

klachtonderdelen.

2320


Boeken

Fundamentele verhalen Over recht, literatuur en film Het recht wordt door verhalen in literatuur en film veelvuldig aan kritische beschouwing onderworpen. Recht versus onrecht, orde versus wanorde, tirannie versus vrijheid en schuld versus onschuld; dit zijn slechts enkele terugkerende thema’s. In dit boek worden uiteenlopende vertellingen uit romans en films geanalyseerd in relatie tot de beginselen ‘vrijheid, gelijkheid en broederschap’. Deze beginselen liggen ten grondslag aan onze moderne rechtsorde, maar de betekenis ervan is niet vanzelfsprekend. In deze bundel worden bekende en minder bekende verhalen uit literatuur en film als uitgangspunt genomen om te reflecteren op de (huidige) betekenis en werking van ‘vrijheid, gelijkheid en broederschap’. De auteurs van deze bundel plaatsen verschillende verhalen in bredere (rechts-)filosofische en rechtstheoretische perspectieven. Onder het thema vrijheid zijn de volgende bijdragen opgenomen: Elizabeth (Paul Cliteur en Machteld Zee); Trois Couleurs (Afshin Ellian); Perzische Brieven van Montesquieu (René Foqué); De ondraaglijke lichtheid van het bestaan van Milan Kundera (Donald Loose); Alles stroomt van Vasili Grossman en Das Leben der Anderen (Gelijn Molier). Het beginsel van gelijkheid wordt beschouwd in: The Human Stain van Philip Roth (Rikki Holtmaat); De Pest van Albert Camus (Hendrik Kaptein); To Kill a Mockingbird van Harper Lee (Arie-Jan Kwak) en Disgrace van Coetzee (Sanne Taekema). Het thema broederschap bevat: Aantekeningen uit het Ondergrondse en De droom van een belachelijk mens. Een fantastische vertelling van Fjodor Dostojevski (Claudia Bouteligier); The Godfather (Eva-Christina Dedic); Les Misérables en Quatrevingt-treize van Victor Hugo (Carinne Elion-Valter); Heart of Darkness van Joseph Conrad (Jeanne Gaakeer) en de parabel ‘Voor de wet’ uit Het proces van Kafka (Timo Slootweg). Afshin Ellian en Claudia Bouteligier (red.) Boom Juridische uitgevers 2014, 421 p., ± € 59 ISBN 978 90 8974 971 0

Over de grenzen van het internet 45 verhalen over recht en onrecht op Facebook, Youtube, Marktplaats, Twitter, Pirate Bay en andere plekken Het internet maakt wereldwijde communicatie mogelijk en ook de verspreiding van informatie is grenzeloos. Toch stelt het recht ook aan internet grenzen. Deze zijn niet altijd bekend of duidelijk. In 45 verhalen worden verschillende onderwerpen behandeld, verdeeld over de volgende hoofdstukken: Eerst was er recht, toen kwam het internet; Vrijheid van meningsuiting, is alles op internet openbaar?; Ontslagperikelen; Rechter, overheid en politiek; Politie; Wie is waarvoor verantwoordelijk? Aansprakelijkheid tussenpersonen; Nieuwe wijn in oude zakken: auteursrecht; Hyperlinks: pronken met andermans veren?; Geldt het recht in virtuele werelden en in games?; Eens gegeven, blijft gegeven? Privacy; Spam; Handel en wandel; De toekomst. Arno R. Lodder Uitgeverij Paris 2014, 190 p., € 19,90 ISBN 978 94 6251 036 4

Stoppen of volharden Portretten van jonge veelplegers Hoe worden jongeren veelpleger? Wat doet ze uiteindelijk stoppen? Zijn er culturele verschillen? Deze vragen houden niet alleen beleidsmakers, politici en journalisten bezig, maar ook al diegenen die werken met jongeren die keer op keer in de fout gaan. Dit boek probeert antwoorden te vinden op deze vragen en inzicht te bieden in het stopproces. Het presenteert de uitkomsten van een longitudinale studie naar 81 jongvolwassenen die als minderjarige op een lijst van jeugdige veelplegers zijn beland. Het laat allereerst zien dat stoppen met criminaliteit voor veelplegers een worsteling is en dat motivatie in dit proces een cruciale rol speelt. Ten tweede laat het zien dat stoppen met criminaliteit door jonge veelplegers een typisch leeftijdsspecifiek proces is en als zodanig benaderd moet worden. Weijers en Van Drie stellen dat degenen die serieus bezig zijn te stoppen, waar mogelijk moeten worden gehol-

pen, bijvoorbeeld met verhuizing naar een andere buurt. Twijfelaars moeten in die richting worden gemotiveerd. En voor degenen die van plan zijn om gewoon door te gaan bepleiten zij een nieuwe sanctie, de ‘financiële curatele’: na vijf vermogensdelicten kan de rechter de veelpleger voor een periode van twee jaar opleggen dat hij zeer regelmatig, in principe wekelijks, wordt gecontroleerd op zijn vermogen (geld en goederen). Al hetgeen waarvan gedurende deze twee jaar niet kan worden aangetoond dat het legaal is verkregen, zou ze moeten worden worden ontnomen. Centraal in deze studie staat een serie portretten van 21 jonge veelplegers, ingedeeld naar verschillende fasen in het proces van stoppen met criminaliteit. Het biedt ten slotte een aantal aanbevelingen voor iedereen die betrokken is bij de aanpak van jonge veelplegers. De bevindingen en voorstellen van de auteurs zijn op 25 september op het congres over jonge veelplegers in Utrecht voorgelegd aan deskundigen op dit terrein en aan enkele politici die verantwoordelijk zijn voor het beleid op dit gebied. Ido Weijers en Diane van Drie Uitgeverij SWP 2014, 224 p., € 27,90 ISBN 978 90 8850 530 0

Tussen feit en fictie Tussen feit en fictie is een project van Law Extra, het excellentieprogramma van de rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit Nijmegen. Elf rechtenstudenten doen erin verslag van hun onderzoek naar het thema ‘de feiten en het recht’. Zij bestuderen dat thema vanuit het burgerlijk procesrecht, het staatsrecht en vanuit het procesrecht van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. De artikelen sluiten aan bij actuele thema’s, zoals de googelende rechter, de onderzoeksbevoegdheden van het parlement en de feitenvaststelling door het Straatsburgse Hof. C.J.H. Jansen, J.J.J. Sillen (red.) Ars Aequi Libri 2014, 82 p. ISBN 978 90 6916 630 8


2321

1741

Tijdschriften

1742 Algemeen Ars Aequi Nr. 132, september 2014 KwartaalSignaal – In deze KwartaalSignaal worden de volgende rechtsgebieden besproken: Belastingrecht; Bestuurs(proces) recht; Bouwrecht; Burgerlijk recht; Consumentenrecht; Constitutioneel recht; Criminologie; Economisch recht en intellectuele eigendom; Europees privaatrecht; Europees recht; Faillissementsrecht; Financieel recht; Gezondheidsrecht; Internationaal privaatrecht; Mededingingsrecht; Mediarecht; Ondernemingsrecht; Personen-, familie- en jeugdrecht, Rechtsfilosofie en rechtstheorie; Rechtsgeschiedenis; Sociaal recht; Straf(proces)recht; Telecommunicatierecht.

1743 Burgerlijk (proces)recht ANWB Verkeersrecht 62e jrg. nr. 9, september 2014 Prof. mr. I. Giesen Voortschrijdend inzicht inzake Bewijs en aansprakelijkheid? Over ‘oude’ gedachten die niet zomaar voorbij gaan – Op 26 januari 2001 verdedigde schr. in Tilburg zijn proefschrift ‘Bewijs en aansprakelijkheid’, met als promotor prof. mr. J.M. Barendrecht. In deze dissertatiereeks krijgt schr. de gelegenheid om zijn proefschrift nog eens onder de loep te nemen en te reflecteren op de veranderingen in de rechtsontwikkeling en (mogelijk) in de eigen gedachten.

Ars Aequi 63e jrg. nr. 9, september 2014 Prof. mr. E. Koops Drones, grondeigendom en de luchtkolom van art. 5:21 BW – Kan iemand verbieden dat drones boven zijn of haar tuin vliegen? In deze bijdrage wordt betoogd dat de

2322


‘vlieguitzondering’ van art. 5:21 lid 3 BW geen betrekking heeft op drones. Dit betekent dat een grondeigenaar met voldoende belang het gebruik van zijn luchtkolom aan dronebestuurders mag ontzeggen. Volgens schr. zijn er redenen om drones op dezelfde manier te behandelen als overhangende takken, zodat zij na een aanmaning eigenmachtig mogen worden verwijderd (art. 5:44 lid 1 BW).

1744 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7064, 18 september 2014 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, prof. dr. P. Kavelaars, mr. W.R. Kooiman, mr. M.H.C. Ruijschop, WFR 2014/1124 Compartimenteren zonder reserve – Het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel compartimenteringsreserve is onnodig ingewikkeld. Schrs. doen in dit artikel een voorstel voor een eenvoudiger wettelijke regeling en beperken de terugwerkende kracht. Het voorstel heeft de vorm van een wettekst en toelichting. Mr. F.R. Herreveld, prof. dr. R.L. ter Hoeven RA, mr. C.A.H. Luijken CPL, WFR 2014/1132 Wezenlijke bijdrage aan vereenvoudiging van het fiscale regime – In dit artikel werken schrs. twee varianten uit ter vervanging van de huidige complexe regeling van pensioen in eigen beheer. De eerste variant is een beschikbaar premiestelsel, de tweede een fiscale bestemmingsreserve. Anders dan staatssecretaris Wiebes meldt in zijn brief van 2 juni 2014 over pensioen in eigen beheer kan een beschikbaar premiestelsel wel leiden tot aanzienlijke vereenvoudiging. Nog eenvoudiger is een fiscale oudedagsbestemmingsreserve, die analoog aan de FOR in de BV kan worden gevormd. Voorts dient er op korte termijn een oplossing te komen voor de commerciële waardering van pensioen in eigen beheer in het kader van de uitdelingstoets, door uit te gaan van de RJ-regels kan Wiebes deze problematiek verkleinen. F.M. van der Zeijden BA Adv LLM, mr. J. Kastelein, WFR 2014/1140

Bewijslast van betrokkenheid bij een trust: zoek de verschillen voor en na 2010 – Schrs. gaan in op de verdeling van de bewijslast bij trustbetrokkenheid vóór en na de invoering van art. 2.14a Wet Inkomstenbelasting 2001 (Weet IB 2001). Door formeelrechtelijke beperkingen lijkt art. 2.14a Wet IB 2001 niet volledig te kunnen bewerkstelligen wat bij de invoering van deze bepaling beoogd is. Mr. G.J. van Slooten, WFR 2014/1145 Fraude en het recht van de Unie: een kwestie van reddeloos, redeloos en vooral rechteloos? – In een recente uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage oordeelde het dat “in een situatie waaruit genoegzaam blijkt dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige omzetbelastingfraude, geen plaats is voor een beroep op het unierechtelijk verdedigingsbeginsel”. In deze bijdrage gaat schr. op de verstrekkende implicaties die een onverkorte toepassing van deze uitspraak heeft en komt hierbij tot de slotsom dat bij de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, in geval van fraude geen beroep kan worden gedaan op het Unierecht, een onderscheid moet worden gemaakt tussen materiële beginselen van Unierecht enerzijds en dergelijke beginselen met een formeel karakter anderzijds. Eerstgenoemde beginselen moeten in voorkomend geval buiten toepassing worden gelaten, terwijl dat niet het geval is bij laatstgenoemde beginselen. Die beginselen, waaronder ook het verdedigingsbeginsel, zijn wel degelijk van toepassing in geval van fraude. Deze slotsom had voor de procedure voor het Hof ’s-Gravenhage echter niet tot een andere uitkomst behoeven te leiden. Het Unierecht biedt namelijk aanknopingspunten om in het belang van de opsporing en de bestrijding van fraude eventuele gebreken in de toepassing van het verdedigingsbeginsel voor gedekt te verklaren.

1745 Handels- & economisch recht ANWB Verkeersrecht 62e jrg. nr. 9, september 2014 Prof. mr. C.C. van Dam

Tijdschriften

Over Uber en de financiële risico’s voor de moderne snorder – Particulieren die zich bij de alternatieve taxidienst Uber aanmelden als UberPop-chauffeur kunnen wel eens van een hele koude kermis thuis gaan komen. De Inspectie Leefomgeving en Milieu dreigt hen met boetes tot € 40.000 en inbeslagname van de auto wegens overtreding van de Wet personenvervoer. Bovendien is de UberPopchauffeur niet verzekerd als hij tijdens een rit betrokken raakt bij een ongeval. Hij loopt dan het risico dat de WAM-verzekeraar op hem de schadevergoeding gaat verhalen die aan de benadeelde(n) is uitgekeerd. Het kan dan al snel om tienduizenden euro’s gaan en in sommige gevallen om meer dan een miljoen. Uber lijkt een sympathieke toetreder in een taxiwereld met name in de grote steden waar behoefte is aan nieuwe initiatieven. Maar in feite gaat het om een miljardenonderneming die zijn onwetende chauffeurs met grote financiële risico’s opzadelt.

Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 7, september 2014 Mr. E. Oude Elferink, mr. B. Braat De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op de mededingingsregels – Op 17 april 2014 heeft het Europees Parlement de Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie aangenomen. Deze richtlijn brengt met zich dat de lidstaten dienen te waarborgen dat het verhaal van schade in verband met schending van het kartelverbod en het verbod van misbruik van economische machtspositie wordt gefaciliteerd. In dit artikel wordt enerzijds een toelichting gegeven op de totstandkoming van de richtlijn en anderzijds besproken welke wetswijzigingen de Nederlandse wetgever dient door te voeren teneinde aan de verplichtingen uit hoofde van de richtlijn te voldoen. De omzetting van de Richtlijn lijkt behoorlijk wat inspanning van de

wetgever te gaan vergen en betekent dat de rechtsstelsels in andere lidstaten op betrekkelijk korte termijn op papier een beter alternatief voor Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding zullen vormen dan thans het geval is. Mr. G.J. van Midden, mr. G.C. Nieuwland De complexiteit van terugvordering van staatssteun – Achter de ogenschijnlijk eenvoudige uit de Europese steunregels voortvloeiende opdracht om onrechtmatige of onverenigbare steunmaatregelen terug te vorderen kan een vermogensrechtelijk mijnenveld schuilgaan. Voor de terugvordering van (onrechtmatige of onverenigbare) staatssteun moet een nationale grondslag bestaan. Niet steeds biedt het vermogensrecht adequate grondslagen om in civielrechtelijke context verleende steunmaatregelen terug te vorderen. Illustratief voor deze civielrechtelijke complexiteit is de zaak Kliq, waarin de Rechtbank Rotterdam art. 6:212 BW inzake ongerechtvaardigde verrijking aangrijpt om via geldlening verstrekt voordeel terug te vorderen. Deze zaak illustreert dat in Nederland behoefte bestaat aan de invoering van een specifieke nationaalrechtelijke grondslag voor terugvordering van staatssteun die is verleend in een privaatrechtelijke context. Mr. S.W. Haket Arrest Jetair: wanneer brengt een maatregel het resultaat van de richtlijn in gevaar? – Het arrest Jetair van het Hof van Justitie wordt in deze bijdrage bestudeerd met het oog op de in het arrest Inter-Environnement Wallonie ontwikkelde verplichting voor lidstaten om zich gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn te onthouden van maatregelen die het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar kunnen brengen. In de analyse van het arrest gaat schr. in op de relatie tussen de onthoudingsplicht en rechtstreekse werking en wordt in kaart gebracht welke verplichtingen de onthoudingsplicht op welke momenten voor lidstaten bevat. Jetair laat vooral zien dat voor de beoordeling of een maatregel het door de richtlijn voorgeschreven

resultaat ernstig in gevaar kan brengen het soms nodig zal zijn verder te kijken dan de letterlijke bepalingen van een richtlijnbepaling, maar dat dit niet mogelijk is wanneer als gevolg van de uitdrukkelijke bewoordingen in de richtlijnbepaling daarvoor geen ruimte is.

1746 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Nederlands tijdschrift voor Europees recht 20e jrg. nr. 7, september 2014 Mr. M. Shahid Downloadverbod; einde illegaal downloadgenot? Het arrest ACI Adam BV e.a. inzake de thuiskopievergoeding – Het arrest ACI Adam BV e.a. is het eindresultaat van een jarenlang slepend conflict tussen een aantal elektronicaproducenten en Stichting de Thuiskopie omtrent de thuiskopievergoeding. In dit arrest verschaft het Hof van Justitie van de Europese Unie duidelijkheid omtrent de (strikte) interpretatie en uitleg van de uitzonderingen en beperkingen van het reproductierecht uit de Auteursrechtrichtlijn. De lidstaten zijn vrij in het implementeren van de richtlijn, mits zij coherent zijn in het toepassen van de uitzonderingen. Een nationale wettelijke regeling die bij de toepassing van de privégebruikuitzondering geen onderscheid maakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde bronnen is onverenigbaar met het Unierecht. Ook mag er in de thuiskopievergoeding geen rekening worden gehouden met schade ontstaan door reproducties uit ongeoorloofde bronnen. Mr. H. Hijmans De ongeldigverklaring van de Dataretentierichtlijn: een nieuwe stap in de bescherming van de grondrechten door het Hof van Justitie – Op 8 april 2014 heeft het Hof van Justitie een opmerkelijk arrest gewezen in de gevoegde zaken Digital Rights Ireland en Seitlinger. Het heeft voor het eerst wegens strijd met het EU-Handvest voor de grondrechten een richtlijn in zijn geheel vernietigd. Het Hof van Justi-


2323

Tijdschriften

tie heeft geoordeeld dat de Uniewetgever met de vaststelling van de Dataretentierichtlijn de door het evenredigheidsbeginsel gestelde grenzen heeft overschreden die hij in het licht van de artt. 7, 8 en 52 lid 1 van het Handvest in acht dient te nemen. Het heeft geen beperking in de tijd aangebracht (het Hof van Justitie wijkt hiermee af van de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón, overwegingen 154-158).

1747 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 9, september 2014 Mr. C.A.R.M. van Leuven, EB 2014/71 Voortgezet ouderschap na scheiding, een praktijkmodel voor rechtspraak – De wetswijzing per 1 januari 1998, voortzetting van rechtswege van het gezamenlijk gezag na scheiding en de wetswijzing van 1 maart 2009, voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, waarbij het verplichte ouderschapsplan is geïntroduceerd, hebben in de rechtspraktijk tot een verschuiving van zich voordoende gevallen geleid. Vóór 1998 ging de strijd tussen ouders meestal over de omgang tussen de vader en zijn kinderen. Die betrof dan doorgaans het recht op een weekeinde in de veertien dagen en de helft van de vakanties. Na 1998 en zeker na 2009, waarbij in de wet ook het begrip gelijkwaardig ouderschap is geïntroduceerd, richt de strijd tussen de ouders zich op de verdeling van de zorg, de vraag waar het hoofdverblijf van de kinderen dient te zijn, wel of geen co-ouderschap en de mate van betrokkenheid van de ouders bij te nemen beslissingen die van belang zijn voor het kind. De wetenschap is druk doende zich een beeld te vormen van wat zich aandient en welke conclusies daar aan verbonden dienen te worden. In de pers wordt met regelmaat aandacht geschonken aan het verschijnsel vechtscheiding,

2324


meestal naar aanleiding van een schrijnend incident (kinderdoding of uithuisplaatsing). Schr. richt zich in dit artikel op de ontwikkelingen binnen onze rechtspraktijk: de toepassing van de (nieuwe) wetsartikelen en de richtlijnen die de Hoge Raad ons inmiddels heeft gegeven. Mr. T.M. Subelack, EB 2014/72 De verknochtheid van een ontslagvergoeding – Onlangs hebben zowel het Hof Amsterdam als het Hof Den Haag een uitspraak gewezen, waarin de verknochtheid van een ontslagvergoeding centraal staat. In beide gevallen was die ontslagvergoeding ondergebracht in een stamrecht B.V. (welke mogelijkheid overigens per 1 januari 2014 is vervallen) en was de vraag of de aanspraken jegens de stamrecht B.V. en de reeds uitgekeerde bedragen aan de betreffende echtgenoot verknocht zijn en, zo ja, voor welk gedeelte dan. Door de hoven wordt hierover verschillend gedacht. Mr. A.N. Labohm, EB 2014/73 H0ge Raad: het inkomen van de dga – De Hoge Raad heeft op 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297) een beschikking gewezen met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de directeur-grootaandeelhouder (dga). De inhoud van de Conclusie van de A-G Keus bij deze uitspraak is voor de advies- en rechtspraktijk van belang. De A-G heeft hierin een toetsingskader gegeven betreffende de beantwoording van de vraag, welk inkomen de dga zich in redelijkheid kan verwerven. Uit de Conclusie volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een dga winst van de BV aan zichzelf kan uitkeren, rekening dient te worden gehouden met de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW (art. 2:25 jo. art. 2:9 en 2:216 BW). In dit artikel gaat schr. in op de randvoorwaarden die in acht moeten worden genomen bij de vaststelling van het inkomen dat de dga zich in redelijkheid kan verschaffen.

Tijdschrift Erfrecht 15e jrg. nr. 4, augustus 2014 Mr. J.L.D.J. Maasland Inbreng van giften – In deze bijdrage bespreekt schr. de rechtsfiguur inbreng van giften, waarmee de ongelijkheid kan worden opgeheven die ontstaat wanneer niet

aan alle kinderen (gelijke) giften worden gedaan. Hij schetst daartoe allereerst het wettelijke kader, waarbij onder meer de vraag aan de orde komt of de vordering tot inbreng verjaart. Vervolgens wordt besproken hoe kan worden gerealiseerd dat niet alleen de brutoverkrijging, maar ook de nettoverkrijging van ieder kind van de schenker gelijk is. Mr. N.V.C.E. Bauduin Testamentair bewind, ‘bijstandsproof’? – In tijden van crisis zijn schulden zo gemaakt, waardoor ook een leven op bijstandsniveau realiteit kan worden. In deze bijdrage wordt aan de hand van vier uitspraken bekeken wat de gevolgen zijn van het instellen van een testamentair bewind voor een bijstandsgerechtigde. Geconcludeerd kan worden dat bewind ‘bijstandproof’ kan zijn, maar dat altijd rekening moet worden gehouden met art. 55 WWB (nadere verplichtingen die strekken tot vermindering of beëindiging van de bijstandsuitkering) en art. 58 lid 1 aanhef en onder f WWB (terugvorderingsactie). Prof. mr. E.A.A. Luijten, prof. mr. W.R. Meijer Verblijvensbedingen in samenlevingsovereenkomsten – Een verblijvensbeding in een samenlevingsovereenkomst kan bij de dood van een deelgenoot tot problemen leiden tussen de erfgenamen van de eerststervende deelgenoot en de langstlevende. Twee recente uitspraken, waarin de erfgenamen volgens de wet staan tegenover de langstlevende partner, worden besproken. De tekst van de samenlevingsovereenkomst is in de eerste uitspraak doorslaggevend; in de tweede uitspraak is de vraag of van een mondeling overeengekomen verblijvensbeding sprake was.

1748 Rechten van de mens Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten 39e jrg. nr. 4, juli/augustus 2014 K.M. de Vries Vreemde verwanten. Inburgering en het buitenland

Tijdschriften

en het recht op gezinsleven – Nederland stelt sinds een aantal jaar de eis dat immigranten die zich hier bij hun gezin willen voegen eerst moeten slagen voor het inburgeringsexamen in het buitenland. Tegelijkertijd wordt de ruimte die staten hebben om gezinshereniging te reguleren steeds verder ingekaderd door het internationale en Europese recht. Dit artikel onderzoekt de rechtmatigheid van het Nederlandse inburgeringsvereiste in het licht van het recht op gezinsleven en gezinshereniging zoals gewaarborgd in het EVRM, het IVBPR, het IVRK en de EUGezinsherenigingsrichtlijn. M.J. Dekker Het Facultatief protocol bij het IVESCR: katalysator voor toetsing aan economische, sociale en culturele rechten door de nationale rechter? – Op grond van het Facultatief Protocol bij het IVESCR kunnen in het vervolg individuele zaken worden voorgelegd aan het toezichthoudend VN-verdragscomité bij dit verdrag. Dit artikel betoogt dat deze internationale toetsing ook de nationale rechterlijke toetsing aan economische, sociale en culturele rechten kan versterken. De nationale invloed van het Facultatief Protocol wordt op basis van drie scenario’s verkend. Aan de hand van verschillende toetsingsdoctrines wordt vervolgens onderzocht hoe de nationale rechter rekening kan houden met de keuzevrijheid van de overheid bij naleving van het IVESCR.

1749 Rechtsfilosofie & -theorie Ars Aequi 63e jrg. nr. 9, september 2014 P. Cliteur, J. Vink Kunnen we vleesconsumptie verbieden? – In dit artikel wordt de mogelijkheid onderzocht om het eten van vlees wettelijk te verbieden. Schrs. zoeken hiervoor aanknopingspunten bij filosofen als Bentham en Schopenhauer, en bij wijzigingen in de moraal die in het verleden hebben plaatsgevonden.

1750 Rechtsgeschiedenis Groninger Opmerkingen en Mededelingen Nr. 31, 2014 – Eeuwen lang heeft het examen van de rechtenstudent bestaan uit de analyse en exegese van teksten uit de Corpus Iuris Civilis van keizer Justinianus. In de voorbereiding op dat examen oefenden de studenten zich in het uitleggen van die teksten. De oudere redacteuren van de GROM die nog studeerden in de tijd waarin het gymnasium de verplichte vooropleiding van de rechtenstudie vormde, hebben het einde van deze lange traditie meegemaakt. Zij behoorden tot de laatste generatie aan wie een Latijnse tekst werd voorgelegd ter vertaling en ter verklaring. Natuurlijk heeft de GROM deze eeuwenoude methode in ere gehouden. In een afzonderlijke rubriek Tekst en Uitleg werd en wordt de betekenis uiteengezet die een oude tekst had niet alleen in de tijd waarin hij is ontstaan maar ook in tijden waarin de herinnering aan zijn oorsprong praktisch was uitgewist. Deze aflevering is geheel aan deze overgeleverde wijze van tekstanalyse gewijd. Aan een aantal rechtshistorici is gevraagd een Romeinsrechtelijke tekst te ontleden en te interpreteren. Zijn de aangezochte rechtshistorici voor deze aflevering willekeurig gekozen, zo zou men zich kunnen afvragen? Het antwoord op die vraag luidt: neen, die rechtshistorici zijn niet naar willekeur uitgekozen. Deze aflevering bevat een vijftiental bijdragen in de vorm van Tekst en Uitleg.

1751 Sociaal Recht PS Documenta Nr. 10/11, 2014 J. van Drongelen, D. Haenen-Vervoort, Het auteursrecht in de arbeidsrelatie, een rol voor de cao?

– In dit artikel bespreken en analyseren schrs. hoe het auteursrecht in dienstbetrekking is geregeld in de Auteurswet 1912. Hierbij besteden zij aandacht aan het bepaaldheidsvereiste in ruime zin, dat wil zeggen dat er volgens de taakomschrijving ‘bepaaldsoortige’ werken moeten worden gemaakt, en dat het geleverde werk binnen de in de taakomschrijving vastgelegde kaders valt. Als het gemaakte werk onder de taakomschrijving valt, dan is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste en vallen de exploitatierechten toe aan de werkgever. Daarna komt het bepaaldheidsvereiste in enge zin aan de orde, de expoloitatie- en persoonlijkheidsrechten, en de eventuele andersluidende bepalingen in de arbeidsovereenkomst of cao. J. van Drongelen, P.A.L. de Jong De loonstop bij het niet meewerken aan re-integratie: Hoge Raad zet de werknemer schaak(mat) – In dit artikel gaan schrs. in op de uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7614. Deze stelde een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad, over de bevoegdheid van een werkgever om het volledige loon op te schorten als een arbeidsongeschikte werknemer weigert om passende arbeid te verrichten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 juni 2014 geoordeeld dat het opschorten van het volledige loon, dus niet alleen over de uren dat de werknemer passende arbeid had moeten verrichten, de hoofdregel is, en dat dit alleen anders is als de volledige loonstop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Schrs. trekken hieruit de conclusie dat de arbeidsongeschikte werknemer door de Hoge Raad schaakmat is gezet. M. van Everdingen, De koopkrachttegemoetkoming lage inkomens: een extraatje voor alle minima in 2014 – In dit artikel bespreekt schr. de hoofdlijnen van het wetsvoorstel ‘Wet koopkrachttegemoetkoming lage inkomens’. Achtereenvolgens komen de volgende onderwerpen aan de orde: de doelgroep; de toepasselijkheid van de WWB-kaders; overige wijzigingen; koopkrachttegemoetkoming in 2015. De aanleiding voor dit wetsvoorstel waren ramingen van het


2325

Tijdschriften

CPB waaruit blijkt dat de koopkrachtontwikkeling van minima in 2014 achterblijft bij die van werkenden. Door in 2014 een eenmalige extra uitkering van € 100 aan minima te verstrekken, werd het inkomensbeeld voor 2014 iets evenwichtiger. N.J.E.G. Cremers Gemeentes en zorgverzekeraars slaan handen ineen – Met de invoering van de Wmo in 2007 is een begin gemaakt met het uitbreiden van de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor maatschappelijke ondersteuning. Vanaf dat moment zijn de aanspraken die gelden op grond van de AWBZ beperkter geworden. Schr. beschrijft in dit artikel de transitie van het gezondheidsstelsel, waardoor gemeenten, verzekeraars en aanbieders moeten samenwerken. Zij gaat daarbij in op de uitgebreidere gemeentelijke verantwoordelijkheid, het borgen van passende ondersteuning, en transitie en transformatie.

TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 7e jrg. nr. 6, C.J. Herman de Groot De flexmaatregelen van de Wet werk en zekerheid – De Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft alleen nog wat reparaties nodig in de Verzamelwet SZW 2015. Toepassing van de nieuwe artikelen is in de praktijk niet eenvoudig zonder raadpleging van de bedoelingen van de wetgever. Waar het regels betreft die niet in de wettekst zijn opgenomen, moeten deze worden opgemaakt uit de parlementaire geschiedenis. In de wettekst geïntroduceerde begrippen zoals zwaarwegende bedrijfsbelangen, intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en het opvolgend werkgeverschap zijn niet (voldoende) toegelicht volgens schr. De uitwerking is overgelaten aan de praktijk, waaronder cao-partijen. A.R. Houweling & A. Zwanenburg Arbeidsrechtelijke jurisprudentie in (online) bronnen: meten is weten? – In deze bijdrage wordt een analyse gegeven van en een vergelijking tussen gepubliceerde rechtspraak in JAR, JIN, RAR, AR Updates en rechtspraak. nl. Er zijn grote verschillen in publicatiesnelheid per bron en in publica-

2326


tiebeleid van gerechten. Er zijn accentverschillen per bron waarneembaar en ook is er een (grote) overlap tussen de verschillende bronnen. De verwachting is dat op termijn alle uitspraken op rechtspraak. nl zijn te vinden. Wel is het lastig om op rechtspraak.nl een selectie van arbeidsrechtuitspraken te maken. K. Hakvoort & P. Kruit Nooit te oud om te leren: de transitievergoeding voor de 50-plusser – Onderdeel van de wijzigingen in het ontslagrecht en de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is een transitievergoeding als forfaitaire ontslagvergoeding. Deze transitievergoeding is substantieel lager dan de ontbindingsvergoeding op basis van de huidige kantonrechtersformule. Om de gevolgen voor oudere werknemers te compenseren is in art. 7:673a BW een tijdelijke overgangsregeling opgenomen. In deze bijdrage wordt uiteengezet wat de overgangsregeling voor oudere werknemers inhoudt en op welke mogelijke manieren de transitievergoeding op basis van de overgangsregeling berekend kan worden. Schrs. wijzen erop dat de overgangsregeling niet beantwoordt aan de doelstellingen van de wijzigingen in het ontslag(vergoedings)recht. Er is al reparatiewetgeving aanhangig gemaakt.

1752 Staats- & bestuursrecht Ars Aequi 63e jrg. nr. 9, september 2014 P. Schuyt, L. Schoutsen De VOG: integriteitsverklaring ten behoeve van schijnzekerheid – Onlangs werd een wetswijziging aangekondigd op basis waarvan het mogelijk wordt afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) te weigeren op grond van politiegegevens. Dit lijkt volgens schrs.haaks te staan op een meer inhoudelijk toetsingskader dat de Afdeling Bestuursrechtspraak lijkt te

ontwikkelen. Hoe verhouden deze ontwikkelingen zich tot de functie van de VOG als integriteitsinstrument? M. Timmer Het voorzorgsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur? – Het voorzorgsbeginsel wordt de laatste jaren steeds vaker buiten het milieurecht toegepast, met name in supranationale context. Het is daarmee tijd voor de wetgever om het beginsel serieus onder de loep te nemen als nieuw algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het nietgecodificeerde voorzorgsbeginsel kan zijn diensten bewijzen, maar de rechtszekerheid die uitgaat van een codificatie is groter.

1753 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Ars Aequi 63e jrg. nr. 9, september 2014 T. Beumers, M. Hekkenberg Getuigenverklaringen in het VNonderzoek naar de dood van Dag Hammarskjöld – In 1961 kwam de toenmalige secretaris-generaal van de Verenigde Naties, Dag Hammarskjöld, bij een vliegtuigramp om het leven. De theorie dat Hammarskjölds vliegtuig doelwit was van een aanslag heeft tot op de dag van vandaag veel aanhangers. In 2012 begon een nieuw internationaal onderzoek naar de crash. Een Leids onderzoeksteam bestaande uit zes studenten heeft aan dit onderzoek bijgedragen door de getuigenverklaringen uit eerdere onderzoeken te analyseren. Door diep in de verschillende onderzoeken te duiken ontdekten zij hoe de culturele achtergronden en de gespannen politieke situatie, maar ook persoonlijkheden van verhoorders en getuigen meespeelden in de wijze waarop bewijs werd geleverd en verwerkt. Internationale tribunalen, juristen en experts zijn het nog steeds oneens over de vraag hoe moet worden omgegaan met getuigen en hun verklaringen.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen Belastingwet 2015 1754 - Wetsvoorstel (16-09-2014) tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2015) – Het pakket Belastingplan is dit jaar beperkt tot uitsluitend het wetsvoorstel Belastingplan 2015. In het wetsvoorstel Belastingplan 2015 zijn naast de maatregelen als gevolg van de koopkrachtbesluitvorming alleen de maatregelen opgenomen die voortvloeien uit politieke afspraken, waarvan het wenselijk is dat zij per 1 januari 2015 in werking treden of die de uitvoering versterken dan wel de uitvoeringslasten verlichten en derhalve bijdragen aan vereenvoudiging. De meer technische maatregelen die op 1 januari 2015 in werking moeten treden en die in andere jaren werden opgenomen in een wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen zijn dit jaar ook ondergebracht in het wetsvoorstel Belastingplan 2015. De maatregelen waarvan is geconcludeerd dat deze op enig moment wel getroffen dienen te worden, maar niet noodzakelijkerwijs per 1 januari 2015 in werking hoeven te treden en die ook geen bijdrage leveren aan vereenvoudiging zullen worden opgenomen in het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2015 dat in het voorjaar van 2015 zal worden ingediend bij de Tweede Kamer. Bij de keuze om het Belastingplan 2015 te beperken tot de min of meer noodzakelijke maatregelen speelt een rol dat de Belastingdienst gebaat is bij een jaar met relatief weinig wetgeving. In het nu voorliggende Belastingplan 2015 worden de nog resterende fiscale maatregelen uit het regeerakkoord en begrotingsafspraken uit 2014 uitgewerkt.

Uit het regeerakkoord resteert nog één fiscale maatregel en dat betreft de versobering van de fiscale innovatieregelingen. In het Belastingplan 2014 is deze taakstelling op fiscale innovatieregelingen weliswaar technisch ingevuld, maar in het voorliggende Belastingplan vindt de daadwerkelijke invulling plaats. Uit de Begrotingsafspraken 2014 is in het Belastingplan 2015 opgenomen de maatregel strekkende tot het aanpassen van de doelmatigheidsmarge van de gebruikelijkloonregeling. Aan de voorziene aanpassing van de belasting op leidingwater en de herinvoering van de afvalstoffenbelasting is in het Belastingplan 2014 al uitvoering gegeven. In dit Belastingplan 2015 worden deze maatregelen aangepast, overeenkomstig de toezeggingen gedaan tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2014. De fiscale maatregelen volgend uit de besluitvorming in 2014 (voornamelijk de augustusbesluitvorming) zijn ook in dit Belastingplan verwerkt. Dit betreft in het bijzonder de (forse) verhoging van de afbouwgrens van de arbeidskorting, een maatregel met een budgettair beslag van € 500 miljoen die eraan bijdraagt dat werken meer loont. Verder wordt het tarief in de eerste schijf van de inkomstenbelasting in 2015 minder verhoogd dan was voorzien in het Belastingplan 2014, waardoor het tarief in de eerste schijf in 2015 uitkomt op 36,5%. Het afbouwpercentage in de algemene heffingskorting wordt verhoogd met 0,32%-punt, waardoor dit uitkomt op 2,32% in 2015 en op 3,32% in de jaren daarna. Verder wordt in dit Belastingplan 2015 de ouderentoeslag in box 3 afgeschaft en wordt de ouderenkorting verlaagd; beide maatregelen gaan in per 2016. Deze maatregelen maken onderdeel uit van het pakket dat dient als alternatief voor de huishoudentoeslag voor 2016 en latere jaren. Op het vlak van de woningmarkt wordt een drietal maatregelen getroffen. In de eerste plaats wordt de termijn van aftrek van hypotheekrente op restschulden verlengd van tien jaar naar vijftien jaar. In de tweede plaats worden twee regelingen structureel gemaakt: de verlenging van de termijn van de hypotheekrenteaftrek voor de leegstaande te koop

staande voormalige of een leegstaande toekomstige eigen woning (drie jaar in plaats van twee jaar) en de regeling herleving van de hypotheekrenteaftrek na verhuur van een voormalige eigen woning. In de derde plaats wordt het verlaagde btw-tarief voor herstel en renovatie van woningen met een half jaar verlengd, tot 1 juli 2015. Voorts is voor 2015 € 16 miljoen beschikbaar gesteld voor de afdrachtvermindering speur- en ontwikkelingswerk (S&O-afdrachtvermindering). Tot slot is in het voorliggende Belastingplan een wijziging opgenomen van het afbouwpercentage van het kindgebonden budget. Kamerstukken II 2014/15, 34 002, nrs. 1-5

Vennootschapsbelasting overheidsbedrijven 1755 - Wetsvoorstel (16-09-2014) tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enige andere wetten in verband met de modernisering van de vennootschapsbelastingplicht voor overheidsondernemingen (Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen) – Dit wetsvoorstel strekt ertoe de vennootschapsbelasting zodanig aan te passen dat overheidsondernemingen die economische activiteiten ontplooien op een markt waarop ook niet-overheidsondernemingen actief zijn, op dezelfde wijze aan de heffing van vennootschapsbelasting (Vpb) worden onderworpen als die private ondernemingen. Deze aanpassingen beogen een gelijk speelveld te creëren tussen partijen, zodat tevens tegemoet wordt gekomen aan de bezwaren die de Europese Commissie (vanuit een oogpunt van staatssteun en verstoring van de concurrentieverhoudingen) heeft tegen de thans geldende ruime Vpb-vrijstelling voor overheidsondernemingen. Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nrs. 1-4

Inlichtingendiensten en journalistieke bronnen 1756 - Wetsvoorstel (15-09-2014) tot wijziging van de Wet op de inlichtingenen veiligheidsdiensten 2002 in verband met de invoering van een onafhankelijke bindende toets voor-


2327

Wetgeving

afgaand aan de inzet van bijzondere bevoegdheden jegens journalisten, welke gericht is op het achterhalen van hun bronnen – Op 22 november 2012 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitspraak gedaan in de door De Telegraaf c.s. aanhangig gemaakte zaak tegen de Staat der Nederlanden (EHRM, Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. en anderen t. Nederland (No. 39315/06)). Het betrof een klacht van De Telegraaf c.s. over het toepassen van bijzondere bevoegdheden door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en het in beslag nemen van staatsgeheime documenten in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de verspreiding van die documenten. Het EHRM komt in zijn uitspraak tot het oordeel dat de inzet van bijzondere bevoegdheden door de AIVD tegen de journalisten van De Telegraaf een schending oplevert van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven) en artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting). De strafvorderlijke inbeslagneming van documenten bij De Telegraaf acht het EHRM in strijd met artikel 10 EVRM. De uitspraak is voor de regering aanleiding geweest voor het treffen van wettelijke maatregelen. Het betreft hier zowel een wijziging van de Wiv 2002 waar het gaat om de activiteiten van inlichtingenen veiligheidsdiensten als een wijziging van het Wetboek van Strafvordering voor zover het gaat om de toepassing van dwangmiddelen tegen journalisten. In onderhavig wetsvoorstel wordt voorzien in een wijziging van de Wiv 2002. In het voorgestelde artikel 19a, eerste lid, wordt - conform de huidige procedure voor het openen van brieven (artikel 23 Wiv 2002) - de Rechtbank Den Haag de bevoegdheid gegeven tot het verlenen van toestemming voor de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden van de inlichtingenen veiligheidsdiensten, voor zover deze worden toegepast jegens journalisten (aldus beperkt tot degenen die beroepsmatig als journalist informatie verzamelen, verspreiden of publiceren) en de toe-

2328


passing gericht is op het achterhalen van hun bronnen. Op deze wijze wordt tegemoet gekomen aan de door het EHRM geformuleerde eis dat er in onderhavige gevallen voorzien dient te zijn in een voorafgaande toets door een onafhankelijke instantie met de bevoegdheid de toepassing ervan te voorkomen. In het voorgestelde artikel 19a, eerste lid, is voorts het voor de toepassing van de regeling essentiële begrip ‘bron’ nader uitgewerkt. Daarbij is aansluiting gezocht bij de uitwerking die in het wetsvoorstel bronbescherming in strafzaken ter zake is gegeven. Onder bron in het kader van dit wetsvoorstel wordt verstaan: de persoon die gegevens ter openbaarmaking aan een journalist heeft verstrekt onder de voorwaarde dat de verstrekking niet tot betrokkene kan worden herleid. Kamerstukken II 2014/15, 34 027, nrs. 1-4

