Právní posouzení Nadace pro rozvoj regionu v likvidaci a posouzení vazeb podřízených subjektů a některých uzavřených smluv. ( Určeno pro vnitřní potřebu Ministerstva pro místní rozvoj ČR)
Zpracovala:
Advokátní kancelář JUDr. Jaromír Bláha Žlebská 1621, Praha 9
Dne 8.6.2004
1
Obsah: I) II) III) IV)
V) VI) VII) VIII)
IX) X)
Předmět zadání ………………………………………………..strana 3 Nadace a nadační institut obecně ……………………………..strana 3- 6 Nadace pro rozvoj regionu ……………………………………strana 6- 12 Regionální podnikatelský fond spol. s r.o. ……………………strana 13- 15 Fond rizikového kapitálu, spol. s r.o. …………………………strana 15- 16 Českomoravský podnikatelský fond, spol s r.o. ………………strana 16-20 Smlouvy o investičním poradenství a ko-investiční dohoda…..strana 20-22 Transformace ………………………………………………….strana 22- 28 Závěr …………………………………………………………..strana 29- 35 Doporučení …………………………………………………….strana 35- 36
Příloha č.1 – seznam základních předaných podkladů ………………..strana 37
2
I. Předmět zadání Advokátní kancelář JUDr. Jaromíra Bláhy, byla pověřena Ministerstvem pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“) zpracováním právního rozboru a posouzení situace v Nadaci pro rozvoj regionů (dále jen „NRR“) a spřízněných subjektů tj, Regionálním podnikatelském fondu, spol. s r.o. „v likvidaci“ (dále jen „ RPF“), Českomoravského podnikatelského fondu, spol. s r.o. (dále jen „ ČMPF“), Fondu rizikového kapitálu, spol. s r.o., „ v likvidaci“ (dále jen „FRK“), včetně smluv o investičním poradenství, uzavřených se společností Czech Venture Partners, s.r.o. (dále jen „CVP“) a ko-investiční dohody ze dne 10.12.2002 a poskytnout zadavateli základní právní přehled o těchto společnostech a právních úkonech, včetně doporučení, týkající se dalšího možného postupu. Předmětem tohoto posouzení není zpracování finanční a daňové analýzy a rozboru. Celý posudek vychází pouze z předaných podkladů a informací a vzhledem k velmi nepřehledné archivaci jednotlivých dokumentů nemůžeme poskytnout záruku o úplnosti celkového posouzení. V souvislosti se zadáním tohoto právního stanoviska byly advokátní kanceláři předány základní písemné doklady uvedené v příloze č. 1 k tomuto právnímu stanovisku. Nicméně advokátní kancelář tímto předkládá zadavateli komplexní právní posouzení celé struktury NRR, které bylo možno na základě výše uvedených omezení a v poskytnuté časové lhůtě zpracovat.
II. Obecný úvod k nadačnímu institutu v rozhodné době od roku 1992 do roku 1997. Pro uvedení do celé problematiky nadací je třeba úvodem vysvětlit některé základní pojmy a úpravu nadací v rozhodné době dotýkající se roku 1994 až 1997, které pomohou k lepší orientaci v této oblasti. 1) Pojem nadace Nadace patřila pojmově mezi účelová sdružení majetku tak, jak je vymezoval § 18 odst. 2 občanského zákoníku. Vedle pojmu nadace byl velmi často užíván v rozhodné době i pojem fond. V právním řádu ČR byl tento pojem užíván k označení konkrétních souborů jmění a dále je uveden alternativně v závorce vedle pojmu nadace v soukromoprávní úpravě nadací a fondů v občanském zákoníku (§§ 20b až 20e). Z toho je možno vyvozovat, že pojem fond je shodný s pojmem nadace a jedná se tedy také o účelové sdružení majetku vymezené jako druh právnických osob občanským zákoníkem. a) Nadace veřejné a soukromé. Obecně kritériem dělení nadací na soukromé a veřejné je zájem sledovaný nadacemi, tj. k jakému účelu jsou zřízeny. Za tzv. "soukromé nadace" jsou považovány nadace, kterým chybí prvek obecné (veřejné) prospěšnosti, např. nadace rodinné, podnikové. Naproti tomu při rozlišování nadací na soukromoprávní a veřejnoprávní je kritériem povaha zakládajícího aktu;
3
veřejnoprávní nadace vznikají veřejnoprávním aktem (zpravidla právním předpisem), soukromoprávní nadace vznikají na základě právních úkonů osob soukromého práva. b) Nadace samostatné a nesamostatné Kritériem pro dělení nadací na samostatné a nesamostatné je, zda jmění nadace je konstituováno jako samostatná právnická osoba s vlastní právní subjektivitou či nikoliv. Pokud je jmění svěřeno do správy jiné osoby, hovoří se o nesamostatné nadaci, která je určena nadačním aktem, tedy vymezením účelu, kterému bude sloužit. Takové nadaci je možno poskytovat daňové úlevy a jiné výhody stejně jako nadaci samostatné, pokud splňuje vyžadovaný obecně prospěšný (dobročinný) účel. c) Název nadace Označení nadace (fond) by mělo být obligatorní součástí názvu nadace, stejně jako je tomu např: u právnických osob upravených v obchodním zákoníku. 2)Majetek nadace S pojmem nadace je nevyhnutelně spojen její majetek. Kromě věcí nemovitých a movitých mohou nadační jmění tvořit také nemateriální hodnoty jako práva (pohledávky), nehmotné statky jako autorská práva, práva k průmyslovému vlastnictví atp. 3)Účel nadace Dalším z pojmových znaků nadace je účelové určení, majetku nadace. 4)Vznik nadace Obecně lze nadaci vymezit jako akt jedné nebo více osob, kterým tyto osoby neodvolatelně rozhodují o určení konkrétně vymezeného majetku k neziskovým účelům. K realizaci může dojít buď bezúplatným převodem do správy existující osoby (nesamostatná nadace), nebo osamostatněním takového majetku a vytvořením nové právnické osoby (samostatná nadace, nadace v užším smyslu). Při vytváření nadace tedy nastávají dva důležité momenty. Jednak je to nadání, tedy vymezení nadačního jmění k určitému účelu, a dále udělení právní subjektivity tomuto jmění za určitých podmínek. Významnou roli v tomto procesu sehrávají dva dokumenty, a to zřizovací listina, popřípadě smlouva, která obsahuje projev vůle zřizovatele nadace a vymezuje účel nadace, a statut, který podrobně upravuje poměry nadace v průběhu její existence. Podmínkou vzniku nadace je její registrace u příslušného orgánu. 5)Orgány nadace Postavení orgánů nadací je odlišné od postavení orgánů právnických osob korporativních, a vyplývá z jejich odlišného charakteru. V okamžiku, kdy se činnost správy nadace začne odchylovat od účelu nadace nebo záměrů zřizovatele, je nutný zásah nadačního úřadu. 6)Vliv státu
4
Vzhledem k výše uvedenému, se jeví jako velmi důležitá kontrolní funkce státu, tj. právní úprava nadačního institutu má nutně smíšenou povahu se silným veřejnoprávním prvkem. Velmi důležitá je právní úprava fiskální, tedy daňová osvobození a další úlevy poskytované nadacím, které jsou hlavním impulsem pro vytváření nadací, a rozhodují proto o rozšíření nadačního institutu v praxi. Obecné pojetí nadačního institutu a jeho právní úpravu ovlivňují tři základní zásady, a to: a) zásada autonomie vůle subjektů, b) zásada, že vše je dovoleno, co není výslovně zakázáno, c) zásada právní jistoty 7) Právní úprava nadací v právním řádu ČR v rozhodné době od roku 1992. S účinností od 1. ledna 1992 byla úprava nadací obsažena v ustanoveních zákona č. 40/1964 Sb.občanského zákoníku ( dále jen „ občanský zákoník“) /§ 18 odst. 2 písm. b/, §§ 20b až 20e a § 477 odst. 2/, provedená zákonem č. 509/1991 Sb., a dále v prováděcím zákoně č. 102/1992 Sb. Kromě možnosti zřídit nadaci závětí, určení obsahu statutu a výslovného účelového určení nadačního jmění byla převzata úprava stanovení § 389b hospodářského zákoníku ( dále jen „HZ“). Následná právní úprava nadačního institutu platící v rozhodné době založení NRR byla následující: 1. Definice nadace byla obsažena v § 18 odst. 2 písm. b) občanského zákoníku. Občanský zákoník používá alternativně v závorce pojem fond, aniž by ho jakkoli odlišoval od termínu nadace. 2. Účel nadace byl převzat z textu HZ. Oproti němu však občanský zákoník užívá generální klauzuli "obecně prospěšné cíle", k níž potom uvádí v demonstrativním výčtu příklady možných cílů. Občanský zákoník navíc zařadil mezi cíle nadace ochranu kulturních památek. 3. Dle § 20b občanského zákoníku bylo možno nadaci zřídit jediným zřizovatelem, z čehož vyplývá i forma zřízení nadace zřizovací listinou, nebo společně více zřizovateli, tedy společným aktem zřizovatelů. Navíc byla výslovně připuštěna možnost zřízení nadace závětí (§ 20b odst. 2, § 477 odst. 2). Závěť však musela obsahovat statut nadace. 4. Nadace se stává právnickou osobou – vzniká registrací u příslušného státního orgánu, kterým je dle § 12 prováděcího zákona č. 102/1992 Sb. okresní úřad, v jehož územním obvodu bude mít nadace sídlo. 5. Nejpodrobněji je upraven obsah statutu nadace, který je vydáván zřizovatelem, a zákon obligatorně stanoví jeho minimální obsah. 6. Ustanovení § 20d občanského zákoníku upravuje účelovost prostředků, poskytnutých z nadace. 7. Ohledně zrušení a zániku nadace odkazuje § 20e občanského zákoníku na přiměřené použití § 20a. Občanský zákoník zcela pomíjí úpravu postupu při změně nadace, např. změní – li se nebo odpadne účel nadace. Tuto situaci neřeší ani § 20a. Úprava nadací v §§ 20b až 20e se nevztahuje na veřejnoprávní nadace a fondy.