Bronbescherming strafzaken 1757 - Wetsvoorstel (17-09-2014) tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot vastlegging van het recht op bronbescherming bij vrije nieuwsgaring (bronbescherming in strafzaken) – Dit wetsvoorstel strekt tot vastlegging van het recht op bronbescherming, waarop personen een beroep kunnen doen bij de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving (artikel 10 EVRM), zoals dit door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is uitgelegd. Daartoe wordt aan personen die zich op professionele wijze bezig houden met berichtgeving en degenen die ten behoeve daarvan gegevens verstrekken extra bescherming geboden om vrijelijk, zonder inmenging van het openbaar gezag, inlichtingen of denkbeelden te ontvangen en te verstrekken. In een democratische samenleving komt aan nieuwsgaring over de verschillende onderdelen van de samenleving een bijzonder belang toe. In een democratische samenleving hebben burgers er recht op om te worden geïnformeerd, ook als deze informatie de autoriteiten onwelgevallig zou zijn. In dit licht kan het uitoefenen van de vrijheid van meningsuiting meebrengen dat bij

de informatievergaring die daarmee samenhangt, bronbescherming wordt gezocht en gerespecteerd. Het gaat hier niet om de enkele meningsuiting als individuele expressie of appreciatie die niet voor verificatie vatbaar is, maar op nieuwsgaring die berust op gegevens die anders niet in de openbaarheid zouden komen. Met dit wetsvoorstel wordt aan ‘getuigen die als journalist of publicist in het kader van nieuwsgaring, beschikken over gegevens van personen die deze gegevens ter openbaarmaking hebben verstrekt onder voorwaarde dat de verstrekking niet tot hen kan worden herleid’ bij de toepassing van de strafvorderlijke bevoegdheden en het afleggen van een getuigenis een verschoningsrecht toegekend, gelijk dit aan de klassieke verschoningsgerechtigden uit hoofde van hun stand, beroep of ambt toekomt. Dat heeft tot gevolg dat voor de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen tegen journalisten en publicisten een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris is vereist. De betrokkene komt geen verschoningsrecht toe, indien bij onverkorte toepassing daarvan aan een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht. De wetswijziging is het gevolg van een aantal arresten van het EHRM: de uitspraak van 22 november 2007 in de zaak Voskuil (nr. 64752/01), de uitspraak van 14 september 2010 (nr. 38224/03) en de uitspraak in de zaak van De Telegraaf tegen Nederland van 22 november 2012 (nr. 39315/06). Kamerstukken II 2014/15, 34 032, nrs. 1-4

Aanvallen op informatiesystemen 1758 - Wetsvoorstel (19-09-2014) tot Implementatie van de richtlijn 2013/40/EU van het Europees parlement en de Raad over aanvallen op informatiesystemen en ter vervanging van Kaderbesluit 2005/222/JBZ van de Raad (PbEU L 218/8) – De implementatie van de richtlijn leidt tot enkele aanscherpingen van strafbaarstellingen van computercriminaliteit in het Wetboek van Strafrecht. De wijzigingen betreffen enke-

Wetgeving

le verhogingen van strafmaxima en de toevoeging van een aantal strafverzwarende omstandigheden aan de computerdelicten. De richtlijn bouwt voort op het het Cybercrimeverdrag (Trb. 2002, 18) en vervangt het bestaande kaderbesluit uit 2005 over aanvallen op informatiesystemen PbEU L 69/67). De richtlijn bevat enkele aanvullingen ten opzichte van het kaderbesluit, voor een deel ontleend aan het Cybercrimeverdrag en voor een deel zijn deze nieuw. Het betreft met name de bepalingen over de strafmaxima en strafverzwarende omstandigheden. Voor een groot deel voldoet Nederland al aan hetgeen waartoe de richtlijn verplicht. Alleen artikel 9 van de richtlijn behoeft nog in wetgeving geïmplementeerd te worden. Dat artikel bevat enkele bepalingen over de minimale maximumstraffen die op de verschillende gedragingen moeten worden gesteld. Implementatie van dit artikel leidt tot een verhoging van de strafmaat van enkele computermisdrijven naar een maximale gevangenisstraf van twee jaar. Daarnaast worden drie strafverzwarende omstandigheden geïntroduceerd. De maximaal op te leggen gevangenisstraf zal worden verhoogd naar drie jaar wanneer gebruik wordt gemaakt van een ‘botnet’, en naar vijf jaar wanneer het strafbare feit ernstige schade ten gevolge heeft of wanneer het feit is gepleegd tegen een geautomatiseerd werk van een vitale infrastructuur. Kamerstukken II 2014/15, 34 034, nrs. 1-3

Beschikking geen loonheffingen 1759 - Wetsvoorstel (19-09-2014) tot Wijziging van enkele belastingwetten en enkele andere wetten ten behoeve van het vervangen van de Verklaring arbeidsrelatie door de Beschikking geen loonheffingen (Wet invoering Beschikking geen loonheffingen) – Met dit wetsvoorstel worden de verantwoordelijkheden van de opdrachtnemer en de opdrachtgever bij het beoordelen van hun arbeidsrelatie beter in balans gebracht. De zogenoemde Verklaring arbeidsrelatie (VAR) is bedoeld als hulpmiddel voor de beoordeling van een arbeidsrelatie. Opdrachtnemers (onder wie zzp’ers) kunnen de Belastingdienst

door middel van de aanvraag van een VAR vragen om op basis van de door de opdrachtnemer verstrekte informatie een oordeel vooraf te geven over de fiscale kwalificatie van hun inkomen voor de inkomstenbelasting. Indien de opdrachtnemer in het bezit is van een VAR winst uit onderneming (VAR-wuo) of een VAR directeur-grootaandeelhouder (VARdga), vrijwaart zo’n VAR bovendien een opdrachtgever van de verplichting om loonbelasting en premie volksverzekeringen op de vergoeding in te houden en premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw) over de vergoeding te betalen. Door de vrijwaring die een opdrachtgever heeft bij de VAR-wuo of VAR-dga, kan de Belastingdienst bij een onjuiste VAR niet handhaven bij de opdrachtgever en is alleen handhaving bij de opdrachtnemer mogelijk. Deze beperking in de handhavingsmogelijkheden van de Belastingdienst wordt met dit wetsvoorstel weggenomen. Voorts bevat dit wetsvoorstel een vereenvoudiging van de systematiek. De vier verschillende VAR’s die op dit moment bestaan, worden vervangen door één beschikking: de Beschikking geen loonheffingen (BGL). De VAR biedt in veel gevallen voor opdrachtnemers een schijnzekerheid over de fiscale kwalificatie van de inkomsten van die opdrachtnemer (de belastingplichtige) voor de inkomstenbelasting, wat leidt tot onbegrip jegens en discussie met de Belastingdienst. Dit wetsvoorstel tracht de genoemde schijnzekerheid over de fiscale kwalificatie van de inkomsten niet langer te laten ontstaan. Voor het aanvragen van de BGL wordt een webmodule ontwikkeld. Met deze webmodule wordt het mogelijk om op elk gewenst moment de beoordeling van (verwachte) feiten en omstandigheden van de arbeidsrelatie te toetsen. De beschikking beperkt zich voortaan tot een oordeel of voor de arbeidsverhouding onder de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) geen inhoudingsplicht bestaat hetgeen ook doorwerkt in de inhoudingsplicht voor de premie volksverzekeringen en de verschuldigdheid van premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw, indien aan de daarvoor gel-

dende voorwaarden wordt voldaan. Het wetsvoorstel leidt er tevens toe dat de Belastingdienst zich bij de aanvraag van een BGL beperkt tot toekenning of afwijzing van het verzoek. Wanneer een BGL wordt afgegeven, geeft deze niet langer een voorlopig oordeel over de wijze waarop de werkzaamheden voor de inkomstenbelasting moeten worden gekwalificeerd. Zo wordt niet langer de indruk gewekt dat de Belastingdienst bij de beoordeling van de aangifte inkomstenbelasting niet ‘zijn handen vrij’ heeft om ingeval de gegevens op de VAR-aanvraag afwijken van de werkelijke situatie een zelfstandig oordeel te vellen over de kwalificatie van het inkomen. Dit is met name van belang voor de vraag of het inkomen als winst uit onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden moet worden aangemerkt. Dat met de BGL geen (voorlopige) kwalificatie voor de inkomstenbelasting meer wordt gegeven neemt niet weg dat als de feiten en omstandigheden zoals op de BGL vermeld overeenkomen met de werkelijke situatie, er voor de Belastingdienst geen aanleiding zal zijn bij de aanslag inkomstenbelasting het standpunt in te nemen dat ondanks de BGL sprake is van loon. Indien de Belastingdienst constateert dat op grond van de BGL geen loonheffingen zijn verschuldigd en desondanks later na onderzoek tot het oordeel komt dat op grond van alle werkelijke feiten en omstandigheden sprake is van een dienstbetrekking, kan het inkomen wel als loon worden gekwalificeerd bij de aanslag inkomstenbelasting, ondanks het ontbreken van verschuldigdheid van loonheffingen voor de opdrachtgever. Dit zal in de voorgestelde systematiek echter een uitzonderlijke situatie worden. Deze systematiek heeft tevens tot gevolg dat ook ingeval de voordelen uit de werkzaamheden fiscaal moeten worden geduid als resultaat uit overige werkzaamheden, rechtszekerheid wordt geboden over de gevolgen voor de loonheffingen, waar dat onder de systematiek van de VAR niet het geval is. Personen die resultaat uit overige werkzaamheden genieten en daarvoor in de VAR-systematiek recht op een VAR-row zouden hebben, komen daarmee in dezelfde positie te verkeren als dege-


2329

Wetgeving

nen die tot nu toe een VAR-wuo ontvingen, zodat zij ten opzichte van die groep op dit punt niet meer in het nadeel zijn bij het verkrijgen van opdrachten. De beperkingen die deze zzp’ers van de huidige VAR-row ondervinden, worden daarmee weggenomen. De tweede maatregel is de introductie van de medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor de controle op de juistheid van de BGL. De medeverantwoordelijkheid wordt zo vormgegeven dat slechts dan zekerheid met betrekking tot de loonheffingen wordt verkregen, indien naast het soort werkzaamheden dat wordt verricht, ook de wijze waarop en condities waaronder in de praktijk gewerkt wordt, volledig overeenkomen met de wijze en condities die op de beschikking staan vermeld. Deze wijze en condities hebben betrekking op hetgeen de opdrachtnemer aan de Belastingdienst heeft gemeld bij de aanvraag van de BGL en het betreft alleen de wijze en condities waarop opdrachtgevers zelf beslissende invloed kunnen uitoefenen, zoals of de opdrachtnemer zich mag laten vervangen voor de uitvoering van de werkzaamheden, wie het risico draagt voor schade bij de uitvoering van de werkzaamheden en of de opdrachtnemer zelf zijn werktijden mag bepalen. Punten waarop de opdrachtgever geen beslissende invloed heeft, hoeft de opdrachtgever niet te controleren en worden ook niet op de beschikking vermeld. De opdrachtnemer is hiervoor verantwoordelijk. Het gaat dan om vragen als voor hoeveel opdrachtgevers een opdrachtnemer werkt of hoeveel hij investeert. De medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever draagt er aan bij dat opdrachtnemers zich beter bewust worden van de beperkte mate van zekerheid die de BGL biedt. Het is van belang dat opdrachtgevers en opdrachtnemers de tijd krijgen om hun processen voor het inhuren van zzp’ers aan te passen aan de nieuwe systematiek. Ook de Belastingdienst moet stappen zetten voor de implementatie van de nieuwe systematiek. De uit dit wetsvoorstel voortvloeiende wet treedt daarom niet meteen na plaatsing in het Staatsblad in werking, maar op een later tijdstip, zodat er voldoende tijd zit tussen het

2330


moment waarop het wetsvoorstel tot wet wordt verheven en het moment van inwerkingtreding van de wet. In deze periode kan de praktijk definitief beginnen met de voorbereiding op de nieuwe systematiek. Tevens is voorzien in overgangsrecht. Het overgangsrecht bestaat uit twee maatregelen. In de eerste plaats wordt het mogelijk gemaakt om de BGL alvast af te geven als de wet in het Staatsblad is gepubliceerd maar nog niet in werking is getreden. In de tweede plaats wordt de geldigheidsduur van de VAR die betrekking heeft op het kalenderjaar 2014 (VAR 2014) verlengd. Omdat de BGL op een nader te bepalen tijdstip in werking treedt, kunnen in het kalenderjaar 2015 zowel de VAR als de BGL een gedeelte van het jaar geldig zijn. Vastgelegd is dat de VAR 2014 tot de datum van inwerkingtreding van de uit dit wetsvoorstel voortvloeiende wet geldig blijft. Kamerstukken II 2014/15, 34 036, nrs. 1-4

1760

Institutionele wijzigingen decentraal bestuur Brief van de Minister van BZK (11-092014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet, de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en de Waterschapswet (institutionele bepalingen). – Brief met een reactie op de motie van het lid Fokke c.s. inzake spookvertegenwoordigers. Kamerstukken II 2014/15, 33 691, nr. 18

Elektronische detentie Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-09-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie. –Brief over het omzetten van 300 intramurale plaatsen in reservecapaciteit en het verlagen van de taakstelling voor elektronische detentie naar 400 plaatsen op jaarbasis. Kamerstukken I 2014/15, 33 745, E

Vervolgstukken Raadgevend referendum Brief van de Minister van BZK (19-092014) inzake het initiatiefwetsvoorstel van de leden Fokke, Voortman en Schouw, houdende regels inzake het raadgevend referendum. – Afschrift van de brief aan de Tweede Kamer over de bekrachtiging van dit voorstel alsmede van het initiatiefvoorstel houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum (30 174). Kamerstukken I 2014/15 , 30 372, H

Executieveiling via internet Eindverslag (23-09-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken. Kamerstukken I 2014/15, 33 484, D

Langdurig toezicht Tekst van het gewijzigd voorstel van wet (18-09-2014) tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering in verband met het laten vervallen van de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege, het verlengen van de proeftijden van de voorwaardelijke invrijheidsstelling en de invoering van een langdurige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel voor ter beschikking gestelden en zeden- en geweldsdelinquenten (langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking). Kamerstukken I 2014/15, 33 816, A

Langdurige Zorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (19-09-2014) bij het wetsvoorstel met Regels inzake de verzekering van zorg aan mensen die zijn aangewezen op langdurige zorg (Wet langdurige zorg). – Brief van de staatssecretaris met een reactie op de ingediende amendementen. Kamerstukken II 2014/15, 33 891, nr. 138

Wetgeving

Wijzigingswet financiële markten 2015 Tekst van het gewijzigd voorstel van wet (18-09-2014) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingswet financiële markten 2015). Kamerstukken I 2014/15, 33 918, A

Inkoopregeling AOW Derde nota van wijziging (23-092014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet in verband met wijziging van de voorwaarden voor de vrijwillige verzekering over een achterliggende periode. Kamerstukken II 2014/15, 33 928, nr. 9

Kort verblijf vreemdelingen Eindverslag (23-09-2014) over het wetsvoorstel tot implementatie van de Verordening (EU) nr. 610/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) en van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord, Verordeningen (EG) nr. 1683/95 en (EG) nr. 539/2001 van de Raad en Verordeningen (EG) nr. 767/2008 en (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2013, L 182). Kamerstukken I 2014/15, 33 944, A

Novelle kerntaken volkshuisvesting Verslag (19-09-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. Kamerstukken II 2014/15, 33 966, nr. 9