5
Právní úprava v rozhodném období byla, jak vyplývá z výše uvedeného, velmi kusá a příliš obecná, neboť se při jejím přijetí předpokládalo, že podrobnosti týkající se tohoto institutu upraví zvláštní zákon Federálního shromáždění. III. Nadace pro rozvoj regionů 1) Zřízení NRR NRR byla zřízena podle § 20 b)–e) občanského zákoníku zřizovací listinou ze dne 20.1.1994, kde zřizovatelem bylo Ministerstvo hospodářství České republiky. Nadace byla zaregistrována u Obvodního úřadu v Praze 1, správním odborem dne 26.1.1994 podle občanského zákoníku v tehdy platném znění podle ust. § 20b odst. 3. zákona č.47/1992 Sb., pod registračním číslem 348/94. Nedílnou součástí Zřizovací listiny nadace byl Statut nadace. 2) Poslání NRR Posláním NRR byla veřejně prospěšná činnost zaměřená na podporu zahraničních programů a projektů všestranného ekonomického rozvoje vybraných oblastí České republiky. Toto poslání měla NRR realizovat prostřednictvím různých forem rozvojových a investičních společností, které sama založí nebo spoluzaloží s posláním investovat do předem schválených rozvojových projektů v dané oblasti. Ve své první fázi se měla činnost NRR zaměřit na oblast severní Moravy a Slezska vymezenou okresy Bruntál, Opava, Ostrava, Frýdek-Místek, Karviná a Nový Jičín. V souladu s Finančním memorandem podepsaným dne 7.prosince 1992 vládou ČSFR a Komisí Evropských společenství ( dále jen „ KS“) /projekt č. CS 92.03/ měl být pro tento region založen RPF. Dále bylo stanoveno, že jakmile NRR obdrží finanční prostředky od programu PHARE Evropských společenství, vloží tyto prostředky do tohoto RPF a posléze bude hradit náklady technické pomoci pro tuto společnost v souladu se smlouvou CS 92.03/22.02-B001 o technické pomoci při založení a řízení RPF, uzavřenou mezi vládou České republiky, reprezentovanou ministerstvem hospodářství a zastoupenou KS a firmou NEHEM N.V. dne 30.listopadu 1993. Financování RPF bude prováděno v tranších. NRR zpočátku vloží 2,5 mil. ECU do základního jmění RPF. Další finanční prostředky bude NRR poskytovat RPF na základě zpráv o činnosti a doporučení zástupce PHARE. NRR spolupracuje s právnickými i fyzickými osobami, které mají zájem přispívat k plnění jejího poslání. NRR neprovádí výdělečnou činnost, může být však společníkem právnické osoby nebo může založit společnost obchodního práva. 3)Nakládání a majetek NRR Své počáteční zdroje k plnění svého poslání čerpá NRR zejména z prostředků programu PHARE Evropských společenství. Mezi příjmy NRR patří rovněž dotace, dary a příspěvky českých i zahraničních právnických osob. Prostředky NRR lze použít v souladu s článkem II. statutu výhradně k účelům rizikového investování ve formě zvýšení základního jmění podniku resp. poskytnutí úvěru podnikateli v zájmu podpory podnikatelských subjektů, především malých a středních podniků, a to zejména k:
6
a) založení rozvojových a investičních společností b) financování činností těchto společností včetně provozních a jiných nákladů a nákladů vynaložených na odborné vzdělávání jejich zaměstnanců, c) financování provozních nákladů spojených s činností NRR a technickou pomocí rozvojovým společnostem. Finanční prostředky NRR jsou vedeny na účtech nadace. Při hospodaření s prostředky a majetkem nadace se postupuje v souladu s obecně závaznými právními předpisy a článkem VIII/I statutu. O použití prostředků v souladu s posláním nadace rozhoduje Rada nadace. Rada nadace byla tříčlenná a skládala se ze zástupce Ministerstva hospodářství, zástupce KS a zástupce Evropské banky pro obnovu a rozvoj ( dále jen „ EBPR“). Za nadaci měli jednat a vždy společně podepisovat zástupce Ministerstva hospodářství a zástupce KS, jako jednatelé NRR. Prostředky poskytnuté nadací jsou účelově vázány, a ten komu byly poskytnuty, je povinen je použít podle stanovených podmínek. V opačném případě je nadace oprávněna požadovat jejich vrácení nebo náhradu. O uvolňování prostředků PHARE pro tutéž instituci se rozhoduje na základě zpráv o předchozí činnosti a doporučení zástupce PHARE v představenstvu této instituce. Účty a rozpočty nadace měly být pravidelně, alespoň jednou za šest měsíců, kontrolovány nezávislým auditorem. Odpovědnost a pravomoc KS a Kontrolního dvora evropských společenství tímto nebyly dotčeny. V pravomoci delegace Evropského společenství bylo zajistit aplikaci článku 6.2 směrnice PHARE a zabezpečit celkovou kontrolu řádného finančního hospodaření s prostředky PHARE u tohoto projektu v souladu s příslušnými ustanoveními rámcové smlouvy s Českou republikou. Podrobnou kompetenci orgánů NRR, včetně způsobu přijímání rozhodnutí měl, dle statutu, upravit Organizační a jednací řád nadace, který nám však nebyl doložen a o jeho existenci lze pochybovat. 4) Změny zřizovací listiny NRR do roku 1997 V průběhu následujících let, před vstupem NRR do likvidace, došlo několikrát ke změně zřizovací listiny a to dne 29.5.1996, dne 6.11.1996 a dne 12.6.1997. Všechny tyto změny se týkaly změny článku 4 zřizovací listiny, a to vždy změny jednatelů nadace s tím, že v ostatním zůstala zřizovací listina beze změny. 5) Změny statutu NRR V průběhu let došlo u NRR několikrát ke změně statutu, a to dne 7.3.1995, dne 26.11.1995 a dne 14.12.2001. Změnou ze dne 7.3.1995 došlo ke změně článku XI. Zánik Nadace a její likvidace. Byla nahrazena věta čtvrtá, která upravovala pravomoc zakladatele jmenovat likvidátora a podle této nové úpravy byla pravomoc jmenovat likvidátora po zrušení nadace nově svěřena Radě nadace s tím, že způsob vypořádání likvidačního zůstatku určí likvidátor. Tuto změnu statutu však provedl zakladatel NRR, ač statutem nadace ze dne 20.1.1994 je tato pravomoc, dle článku VII.statutu, svěřena do pravomoci Rady nadace.
7
Změnou ze dne 26.11.1997 došlo ke změně článku IV. Nakládání s majetkem nadace, kde je nově upraveno, že účty a rozpočty NRR budou pravidelně, alespoň jednou za dvanáct měsíců, kontrolovány nezávislým auditorem. Dále došlo k úpravě článku VII. Pravomoc Rady nadace, kde došlo k úpravě, že Rada nadace pro potřeby MMR a KS schvaluje a v ročních intervalech předkládá zprávy o činnosti. Došlo k vypuštění původního článku X. Sekretář nadace a nahrazení novým článkem X. Právník nadace. Právník nadace podle tohoto článku poskytuje nadaci právní služby v rozsahu určeném mandátní smlouvou a vymezeném zákonem o advokacii. V rámci kontraktu zejména odpovídá za přípravu a průběh zasedání Rady nadace včetně vyhotovování zápisů z jednání a pořizování rozhodnutí Rady nadace v předepsané právní formě. Připravuje a Radě nadace předkládá návrhy právních dokumentů, zejména smlouvy s třetími osobami, a zajišťuje jejich konečná vyhotovení. V rámci svého zmocnění jedná ve věcech NRR s příslušnými orgány státní moci a správy. Tuto změnu statutu však provedl zakladatel nadace, ač statutem nadace ze dne 20.1.1994 je tato pravomoc dle článku VII. svěřena do pravomoci Rady nadace. Na základě této změny se právníkem NRR stal JUDr.Kratochvíl a došlo k rozšíření funkcí osoby likvidátora o funkci právníka a v důsledku toho i ke zvýšení odměny této osobě za výkon stanovených činností. Dne 14.12.2001 došlo k vydání úplného znění statutu NRR „ v likvidaci“. Úplné znění statutu ve svém článku IV rozebírá dopad nového zákona o nadacích a nadačních fondech č. 227/1997 Sb., na NRR s tím, že je zde konstatováno, že MMR požádalo Úřad vlády, aby jako příslušný orgán státní správy navrhlo vložit do § 9 zákona nový odstavec 5 s tímto zněním: „Ustanovení odst. 4 se nepoužije v případě, že nadace nebo nadační fond obdržely účelově vázané finanční prostředky od Evropských společenství nebo jejich orgánů či organizací v rámci programu finanční pomoci . V takovémto případě rozhodne o dispozici s likvidačním zůstatkem likvidátor po předchozím souhlasu příslušného orgánu státní správy.“ V článku V. je stanoveno, že se likvidátor stal ze zákona namísto původních jednatelů statutárním zástupcem nadace. Orgány nadace nadále tvoří Rada nadace a likvidátor nadace. Radu nadace tvoří statutární zástupce MMR (za MMR je to náměstek ministra pro místní rozvoj odpovědný za regionální politiku a rozvoj), statutární zástupce KS a likvidátor nadace. Nově je dále upravena pravomoc Rady nadace, která rozhoduje o základních směrech činnosti NRR a určuje pravidla pro jejich uskutečňování. Rada nadace zejména schvaluje rozpočty a roční účetní závěrky NRR, PRF, ČMPF a FRK, dále v souladu se statutem a platnými právními předpisy navrhuje příslušným orgánům a likvidátorovi způsob dispozice s likvidačním zůstatkem, informuje zakladatele o činnosti NRR, jmenuje likvidátora nadace a navrhuje příslušnému soudu jeho odvolání, jmenuje statutární orgány RPF, FRK, a spolurozhoduje o jmenování statutárních orgánů ČMPF, navrhuje zakladateli změny statutu nadace. Dle čl. VII je Rada nadace usnášeníschopná, jsou –li přítomni alespoň dva její členové. Příslušné dokumenty musejí členové obdržet zároveň s písemnou pozvánkou alespoň jeden týden před každým zasedáním. Zasedání svolává likvidátor nadace. Tuto změnu statutu však provedl zakladatel nadace, ač statutem nadace ze dne 20.1.1994 je tato pravomoc dle článku VII. svěřena do pravomoci Rady nadace, ale zároveň se nepřímo vrací k tomu, že je tato pravomoc svěřena zakladateli ( čl. VII - kde Rada nadace navrhuje zakladateli změny statutu nadace). Touto změnou došlo opět k posílení a upevnění pozice likvidátora. Likvidátor od této doby vykonává či by měl vykonávat taktéž funkci valné hromady dceřinných společností, jejichž 100% vlastníkem je NRR, formou rozhodnutí jediného společníka dceřinných společností při výkonu působnosti valné hromady.
8
Další změnou je novela statutu nadace ze dne 4.6.2002, která tvoří přílohu zápisu z jednání Rady nadace, konaného dne 4.6.2002, kde je zakotveno nové znění článku VI. Rada nadace s tím, že Rada nadace se skládá ze statutárního zástupce MMR a z likvidátora nadace. Vzhledem k tomu, že novela statutu nám nebyla předložena v podepsané verzi, lez vyslovit pochybnost nad jejím platném přijetí. Rada nadace zároveň na tomto jednání vzala na vědomí, že se delegace EK a EBPR rozhodly ukončit své působení v Radě Nadace na základě podpisu Memoranda o shodě s tím, že nadále veškerou odpovědnost za dozor nad využitím finančních prostředků alokovaných v NRR bylo přeneseno na MMR. 6) Právní úprava NRR V době zřízení NRR se právní úprava nadací řídila provizorní úpravou danou tehdy platným a účinným zněním občanského zákoníku a to zejména ustanovením § 20 b) – e) a § 875 odst.2 tak, jak je popsáno výše. 7) Změna právní úpravy, která měla vliv na NRR – nový zákon o nadacích a nadačních fondech Dne 3.září byl 1997 byl přijat zákon o nadacích a nadačních fondech a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů č. 227/1997 Sb ( dále jen „ zákon o nadacích“). Zákon o nadacích nabyl účinnosti dne 1.1.1998. Období do účinnosti zákona o nadacích bylo právním provizoriem v oblasti nadačního práva a zákon o nadacích alespoň částečně, i když ne zcela dokonale, vyřešil problém potřeby souborné právní úpravy nadací. Zákon nahradil – s výjimkou ustanovení o vzniku nadace závětí v § 476a a § 477 odst. 2 občanského zákoníku – speciální úpravu nadací, dosud obsaženou v § 20b až 20e občanského zákoníku, a svým rozsahem, v rámci něhož postihuje i předpisy procesní, finanční a prováděcí, zjevně usiluje stát se komplexním předpisem upravujícím právní režim nadací a nadačních fondů.
9
Podle přechodných a závěrečných ustanovení zákona o nadacích, konkrétně ustanovení § 35, se nadace vzniklé podle dosavadních předpisů považují za nadace nebo nadační fondy podle tohoto zákona, jestliže statutární orgán nadace ve lhůtě 12 měsíců ode dne účinnosti tohoto zákona podá návrh na zápis do rejstříku podle tohoto zákona, včetně doložení stanovené minimální výše nadačního jmění ke dni podání návrhu, a přiloží upravený statut nadace nebo nadačního fondu a výpis z rejstříku trestů členů správní rady, dozorčí rady, popřípadě revizora; výpis z rejstříku trestů nesmí být starší šesti měsíců. Stejnopis návrhu na zápis do rejstříku zašle statutární orgán nadace nebo nadačního fondu okresnímu úřadu, a v hlavním městě Praze obvodnímu úřadu, který nadaci registroval (dále jen ,,okresní úřad´´). Statutární orgán nadace vzniklý podle dosavadních předpisů může rozhodnout o sloučení s jinou nadací vzniklou podle dosavadních předpisů za podmínky, že účel přejímající nadace je shodný, popřípadě obdobný účelu, pro který byla slučovaná nadace zřízena. Pro sloučení platí § 7 odst. 1, § 7 odst. 2 písm. b) a § 8 odst. 4 až 7 obdobně s tím, že se podle těchto ustanovení rozumí nadační listinou statut nadace, rejstříkem seznam nadací vedený okresními úřady a rejstříkovým soudem okresní úřad, který registroval slučovanou nadaci. Přejímající nadace je po sloučení povinna postupovat podle odstavce 1 včetně dodržení lhůty tam stanovené pro podání návrhu na zápis do rejstříku podle tohoto zákona. Statutární orgán nadace vzniklý podle dosavadních předpisů může rozhodnout o přeměně na obecně prospěšnou společnost. K přeměně nadace vzniklé podle dosavadních předpisů na obecně prospěšnou společnost dochází ke dni vzniku obecně prospěšné společnosti. Ke dni vzniku obecně prospěšné společnosti přechází na ni bez likvidace veškerý majetek, práva a závazky nadace zaniklé přeměnou na tuto obecně prospěšnou společnost. Takto vzniklá obecně prospěšná společnost oznámí neprodleně svůj vznik okresnímu úřadu, u kterého byla registrována dosavadní nadace. Statutární orgán nadace ve lhůtě 12 měsíců ode dne účinnosti zákona o nadacích může místo podání návrhu podle odstavce 1 nebo postupu podle odstavců 2 a 3, viz výše, rozhodnout, v souladu s ustanovením § 35 odst. 4, o dobrovolném zrušení nadace a jejím vstupu do likvidace. Vstup do likvidace oznámí okresnímu úřadu. Zvláštností je uložení oznamovací povinnosti takto likvidované dosavadní nadace, a to povinnost oznámit svůj vstup do likvidace okresnímu úřadu, u kterého byla dosavadní nadace registrována. Zákon o nadacích nestanoví pro toto oznámení povinnou písemnou formu, lze jej proto učinit i jinak. Je ovšem vhodné, aby si okresní úřad pořídil důkaz o tomto oznámení, a to s ohledem na jeho úřední postup podle ustanovení § 35 odstavce 5. Zákon rovněž tak nestanoví lhůtu pro toto oznámení. S ohledem na úřední postup podle odstavce 5 by se tak, dle našeho názoru, mělo stát nejpozději do 1.1.1999. K příslušnosti okresního úřadu viz dříve platné, před 1.1.1998, ustanovení § 12 zák. ČNR č. 102/1992 Sb., kterým se upravují některé otázky související s vydáním zákona č. 509/1991 Sb., kterým se mění, doplňuje a upravuje občanský zákoník, resp. ještě dříve platné, před 1.1.1992, ustanovení § 389 odst. 2 HZ. Po ukončení likvidace likvidátor oznámí okresnímu úřadu zrušení nadace. Pro vypořádání likvidačního zůstatku platí ustanovení tohoto zákona obdobně. Přiměřeně se tedy použijí ustanovení § 7 a násl.; viz komentář. Tato ustanovení nelze použít na dosavadní nadace přímo, leč jen obdobně, protože se na dosavadní nadace nevztahují. Tato ustanovení se totiž vztahují až na nadace nebo nadační fondy podle nového zákona, resp. na ty dosavadní nadace, které se novému zákonu přizpůsobily, anebo se přeměnily na nadační fondy podle nového zákona. Po marném uplynutí lhůty podle ustanovení § 35 odstavce 1 nebo 4, anebo bude-li návrh na zápis do rejstříku zamítnut, okresní úřad nadaci zruší a nařídí její likvidaci. Likvidátora jmenuje okresní úřad. Pro vypořádání likvidačního zůstatku platí viz výše.