Quotum arbeidsbeperkten Brief van de Staatssecretaris van SZW (19-09-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet financiering sociale verzekeringen in verband met een heffing bij het niet voldoen aan de quotumdoelstelling (Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten). – Brief bij de aanbieding van de lagere regelgeving behorende bij deze wet. Kamerstukken II 2014/15, 33 981, nr. 5

1761

worden beschreven. Kamerstukken II 2014/15, 25 087, nr. 77

Nota’s, rapporten & verslagen Belastingontwijking Brief van de Staatssecretaris van Financiën (16-09-2014) over de door de OESO gepubliceerde tussenrapportage over het Base Erosion & Profit Shifting (BEPS)-project. – Om de context van de ontwikkelingen te schetsen, wordt eerst stil gestaan bij de Nederlandse inzet in de strijd tegen internationale belastingontwijking en -ontduiking waarbij wordt ingegaan op de ontwikkelingen op het gebied van de verbetering van internationale fiscale transparantie en gegevensuitwisseling. De tussenrapportage van de OESO in het BEPS-project is aanleiding om stil te staan bij de voortgang van de gecoördineerde internationale aanpak van internationale belastingontwijking. De aanpak van internationale belastingontwijking kan alleen slagen als zij in zo groot mogelijk verband plaatsvindt. Belastingplichtigen maken gebruik van het gebrek aan coherentie tussen afzonderlijke fiscale stelsels. Door wereldwijd bindende afspraken te maken kan ook worden voorkomen dat belastingontwijkende structuren worden aangepast door gebruik te maken van jurisdicties die zich niet committeren aan antimisbruikmaatregelen. Het BEPS-project biedt een goede basis voor wereldwijde standaarden. In dit project zijn niet alleen OESO-lidstaten betrokken. Ook de niet-OESO-lidstaten van de G20-landen werken mee en binnen de uitwerking vindt op diverse wijzen overleg plaatst met ontwikkelingslanden en belangengroepen. In het eerste jaar van het BEPS-project is veel bereikt. De afronding van alle vijftien actiepunten duurt in totaal twee jaar. Dat de OESO nu na één jaar voor zeven van de vijftien actiepunten tussenresultaten kan rapporteren, geeft aan dat grote stappen zijn gemaakt en dat het werk op schema ligt. De tussenresultaten

Veiligheidsagenda 2015-2018 Brief van de Minister van VenJ (1609-2014) met de Veiligheidsagenda 2015–2018. – Criminaliteit verandert onder invloed van (maatschappelijke) ontwikkelingen, speelt in op nieuwe mogelijkheden en reageert op getroffen maatregelen. De Veiligheidsagenda 2015–2018, die als bijlage bij deze brief is te vinden, anticipeert hier op; continuïteit waar de aanpak werkt, intensivering en innovatie waar gewijzigde omstandigheden dit vragen. De veiligheidsagenda kent zes thema’s. Voor de aanpak van ondermijning, cybercrime, horizontale fraude, afpakken en kinderporno is evident een landelijke afgestemde aanpak noodzakelijk. Aan deze thema’s zijn specifieke meetbare landelijke beleidsdoelstellingen voor de politie gekoppeld. De aanpak van de high impact crimes wordt met name lokaal bepaald. De veiligheidsagenda is complementair aan de lokale veiligheidsagenda’s. Kamerstukken II 2014/15, 28 684, nr. 412

Opvangmodel amv’s Brief van de Staatssecretaris van VenJ (15-09-2014) waarin het nieuwe opvangmodel voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv’s) wordt gepresenteerd. – Kleinschaligheid komt in het nieuwe model voorop te staan waarmee invulling wordt gegeven aan het belang van het kind. Bij de geboden opvang wordt daarnaast onderscheid gemaakt naar leeftijd en perspectief. Het opvangmodel is in gezamenlijkheid ontwikkeld door het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) en de Stichting Nidos. Zij zijn verantwoordelijk voor de opvang en begeleiding van amv’s in Nederland. Stichting Nidos is tevens de wettelijk voogd van amv’s in Nederland. Amv’s tot en met 14 jaar worden in het nieuwe model opgevangen in opvanggezinnen onder verantwoordelijkheid van Nidos. Op dit moment ligt die leeftijd op 12 jaar. De amv’s van 15 jaar en ouder, en amv’s jonger dan 15 die niet geplaatst kunnen worden in een opvanggezin, worden in het nieuwe model door het COA opgevangen in bij elkaar gelegen


2331

Wetgeving

kleinschalige woonvoorzieningen. In de woonvoorzieningen is 24 uursbegeleiding aanwezig, tenzij jongeren in de woonvoorziening minder begeleiding nodig hebben. De campussen vervallen als amv-opvangmodaliteit in het nieuwe opvangmodel. Naast kleinschaligheid is een uitgangspunt van het nieuwe model om amv’s zo veel mogelijk in dezelfde omgeving of regio te laten blijven als zij van de ene naar de andere opvangvoorziening gaan. De amv’s kunnen hierdoor hun sociale contacten behouden en de continuïteit van zorg en onderwijs kan zoveel mogelijk geborgd worden. Amv’s die bij hun aanmelding 17,5 jaar of ouder zijn, worden in kleinschalige woonvoorzieningen op een asielzoekerscentrum (azc) opgevangen zodat zij bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar in het azc kunnen instromen als zij nog recht hebben op opvang en er zo een goede aansluiting is op het vervolgtraject. In de begeleiding van amv’s wordt rekening gehouden met hun perspectief: integratie als er een vergunning is verleend of terugkeer als de aanvraag is afgewezen. In het nieuwe model worden amv’s in de COA-opvang die een verblijfsvergunning hebben gekregen door Nidos in gezinsverband geplaatst om vanuit deze context aan hun inburgering te kunnen werken. Als er geen opvanggezin beschikbaar is voor een amv met verblijfsvergunning, vangt Nidos hen in kleinschalige woonvoorzieningen op. De amv’s die in Nederland mogen blijven, verblijven dus niet langer in de opvang bij amv’s in procedure of voor wie de aanvraag is afgewezen. COA, Nidos en de opvanggezinnen adviseren en ondersteunen amv’s die geen verblijfsvergunning hebben gekregen bij de terugkeer naar het land van herkomst of een derde land. Hierbij geldt nog steeds de voorwaarde dat er sprake moet zijn van adequate opvang voor de amv. Het nieuwe opvangmodel beoogt geen wijzigingen in de toelatingsprocedures van de amv’s. De beschermde opvang voor (potentiële) slachtoffers van mensenhandel wordt in de bestaande vorm voortgezet. Het model treedt op 1 januari 2016 in werking en onderzocht wordt of onderdelen al eerder kunnen worden ingevoerd. Kamerstukken II 2013/14, 27 062, nr. 95

2332


Au pairs Brief van de Staatssecretaris van VenJ en de Minsiter van SZW (12-09-2014) met een reactie op het WODC rapport ‘Au pairs in Nederland. Culturele uitwisseling of arbeidsmigratie?’ – In deze brief wordt ingegaan op de inhoud van het rapport en worden enkele beleidswijzigingen aangekondigd ten aanzien van het huidige au-pairbeleid. De au-pairregeling ziet op toelating en verblijf van au pairs uit derde landen: landen die niet behoren tot de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Het doel van het verblijf als au pair in Nederland is het leren kennen van de Nederlandse cultuur en samenleving, onder de noemer ‘uitwisseling’. In ruil voor zakgeld en verblijf bij een gastgezin mag de au pair licht huishoudelijk werk verrichten. Het doel van het onderzoek van het WODC was drieledig: • Inzichtelijk maken wat de belangrijkste motieven zijn van au pairs om als au pair naar Nederland te komen en van gastgezinnen om een au pair in huis te nemen; • Inzichtelijk maken hoe het au-pairschap feitelijk wordt ingevuld door gastgezinnen en au pairs; • Beschrijven van de werkwijze van de au-pairbemiddelingsbureaus en het toezicht op de naleving. Uit het onderzoek van het WODC komt naar voren dat afwijkingen van de regelgeving het meest voorkomen met betrekking tot: • Aantal uren: De helft van de au pairs geeft aan meer dan 30 uur per week kwijt te zijn aan taken binnen het gastgezin. • Aard van werkzaamheden: Bijna de helft van de au pairs voert huishoudelijke taken uit die als ‘zwaar’ geclassificeerd kunnen worden. • Ontbreken van een alternatief: Voor de kinderopvang geboden door de au pair ontbreekt soms een alternatief. Vijfenveertig procent van de au pairs geeft aan wel eens langere tijd alleen verantwoordelijk te zijn voor de kinderen, bijvoorbeeld als de ouders op reis zijn of een weekendje weg. In antwoord op de vraag of er bij au pairs sprake is van culturele uitwisseling of arbeidsmigratie stelt het WODC dat voor au pairs de culturele uitwisseling het belangrijkste motief is. Voor gastgezinnen is de belangrijkste reden om een au pair te nemen om de work life balance te faciliteren. De uitkomsten van het

WODC-onderzoek geven aanleiding het beleid inhoudelijk aan te passen om de culturele uitwisseling steviger vorm te geven en oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Deze aanpassingen zijn van toepassing op au pairs uit derde landen maar ook op EU-burgers die in een gezin als au pair verblijven. 1. Het maximum aantal uren dat een au pair per week mag werken wordt teruggebracht van 30 naar 20 uur per week. Het maximum aantal uren dat een au pair per etmaal mag werken wordt verlaagd van acht naar vier uur. De uren mogen over een etmaal verspreid worden. Verlaging van de urennorm doet recht aan het culturele karakter van het verblijf en sluit aan bij de opmerking van het WODC dat 30 uur per week arbeid veel is voor een regeling die culturele uitwisseling beoogt. Een au pair heeft minimaal twee vrije dagen per week, dit aantal wijzigt niet. 2. Een gastgezin moet een verklaring ondertekenen waarin het te kennen geeft zich ervan bewust te zijn en er mee in te stemmen dat de toezichthoudende instanties in huis kunnen komen controleren of men zich aan de regels houdt. 3. Het volgen van een taalcursus Nederlands wordt een verplicht onderdeel van een uitwisselingsprogramma om au pairs voldoende gelegenheid te bieden Nederlands te leren. De kosten hiervoor moeten worden gedragen door het gastgezin. 4. Om te waarborgen dat de au-pairregeling wordt gebruikt voor culturele uitwisseling en niet voor gezinshereniging/ -vorming of familiebezoek, mogen au pair en gastgezin geen familie zijn. De beleidswijzigingen worden per 1 juli 2015 doorgevoerd. De wijzigingen gelden voor de au pairs waarvoor na deze datum een aanvraag wordt ingediend. Kamerstukken II 2013/14, 29 407, nr. 195

Keuzes voor een beter belastingstelsel Brief van de Staatssecretaris van Financiën (16-09-2014) waarin de ambities worden toegelicht die het kabinet heeft met een herziening van het belastingstelsel, de inhoudelijke bewegingen naar een toekomstig stelsel worden geschetst en waarin een voorstel wordt gedaan voor

Wetgeving

het politieke proces. – Twee Nederlandse studiecommissies hebben hervormingsvoorstellen neergelegd (commissies Van Dijkhuizen en Van Weeghel) maar ook internationale rapporten wijzen op de winst die te halen valt met een hervorming van het belastingstelsel. Het draagvlak voor een aanpak van het stelsel lijkt inmiddels aanzienlijk. Ons belastingstelsel werkt sterk verstorend en dat kost banen en economische groei. Het kabinet wil deze stelselherziening benutten om de werkgelegenheid te bevorderen. Het Kabinet heeft de ambitie om 100.000 nieuwe banen te creëren door een lastenverlichting op arbeid van € 15 miljard per jaar. Die doelstelling vraagt een meer activerend stelsel, waarin gaan werken en meer gaan werken lonender zijn, waarin groei en doorgroei vanzelfsprekender wordt voor ondernemers, en waarin ons vestigingsklimaat ook in de toekomst voor nieuwe banen blijft zorgen. In deze brief presenteert het kabinet de doelen, de aanpak en het proces naar een stelselherziening in vier hoofdstukken: 1. De doelen: Het kabinet zet ten eerste in op een minder complex stelsel. Ten tweede moet de stelselherziening bijdragen aan meer werkgelegenheid en economische groei, de derde pijler van het regeerakkoord van dit kabinet. 2. De aanpak: Het kabinet schetst de contouren van een toekomstig belastingstelsel aan de hand van acht keuzes. Hier wordt de grondslag gepresenteerd waarbinnen nadere keuzes kunnen worden gemaakt. De keuzes bepalen de ruimte voor lastenverlichting. 3. De uitkomst: Op basis van de keuzes binnen de gepresenteerde fiscale ruimte ontstaat, bovenop de bijbehorende netto lastenverlichting, ruimte voor lagere lasten op werken en ondernemen. Dit hoofdstuk geeft aan hoe die ruimte volgens recente economische inzichten het beste ten bate van vereenvoudiging en banengroei kan worden ingezet. 4. Het proces: Na Prinsjesdag wil het kabinet bij de Kamer zoeken naar draagvlak om door een stelselherziening te komen tot minder complexiteit en meer werkgelegenheid. Daartoe kunnen nadere politieke keuzes worden gemaakt en maatregelen

worden uitgewerkt. Inzet van het kabinet is om draagvlak te verwerven voor een brede stelselherziening, waarvan de invoering voor een deel al in deze kabinetsperiode ter hand kan worden genomen. Kamerstukken II en I 2013/14, 32 140, nr. 5 en A

Open data overheid Brief van de Minister van BZK (16-092014) met een reactie op het Trendrapport Open data dat de Algemene Rekenkamer op 27 maart jl. aan de Kamer heeft aangeboden (Kamerstuk 32 802, nr. 7). – De Algemene Rekenkamer is er met dit rapport goed in geslaagd om helder en inzichtelijk te maken welke betekenis en potentie het proactief vrijgeven van openbare overheidsgegevens heeft. Het actief beschikbaar stellen van data vergroot de transparantie van de overheid, versterkt de informatiepositie en zeggenschap van burgers en levert een impuls aan economische ontwikkeling via hergebruik door derden. Hoofdconclusie in het Trendrapport van de Algemene Rekenkamer is dat ‘open, tenzij’ weliswaar de norm is maar nog niet de praktijk. Op basis van het bijgevoegde overzicht van de stand van zaken per departement op dit moment, concludeert de minister in positieve zin dat alle departementen, de norm ‘open, tenzij’ als uitgangspunt hanteren. Tegelijk geven de verschillen in snelheid waarmee data daadwerkelijk worden ontsloten aanleiding om aan beschikbaarstelling van open data een impuls te geven. De minister zal voor het rijksbrede ontwikkelingstraject dat daarvoor nodig is, graag het initiatief nemen. Aansluitend op de aandachtspunten in het Trendrapport is dit gericht op: • Uitwerking van een open data agenda waarin wordt aangegeven welke data vanwege hun potentieel maatschappelijk belang en economische meerwaarde met voorrang beschikbaar zouden moeten worden gesteld. • Versterking van de organisatie en infrastructuur binnen de rijksoverheid om de kwaliteit van beschikbare data te vergroten. • Toename in het hergebruik van data binnen en buiten de overheid. Op grond van de conclusies en aandachtspunten in het Trendrapport, wordt het open databeleid voor de

tweede helft van deze kabinetsperiode nader uitgewerkt, concrete plannen kunnen uiterlijk februari 2015 worden gepresenteerd. Kamerstukken II 2014/15, 32 802, nr. 10