10
Ustanovení § 35 odstavce 6 zákona o nadacích řeší právní poměry po přechodnou dobu do zápisu adaptované dosavadní nadace nebo dosavadní nadace transformované na nadační fond do nadačního rejstříku podle odstavce 1, což platí i o přechodné době zániku dosavadní nadace podle odstavců 2 až 5 § 35. Pro tuto přechodnou dobu platí, že právní poměry dosavadní nadace, tj. nadace vzniklé před 1.1.1998, se řídí dosavadními předpisy, pokud tento zákon o nadacích nestanoví jinak. Dosavadním předpisem je zejména § 20b až 20e § 875. 2 občanského zákoníku. Kdy nový zákon nestanoví jinak, čímž vyloučí přechodné použití dosavadních předpisů na právní poměry dosavadní nadace, zákon výslovně neuvádí. Je proto zapotřebí posoudit jednotlivá ustanovení zákona o nadacích; např. pokud jde o nepřímé novely jiných zákonů, provedené zákonem o nadacích; viz např. § 33 o účtování v účetních soustavách. Otázkou je, zda si zákonodárce vůbec uvědomil obsah zákonného přechodného ustanovení o tom, že nový zákon má přednost před dosavadními předpisy, anebo zda se jedná jen o mechanicky přijaté ustanovení, bezmyšlenkovitě opsané z jiných zákonů. 8) Likvidace NRR Dosavadní NRR zvolila dobrovolné zrušení s likvidací v souladu s ustanovením § 35 odst. 4 zákona o nadacích, tj. bez právního nástupce a to na základě rozhodnutí Rady nadace ze dne 9.6.1998 bylo rozhodnuto o zrušení NRR ke dni 1.9.1998 a jmenování likvidátora JUDr.Bohumila Kratochvíla. V rozhodnutí je kromě jiného uvedeno, že likvidace skončí nejpozději ke dni 31.8.1999, avšak pouze v případě, že bude zlikvidována veškerá majetková podstat a dořešeny veškeré pohledávky a závazky s tím, že výkon pravomoci jednatelů přejde na likvidátora. Likvidace obchodních společností je obecně prováděna podle ustanovení § 70 až § 75 zákona č. 513/1991 Sb obchodního zákoníku ( dále jen „ obchodní zákoník“). S určitými odlišnostmi platí tato úprava i pro ostatní právnické osoby, včetně neziskových právnických osob, neboť dle ust. § 20a občanského zákoníku se ustanovení obchodního zákoníku pro likvidaci obchodních společností použijí přiměřeně i na jiné právnické osoby. Likvidace je prováděna likvidátorem. Tím je dle obchodního zákoníku zásadně fyzická osoba. Obchodní zákoník nestanoví pro osobu likvidátora žádnou další podmínku. Z obecných zásad můžeme pouze odvodit požadavek způsobilosti k právním úkonům. Pro osobu likvidátora obecně není stanoven žádný požadavek včetně požadavku živnostenského oprávnění. Likvidátorem by však měl být odborník, který zná a dokáže aplikovat příslušné právní předpisy a orientuje se v dané problematice, člověk, jehož osoba zaručuje zdárný průběh likvidace. Likvidátor je zpravidla jmenován statutárním orgánem společnosti, pokud zákon, společenská smlouva nebo stanovy neurčí jinak. Na základě předložených dokumentů máme za to, že samotné jmenování likvidátora NRR může být shledáno, jako neplatné a to na základě těchto skutečností: - dle zřizovací listiny, jejíž nedílnou součástí je statut nadace, k tomu byl oprávněn pouze zakladatel a to v souladu s ustanovením čl.XI., kde je uvedeno, že likvidátora nadace, který určí způsob vypořádání likvidačního zůstatku jmenuje po zrušení nadace zakladatel s tím, že po změně statutu ze dne 7.3.1995 byla tato pravomoc svěřena nově Radě nadace. Orgán, který likvidátora jmenoval, rozhoduje také i o odměně, která mu bude poskytnuta ( § 75 odst. 5 obchodního zákoníku). Nutno podotknout, že nebyly předloženy všechny dokumenty ( zejména nebyly přeloženy zápisy z jednání Rady nadace) a nelze proto ani
11
existenci takovéhoto rozhodnutí vyloučit. Poskytnutí odměny mohlo být spojeno s odkládací podmínkou úspěšného dokončení likvidace. Obecně platí, že likvidátor může být jmenován z řad zaměstnanců, což se v praxi často děje s cílem využít existujících zkušeností a kontaktů bývalých vedoucích zaměstnanců. U těchto zaměstnanců dochází ke změně nebo doplnění jejich pracovní smlouvy, s tím, že se jejich pracovní poměr uzavřený na dobu neurčitou mění na pracovní poměr na dobu určitou, do ukončení likvidace - ke změně statutu byla však v té době oprávněna pouze Rada nadace Ve věci odpovědnosti likvidátora za průběh likvidace platí, že likvidátor odpovídá stejně jako členové statutárních orgánů ( podle § 71 odst. 5 obchodního zákoníku ). Pro vztah členů statutárních orgánů ke společnosti platí přiměřeně ustanovení obchodního zákoníku o mandátní smlouvě. Můžeme tedy dovodit, že je to odpovědnost v zásadě stejná jako odpovědnost mandatáře vůči mandantovi. Likvidátor činí jménem společnosti jen úkony směřující k likvidaci společnosti (provádí úkony vedoucí k vypořádání majetkových vztahů, zhodnocení práv, zastupuje podnik při jednání před soudy atd. ), přičemž postupuje podle příslušných ustanovení právních předpisů. Činnost likvidátora končí tím, že odvede veškerý likvidační zůstatek na zvláštní účet zakladatele, sestaví účetní závěrku, schválenou auditorem a podá zakladateli spolu s návrhem na výmaz z rejstříku závěrečnou zprávu o průběhu likvidace. Činnost likvidátora může skončit také tím, že se likvidátor vzdá své funkce a oznámí to orgánu, který jej jmenoval, dále smrtí likvidátora a případem, kdy likvidátor nemůže funkci vykonávat. Orgán, který likvidátora do funkce jmenoval poté jmenuje likvidátora nového.
9) Likvidace NRR a vztah k zákonu č. 219/2000 Sb. s ohledem na další postupy. Dle našeho názoru bude pro další postup nutné uvážit dále ustanovení § 52 odst.2 zák. č.219/2000 Sb. o majetku státu ( dále jen „ zákon o majetku“), jelikož je stanoveno, že pokud právní předpisy, smlouvy a jiné právní skutečnosti založily do dne nabytí účinnosti tohoto zákona práva a povinnosti státním organizacím podle odstavce 1 jako právnickým osobám, a tato práva a povinnosti do dne nabytí účinnosti tohoto zákona trvaly, je nadále jejich nositelem stát v rozsahu a za podmínek podle tohoto zákona. Jeho majetková práva z takovéto účasti pak pochopitelně vykonává ta organizační složka státu, na níž se státní organizace přeměnila, popř. jejíž vnitřní jednotkou se stala. Této organizační složce, tj. MMR, přísluší rovněž plnění závazků státu z předmětné účasti plynoucí. S cennými papíry, účastmi v jiných právnických osobách a sdruženích (§ 28 až 30) a s právy z nich vyplývajícími, nabytými do dne nabytí účinnosti zákona o majetku se naloží v souladu s tímto zákonem. I když se organizace na organizační složku nepřeměnila, a zůstala tudíž právnickou osobou, stala se její majetková práva ( např. pohledávky) dnem 1.ledna 2001 majetkem státu ( viz . § 54 odst1. zákona o majetku), se kterými je organizace dále příslušná hospodařit podle zákona o majetku státu, jakož i podle zvláštních předpisů. Naproti tomu závazky obecně, čili i ty, které vyplývají z účasti v právnické osobě vzniklé před 1.lednem 2001, zůstaly i po tomto datu „ de iure“ závazky dané organizace. Ta s nimi nakládá, respektive odpovídá za jejich splnění jak podle zákona o majetku státu, tak především podle zvláštního zákona.
12
Nutno připomenout, že jmění NRR činilo při jejím založení částku 10 000,-Kč a zakladatelem bylo Ministerstvo hospodářství ČR, což ve svém konečném důsledku vede k aplikaci zákona o majetku. Tato aplikace vede k tomu, že je potřeba zejména plnit a dodržovat tyto povinnosti při hospodaření: a) povinnost využívat majetek účelně a hospodárně k plnění funkcí státu a k výkonu stanovených činností b) povinnost pečovat o zachování majetku a jeho údržbu, popř. i o jeho zlepšení nebo rozmnožení c) povinnost důsledně využívat všechny právní prostředky při uplatňování a hájení práv státu jako vlastníka a při ochraně majetku před neoprávněnými zásahy, a včas uplatňovat právo na náhradu škody a právo na vydání bezdůvodného obohacení d) povinnost průběžně sledovat, zda dlužníci vůči státu včas a řádně plní své závazky, a včasným uplatněním a vymáháním práv státu zajišťovat, aby nedošlo k promlčení nebo zániku práv Pokud se týká finačních prostředků poskytnutých z programu PHARE, patří tyto ve vztahu k MMR k mimorozpočtovým prostředkům, jelikož se jedná o prostředky poskytnuté ze zahraničí podle jejich vymezení na základě aktu, kterým byly poskytnuty. IV. Regionální podnikatelský fond, spol. s.r.o. - RPF 1) Vznik RPF, základní kapitál RPF byl založen notářským zápisem č.j. NZ 35/94,N37/94 dne 4.2. 1994 s tím, že jediným zakladatelem byla NRR. K jeho založení došlo v souladu s Finančním memorandem programu PHARE ze dne 7.12.1992, uzavřeným mezi vládou ČSFR a KS s tím, že se jednal o jeden z nástrojů ke stimulaci rozvoje severomoravského regionu (projekt č.CS 9203). Společnost byla zapsána do obchodního rejstříku dnem 28.4.1994 se sídlem v Ostravě a základním kapitálem ve výši 100.000,-Kč. Prvním jednatelem společnosti byl jmenován ing.Vladislav Jež. Předmětem činnosti společnosti byla podpora rozvoje soukromých malých a středních podniků výroby a služeb s předpokladem progresivního růstu v regionu severní Morava a Slezsko. Tuto činnost měla společnost realizovat zejména investováním svých finančních prostředků do rozvoje vybraných perspektivních podniků prostřednictvím své kapitálové účasti na jejich podnikání i jinými formami své finanční pomoci soukromým fyzickým i právnickým osobám s tím, že tato společnost zároveň poskytuje těmto soukromým podnikům a podnikatelům své poradenské služby. Podle dohody uzavřené mezi vládou České republiky a KS byla činnost soustředěna na oblast severní Moravy a Slezska vymezenou okresy Bruntál, Opava, Ostrava, Frýdek – Místek, Karviná a Nový Jičín. Bylo stanoveno, že nejméně 80 % všech finančních prostředků společnosti, včetně navrácených investic a zisků společnosti investuje zpět do rozvoje soukromých podniků v takto definovaném regionu. Zbývajících 20 % těchto prostředků mohla společnost použít na financování rozvoje malých a středních podniků i mimo region, pokud tyto investice mají přímou souvislost s regionem a napomohou jeho rozvoji. Založení RPF bylo zakotveno ve statutu NRR, v části II. Poslání nadace, kde bylo výslovně stanoveno, že NRR vloží zpočátku do základního kapitálu RPF 2,5 mil.ECU a další finanční
13
prostředky bude NRR fondu poskytovat na základě zpráv o činnosti a doporučení zástupce PHARE. Dalším jednatelem společnosti byl dle výpisu z obchodního rejstříku, zapsán dne 18.11.1997 Gijsbert Mearten Boot (do 27.2.1998) a dále JUDr. Bohumil Kratochvíl a Ing. Jan Káš ( kteří jsou jednateli dodnes). Dne 18.12.2001 došlo ke změně zakladatelské listiny a stanov notářským zápisem NZ 593/2001 a N 603/2001.Došlo ke zvýšení základního kapitálu na 317 620 000,-Kč, zřízení investičního výboru, do jehož působnosti patřilo zejména schvalovat investiční projekty do výše 40 000 000,-Kč, schvalovat uzavírání všech smluv, pokud hodnota představující závazek společnosti nepřevyšuje 40 000 000,-Kč, kontrolovat účetní knihy a doklady, předkládat valné hromadě návrhy výročních zpráv a návrhy na rozdělení zisku. K platnému přijetí usnesení investičního výboru bylo zapotřebí souhlasu obou jednatelů, jelikož tito byli ze své funkce členy investičního výboru. Nutno podotknout, že v zakladatelské listině čl.VIII je nesprávně uvedeno, že prvními jednateli společnosti byli při založení společnosti jmenováni ing.Jan Káš a JUDr.Bohumil Kratochvíl. Prvním jednatelem společnosti byl totiž jmenován ing.Vladislav Jež. Zároveň ustanovení o investičním výboru je spíše ustanovením neobvyklým a není ani moc smysluplným ustanovením, vzhledem k tomu, že vždy je zapotřebí souhlasu obou jednatelů, kteří jsou zároveň členy výboru, nehledě na to, že dle přijatých stanov mají i členové investičního výboru nárok na odměnu, a pokud tato byla fakticky stanovena a vyplacena, tak jednatelé by brali za tutéž činnost odměnu dvakrát ( jako jednatel a jako člen investičního výboru), což nesvědčí o hospodárném nakládání s majetkem. Dne 24.9.2003 došlo k zrušení společnosti s likvidací a jmenování likvidátora RNDr.Ondřeje Dvořáka, a to ve formě notářského zápisu NZ 367/2003, N 378/2003 a stanovení jeho odměny. Dne 27.10.2003 došlo ke změně zakladatelské listiny notářským zápisem NZ 423/2003, N 435/2003, a došlo ke změně stanov společnosti, a to tak, že se vypouští ze stanov investiční výbor, a vzhledem k této úpravě dochází i k dalším změnám statutu. Vzhledem k tomu, že RPF má jediného společníka, NRR, nekoná se ve smyslu ustanovení § 132 odst. 1 obchodního zákoníku valná hromada a působnost valné hromady vykonává tento jediný společník. Rozhodnutí společníka musí mít formu notářského zápisu v případech, kdy se o rozhodnutí valné hromady pořizuje notářský zápis, Jediný společník RPF rozhoduje prostřednictví svého statutárního zástupce- likvidátora NRR. 2) Ovládací smlouva mezi NNR a RPF. Mezi NNR a RPF došlo dne 14.3.2002 formou notářského zápisu k uzavření č.NZ 116/2002, N 118/2002 ovládací smlouvy, jejímž předmětem je dle čl.I této smlouvy závazek řízené osoby (RPF) podrobit se jednotnému řízení prováděného řídící osobou (NNR) v rozsahu a způsobem stanoveným smlouvou a platnými právními předpisy. Řídící osoba (NNR) provádí jednotné řízení svým statutárním orgánem, který uděluje v souladu s ovládací smlouvou souhlasy a pokyny statutárnímu orgánu řízené osoby - jednatelům. Dle čl.II podléhají předchozímu souhlasu řídící osoby následující úkony řízené osoby a) schvalování zaměření činnosti b) schvalování rozpočtu řízené osoby a jeho změn
14
c) nabývání a zcizování nemovitostí řízenou osobou d) nabývání a zcizování majetkových účastí v jiných subjektech e) uzavírání smluv, jejichž předmětem je závazek řízené osoby a jejichž předpokládaná účinnost je delší než jeden rok f) uzavírání smluv, jejichž předmětem je závazek řízené osoby k peněžitému plnění překračující v jednotlivých případech 1 mil. Kč, nebo na základě opakovaně uzavíraných smluv s jedním subjektem v průběhu jednoho kalendářního roku částku 1 mil.Kč g) rozhodnutí řízené osoby o změně jejího předmětu podnikání Výše uvedené úkony řízené osoby nepodléhají povinnosti vyžádat si předchozí souhlas řídící osoby za předpokladu, že dle zákona, zakladatelské listiny nebo stanov řízené osoby podléhají souhlasu valné hromady. Dále je v čl.V. stanovena povinnost k úhradě ztráty řízené osoby, pokud po dobu trvání této smlouvy vyplyne z auditorem ověřené a valnou hromadou schválené účetní závěrky řízené osoby, že hospodaření řízené osoby skončilo ztrátou a vzniklá ztráta nemůže být uhrazena z rezervního fondu nebo jiných disponibilních zdrojů řízené osoby, je řídící osoba povinna tuto ztrátu ve smyslu § 190c odst.5. obchodního zákoníku uhradit. Vznikne –li řídící osobě povinnost uhradit ztrátu řízené osoby, je řízená osoba povinna řídící osobě písemně oznámit vzniklou ztrátu, k jejíž úhradě je povinna řídící osoba do pěti pracovních dnů po schválení účetní závěrky valnou hromadou. Řídící osoba uhradí vzniklou ztrátu, do 3 měsíců od doručení oznámení. Smlouva nabývá platnosti okamžikem jejího schválení valnými hromadami řídící a řízené osoby poté, co byla řádně podepsaná oprávněnými zástupci obou smluvních stran. Smlouva nabude účinnosti dnem zveřejnění oznámení o uložení smlouvy do sbírky listin příslušného rejstříkového soudu. Smlouva může být zrušena jen s účinností ke konci účetního období. Smlouva se řídí zejména § 66a, § 190a a § 190b a násl. obchodního zákoníku. Pokud se týká výše uvedené smlouvy, dle našeho názoru, tato postrádá jakýkoliv smysl kromě posílení vlivu a rozhodovací pravomoci likvidátora NNR, který by tímto způsobem ovládal druhého jednatele RPF (jedním z jednatelů RPF je přitom likvidátor), nehledě k tomu, že jednoznačně dává najevo porušování zákona likvidátorem v plném rozsahu. Nutno na tomto místě připomenout důvod, proč nadace vstoupila do likvidace, a to je, že nemůže vyvíjet podnikatelské aktivity. Touto smlouvou se však jednoznačně říká, že nadace spolu s řízenou osobou tvoří koncern a řízená řídící a řízená osoba mají zájem vytvořit právní rámec jednotného řízení, které by přispěly k lepšímu prosazování podnikatelských zájmů koncernu, což je však zcela v rozporu s ustanovením zákona o nadacích, jak je popsáno výše, i samotnou likvidací, jelikož právě z důvodu, že výše uvedený zákon neumožňoval podnikání, nadace vstoupila do likvidace. Zároveň se nesporně nejedná o úkon ve smyslu § 72 odst.1 obchodního zákoníku směřující k likvidaci společnosti s tím, že převzetí samotného závazku k úhradě ztrát je i v rozporu s ustanovením zákona o majetku, a to zejména § 44, jelikož nebyl dopředu dán souhlas, povolení nebo výjimka MMR a smlouva je tudíž neplatná dle § 39 občanského zákoníku. Vzhledem k výše uvedenému máme za to, že v důsledku několikerého porušení zákona je ovládací smlouva neplatná a to absolutně. Jako možný důvod uzavření této smlouvy je možno dále kromě posílení vlivu a rozhodovací pravomoci likvidátora spatřovat vtom, že po uzavření ovládací smlouvy nemusí dle § 66a odst.9 a násl. obchodního zákoníku, tj. zpracování písemné zprávy do tří měsíců od skončení
15
účetního období, jakož i plnit další zákonem stanovené povinnosti. Tuto skutečnost je vhodné okamžitě prověřit zda jsou tyto povinnost dle § 66a plněny vzhledem k pravděpodobné neplatnosti smlouvy. Touto smlouvou zároveň došlo k převzetí ztrát NRR nad RPF, nad kterou MMR nemělo přímou pravomoc ani kontrolu. Ovládací smlouva může být zrušena pouze s účinností ke konci účetního období a to písemným úkonem odsouhlaseným valnou hromadou. Ze závažných důvodů je kterákoliv ze smluvních stran oprávněna od smlouvy odstoupit s účinky ke dni doručení odstoupení druhé smluvní straně. V. Fond rizikového kapitálu, spol. s r.o. - FRK FRK byl založen notářským zápisem č.j. NZ 30/95, N 34/95 dne 24.2. 1995 jediným zakladatelem – NRR a zapsán do obchodního rejstříku dne 4.5.1995 se sídlem v Praze a základním kapitálem ve výši 100.000,-Kč. Prvním jednatelem společnosti byl jmenován ing.Michal Nosek, který je jím i do současnosti. Předmětem činnosti společnosti bylo investování do hospodářského rozvoje podniků, aktivní řízení majetkových účastí, správa majetku třetích osob, organizační a ekonomické poradenství, koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej, zprostředkovatelská činnost v oblasti služeb s výjimkou služeb cestovních kanceláří a zprostředkování pracovních míst pro uchazeče zaměstnání s cílem podpory malých a středních podniků v oblasti výroby a služeb s předpokladem progresivního růstu, v prvních fázích jejího vzniku a rozvoje v regionech České republiky. Základní kapitál této společnosti byl postupně navýšen na částku 114 449 000,-Kč. FRK vstoupila dle výpisu z OR do likvidace, která byla zapsána dne 31.12.2002 Vzhledem k tomu, že v současnosti probíhá dokončování prodeje této společnosti a nebyly ani předány další materiály, je proto zmiňována jen pro úplnost. VI. Českomoravský podnikatelský fond, spol.,s.r.o. – ČMPF 1) Vznik ČMPF, základní kapitál Dne 16.7.1998 došlo notářským zápisem NZ 187/98, N 227/98, k založení společnosti Regionální podnikatelský fond II, spol. s r.o., se sídlem Jurečkova 1, Ostrava. Prvními jednateli společnosti byl dle výpisu z obchodního rejstříku, JUDr. Bohumil Kratochvíl a Ing. Jan Káš ( kteří jsou jednateli dodnes). Jediným zakladatelem a společníkem je od jeho založení byl RPF, nyní v likvidaci. Dne 29.9.1998 došlo k sepsání dodatku zakladatelské listiny ve formě notářského zápisu č.N 713/98, Nz 671/98, na základě které došlo ke změně jména na Českomoravský podnikatelský fond, spol.,s.r.o. ČMPF byla zapsána do obchodního rejstříku dne 28.1.1999 se sídlem v Ostravě a základním kapitálem 100.000,-Kč. Předmětem podnikání společnosti bylo: a) činnost organizačních a ekonomických poradců b) koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej
16
c) zprostředkování prací a služeb, zprostředkovatelská činnost v oblasti služeb (vyjma služeb cestovních kanceláří a zprostředkování pracovních míst pro uchazeče o zaměstnání) d) ostatní finanční zprostředkování, aktivní řízení majetkových účastí e) ostatní finanční zprostředkování, investování do hospodářského rozvoje podniků f) ostatní finanční zprostředkování, správa majetku třetích osob s cílem podpory rozvoje soukromých malých a středních podniků výroby a služeb s předpokladem progresivního růstu v strukturálně postižených a hospodářsky slabých okresech České republiky. Dne 5.2.1999 došlo rozhodnutím jediného společníka ( zastoupeného ing.Kášem ) při výkonu působnosti valné hromady sepsaného formou notářského zápisu č. N 85/99, Nz 80/99 ke zvýšení základního jmění na 200 100 000,-Kč. Dne 5.5.1999 došlo rozhodnutím jediného společníka ( zastoupeného ing.Kášem ) při výkonu působnosti valné hromady sepsaného formou notářského zápisu č. N 380/99, Nz 356/99 ke zvýšení základního jmění na 190 000 000,-Kč. Mezi těmito dvěma notářskými zápisy je tedy značný rozpor vzhledem k tomu, že po navýšení na částku 200 100 000,-Kč dochází k navýšení na 190 000 000,-Kč, což určitě nelze takto provést. Správně tedy mělo být zrušeno prvotně rozhodnutí ze dne 5.2.1999 nebo rozhodnuto o snížení základního jmění při postupu, který předepisuje zákon (např. oznámení v obchodním věstníku, oznámení věřitelům a pod.) Dne 18.12.2001 došlo rozhodnutím jediného společníka ( zastoupeného JUDr.Kratochvílem ) při výkonu působnosti valné hromady sepsaného formou notářského zápisu č. N 594/2001, N 604/2001, kde došlo k úpravě předmětu podnikání zejména tak, že předmět podnikání je za cílem podpory rozvoje soukromých malých a středních podniků výroby a služeb s předpokladem progresivního růstu v strukturálně postižených a hospodářsky slabých okresech České republiky, kam budou směřovat všechny její disponibilní, doposud neinvestované finanční prostředky, jejichž použití musí přinést prokazatelný prospěch pro ekonomický rozvoj regionu a snížení nezaměstnanosti v něm. Tohoto cíle měla společnost dosahovat tak, že funguje jako fond rizikového kapitálů (dále též jen “fond” nebo “ČMPF”), a to zejména investováním finančních prostředků společnosti do základního kapitálu vybraných malých a středních podniků i jinými formami své kapitálové účasti na podnikatelských aktivitách soukromých podnikatelských subjektů. Kromě toho poskytuje těmto subjektům odborné poradenské služby. Investice měly jít především do firem v ranném stadiu rozvoje nebo snažících se expandovat. Fond měl do těchto firem zásadně vstupovat jako minoritní společník (ovšem s ohledem na proměnlivé podmínky své účasti se podle smlouvy mohl stát majoritním vlastníkem přeměnou podřízeného dluhu na zvýšený majetkový podíl ve firmě) tím, že poskytuje klientům základní kapitál anebo kombinací vstupu do základního kapitálu s podřízeným dluhem. Postavení fondu ve statutárních orgánech zainventovaných společností je podmíněné a kombinace práv fondů ve statutárních orgánech a závazky firem v zakladatelských dokumentech poskytnou fondu možnost zvyšovat přidanou hodnotu, kontrolovat klíčová rozhodnutí statutárních orgánů a ochránit své realizované investice. Fond měl investovat výhradně do firem se silným a odhodlaným managementem, který ovládá a dodržuje principy konkurenčního boje a snaží se o vysoký růstový potenciál firmy.