Publieke belangen Brief van de Minister voor WenR (1209-2014) met de kabinetsreactie op het rapport ‘Toezien op Publieke Belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid aan. Hierin is ook de reactie op het rapport van de WRR ‘Van Tweeluik naar Driehoeken. Interne checks and balances bij semipublieke instellingen’ opgenomen. – De WRR beschrijft in het rapport ‘Toezien op Publieke Belangen’ de belangrijke functie die toezicht vervult bij het borgen van publieke belangen. Tegelijkertijd wijst de WRR op de inherente spanning tussen verwachtingen en mogelijkheden waar het toezicht mee te maken heeft. Die spanning maakt de relatie tussen toezicht en samenleving volgens de WRR problematisch. De WRR wijst voorts op de eenzijdige manier waarop het toezicht in de afgelopen jaren in de politiek en in het maatschappelijk discours is benaderd. De WRR geeft aan welke aanpassingen in toezichtbeleid en -praktijk nodig zijn om de maatschappelijke functie en meerwaarde van het toezicht te versterken. Het WRR-rapport ‘Van tweeluiken naar driehoeken. Interne checks and balances bij semipublieke instellingen’ wordt geconstateerd dat woningcorporaties, onderwijs- en gezondheidszorginstellingen hun interne tegenspraak niet goed hebben georganiseerd. Door versterking van de interne checks and balances wordt het zelfcorrigerend vermogen van deze semipublieke organisaties versterkt en worden maatschappelijke belangen beter verankerd. De kabinetsreactie beperkt zich tot de volgende vormen van rijkstoezicht 1: • Nalevingstoezicht is het toezicht op handelingen van burgers, bedrijven en instellingen, gericht op het bevorderen of afdwingen van het naleven van weten regelgeving. • Kwaliteitstoezicht is het toezicht op zelfstandige organisaties met een publieke taak (zoals scholen en ziekenhuizen), gericht op het voldoen aan wettelijke kwaliteitseisen


2333

Wetgeving

2. • Markttoezicht is het toezicht op de naleving van weten regelgeving, dat specifiek tot doel heeft marktwerking te bewaken en te bevorderen. De doelstelling van markttoezichthouders is het goed kunnen laten functioneren van markten. 3 . Daarnaast wint het financieel toezicht de laatste jaren aan belang: dit toezicht ziet toe op het voldoen aan de comptabele voorschriften en op de rechtmatigheid, doelmatigheid en doeltreffendheid van financieel beheer. Recent heeft het kabinet op voordracht van de Minister van Financiën een kader voor extern financieel toezicht vastgesteld 4. Dit bevat een set minimale eisen voor sober en ordentelijk beheer. In deze kabinetsreactie gaat het kabinet niet in op het uitvoeringstoezicht (het toezicht op de uitvoering van publieke taken door zelfstandige organisaties), noch op het interbestuurlijk toezicht (het toezicht van het rijk op provincies en gemeenten). Kamerstukken II 2013/14, 33 822, nr. 3

Moties en toezeggingen Finaciën Brief van de Staatssecretaris van Financiën (16-09-2014) waarin hij aangeeft hoe verschillende moties zijn uitgevoerd en hoe gevolg wordt gegeven aan diverse toezeggingen en nog openstaande moties. – Deze maand ontvangt de Kamer het wetsvoorstel Wet invoering Beschikking geen loonheffingen (BGL). Het arbeidsmarkteffectenonderzoek naar de gevolgen van de invoering van de medeverantwoordelijkheid wordt gelijktijdig gestuurd. Overigens komen in deze brief nog aan de orde de voorstellen van de Euroepse Commissie over wederzijdse douanebijstand en douaneovertredingen en sancties. De in het kader van de modernisering van de vennootschapsbelastingplicht (Vpbplicht) voor overheidsondernemingen aangenomen motie waarin de regering wordt verzocht maatregelen te nemen om agressieve belastingplanning door overheden in de nieuwe situatie te voorkomen opdat niet via constructies alsnog oneerlijke concurrentie gaat plaatsvinden, bijvoorbeeld door het niet afzonderen van concurrerende activiteiten. Een terugkoppeling van de ervaringen met de zogenaamde corporate tie-

2334


breaker-bepaling, zoals deze opgenomen is in artikel 4, vierde lid, van het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk. De gedragscode van de Samenwerkende Brancheorganisaties Filantropie (SBF) waarin ook normen zijn opgenomen met betrekking tot salarissen van bestuurders van algemene nut beogende instellingen (ANBI’s) en het advies van de Commissie De Jong inzake het validatiestelsel voor ANBI’s. Het artikel ‘De turboverdeling in de inkomstenbelasting’ uit het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR). Een eventuele stelselwijziging van de kansspelbelasting (heffen over de inleg in plaats van heffen over de prijs). De Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011. Tot slot wordt in het kader van staatssecretaris’ streven om het aantal openstaande moties en toezeggingen beperkt te houden een planning gegeven voor de moties en toezeggingen die naar verwachting in het komende half jaar zullen worden afgedaan. Kamerstukken II 2014/15, 34 000 IX, nr. 5

Jeugdbeleid/Jeugd(zorg) Brief van de Staatssecrearis voor VWS (15-09-2014) waarin aangegeven wordt welke bewindspersoon leidend is op het Jeugdbeleid/Jeugd(zorg)dossier. – Als Staatssecretaris van VWS is de bewindsman coördinerend bewindspersoon voor het jeugdstelsel. Binnen het kabinet is hij tevens verantwoordelijk voor de coördinatie van het beleid inzake geweld in afhankelijkheidsrelaties (waaronder kindermishandeling), gelet op het feit dat het zwaartepunt van het beleid ligt bij VWS. De bewindspersonen van VenJ zijn verantwoordelijk voor de daderaanpak (zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk) van geweld in huiselijke kring, alsmede het gedwongen kader van het Jeugdstelsel. De Minister van VenJ is bovendien (wettelijk) het aanspreekpunt voor de Nationaal rapporteur mensenhandel en seksueel geweld tegen kinderen (NRM). Kamerstukken II 2013/14, 34 000 XVI, nr. 6

Bankieren in de 21e eeuw Begeleidende brief en inititatiefnota (18-09-2014) van Nijboer over veilig en betrouwbaar bankieren in de 21e

eeuw. – De initiatiefnemer vraagt het kabinet om in te gaan op de volgende beslispunten: Veilig online bankieren 1) Bij fraude, phishing en malware blijven banken verantwoordelijk voor vergoeding van schade. De verantwoordelijkheid wordt niet verschoven naar de consument. 2) ZZP-ers en het midden-en kleinbedrijf verdienen dezelfde bescherming tegen online criminelen als consumenten. Ook hun geld moet altijd veilig zijn. 3) De bewijslast moet worden omgedraaid: de consument hoeft niet te bewijzen dat hij of zij niet met grove opzet of nalatig handelde. Als een bank denkt dat sprake is van grove opzet of nalatigheid, moet de bank dat bewijzen. Bovendien moet schade binnen een maand worden vergoed. 4) In de wet staat dat bij schade consumenten een eigen risico hebben van 150 euro. In de praktijk is dit een dode letter. Voorgesteld wordt dit eigen risico uit de wet te schrappen. Beschikbaarheid 5) Er moet een storings- en beschikbaarheidsnorm komen voor online bankieren. Deze moet gehandhaafd worden door De Nederlandsche Bank. 6) Transacties moeten door banken veel sneller worden afgewikkeld. Nu is dat alleen op werkdagen tijdens kantooruren. Ook ’s avonds en in het weekend bijschrijven biedt rente en liquiditeit voor consumenten en ondernemers. Privacy & data 7) Banken beschikken over veel informatie. Deze hebben zij verkregen vanuit hun nutsfunctie. Deze informatie mag niet worden verkocht of voor commerciële doeleinden worden gebruikt. 8) Data zijn van klanten, niet van banken. Consumenten moeten hun bankrekeninggegevens makkelijk kunnen gebruiken voor online rekentools. 9) Afschrijvingen zijn veelal niet voorzien van duidelijke informatie. Banken moeten er in samenwerking met bedrijven zorg voor dragen dat je op je afschrift kunt zien wie de ontvanger is. Dan zijn afschriften ook beter te controleren. Kamerstukken II 2013/14, 34 033, nr. 1 en 2

Nieuws

1762

AG: journalistiek beschermingsrecht geldt ook voor bronnen Ook bronnen behoren, gelet op het bredere belang van vrijheid van nieuwsgaring, een beschermde positie te hebben. Het journalistieke bronbeschermingsrecht moet breder worden opgevat dan dat het uitsluitend is bedoeld om de journalist te beschermen zijn bron niet prijs te geven.

D

at adviseert advocaat-generaal Spronken de Hoge Raad in de zaak waarin een AIVDmedewerker informatie lekte naar verslaggevers van de Telegraaf. De journalisten werden niet vervolgd, de medewerker wel. Zij stelde tegen haar veroordeling beroep in cassatie in.

liging van de Dalai Lama tijdens een bezoek aan Nederland. Omdat vermoed werd dat informatie was gelekt vanuit de AIVD, werden betrokken journalisten door de AIVD afgeluisterd. Achteraf oordeelde de Commissie van Toezicht op de Inlichtingenen Veiligheidsdiensten, naar aanleiding van een klacht van De Telegraaf en de betrokken journalisten, dat de inzet van de telefoontaps tegen de journalisten aangaande de Irak kwestie disproportioneel was. De journalisten werden daarop niet vervolgd. De AIVD-ambtenaar die de informatie had gelekt wel. De vraag die in het strafproces speelde was of ook de bron van een jour-

Kan de bron van een journalist zelf een beroep kan doen op het journalistieke bronbeschermingsrecht ex art. 10 EVRM? Hoewel de opvatting van de AG verschilt van die van het hof dat de medewerker veroordeelde, hoeft de zaak wat betreft de AG niet over te worden gedaan.

De zaak In deze zaak gaat het om de vraag: Mag bewijsmateriaal dat door de AIVD is verkregen door het onrechtmatig afluisteren van journalisten gebruikt worden in een strafvervolging wegens schending van staatsgeheimen tegen de AIVD ambtenaar die de bron van de informatie was? De zaak heeft betrekking op twee publicaties in De Telegraaf in 2009 over de rol van de AIVD in de voorlichting van het kabinet over de aanleiding tot de Irak-oorlog en de bevei-

nalist zelf een beroep kan doen op het journalistieke bronbeschermingsrecht ex art. 10 EVRM. Het journalistieke bronbeschermingsrecht beoogt immers te voorkomen dat journalisten de identiteit van hun bron moeten prijsgeven omdat anders bronnen weerhouden zouden kunnen worden informatie van algemeen belang met de pers te delen. Mag bewijsmateriaal dat verkregen is door schending van het journalistieke bronbeschermingsrecht dan wel tegen de bron worden gebruikt? De rechtbank sloot het bewijs uit en sprak de AIVD-ambtenaar vrij. Het hof oordeelde echter dat AIVD-ambtenaren uit hoofde van hun functie verplicht zijn staatsgeheime informatie geheim te houden en dat als zij

die geheimhoudingsplicht schenden zij geen beroep kunnen doen op het in het EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting.

Conclusie AG De advocaat-generaal meent dat het uitgangspunt van het hof te kort door de bocht is en komt op grond van een analyse van Straatsburgse jurisprudentie en de Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 8 maart 2000 over het recht van journalisten om hun bronnen van informatie geheim te houden en te voorkomen dat dit recht wordt omzeild, tot de conclusie dat het journalistieke bronbeschermingsrecht niet uitsluitend bedoeld is de journalist te beschermen zijn bron niet prijs te geven. Ook bronnen behoren, gelet op het bredere belang van vrijheid van nieuwsgaring een beschermde positie te hebben. Dat betekent volgens de advocaat-generaal niet dat de zaak moet worden overgedaan. Op het journalistieke bronbeschermingsrecht kunnen namelijk uitzonderingen worden gemaakt als de bron niet in het algemeen belang heeft gehandeld, bijvoorbeeld om corruptie of andere misstanden bij de overheid aan het licht te brengen, die anders niet bekend zouden worden. In de zaak is niet duidelijk geworden wat het motief van de AIVD-ambtenaar was de informatie met een journalist te delen en was met het lekken van de geheime informatie niet een dusdanig algemeen belang gediend, dat het belang van de AIVD-informatie geheim te houden daarvoor zou moeten wijken. Een nieuwe behandeling van het hof zou tot dezelfde uitkomst leiden. ECLI:NL:PHR:2014:1777


2335

Nieuws

1763

Hoge Raad laat arbitrale veroordeling Ecuador in stand De veroordeling van het land Ecuador tot het betalen van een zeer hoge schadevergoeding aan oliemaatschappij Chevron blijft in stand. Dat heeft de Hoge Raad op 26 september 2014 geoordeeld.

I

n deze zaak gaat het om een conflict over een concessieovereenkomst tussen het land Ecuador en (een dochtermaatschappij van) oliemaatschappij Chevron. Ecuador heeft in 1964 aan Chevron een concessie verleend voor oliewinning en olie-exploitatie in het Amazonegebied. De looptijd van de concessieovereenkomst is op 6 juni 1992 verstreken. Chevron heeft begin jaren negentig zeven procedures bij Ecuadoriaanse gerechten aanhangig gemaakt in verband met gestelde tekortkomingen van Ecuador onder de concessieovereenkomst. Ecuador van zijn kant verweet Chevron vervuiling van het concessiegebied.

Verdrag met VS In 1997 is een Bilateraal Investeringsverdrag (BIT) in werking getreden, gesloten tussen Ecuador en de Verenigde Staten. De bedoeling van dit verdrag was het bevorderen van economische samenwerking tussen deze landen. Daartoe kwamen deze landen overeen investeringen van (rechts) personen uit het andere land te beschermen. Voor het geval een (rechts)persoon uit het andere land zou vinden dat dit niet behoorlijk was gebeurd, bevatte het verdrag bovendien een aanbod om het geschil door arbiters te laten beslissen.