17
S ohledem na povahu regionu se fond měl zaměřit na tyto investiční příležitosti: a) místní soukromé firmy, u nichž může fond financovat jejich úspěšný rozvoj v raném nebo již rozvinutém stadiu; b) výprodeje podnikových portfolií, kde investiční příležitosti vyplývají z realizované privatizace částí privatizovaných podniků; c) spin-offs, kde investiční příležitosti vyplývají z restrukturalizace a racionalizace větších podniků v regionu; d) koupě podniku jeho managementem, kde může fond úzce spolupracovat s osvědčeným manažerským týmem s cílem získat společnost nebo si vytvořit tuto možnost do budoucna. Výše jednotlivé investice se měly pohybovat v rozmezí od 1 - 1,5 mil. EUR a průměrná výše jednoho obchodního případu neměla převýšit 1,5 mil. EUR. Fond mohl vstupovat do syndikovaných investic s jinými Venture kapitálovými fondy jen do maximální výše 50% základního kapitálu fondu s tím, že celková výše investice do jedné firmy představovaná kapitálovými vstupy všech investorů nesmí přesáhnou 3 mil. EUR a podíl fondu neměl převýšit 1,5 mil EUR. Do jednoho průmyslového sektoru neměl fond investovat více než 30% svého základního kapitálu. Exity bude fond vyhledávat během tří až šesti let především formou prodeje svých majetkových účastí strategickým partnerům, výjimečně veřejnou nabídkou. Investiční omezení: a) Fond neměl investovat do podniků zabývajících se: i. výrobou zbraní nebo jinými vojenskými zbraňovými aktivitami, ii. výrobou tabákových produktů nebo lihovin, iii. provozem kasin nebo podobných zařízení pro hazardní hry, iv. erotickými službami a podobnými činnostmi, které by byly v rozporu s pojetím podpory financované z veřejných prostředků. b) Fond se neměl angažovat ve spekulativních investičních aktivitách jako jsou nemovitosti, komoditní obchody a smlouvy, měnové spekulace, s výjimkou měnových kontraktů uzavíraných ve spojitosti s investicemi do firem v portfoliu fondu. Společnost si prostředky vytvořené z realizovaných investic (exitů) neponechává (s výjimkou prostředků nezbytných k pokrytí likvidní rezervy), ani je dále neinvestuje. V souladu se schválenou investiční filosofií se předpokládalo založení další investiční společnosti, do které budou převedeny výtěžky z investic až do výše základního kapitálu fondu. K 31.7.2000 došlo ke zvýšení základního kapitálu na 240 000 000,-Kč, zřízení investičního výboru, do jehož působnosti patřilo zejména schvalovat investiční projekty do výše 40 000 000,-Kč, schvalovat uzavírání všech smluv, pokud hodnota představující závazek společnosti nepřevyšuje 40 000 000,-Kč, kontrolovat účetní knihy a doklady, předkládat valné hromadě návrhy výročních zpráv a návrhy na rozdělení zisku. K platnému přijetí usnesení investičního výboru bylo zapotřebí souhlasu obou jednatelů, jelikož tito byli ze své funkce členy investičního výboru. Je nutno podotknout, že ustanovení o investičním výboru je spíše ustanovením neobvyklým, a není zároveň moc smysluplným ustanovením, vzhledem k tomu, že vždy je zapotřebí souhlasu obou jednatelů, kteří jsou zároveň členy výboru, nehledě na to, že dle přijatých stanov mají i členové investičního výboru nárok na odměnu, a pokud tato byla fakticky stanovena a vyplacena tak, jednatelé by brali za tutéž činnost odměnu dvakrát (jako jednatel a jako člen investičního výboru), což nesvědčí o hospodárném nakládání s majetkem.
18
Rozhodnutím Rady nadace ze dne 12.3.2002, došlo k rozhodnutí o změně smluv o investičním poradenství a správě majetku (IAAA) uzavřených dne 31.1.2001 mezi RPF a ČMPF a CVP. Došlo k rozhodnutí o změně stanov ČMPF. Nutno říci, že změna stanov patří u ČMPF do působnosti společníka RPF a nikoliv do působnosti Rady nadace. Dne 3.12.2003 došlo k zápisu dalšího jednatele RNDr.Ondřeje Dvořáka s dnem vzniku funkce 3.12.2003 s tím, že k tomuto nebyly předloženy žádné dokumenty. Nutno podotknout, že pokud se dělala již tato změna, ale i bez ohledu na ní, se měl podat návrh na změnu zápisu v obchodním rejstříku a ve výpisu z obchodního rejstříku se měl promítnout i zápis ohledně společníka RPF a to dovětek v likvidaci, což se nestalo. Jako velmi důležité musíme zmínit, že ani zároveň založení ČMPF dne 16.7.1998 není zcela správné z právního hlediska, pokud zároveň bylo rozhodnuto o likvidaci NNR. Nicméně se jedná o realizaci rozhodnutí Rady NRR ze dne 9.6.1998 (tento zápis předložen nebyl, ale je toto konstatováno v NZ 187/98 ze dne 16.7.1998), na kterém bylo zároveň Radou nadace rozhodnuto dne 9.6.1998 o zrušení nadace ke dni 1.9.1998 a jmenování likvidátora JUDr.Bohumila Kratochvíla. Dle našeho názoru se nemělo správně již pokračovat v realizaci tohoto rozhodnutí a Rada nadace takovéto rozhodnutí o založení ČMPF neměla přijmout, neboť k tomu nebyly splněny zákonem stanovené podmínky. V neposlední řadě musíme poukázat na nejdůležitější skutečnost a to, že od založení až do současnosti je RPF jediným společníkem ČMPF. V souladu novelou obchodního zákoníku č.370/2000 Sb. s účinností od 1.1.2001 však došlo ke změně ustanovení § 105 odst.2, kde je stanoveno, že společnost s jediným společníkem nemůže být jediným zakladatelem nebo společníkem jiné společnosti. Dle Čl. VIII bodu 19. Přechodných a závěrečných ustanovení novely obchodního zákoníku, je–li ke dni účinnosti tohoto zákona společnost s jediným společníkem jediným společníkem jiné společnosti, je povinna uvést své právní postavení do souladu s tímto zákonem do dvou let ode dne nabytí účinnosti (do 1.1.2003) tohoto zákona, jinak může soud i bez návrhu všechny tyto společnosti zrušit a nařídit jejich likvidaci. Ke změně společníků však dle předložených dokumentů nedošlo a tento protiprávní stav trvá. Vzhledem k tomu, že ČMPF má jediného společníka, RPF, nekoná se ve smyslu ustanovení § 132 odst. 1 obchodního zákoníku valná hromada a působnost valné hromady vykonává tento jediný společník. Rozhodnutí společníka musí mít formu notářského zápisu v případech, kdy se o rozhodnutí valné hromady pořizuje notářské zápis, Jediný společník ČMPF rozhoduje prostřednictví svého statutárního zástupce- likvidátora RPF. 2) Ovládací smlouva mezi RPF a ČMPF. Mezi RPF a ČMPF došlo dne 14.3.2002 formou notářského zápisu k uzavření č.NZ 118/2002, N 120/2002 ovládací smlouvy, jejímž předmětem je dle čl.I této smlouvy závazek řízené osoby (ČMPF) podrobit se jednotnému řízení prováděného řídící osobou (RPF) v rozsahu a způsobem stanoveným smlouvou a platnými právními předpisy. Řídící osoba (RPF) provádí jednotné řízení svým statutárním orgánem, který uděluje v souladu s ovládací smlouvou souhlasy a pokyny statutárnímu orgánu řízené osoby- jednatelům. Dle čl.II podléhají předchozímu souhlasu řídící osoby následující úkony řízené osoby a) schvalování zaměření činnosti b) schvalování rozpočtu řízené osoby a jeho změn 19
c) nabývání a zcizování nemovitostí řízenou osobou d) nabývání a zcizování majetkových účastí v jiných subjektech e) uzavírání smluv, jejichž předmětem je závazek řízené osoby a jejichž předpokládaná účinnost je delší než jeden rok f) uzavírání smluv, jejichž předmětem je závazek řízené osoby k peněžitému plnění překračující v jednotlivých případech 1 mil. Kč nebo na základě opakovaně uzavíraných smluv s jedním subjektem v průběhu jednoho kalendářního roku částku 1 mil.Kč g) rozhodnutí řízené osoby o změně jejího předmětu podnikání. Výše uvedené úkony řízené osoby nepodléhají povinnosti vyžádat si předchozí souhlas řídící osoby za předpokladu, že dle zákona, zakladatelské listiny nebo stanov řízené osoby podléhají souhlasu valné hromady. V čl.V. je stanovena povinnost k úhradě ztráty řízené osoby, pokud po dobu trvání této smlouvy vyplyne z auditorem ověřené a valnou hromadou schválené účetní závěrky řízené osoby, že hospodaření řízené osoby, skončilo ztrátou a vzniklá ztráta nemůže být uhrazena z rezervního fondu nebo jiných disponibilních zdrojů řízené osoby, je řídící osoba povinna tuto ztrátu ve smyslu § 190c odst.5. obchodního zákoníku uhradit. Vznikne –li řídící osobě povinnost uhradit ztrátu řízené osoby, je řízená osoba povinna řídící osobě písemně oznámit vzniklou ztrátu, k jejíž úhradě je povinna řídící osoba do pěti pracovních dnů po schválení účetní závěrky valnou hromadou. Řídící osoba uhradí vzniklou ztrátu, do 3 měsíců od doručení oznámení. Smlouva nabývá platnosti okamžikem jejího schválení valnými hromadami řídící a řízené osoby poté, co byla řádně podepsaná oprávněnými zástupci obou smluvních stran. Smlouva nabude účinnosti dnem zveřejněn oznámení o uložení smlouvy do sbírky listin příslušného rejstříkového soudu.Smlouva může být zrušena jen s účinností ke konci účetního období. Smlouva se řídí zejména § 66a, § 190a a § 190b a násl. obchodního zákoníku. Pokud se týká výše uvedené smlouvy, dle našeho názoru, tato postrádá jakýkoliv smysl kromě posílení vlivu a rozhodovací pravomoci likvidátora NRR- JUDr. Bohumila Kratochvíla, který by tímto způsobem nepřímo ovládal další dva jednatele ČMPF (jedním ze tří jednatelů ČMPF je přitom JUDr.Bohumil Kratochvíl) nehledě k tomu, že i zde se dává najevo nepřímo porušování zákona. Nutno na tomto místě připomenout důvod, proč nadace vstoupila do likvidace, a to je, že nemůže vyvíjet podnikatelské aktivity. Jako možný důvod uzavření této smlouvy je možno dále kromě posílení vlivu a rozhodovací pravomoci likvidátora spatřovat v tom, že po uzavření ovládací smlouvy nemusí dle § 66a odst.9 a násl. obchodního zákoníku tj. zpracování písemné zprávy do tří měsíců od skončení účetního období jakož i plnit další zákonem stanovené povinnosti. Tuto skutečnost je vhodné okamžitě prověřit, zda jsou tyto povinnost dle § 66a obchodního zákoníku plněny vzhledem pravděpodobné neplatnosti smlouvy, viz porušení zákona uvedené v článku VI bod 2 tohoto posouzení. Touto smlouvou zároveň došlo k převzetí ztrát RPF nad dceřinou společností, nad kterou MMR nemělo přímou pravomoc ani kontrolu. Ovládací smlouva může být zrušena pouze s účinností ke konci účetního období a to písemným úkonem odsouhlaseným valnou hromadou. Ze závažných důvodů je kterékoliv ze smluvních stran oprávněna od smlouvy odstoupit s účinky ke dni doručení odstoupení druhé smluvní straně
20
VII. Smlouvy o investičním poradenství a ko-investiční dohoda 1) smlouva o investičním poradenství mezi CVP a RPF Jako investiční poradce u RPF a ČMPF působila společnost CVP, která byla zapsána do obchodního rejstříku dne 29.9.1997. Původní smlouva z mezi CVP a RPF ze dne 31.10.1997 k posouzení předána nebyla. Smlouvou mezi CVP a PRF novelizovanou k 31.1.2001 RPF jmenuje CVP svým výhradním investičním poradcem s ohledem na majetek a pro provádění různých administrativních povinností jménem RPF. Služby CVP pro RPF na základě této smlouvy nejsou považovány za výhradní a CVP, pokud jeho služby na základě této Smlouvy tím nejsou poškozeny, má CVP právo poskytovat podobné služby jiným osobám a ponechat si pro své použití a prospěch odměny nebo jiné finanční prostředky splatné na základě těchto služeb. CVP se zavázalo poskytovat poradenské služby RPF ohledně majetku a doporučovat RPF výběr, načasování, velikost a prodej investic PRF v rámci politických pokynů, dle potřeby a okolností vydaných RPF a sdělených CVP. Ve smlouvě je stanoveno odměňování CVP za poradenskou činnost, a to jako roční poplatek a dále ve formě podílu na dosaženém zisku (performance fee). CVP má dále nárok na náhradu všech nákladů spojených s poradenskou činností. Dle článku 13.1.se smlouva uzavřela na dobu, než bude RPF likvidována. V článku 4 je uvedeno, že RPF neuskuteční žádnou investici jinak, než v souladu s doporučením CVP. Dle čl. 13.3 RPF může ukončit jmenování CPV písemným oznámením bez uvedení jakéhokoli důvodu kdykoli, s výpovědí minimálně šest měsíců předem; s tím, že jsou stanoveny i další výpovědí důvody. Smlouva může být vypovězena i s jednoměsíční výpovědní lhůtou v případě závažného porušení smlouvy ze strany CVP. Dle poskytnutých dokumentů došlo podáním ze dne 25.9.2003 k výpovědi této smlouvy ze strany RPF. Smlouva a jakákoli otázka týkající se její existence, platnosti nebo účinnosti se řídí právem České republiky. Jakýkoli spor, rozpor nebo nárok, jenž vznikne na základě této Smlouvy nebo porušení, ukončení platnosti nebo neplatnosti této smlouvy, nebo s nimi související bude řešen arbitrážním soudem v souladu s pravidly arbitrážního řízení UNCITRAL, jež budou v té době v platnosti. Jmenujícím orgánem bude Londýnský soud pro mezinárodní arbitráž (London Court of International Arbitration). Smluvní strany se tímto dohodly, že vyloučí jakákoli práva odvolání vůči nálezům vydaným tímto arbitrážním soudem. Místem arbitrážního řízení bude Londýn. Jazykem arbitrážního řízení bude angličtina. Smlouva byla doplněna řadou dodatků ze dne 23.9.1999 , 31.1.2001, 12.3.2002 a 15.5.2003, a to zejména ohledně odměn CVP nejasným a nepřehledným způsobem vzbuzujícím pochybnosti o nároku CVP, který by měl být předmětem dalšího podrobného právního, daňového a ekonomického zkoumání s tím, že CVP by měla dle dostupných podkladů vrátit neoprávněně obdržené prostředky (např. výše odměny z podílu na zisku byla dodatkem z roku 2003 zvýšena z původních 20% na 30%). Smlouva je dle našeho názoru uzavřena nadstandardním způsobem ve prospěch CVP a to především v otázce výše odměny, jakož i v otázce vázanosti doporučení poskytnuté od CVP RPF ohledně investice. 2) Smlouva o investičním poradenství mezi CVP a ČMPF Smlouva mezi CVP a ČMPF uzavřená dne31.1.2001, je v podstatě shodná se smlouvou uzavřenou s RPF a platí o ní v zásadě to samé, jak je uvedeno výše. Tato smlouvy byla
21
změněna dodatky ze dne 12.3.1 15.5.2002. ( před tím ještě existovala nedatovaná objednávka služeb z ledna 1999) 3) Ko-investiční dohoda s Czech Top Venture fund B.V a CVP a ČMPF Czech Top Venture Fund B.V (dále jen „ CTVF“) byla založena Českou spořitelnou, a.s. a je registrována v Nizozemí podle práva Nizozemského království. Dne 10.12.2002 byla mezi ČMPF a CVP a CTVF ko-investiční dohoda (dohoda o společných investicích) Tato dohoda je podle našeho názoru velmi jednostranně zaměřena v neprospěch ČMPF. Dle této dohody se ČMPF zejména zavazuje: - v případě společné investice neprodat svůj podíl bez souhlasu CTVF a naopak, v případě prodeje podílu CVTF, je ČMPF povinen svůj podíl prodat za stejných podmínek, jako CTVF. Obdobný závazek pro CTVF neexistuje - postupovat jednostranně po dosažené návratu své původní investice 80% z veškerého svého dalšího zisku CTVF, jako odměnu - volit na valných hromadách akcionářů společností, do kterých ČMPF a CTVF společně investují, do funkcí statutárních orgánů kandidáty navržené CTVF, avšak obráceným směrem CTVF takový závazek nemá Dohoda je uzavřena na dobu neurčitou aniž by obsahovala možnost výpovědi. Dle ustanovení článku 4 dohody končí ve chvíli, kdy CVP přestane být poradcem ČMPF, nebo okamžikem zlikvidování ČMPF. Dohoda je uzavřena podle nizozemského práva a případné spory budou rozhodovány v souladu s arbitrážními pravidly Nizozemského Arbitrážního Institutu. Místem arbitráže je Amsterdam a jednacím jazykem angličtina. Vzhledem k výše uvedenému považujeme dohodu ze jednoznačně nevyváženou a to v neprospěch ČMPF. 4) závěr Ke všem výše uvedeným smlouvám je především nutno podotknout, že v případě sporu budou náklady pro ČMPF nebo RPF velmi vysoké a podřízení arbitráži mimo uzemí České republiky a v případě ko-investiční dohody i režimu Nizozemského práva je pro RPF a ČMPF velmi nevýhodné. Předložené smlouvy jsou dle našeho názoru, z právního pohledu, nevýhodné pro subjekty patřící do struktury NRR a podřízené MMR (zejména uvedené arbitrážní řízení, rozhodující verze – anglická apod.). Ve smlouvách jsou i velmi jednostranně řešeny práva a povinnosti smluvních strany a to část v neprospěch subjektů patřící do struktury NRR.
VIII. Transformace 22
1) obecné a zásadní prvotní úkoly V rámci úplnosti tohoto posouzení se jenom okrajově chceme zmínit o možnostech a rizicích dalšího postupu i přes skutečnost, že toto nebylo výslovně předmětem zadání. Doporučení možných variant budoucího postupu celé struktury náležející do NRR vychází z dokumentu Transformační plán, zpracovaný společností ILA, s.r.o. leden 2004, jde o jeho doplnění a neopakuje již zde zmiňované možnosti. Vzhledem k výše uvedeným závěrům ohledně pravděpodobné neplatnosti uzavřené ovládací smlouvy mezi NRR a RPF a mezi RPF a ČMPF bude nutné z ekonomického, daňového i právního zvážit další postup a dopady pro transformaci. V důsledku této neplatnosti zde nevznikla povinnost řídících osob k úhradě ztráty, a ta se tudíž hradit dle ovládací smlouvy nemusí. Dále je nutné jako prvotní a zásadní otázku vyřešit neprávní vztah RPF jako zakladatele a 100 % vlastníka ČMPF. Od založení až do současnosti je RPF jediným společníkem ČMPF, což jednoznačně odporuje novelizovanému ustanovení § 105 odst.2 obchodního zákoníku, viz článek V. Soud může proto kdykoliv po 1.1.2003 nařídit likvidaci této společnosti a jmenovat likvidátora. Pokud by soud nařídil likvidaci a jmenoval likvidátora, pak by tato skutečnost zásadním způsobem narušila připravovanou transformaci, která by se v dohledné době až do skončení likvidace nedala plně provést, nehledě k tomu, že nad touto společností by MMR mělo značně stíženou kontrolu a omezeny rozhodovací pravomoci. Jako prvotní a okamžitý krok by se tedy mělo rozhodnout o převodu části obchodního podílu RPF v ČMPF. Níže jsou příkladmo uvedené některé z možností řešení. a) Při tomto převodu není zcela ani vyloučena možnost, aby majetkovou účast ( část obchodního podílu) RPF v ČMPF nabylo MMR. Zákon o majetku se řídí zásadou, že principiálně nelze státu upřít právo na žádný majetek. Dle § 8 zákona o majetku stát využívá svůj majetek zejména k plnění svých funkcí anebo v souvislosti s plněním těchto funkcí a dále k plnění veřejně prospěšné činnosti anebo pro účely podnikání. Z tohoto mimo jiné vyplývá, že stát, pokud jde o jeho konkrétní majetek, není v podstatě omezen ničím jiným, než platným nabytím tohoto majetku. Zároveň stát může, jak je uvedeno v důvodové zprávě, k tomuto zákonu mít majetek k plnění mezinárodních závazků České republiky. V zásadě tedy není vyloučeno, aby se na stát, respektive MMR, bezúplatně převedla majetková účast (část obchodního podílu) v jiné obchodní společnosti než akciové, avšak při schválení této darovací smlouvy Ministerstvem financí. I s ohledem na výše uvedenou zásadu a podstatu věci tedy nelze vyloučit, aby se stát stal společníkem i v jiné, bez jeho přičinění vzniklé obchodní společnosti než akciové. b) Není vyloučena ani možnost odprodeje části obchodního podílu při dodržení zákonem stanovených podmínek jinému subjektu nebo subjektu, v němž má MMR majetkovou účast ( tj. převedení např. majetkové účasti odpovídající vkladu 20 000,-Kč nebo např.1 %), aby se zabránilo likvidaci a těžko napravitelné, komplikované a časově náročné situaci.
23
c) Jako další možný postup, s ohledem na výše uvedené, přichází pak v úvahu např.tato varianta: ca) RPF daruje např. 50 % obchodního podílu v ČMPF MMR, při zákonem stanoveném postupu nebo i cb) RPF daruje např.50 % obchodního podílu v ČMPF MMR, při zákonem stanoveném postupu cc) NRR daruje např.50 % obchodního podílu v RPF MMR, při zákonem stanoveném postupu Následně bude provedena cd) transformace ČMPF s.r.o. na ČMPF a.s., při zákonem stanoveném postupu nebo i ce) transformace RPF s.r.o. na RPF a.s., při zákonem stanoveném postupu cf) transformace ČMPF s.r.o. na ČMPF a.s., při zákonem stanoveném postupu. Následně RPF s.r.o. daruje všechny svoje akcie v ČMPF MMR a MMR bude jediným akcionářem ČMPF, a.s. nebo i NRR daruje všechny svoje akcie v RPF MMR a MMR bude jediným akcionářem RPF, a.s. Výše uvedený postup záleží na dalších ekonomických a daňových aspektech, a to zejména která ze společností bude např. prodána či zlikvidována a která bude kumulovat majetek pro další záměry a plnění původních záměrů a souladu s účelovou vázaností prostředků. Pokud se týká transformace nadace a spřízněných subjektů jsou v zásadě možné i následné přístupy k danému řešení, které však mají své klady a zápory: A) provedení legislativních změn, umožňujících bezproblémové fungování subjektů, kterým jsou poskytnuty účelově vázané prostředky formou různých institucí fungujících v rámci Evropské unie, které nesporně v současné právní úpravě nejsou dostatečně zachyceny a provedeny, přestože již dávno takovéto úpravy měly být provedeny. Pro takovýto postup je však nutné objektivně zhodnotit, kolika subjektů a jakých prostředků poskytnutých či poskytovaných (i do budoucna) by se tato změna týkala. Toto řešení se jeví jako právně nejčistější, avšak je spojeno s rozsáhlým procesem schvalování těchto legislativních změn a jeho časovou náročností s tím, že je nutné i zvážit jeho efektivnost a přínos jak v současnosti tak i do budoucna. Po vstupu ČR do EU se však jeví toto řešení výhledově jako nezbytné, avšak s ohledem na nutnost rychlosti řešení současného stavu NRR a jejich spřízněných subjektů z hlediska časového jako nevyhovující. B) provedení transformace a přijetí opatření s možnostmi danými současným právním řádem. Vzhledem k narůstajícím ztrátám NRR a jeho spřízněným subjektům doporučujeme přijmout tato neodkladná opatření: a) vzhledem k zcela nepřehlednému a centralistickému kumulování několika funkcí likvidátora provést okamžitou změnu statutu nadace, spočívající v
24
-
úpravě Rady nadace ( 3 členná – kdy její členové budou osoby odlišné od likvidátora a budou zároveň fakticky schopny tuto činnost vykonávat) úpravě pravomoci Rady nadace ohledně odvolání a jmenování likvidátora zřídit dozorčí radu nebo vytvořit funkci revizora
b) provést odvolání likvidátora a jmenování nového likvidátora c) provést odvolání jednatelů spřízněných subjektů a jmenování nových d) změnit právníka NRR, RPF a ČMPF e) převést část obchodního podílu v ČMPF f) pokračovat v transformaci zvoleným způsobem či jeho modifikací, předem konzultovaným se zástupci KS g) dokončit likvidaci nadace a rozhodnout o naložení s likvidačním zůstatkem nadace h) okamžitě po rozhodnutí o naložení s likvidačním zůstatkem nadace a převodem na vhodný subjekt, vytvořit především bezvadný kontrolní mechanizmus, zajišťující kontrolu nad nakládání s majetkem včetně vytvoření jednoznačných pravidel pro účelové používání prostředků, Před provedením transformace by jednoznačně mělo být známo - jaké budou kontrolní mechanizmy - jaká budou pravidla nakládání s majetkem - jak bude zajištěna jejich návratnost - jak bude možné zajištění kontroly a rozhodování o používání prostředků u cílových společností – příjemců investic Bezesporu stěžejním je důsledné bezodkladné provedení bodu B písmeno e). Pouhá transformace je pouze přechodným řešením zajišťujícím zamezení vznikajících současných ztrát, avšak do budoucna v dané podobě dále nic více neřešícím krokem, který ve svém důsledku může přenést současné vzniklé problémy do daleko širšího měřítka než je současný stav. Dle našeho názoru je však možná i navržená struktura RPFy , viz Transformační plán leden 2004, ve které budou doplněny níže uvedené záležitosti, které v minulosti chyběly: - jasně daná pravidla pro poskytnutí prostředků příjemci investic a schvalování těchto investic - zajištění důsledné kontrola poskytnutých investic a nakládání s nimi, zejména s ohledem na jejich účelovost - zajištění návratnosti poskytnutých investic - zajištění možnosti kontroly a rozhodování o používání prostředků u cílových společností - příjemců investic (např. účast zástupců MMR v dozorčí radě a rozšíření pravomocí dozorčí rady a pod.).