Arbitrale procedure Chevron heeft onder het BIT een arbitrale procedure tegen Ecuador aanhangig gemaakt. Het voerde aan dat de Ecuadoriaanse gerechten al bijna tien jaar niet hadden beslist over zijn vorderingen, en dat die vorderingen moesten worden aange-

2336


merkt als investeringen zoals bedoeld in het BIT. Ecuador voerde onder meer aan dat zulke vorderingen niet als investeringen kunnen worden aangemerkt, zodat de arbiters niet bevoegd waren over het geschil te beslissen. De arbiters hebben hun bevoegdheid aangenomen en Ecuador veroordeeld een zeer hoge schadevergoeding te voldoen, namelijk US $ 96.355.369,17. De arbitrage vond plaats in Den Haag. Daarop heeft Ecuador voor de Nederlandse rechter gevorderd dat de arbitrale vonnissen zouden worden vernietigd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen; het hof heeft deze afwijzing bekrachtigd.

Oordeel Hoge Raad Advocaat-generaal Spier adviseerde de Hoge Raad de uitspraak van het hof te vernietigen, maar de Hoge Raad heeft het cassatieberoep ver-

worpen. De Hoge Raad overwoog met name dat door de arbitrage weliswaar de nationale soevereiniteit van Ecuador tot op zekere hoogte wordt beperkt, maar dat dit een gevolg is van het door dat land zelf met de VS gesloten verdrag (het BIT) en de daarin opgenomen buitengewoon ruime definitie van het begrip investering, die afwijkt van de betekenis die dat woord naar normaal spraakgebruik heeft. Het hof heeft kunnen oordelen dat de rechtszaken die Chevron in Ecuador had lopen ten tijde van de inwerkingtreding van het BIT in 1997, dienen te worden aangemerkt als investeringen in de daaraan door de verdragsluitende partijen gehechte bijzondere betekenis van dat woord, ook al zijn rechtszaken naar normaal spraakgebruik geen investeringen. ECLI:NL:HR:2014:2837

1764

Informatiebijeenkomsten voor advocaten over modernisering rechtspraak

W

at betekenen de modernisering en digitalisering van de rechtspraak voor de advocatuur? Over deze vraag organiseren de Nederlandse Orde van Advocaten en de Rechtspraak dit najaar regionale informatiebijeenkomsten voor advocaten. Advocaten kunnen bij dertien rechtbanken en hoven presentaties bijwonen over de huidige stand van zaken in de vakgebieden Civiel/Bestuur, Straf en Toezicht. Er wordt informatie gegeven over de ontwikkelingen op het gebied van digitaal procederen en digitale dossieromgeving voor advocaten en partijen, de koppeling van computersystemen (system-to-system), de manier waarop toezichthouders en curatoren straks digitaal gaan samenwerken, de planning van strafzaken en, in samenwerking met het OM, over Verkeerstoren++. Zie voor de precieze data per locatie www.rechtspraak.nl

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Op vrijdag 3 oktober 2014 om 16.15 uur zal prof. dr. Sebastiaan Princen, zijn oratie houden voor de aanvaarding van de leerstoel Bestuur en Beleid in de Europese Unie aan de Universiteit Utrecht. De titel van zijn oratie is ‘Het Moet van Brussel: de verhouding EU en lidstaten tussen retoriek en werkelijkheid’. Het dominante beeld van de Europese Unie (EU) trekt een scherpe scheidslijn tussen ‘Brussel’ en de lidstaten, waarbij Europese regels ervoor zorgen dat bepaalde zaken in Nederland moeten of niet meer mogen. In zijn oratie betoogt Sebastiaan Princen dat dit beeld op verkeerde veronderstellingen berust over de manier waarop de EU werkt. Daartegenover stelt hij een alternatieve visie, waarin de EU en de lidstaten verschillende arena’s zijn waarin dezelfde belangen proberen hun zin te krijgen. Hierdoor zijn het Europese en het nationale niveau zo sterk verweven dat niet langer duidelijk is wie wie beïnvloedt. Dit heeft belangrijke implicaties voor de debatten over de taakverdeling tussen de EU en haar lidstaten en het democratisch gehalte van de EU. Plaats: Academiegebouw, Domplein 29 te Utrecht

Op 17 oktober 2014 houdt prof. Kees van den Bos, hoogleraar Empirische Rechtswetenschap aan de Universiteit Utrecht, om 16.15 uur zijn oratie getiteld ‘Kijken naar het recht’. In zijn oratie wil hij graag met de aanwezigen kijken naar het recht en nagaan wat dat voor kennis oplevert en hoe we aan die kennis kunnen komen. Hiertoe wordt - met de nodige kritische reflecties - besproken wat onder empirische rechtswetenschap moet worden verstaan, waarom empirische rechtswetenschap van belang zou kunnen zijn, en hoe empirische rechtswetenschap kan worden verricht. Plaats: Academiegebouw, Domplein 29 te Utrecht

Op 29 oktober 2014 houdt prof. dr. S.E.M. Herlin Karnell, hoogleraar EU constitutional law and justice aan de Vrije Universiteit Amsterdam, om 15.45 uur haar oratie ter gelegenheid van de aanvaarding van haar ambt. De oratie is getiteld: ‘Two conceptions of justice in constitutionalism: the shaping of security law in Europe’. Plaats: Aula VU, De Boelelaan 1105 te Amsterdam

Promoties Codes, convenanten en internationale studenten De vraag is of een onderwijsinstelling wel de meest voor de hand liggende partner voor de overheid is om op basis van vertrouwen vergaande afspraken mee te maken. Het gedrag van onderwijsinstellingen verdient een strikte controle; daarvoor is zelfregulering alleen niet toereikend. Tot die conclusie komt bestuurskundige Arno Overmars in zijn proefschrift dat hij op 4 september 2014 met succes aan de Radboud Universiteit Nijmegen verdedigde. Promotores waren prof. mr. R. Fernhout en prof. dr. M. Herweijer. Van alle verblijfsvergunningen die jaarlijks in de EU worden afgegeven (globaal 2 miljoen), wordt ongeveer 20% voor studiedoeleinden verstrekt (globaal 450.000). De Europese Studentenrichtlijn (2004/114) stimuleert de migratie van internationale studenten naar en binnen Europa en biedt lidstaten de mogelijkheid tot het afsluiten van convenanten met onderwijsinstellingen (artikel 19). Daarnaast ontstaat ruimte voor zelfregulering door de gebruikte terminologie ‘(bestuurlijke) gebruiken’, bijv. in de definitiebepaling van onderwijsinstellingen die non-EU studenten mogen toelaten (artikel 2) en de definitiebepaling van de studievoortgang die non-EU studenten moeten maken om zeker te zijn dat hun verblijfsvergunning wordt verlengd (artikel 12). Overmars onderzocht in dit verband de werking van twee instrumenten van zelfregulering: het convenant ter versnelling van de procedure voor de verlening van verblijfsvergunningen en de gedragscode over de kwaliteitseisen voor de

instelling, de student en het onderwijs. Nederland past relatief veel zelfregulering toe (convenant en gedragscode), net als Frankrijk (convenant), Denemarken, Estland en Ierland (gedragscodes). Deze landen zijn vergeleken met twee landen die uitsluitend overheidsregulering kennen: Zweden en Oostenrijk. Cijfers uit Nederland en Frankrijk, de landen die op basis van een convenant studenten toelaten, laten een aanmerkelijke versnelling zien van de procedure, terwijl de duur van de procedure in de lidstaten met uitsluitend overheidsregulering gelijk blijft of juist toeneemt. De gedragscodes uit de Europese lidstaten zijn onderdeel van de nationale strategie om het land als een aantrekkelijke studiebestemming te positioneren. Voorlichting en waarborging van de kwaliteit van het onderwijs zijn dan ook de belangrijkste onderwerpen. In enkele landen bestaat een duidelijke relatie tussen de gedragscode en de vergunningverlening aan non-EU studenten, bijvoorbeeld een meldingsplicht voor onderwijsinstellingen om de immigratieautoriteit te informeren wanneer een student zijn studie staakt of onvoldoende studievoortgang maakt. Deelname aan de gedragscodes is niet in alle lidstaten verplicht en ook op het gebied van de rechtsbescherming (klachtprocedure) bestaan verschillen. Anders dan in de Nederlandse code, waarin is voorzien in toezicht door een onafhankelijke commissie, blijft in andere landen onduidelijk wat er gebeurt bij niet-naleving van codebepalingen. Dit onderzoek heeft aangetoond dat het vormgeven van de toelatingsprocedure op basis van een convenant (thans erkend referentschap) zeer succesvol is. De prominente plaats voor de gedragscode in Nederland is, vergeleken met de andere landen, wel uitzonderlijk. Overmars is positief over de doelmatigheid en flexibiliteit van de instrumenten van zelfregulering. Bij zelfregulering hoort echter een goede verantwoording en adequaat horizontaal toezicht. En juist dat is in de onderzochte landen nog onvoldoende ontwikkeld. Hij houdt dan ook een pleidooi voor horizontaal toezicht en biedt de sector handvatten voor de introductie van periodieke zelfvisitatie en openbare verantwoording op basis van een rapportage.


2337

1765

Universitair Nieuws

mr. A.G.D. Overmars Codes en convenanten: (zelf)regulering van studentenmigratie naar Europa Serie Staat en Recht, deel 20 Radboud Universiteit Nijmegen Kluwer 2014, 468 p., € 52 ISBN 978 90 1312 538 2

Middelen tegen misbruik en fraude met rechtspersonen In zijn proefschrift doet Jan Elbers onderzoek naar vier middelen tegen crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen. Misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen wordt in de rechtsliteratuur wel getypeerd als ‘misbruik van de rechtspersoonlijkheid’ of ‘misbruik van rechtspersonen’. Misbruik van de exclusieve aansprakelijkheid die voortvloeit uit het identiteitsverschil, is niet alleen een bijzondere vorm van misbruik van het identiteitsverschil maar ook een bepaald type van crediteursbenadeling. Het gaat daarbij om benadeling binnen het eigenlijke misbruik- en/of fraudekader. In het proefschrift wordt crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil in (hoofd)varianten gecategoriseerd. Bepaalde factoren kunnen wijzen op bedoelde vorm van misbruik van het identiteitsverschil. Zo zouden aandeelhouder (A) en ‘zijn’ vennootschappen (B) en (C) misbruik van het identiteitsverschil kunnen maken door, onder al dan niet gefingeerde titel, vermogen af te schermen voor verhaal door crediteuren (vermogensafscherming). (A), (B) en (C) zouden ook met misbruik van het identiteitsverschil de crediteuren kunnen benadelen, door bijvoorbeeld de vermogens van (B) en (C) boekhoudkundig niet correct te scheiden om de ware eigendomsverhoudingen te versluieren (vermogensvermenging). Daarnaast is ook denkbaar dat de crediteuren worden benadeeld, doordat de afzonderlijke identiteit van de rechtspersonen (B) en (C) voor

2338


die crediteuren niet herkenbaar is. Denk daarbij aan het gebruik van bijvoorbeeld identieke handelsnamen, dezelfde werknemers, dezelfde bedrijfsruimten en/of hetzelfde briefhoofd. Onduidelijk is dan met welke rechtspersoon, (B) of (C), de crediteuren in zee zijn gegaan (maatschappelijke verwevenheid). In diverse rechtsstelsels kan, in bepaalde gevallen van misbruik van het identiteitsverschil, met bijzondere middelen het identiteitsverschil tussen rechtspersonen worden weggedacht. In het Rainbowarrest (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698) oordeelde de Hoge Raad echter dat een crediteur bij misbruik van het identiteitsverschil in de regel zijn toevlucht zal moeten zoeken tot een actie uit onrechtmatige daad en dat het wegdenken van het identiteitsverschil enkel in uitzonderlijke omstandigheden de aangewezen vorm van redres is. Niettemin blijkt een klassiek middel als de onrechtmatige daadactie in de praktijk niet in alle gevallen goed bruikbaar om op te komen tegen misbruik van het identiteitsverschil. Mede gelet daarop, wordt in dit proefschrift diepgaand geanalyseerd: a. of, en zo ja, onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden in het Nederlandse civiele aansprakelijkheidsrecht, buiten en binnen faillissement de onrechtmatige daadactie, de (Faillissements)pauliana, het beroep op schijnhandelen of het wegdenken van het identiteitsverschil het aangewezen middel is om op te komen tegen crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen op de grond van vermogensafscherming, vermogensvermenging of maatschappelijke verwevenheid; en b. hoe deze technieken vanuit verschillende perspectieven bezien zich tot elkaar verhouden bij het inzetten van de betreffende middelen tegen de onderscheiden (hoofd)varianten van crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil. Aan de hand van de uitkomsten van dit onderzoek wordt in het proefschrift de volgende probleemstelling

beantwoord: Zijn de onrechtmatige daadactie, de (Faillissements)pauliana, het beroep op schijnhandelen en het wegdenken van het identiteitsverschil tezamen een probaat middel tegen crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil, of is een wettelijke voorziening in de vorm van een algemene antimisbruikbepaling noodzakelijk? Jan Elbers promoveerde op 5 september 2014 aan de Open Universiteit te Heerlen. Zijn promotores waren prof. mr. J.G.J. Rinkes en prof. dr. J.W. Zwemmer (em.). Jan Elbers Misbruik van het identiteitsverschil en crediteursbenadeling. Een onderzoek naar vereenzelviging en klassieke vormen van redres. NTHR-reeks (deel 20) Uitgeverij Paris 2014, 770 p., € 89 onder ISBN 978 94 6251 025 8

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Commissie Meijers Theo de Roos is sinds 5 september 2014 de nieuwe voorzitter van de commissie Meijers. Hij volgt Kees Groenendijk op die na 17 jaar is teruggetreden. De commissie Meijers is een onafhankelijke denktank die de Europese Unie en Nederland adviseert over de bescherming van mensenrechten en de democratische rechtsstaat. De Roos is oud-hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Maastricht, Leiden, en Tilburg. Tussen 1977 en 2010 was hij werkzaam als advocaat en partner bij De Roos en Pen advocaten. Daarna was hij raadsheer en sinds 2013 plaatsvervangend raadsheer in het Hof Den Bosch. De Roos heeft grote expertise op het gebied van rechtsbescherming van verdachten en publiceerde veelvuldig over het straf(proces)recht. Terugtredend voorzitter Kees Groenendijk was sinds 1997 voorzitter van de commissie Meijers. Groenendijk blijft lid van de commissie Meijers en gaat de subcommissie vreemdelingenrecht coördineren.