25
Ošetření kontrolní role a pravomocí MMR ve smlouvě o převodu finančních prostředků z NNR na nový subjekt je sice možné, ale ve svém důsledku pouze částečným řešením, jak je uvedeno výše. C) nelze vyloučit ani vzájemnou kombinaci navržených řešení uvedených pod bodem A) a B) vzhledem k tomu, že přijetí opatření a provedení změn pod bodem B) si vyžádá určitý časový horizont, na jehož provedení by se dalo navázat alespoň částečnými legislativními změnami. 2) subjekty pro příjem likvidačního zůstatku; nový možný subjekt pro převod finančního prostředků Nemožné subjekty pro příjem likvidačního zůstatku založeným MMR : Kromě akciové společnosti nemůže stát a zásadně ani státní organizace žádnou jinou obchodní společnost ( tj. společnost s ručením omezeným, veřejnou obchodní společnost a společnost komanditní) založit. Možné přímé subjekty pro příjem likvidačního zůstatku založených MMR, případně nové subjekty pro pokračování v činnosti NRR: A) NADACE Zákon sice zakazuje nadacím a fondům podnikat vlastním jménem, nadace se však za určitých podmínek mohou účastnit na podnikání jiných osob. Z tohoto zákazu zákon připouští výjimky v taxativním výčtu, a to: - pronájem nemovitostí, pořádání loterií, tombol, veřejných sbírek, kulturních a společenských , sportovních a vzdělávacích akcí. I ze zákazu podílet se na podnikání jiných osob zákon připouští výjimky, a to nákup cenných papírů vydaných státem, nebo za jejich splacení se stát zaručil, a účast nadace na podnikání akciových společností, kdy celkový rozsah účasti nadace na podnikání akciových společností nesmí překročit 20 % ostatního majetku nadace a zároveň nesmí podíl nadace na majetku akciové společnosti překročit 20 % . Toto omezení se nevztahuje na nadační jmění samotné (jmění zapisované do nadačního rejstříku), které bude často z větší části vytvořeno vklady cenných papírů. Dále v úvahu přichází i možnost poskytování půjček podnikatelským subjektům s tím, že by se nejednalo podnikání. Založení a podmíněné zřízení je možné pouze po předchozím souhlasu vlády. Vláda zároveň stanoví, které ministerstvo bude jménem státu vykonávat funkci zakladatele. B)OBECNĚ PROSPĚŠNÁ SPOLEČNOST Problematika obecně prospěšné společnosti je především upravena v zákoně č.248/1995 Sb., o obecně prospěšných společnostech a o změně a doplnění některých zákonů. Zakladateli obecně prospěšné společnosti mohou být fyzické osoby, Česká republika nebo právnické osoby. Veřejně prospěšná společnost poskytuje obecně prospěšné služby za předem stanovených podmínek. Definice obecně prospěšných služeb však v zákoně obsažená není, ale v zásadě by se mělo jednat o služby ve veřejném zájmu při splnění níže uvedených podmínek. Těmito podmínkami je, že tyto podmínky musí být stanoveny předem a pro všechny uživatele musí být stejné. Dále je stanoveno, že hospodářský výsledek (zisk) nesmí být použit ve prospěch zakladatelů, členů jejich orgánů nebo zaměstnanců a musí být použit na poskytování obecně prospěšných služeb, pro které byla obecně prospěšná společnost založena. U obecně 26
prospěšné společnosti je dále dána pravomoc jmenovat a odvolávat členy správní rady, dozorčí rady, jakož i měnit rozhodnutí správní rady ohledně likvidace společnosti. Výhodou u této společnosti jsou poměrně široká oprávnění zakladatele, jakož i dostatečný kontrolní mechanizmus. Založení a podmíněné zřízení je možné pouze po předchozím souhlasu vlády. Vláda zároveň stanoví, které ministerstvo bude jménem státu vykonávat funkci zakladatele. C) AKCIOVÁ SPOLEČNOST: Stát může založit obchodní společnost nebo účastnit se jejího založení pouze ve formě akciové společnosti, a to pouze ve formě akciové společnosti a jen po předchozím souhlasu vlády. Vláda současně stanoví, zda akcie budou znít na jméno nebo na majitele. Jménem státu funkci zakladatele akciové společnosti vykonává a majetek do ní vkládá ministerstvo. Pokud jde o majetek, vkládaný do akciové společnosti, může jím být jednak majetek, se kterým je příslušné hospodařit samo ministerstvo, anebo majetek, se kterým je příslušná hospodařit organizační složka daným ministerstvem zřízená. V posléze uvedeném případě se tento vklad uskuteční na základě jednostranného písemného opatření příslušného ministerstva. Práva akcionáře v založené akciové společnosti jménem státu vykonává vládou písemně pověřený zaměstnanec státu působící v zakládajícím ministerstvu. G) ZÁJMOVÉ SDRUŽENÍ PRÁVNICKÝCH OSOB: Obecně platí pro stát zákaz zúčastnit se založení zájmového sdružení právnických osob ( dle § 20f a násl. občanského zákoníku) , popř. stát se jeho členem ovšem s výjimkou, kdy se stát prostřednictvím takovéhoto zájmového sdružení může zapojit do činnosti mezinárodní nebo nadnárodní nevládní organizace.Zakladatelská a členská oprávnění potom státu potom vykonává - po předchozím souhlasu vlády, ta organizační složka státu, jejíž působnost nebo stanovený předmět činnosti věcně souvisí s předmětem činnosti daného zájmového sdružení. Tato varianta není dle našeho příliš praktická a je zmíněna pouze z hlediska komplexnosti. H) OBEC a KRAJE: Dle zákona č.128/2000 Sb., § 35a může obec pro výkon své samostatné působnosti zakládat a zřizovat právnické osoby a organizační složky obce, pokud zákon nestanoví jinak.Dle § 35 do samostatné působnosti obce patří záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce. Do samostatné působnosti obce patří zejména záležitosti uvedené v § 84, 85 a 102 s výjimkou vydávání nařízení obce. Obec v samostatné působnosti ve svém územním obvodu dále pečuje o vytváření podmínek pro rozvoj sociální péče a pro uspokojování potřeb svých občanů. Jde především o uspokojování potřeb bydlení, ochrany a rozvoje zdraví, dopravy a spojů, potřeby bydlení, výchovy a vzdělávání, celkového kulturního rozvoje a ochrany veřejného pořádku. Dle zákona č.129/2000 Sb., §14 může kraj pro výkon své samostatné působnosti zakládat a zřizovat právnické osoby a organizační složky kraje, pokud zákon nestanoví jinak I) ZALOŽENÍ SUBJEKTU PROSTŘEDNICTVÍM ČMPF, (nebo jiným subjektem v gesci MMR) Zde odkazujeme zejména na vypracovaný návrh Trasformačního plánu společností ILA, s.r.o leden 2004, s tím, že jednoznačně doporučujeme upravit tuto variantu o zavedení přísných kontrolních mechanismů ze strany MMR a oddělení funkcí statutárních zástupců od kontrolních orgánů. Dále doporučujeme vytvořit struktura tak, aby MMR mělo plnou možnost uplatnění rozhodovací pravomoci, včetně otázek personálních.
27
V rámci celkové transformace bychom jednoznačně doporučovali převést veškeré finanční prostředky ze struktury NRR na nový subjekt, ve kterém budou zcela zásadně dodrženy veškeré kontrolní mechanismy ze strany MMR, bude zabráněno kumulaci funkcí a celý postup bude předem zkonzultován a odsouhlasen příslušnými zástupci EU. 2) Forma převodu likvidačního zůstatku V úvahu přichází bezúplatné smluví nabytí. Stát zde nabývá majetek na základě darovací smlouvy (§ 628 až 630 občanského zákoníku), popřípadě jiné smlouvy o bezúplatném převodu majetku. Pokud se darovací smlouvou do vlastnictví státu nabývá nemovitá věc, byt nebo nebytový prostor, a smlouva, kterou se ve prospěch státu bezúplatně převádí majetková účast v jiné obchodní společnosti než akciové, vyžaduje se schválení Ministerstva financí. Toto schválení je podmínkou platnosti smlouvy. Ostatní případy bezúplatného nabývání majetku státem, potažmo pro stát, tj. zásadně nabývání movitých věcí a akcií ( majetkových účastí v akciových společnostech), se neomezují. To znamená, že v těchto případech je uzavírání darovacích smluv plně v působnosti příslušné organizační složky nebo státní organizace, přičemž Ministerstva financí, ale ani její zřizovatel nemá žádnou možnost si schvalování takovýchto smluv vyhradit. Není zcela ani vyloučena možnost, aby majetkovou účast v FRP a ČMPF nabylo MMR. Zákon o nakládání s majetkem státu se řídí zásadou, že principiálně nelze státu upřít právo na žádný majetek. Dle § 8 zákona o majetku stát využívá svůj majetek zejména k plnění svých funkcí anebo v souvislosti s plněním těchto funkcí a dále k plnění veřejně prospěšné činnosti anebo pro účely podnikání. Z tohoto mimo jiné vyplývá, že stát, pokud jde o jeho konkrétní majetek, není v podstatě omezen ničím jiným, než platným nabytím tohoto majetku. Zároveň stát může, jak je uvedeno v důvodové zprávě, k tomuto zákonu mít majetek k plnění mezinárodních závazků České republiky. V zásadě tedy není vyloučeno, aby se na stát, potažmo MMR, bezúplatně převedla majetková účast v jiné obchodní společnosti než akciové, avšak při schválení této darovací smlouvy Ministerstvem financí. I s ohledem na výše uvedenou zásadu a podstatu věci tedy nelze vyloučit, aby se stát stal společníkem i v jiné, bez jeho přičinění vzniklé, obchodní společnosti než akciové. Zároveň bude nutné při transformaci postupovat dle zásad, které byly dohodnuty v čl.3 memoranda pro porozumění ze dne 18.6.2002, uzavřeného mezi Evropskou komisí a Ministerstvem pro místní rozvoj a to, že: -fondy budou použity v souladu s Memorandem o financování č. 9203 na pokračování regionální rekonverze a rozvoje a rozvoj SME - rada NRR nebo jeho právní nástupce budou požadovat, aby kterýkoli manažer fondu nebo poradce RPF, ČMPF nebo FRK "v likvidaci" dle potřeby a okolností věnoval nepřetržitou pozornost problému získávání dalšího kapitálu (veřejného i soukromého) v budoucnu pro tento fond/tyto fondy, kromě FRK "v likvidaci". -nové návrhy anebo dodatky k tomuto plánu budou vycházet z analýz současné situace a z domácích i zahraničních zkušeností v této oblasti -všechny řídící orgány (manažeři fondu, představenstva a jiné příslušné orgány) budou odrážet komerční povahu provozu a bude vybrán příslušný personál vyhovující příslušným profesním kritériím -fondy budou řízeny v souladu s pravidly přiměřeného finančního řízení a veškerými požadavky právních předpisů České republiky.