Hoogleraar Ymre Schuurmans is per 1 september benoemd tot hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, in het bijzonder Bestuursprocesrecht. Procesrecht, algemeen bestuursrecht en machtenscheiding zijn thema’s die in haar onderzoek en onderwijs centraal staan. In dit kader

verricht zij vaak rechtsvergelijkend onderzoek, waarbij zij zowel burgerlijk als strafprocesrecht betrekt, als ook andere bestuursrechtelijke stelsels. Schuurmans studeerde cum laude af in het Staats- en bestuursrecht en het Civiel recht aan de Vrije universiteit te Amsterdam. Zij promoveerde daar op ‘De bewijslastverdeling in het bestuursrecht’. Haar onderzoek werd beloond met de VAR-prijs van de vereniging voor bestuursrecht voor de innovatieve en waardevolle bijdrage aan de ontwikkeling van het algemene bestuursrecht. Sinds 2005 is zij aan de Universiteit Leiden verbonden. Antoine Buyse is benoemd tot profileringshoogleraar rechten van de mens in multidisciplinair perspectief met ingang van 1 oktober. Ook wordt hij directeur van het Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten (SIM) bij de Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie. Buyse is lid van de Jonge Akademie van de KNAW en medetrekker van het focusgebied ‘Cultures, Citizenship and Human Rights’ van de Universiteit Utrecht. Het onderzoek van Buyse richt zich mede op het gebruik van inzichten uit andere wetenschapsgebieden, zoals conflictstudies en geschiedenis, op mensenrechten. Met deze aanpak promoveerde hij cum laude en ontving hij meerdere prijzen, zoals de Erasmus Studieprijs en de Max van de Stoelprijs, en NWO-subsidies. Hij is expert op het gebied van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en mensenrechten in post-conflictgebieden en situaties van transitie.

1766

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

Advocatuur Priscilla Trip is met ingang van 1 september 2014 als partner toegetreden tot Marxman Advocaten. De komst van Trip valt samen met het openen van een vestiging van Marxman in Apeldoorn. Trip wordt voorzitter van de sectie Arbeid & Organisatie en vestigingscoördinator Apeldoorn. Trip is meer dan tien jaar werkzaam als advocaat, onder meer bij Dommerholt, en ‘brengt als expert binnen het arbeidsrecht ruime ervaring en knowhow mee’. Mark Lim is toegetreden als partner bij advocatenkantoor Legaltree. Lim is actief op het gebied van de Grond-, Wegen Waterbouw en de Burgerlijke & Utiliteitsbouw. Zijn specialisme ligt niet alleen in het procederen in uiteenlopende bouwgeschillen (voor de burgerlijke rechter en voor arbitrage instituten), maar ook in het adviseren over uiteenlopende overeenkomsten (zoals traditionele en geïntegreerde aannemingsovereenkomsten, architectenovereenkomsten en overeenkomsten met adviseurs).

Agenda

07 10 2014 NGB Sectiebijeenkomst Deze sectiebijeenkomst gaat over ‘Intellectuele Eigendom’. Nadere informatie volgt op de website van het NGB.

Tijd: dinsdag 7 oktober van 10.00 tot 17.00 uur Plaats: Het Nutshuis, Riviervismarkt 5 te Den Haag Aanmelding: via: www.ngb.nl Inlichtingen: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor NGB-leden.

09 10 2014 Human Rights Seminar This seminar is part of the seminar series Human Rights in Essential Public Service Provision, presented by the Groningen Centre for Law and


2339

1767

Agenda

Governance and the Groningen International School of Law. The seminar is based on a project called Essential Legislation for Medicine Access (ELMA), which falls under the Right to health initiative - University of Groningen. In this project, students from both law and medicine analyse domestic legislation in a number of countries so as to identify essential elements of legislation in support of universal access to essential medicines. This seminar will discuss the findings from the student project and explore whether the provision of essential medicines can be identified as a public essential service. Tijd: donderdag 9 oktober van 10.00 tot 16.00 uur Plaats: Oude Zittingzaal, Oud Boteringestraat 38 te Groningen Aanmelding: via: [email protected].

Een bedrijfsinval, wat nu?’ In het eerste deel van de bijeenkomst (advisering bestuur en Raad van Commissarissen) komen onder meer de volgende onderwerpen aan de orde: toegenomen belang van zorgvuldige besluitvorming en gedrag en cultuur; wanneer moet de RvC worden betrokken; dilemma’s uit de praktijk? Sprekers zijn Geert Raaijmakers en Paul Olden (advocaten NautaDutilh). In het tweede deel van de bijeenkomst, over bedrijfsinvallen, wordt onder meer besproken: hoe te handelen in geval van een inval door bijvoorbeeld ACM, EC, FIOD, AFM, DNB, etc; wat voor bevoegdheden opsporingsambtenaren hebben; wanneer er aanleiding is om zelf een onderzoek te starten? Sprekers zijn Joost Italianer en Herman Speyart (advocaten NautaDutilh).

Deze NGB Sectiebijeenkomst gaat over ‘Omgevingsrecht en sustainability’. Besproken worden onder andere de volgende actualiteiten met betrekking tot bestemmingsplannen: voorwaardelijke verplichtingen in bestemmingsplannen, overgangsrecht (uitsterfregeling of persoonsgebonden overgangsrecht); financiële uitvoerbaarheid; verstedelijkingsladder; artikel 3.1.6 lid 2 Bro (voorwaarden toelichting op bestemmingsplan dat nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt). Wat betreft handhaving worden onder meer de volgende onderwerpen besproken: verbeurte van dwangsom; bouwstop; handhaven bestemmingsplan en vereiste Flora- en Fauna-ontheffing. Sprekers zijn Frank Mulder (advocaat en partner Van Benthem & Keulen tevens rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam) en Petra Schilder Spel (advocaat Van Benthem en Keulen). Tijd: donderdag 16 oktober van 13.30 tot 16.45 uur Plaats: Van Benthem & Keulen, Archimedeslaan 61 te Utrecht Aanmelding: via: www.ngb.nl Inlichtingen: deelname is gratis en alleen toegankelijk voor NGB-leden.

23 10 2014 NGB Extra Deze NGB Extra is gewijd aan het de vraag ‘Hoe adviseer ik mijn bestuur en raad van Commissarissen?

2340


Tijd: donderdag 30 oktober van 10.00 tot 17.00 uur Plaats: Het Nutshuis, Riviervismarkt 5 te Den Haag Aanmelding: via: www.NJCM.nl Inlichtingen: NJCM-leden en studenten nemen gratis deel, andere belangstellenden betalen € 20, behalve advocaten die opleidingspunten willen behalen. Advocaten betalen € 275. Er zijn 5 PO-punten te behalen.

11 11 2014 Congres Juridische complicaties voor het nieuwe pensioenstelsel

Aanmelding: via: www.ngb.nl

De SER is verzocht in december 2014 met een visie over de toekomst van het pensioenstelsel te komen. De dialoog moet de bouwstenen leveren voor de constructie van een toekomst bestending pensioenstelsel. Het Expertisecentrum Pensioenrecht van de Vrije Universiteit heeft op de diverse onderdelen een juridische visie ontwikkeld en organiseert daarom in samenwerking met de VU Law Academy dit congres. In acht korte presentaties wordt de visie op het pensioenstelsel van de toekomst neergezet.

Inlichtingen: deelname is gratis en alleen toegankelijk

Tijd: dinsdag 11 november van 13.00 tot 18.00 uur

voor NGB-leden.

Plaats: Vrije Universiteit Amsterdam (Atrium),

Tijd: donderdag 23 oktober van 15.15 tot 18.00 uur

16 10 2014 NGB Sectiebijeenkomst

voor de uitdagingen die de huidige tijd aan het recht stelt. Antwoorden worden gezocht op vragen als: wanneer is de toegang tot het recht voldoende gewaarborgd en wat mag dat kosten? Moet de overheid deze kosten dragen of mag van de burger tegenwoordig meer zelfredzaamheid worden verwacht?

Plaats: Pullman Eindhoven Cocagne, te Eindhoven Aanmelding: via: www.ngb.nl Inlichtingen: deelname is gratis en alleen toegankelijk voor NGB-leden.

30 10 2014 NGB Sectiebijeenkomst Deze NGB Sectiebijeenkomst Burgerlijk recht gaat over ‘Actualiteiten goederenrecht’’ . Tijd: donderdag 30 oktober van 14.00 tot 16.30 uur Plaats: De Haan Advocaten, Radioweg 2 te Almere

De Boelelaan 1105 te Amsterdam

30 10 2014 Lustrumcongres 40 jaar NJCM Het NJCM viert zijn 40-jarig bestaan met het lustrumcongres ‘Vrouwe Justitia zucht en steunt. Hoe houden we de rechtsstaat toekomstbestendig?’. Bijna driekwart van de rechters en officieren van justitie vreest voor de kwaliteit van hun werk, Kamerleden tonen zich verontrust over de staat van onze rechtstaat, advocaten gingen voor het eerst in decennia massaal de straat op en de ene na de andere eminente jurist luidt de alarmklok over de ondermijning van fundamentele waarden in ons land. Kortom: het lijkt crisis in de rechtstaat. Tijdens het NJCM-lustrumcongres worden actuele ontwikkelingen die mogelijk afbreuk doen aan de Nederlandse rechtstaat geanalyseerd en bediscussieerd, met een open oog

Aanmelding: via: http://fd7.formdesk.com/vuamsterdam/Congres_juridische_complicaties_voor_het_nieuwe_ pensioenstelsel Inlichtingen: via: www.rechten.vu.nl/nl/opleidingen/ postacademisch-onderwijs/overige-activiteiten/congressen/juridische-complicaties-nieuwe-pensioenstelsel/index. asp. Deelname kost €140.

21 11 2014 Symposium Actualiteiten CMR 2014 Dit symposium wordt georganiseerd in samenwerking met Ponet & De Vleeschauwer Advocaten, het European Journal of Commercial Contract Law (EJCCL) en het Tijdschrift Vervoer & Recht (TVR). Mr. Leendert van Hee (advocaat-partner bij Van Traa Advocaten) spreekt over ‘Opvolgend vervoer: een nuttig instrument?’. Dr. Wouter Verheyen (Erasmus University Rotterdam lecturer LLM, HUB (lector recht in bachelor bedrijfsmanage-

Agenda

ment)) over ‘EEX(bis): vrijbrief voor parallelle procedures in het wegvervoerrecht?’. Prof. dr. Marc Hendrikse (o.a. bijzonder hoogleraar handelsrecht en verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocaten-leerstoel) en directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS)) spreekt over ‘Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR’. Mr. Eddy Willems (Ponet & De Vleeschauwer Advocaten) over ‘Contaminatie in landtanks – aansprakelijkheid vervoerder’. Prof. dr. Flip van Huizen (hoogleraar handelsrecht Universiteit Utrecht, Van den Herik & Verhulst Advocaten) over ‘Het Europese Hof van Justitie als poortwachter van art. 31 CMR’ en mr. Paul Verguts (Elegis Advocaten) over ‘Schorsing en stuiting van de CMRverjaring (art. 32)’. Tijd: vrijdag 21 november van 13.00 tot 18.00 uur Plaats: Het Havenhuis, Entrepotkaai 1 te Antwerpen Aanmelding: via: [email protected]. Inlichtingen: deelname kost € 165. De OVB kent 5 juridische punten toe voor Belgische advocaten. Nederlandse

advocaten kunnen voor deze bijeenkomst punten aanvragen bij de NOvA.

02 12 2014 Symposium NSCR Some centuries ago, verdicts and police reports were written by hand, and if more copies were needed each had to be copied separately. Today, one only needs to press a button to multiply a written document. Despite technological developments, the Dutch criminal process has retained a strong reliance on paper documents. The case file predominantly consists of written reports: judges adjudicate the case on the basis of investigations that have been conducted before the trial and that have been laid down in written reports. In the past few years, increasing use is being made of audio and video recordings of police interrogations. Modern equipment has made it easier to record the interrogations and to play these recordings later,

also in the courtroom. These recordings may make the criminal process more direct and lively, and also more transparent because they offer more opportunities for inspection and control. These developments have been the motivation for organising this symposium ‘Recording in the Criminal Justice Process: Text, Sound, Image’. During this symposium, the following topics will be dealt with: the ways in which the police draws up reports of suspect interrogations, the increasing use of sound and video in the criminal process, ways of recording police interviews in other countries (UK, Switzerland, Australia, US), ways in which judgements of the professionals are influenced by text, sound and image. Tijd: dinsdag 2 december van 10.00 tot 18.00 uur Plaats: Vrije Universiteit Amsterdam, De Boelelaan 1105 te Amsterdam Aanmelding: via: [email protected] of: (020)5985239 Inlichtingen: deelname kost € 25, studenten betalen € 10

Agenda kort

03 t/m 05 10 2014 Duits-Nederlandse Juristenconferentie

07 10 2014 NGB Sectiebijeenkomst Intellectuele Eigendom

09 10 2014 NAI Lustrumsymposium

NJB 2014/1506, afl. 28, p. 2012

NJB 2014/1767, afl. 33, p. 2339

04 10 2014 Paul Scholten-studieochtend

08 10 2014 Rotterdams Juridisch Genootschap

NJB 2014/1674, afl. 31, p. 2223

NJB 2014/1674, afl. 31, p. 2223

05 10 2014 Debatreeks Misdaad en Maatschappij

09 10 2014 KNMG-symposium Arts en Recht

10 10 2014 The role of domestic courts in shaping international law

NJB 2014/1334, afl. 26, p. 1812

NJB 2014/1506, afl. 28, p. 2012

09 10 2014 Passie voor het recht

10 10 2012 Rechtsgeschiedenis: anders en beter

NJB 2014/1574, afl. 29, p. 2104

NJB 2014/1722, afl. 32, p. 2283

09 10 2014 Public security to the max

15 10 2014 Leidsch Juridisch Genootschap: de MH17 tragedie

NJB 2014/1674, afl. 31, p. 2224

09 10 2014 Human Rights Seminar NJB 2014/1767, afl. 33, p. 2339

NJB 2014/1674, afl. 31, p. 2223

06 10 2014 7e Gronings Letselschadecongres NJB 2014/1334, afl. 26, p. 1812

07 10 2014 Mediation congres 2014 NJB 2014/1415, afl. 27, p. 1913

NJB 2014/1626, afl. 30, p. 2167

NJB 2014/1674, afl. 31, p. 2224

07 10 2014 PLEIT 2014 NJB 2014/1722, afl. 32, p. 2283

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


2341

Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende weten regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let’s meet op brunel.nl

PRIVATISERING - LESSEN UIT KPN VOOR ABN

Recommend Documents