28
Musíme upozornit i na další podstatnou skutečnost, týkající se možné kontroly a nakládání s poskytnutými prostředky. Lze obecně říci, že ratifikované a vyhlášené mezinárodní smlouvy, jimiž je Česká republika vázána, jsou bezprostředně závazné, a mají přednost před zákonem (tj. jsou normou nejvyšší právní síly, která platí pro všechny prvořadě), takže tuto kontrolu nelze vyloučit. V tomto konkrétním případě je dále nutné vycházet z Memoranda o shodě, kde je odpovědnost a pravomoc Evropské komise a Kontrolního dvora Evropských společenství, a to i ve věcech finálního auditu finančních prostředků. To znamená, že KS si zachovala právo, kdykoliv provést kontrolu a audit hospodaření s prostředky PHARE a na tuto skutečnost by mělo být pamatováno při vytvoření nové struktury- jasná a průhledná pravidla hospodaření a zavedení zmíněných kontrolních mechanismů. Z memoranda pro porozumění ze dne 18.6.2002, uzavřeného mezi Evropskou komisí a Ministerstvem pro místní rozvoj o použití revolvingových fondů, jež vznikly na základě dotace PHARE pro fondy rizikového kapitálu, má MMR dle Článku 4.odpovědnost za tyto povinnosti: -archivaci veškerých příslušných dokumentů po dobu požadovanou právními předpisy České republiky. -co nejefektivnější použití fondů -monitoring, hodnocení a audit v souladu s požadavky právních předpisů České republiky Dle výše uvedeného má Evropská komise dle tohoto článku právo uspořádat nezávislý audit fondů, zvláště za účelem zjištění využití původní dotace PHARE. Ministerstvo pro místní rozvoj poskytne přístup k veškerým příslušným datům a dokumentům, pokud Evropská komise uplatní své právo provést nezávislý audit. IX. Závěr 1) obecné skutečnosti ohledně NRR Na základě doložených dokumentů, poskytnutých informací a výše zjištěných skutečností máme za to, že v rámci NRR, jakož i subjektů RPF, FRK a ČMPF docházelo opakovaně k porušování zákonů, zejména obchodního zákoníku, zákona o nadacích, zákona o majetku, a především samotnými statutárními zástupci jednotlivých subjektů a prvé řadě likvidátorem NRR. Dle našeho názoru nebylo nutné a účelné využít ustanovení § 35 odst. 4 zákona o nadacích a vstoupit do likvidace, jelikož ustanovení § 23 zákazy a omezení zcela nevylučuje původní poslání a cíle, pro které byla nadace založena, jelikož mezi odbornou veřejností dokonce panuje shoda v tom, že lze připustit nadace, jejichž podnikání je ať už přímo či zprostředkovaně určeno k plnění obecně prospěšných cílů. Zároveň ani v ustanovení § 1 zákona o nadacích není taxativně stanoveno, co je obecně prospěšným cílem, neboť při vyjmenování je použito spojení zejména, což nevylučuje ani další prospěšné cíle. Nesporně prospěšnou činností pro společnost je i rozvoj podnikání za účelem zvýšení zaměstnanosti, rozvoje výroby, výzkum a pod. V zásadě není odmítána ani majetková účast nadací na podnikání jiných osob, protože oddělení subjektů dovoluje oddělit i jejich daňový režim. Zákon sice zakazuje nadacím a fondům podnikat vlastním jménem, nadace se však za určitých podmínek mohou účastnit na podnikání jiných osob. Z tohoto zákazu zákon o nadacích připouští výjimky v taxativním výčtu, a to: - pronájem nemovitostí, pořádání loterií,
29
tombol, veřejných sbírek, kulturních a společenských, sportovních a vzdělávacích akcí. I ze zákazu podílet se na podnikání jiných osob zákon připouští výjimky, a to nákup cenných papírů vydaných státem, nebo za jejichž splacení se stát zaručil, a účast nadace na podnikání akciových společností, kdy celkový rozsah účasti nadace na podnikání akciových společností nesmí překročit 20 % ostatního majetku nadace, a zároveň nesmí podíl nadace na majetku akciové společnosti překročit 20 % . Toto omezení se nevztahuje na nadační jmění samotné (jmění zapisované do nadačního rejstříku), které bude často z větší části vytvořeno vklady cenných papírů. Namístě je zde tedy otázka, zda již založené právní subjekty se neměly transformovat na akciovou společnost za podmínek stanovených výše. Pokud se týká nakládání s majetkem, je zde dána možnost naplňovat některé cíle a poslání původní nadace, a to formou např. pronájmu nemovitosti či vzdělávacích akci pro účely podnikání jiného subjektu. Zároveň je na místě připomenout, že použití prostředků tak, jak uvedeno ve statutu nadace, tj. poskytnutí úvěru podnikateli v zájmu podpory podnikatelských subjektů, bylo již dle našeho názoru na počátku nemožné, jelikož poskytování úvěrů je vymezeno pouze zákonem stanoveným subjektům, což nadace rozhodně není. Problém, že se do textu statutu nadace dostalo poskytování úvěrů je možné spatřovat historicky, zřejmě v překladu některého z dokumentů v anglickém jazyce a velice obtížnou rozlišitelností z pohledu překladatele mezi půjčkou a úvěrem. Obecně lze tedy říct, že původním záměrem nebylo rozhodně poskytování úvěrů, ale půjček podnikatelským subjektům a lze říci, že pokud by bývalo došlo k transformaci, nebyl by problém při dodržení zákonem stanovených podmínek tyto půjčky poskytovat, a to tak , že by nešlo o podnikání. Máme za to, že prostředky NRR nebyly ve značné míře použity v souladu s jejich určením dle statutu a to na zvýšení základního kapitálu podniku nebo ve formě poskytnutí úvěru (půjčky) podnikateli, tj. fyzické osobě. 2) základní zjištěné nedostatky u NRR NRR byla založena velice jednoduchým a zcela nedostatečným způsobem bez jakýchkoliv kontrolních mechanizmů, tj. bez dozorčí rady nebo revizora nadace. Nedošlo zde ke stanovení jednoznačných podmínek poskytnutí a zajištění návratnosti poskytnutých prostředků, včetně stanovení podrobných pravidel nakládání s majetkem a zajištění kontroly s možností zásahu (respektive ovlivnění rozhodování těchto subjektů) vůči subjektům, kterým byly prostředky poskytnuty. O použití prostředků rozhodovala Rada nadace s tím, že se jednalo o účelové prostředky o jejichž uvolňování se rozhoduje na základě doporučení zástupce PHARE v představenstvu této instituce. Máme za to, že nevhodnými kroky byly určité změny ve statutu NRR a to zejména a) provedení změny statutu nadace dne 7.3.1995, kdy došlo k omezení pravomocí zakladatele s tím, že likvidátora jmenuje po zrušení nadace Rada nadace b) změna statutu nadace ze dne 26.11.1997, kde došlo k posunutí kontroly účtů a rozpočtů nadace ze 6 měsíců na jednou za dvanáct měsíců a dále k vytvoření funkce právníka nadace.Vhodnější by bývalo bylo vytvořit dozorčí radu nebo revizora c) změna statutu nadace ze dne 14.12.2001 (např. začlenění a použití některých ustanovení zákona o nadacích do samotného statutu, např. návrh na odvolání likvidátora soudem a pod.)
30
Dle našeho názoru došlo i řadě pochybení ze strany odpovědných pracovníků MMR, zejména co se týká výkonu kontrolní a dozorové činnosti z pozice zakladatele NRR, např. při podepisování dodatků smluv s likvidátorem (např. zvyšování odměny likvidátora, stanovení původní odměny likvidátora v EUR, potvrzení dodatku, že JUDr.Kratochvíl bude současně právníkem NRR) nedostatečné působení zástupce MMR v Radě nadace při připuštění kumulace funkcí likvidátora NNR, založení další společnosti a to ČMPF, schválení smluv i investičním poradenství s CVP apod. Nedostatek ve jmenování likvidátora: Vzhledem k tomu, že platí dosavadní úprava, je nutné posoudit s ohledem na zakládací listiny a nový zákon o nadacích, kdo byl oprávněn jmenovat likvidátora. Dle zřizovací listiny, jejíž nedílnou součástí je statut nadace, k tomu byl oprávněn pouze zakladatel, a to v souladu s ustanovením čl.XI., kde je uvedeno, že likvidátora nadace, který určí způsob vypořádání likvidačního zůstatku jmenuje po zrušení nadace zakladatel. Změnou ze dne 7.3.1995 došlo ke změně článku XI. Zánik nadace a její likvidace. Byla nahrazena věta čtvrtá, která upravovala pravomoc zakladatele jmenovat likvidátora, a podle této nové úpravy byla pravomoc jmenovat likvidátora po zrušení nadace nově svěřena Radě nadace s tím, že způsob vypořádání likvidačního zůstatku určí likvidátor. Tuto změnu statutu však provedl zakladatel nadace, ač statutem nadace ze dne 20.1.1994 je tato pravomoc dle článku VII. svěřena do pravomoci Rady nadace. Ke jmenování likvidátora pak došlo rozhodnutím Rady nadace ze dne 18.6.1998. V § 35 odst. 4, zákona o nadacích je stanoveno, že statutární orgán nadace ve lhůtě 12 měsíců ode dne účinnosti tohoto zákona může místo podání návrhu podle odstavce 1 nebo postupu podle odstavců 2 a 3 rozhodnout o zrušení nadace a jejím vstupu do likvidace. Vstup do likvidace oznámí okresnímu úřadu. Není zde však stanoveno, že Rada nadace jmenuje likvidátora. Působnost rady ke jmenování likvidátora stanoví dále ustanovení § 9 odst.2. zákona o nadacích. Dle našeho názoru však toto ustanovení nelze použít na dosavadní nadace přímo, leč jen obdobně, protože se na dosavadní nadace nevztahují. Tato ustanovení se totiž vztahují až na nadace nebo nadační fondy podle nového zákona, resp. na ty dosavadní nadace, které se novému zákonu přizpůsobily, anebo se přeměnily na nadační fondy podle nového zákona. Pro likvidaci nadace se použije obdobně zvláštní zákon, kterým je obchodní zákoník § 70 a násl. V § 71 je stanoveno, že likvidátora jmenuje statutární orgán společnosti, není-li zákonem, společenskou smlouvou nebo stanovami určeno jinak. Vzhledem k těmto závěrům máme za to, že mělo být postupováno tedy podle dosavadní úpravy v souladu se zřizovací listinou a statutem, který je její nedílnou součástí, likvidátora měl jmenovat zřizovatel, a to i s ohledem na skutečnost, že změna statutu byla provedena zakladatelem, ač je tato záležitost změny statutu svěřena do pravomoci Rady nadace. Ve výše uvedené věci existuje potvrzení (nikoliv rozhodnutí) Obvodního úřadu městské část Praha 1, které potvrdilo vstup nadace do likvidace a jmenování likvidátora nadace ze dne 8.9.1998, pod č.j. SPR/98/N 348/94. Ve světle výše uvedeného (komentář k § 35 odst.6 – závěr), jakož i vzhledem k ustanovení obchodního zákoníku a ustanovení čl.XI. statutu nadace, jakož i k neplatné změně změny statutu nadace, je velmi pravděpodobné, že nedošlo prozatím platně ke jmenování likvidátora NRR. A likvidátora i s ohledem na tuto skutečnost proto nelze ani odvolat, jelikož nedošlo k jeho platnému jmenování, lze však v souladu se statutem nadace jmenovat likvidátora nikoliv nového, ale prvního vůbec. Problém však v tomto případě nastane s následnými úkony doposud učiněnými dosavadním likvidátorem, jakož i platností všech jim učiněných kroků (což může být v některých případech přínosem a
31
v některých naopak ne). Dalším důvodem současné „neodvolatelnosti“ likvidátora je skutečnost, že Rada nadace má pouze 2 členy, kde jedním z členů a sám likvidátor a o všech záležitostech rozhodují oba členové Rady nadace současně- což je dle našeho názoru absolutně nepřístupné a v současné situaci postrádá MMR jakékoliv účinné kontrolní a rozhodovací pravomoci. V této souvislosti je nutné si však položit otázku, kdo by eventuálně tuto neplatnost mohl napadnout. V úvahu přichází zakladatel, likvidátor nebo Rada nadace, případně třetí subjekt, který by vstoupil do řízení (např. jmenovaný likvidátor soudem nebo rozhodnutí o neplatnosti jmenování soudem a pod.) Zpochybnění platnosti nebude z praktického hlediska v zájmu ani likvidátora ani MMR (tj. zakladatele) ani Rady nadace vzhledem k vzniku a neplatnosti úkonů a odpovědnosti všech zúčastněných za případnou způsobenou škodu, jakož i trestní odpovědnosti těchto osob ( např. porušování povinnosti pří správě cizího majetku a pod.). Podle našeho názoru nebyly ani činěny řádně kroky vedoucí k ukončení likvidace NRR, neboť dle ustanovení § 72 obchodního zákoníku činí likvidátor jen úkony směřující k likvidaci společnosti. Úkony popsané výše rozhodně nelze považovat za úkony směřující k likvidaci NRR, máme na mysli např. založení ČMPF, provozování další činnosti v RPF, ČMPF bez ohledu na likvidaci NRR. 3) Nedostatky u spřízněných právnických osob. a) RPF V zakladatelské listině čl.VIII je nesprávně uvedeno, že prvními jednateli společnosti byli při založení společnosti jmenováni ing.Jan Káš a JUDr.Bohumil Kratochvíl. Prvním jednatelem společnosti byl totiž jmenován ing.Vladislav Jež. Zároveň ustanovení o investičního výboru je spíše ustanovením neobvyklým a není ani moc smysluplným ustanovením, vzhledem k tomu, že vždy je zapotřebí souhlasu obou jednatelů, kteří jsou zároveň členy výboru, nehledě na to, že dle přijatých stanov mají i členové investičního výboru nárok na odměnu, a pokud tato byla fakticky stanovena a vyplacena, tak by jednatelé braly za tutéž činnost odměnu dvakrát (jako jednatel a jako člen investičního výboru), což nesvědčí o hospodárném nakládání s majetkem. Založení ČMPF v roce 1999, kdy u NRR bylo rozhodnuto o likvidaci. Nedostatky v ovládací smlouvě mezi NRR a RPF. Pokud se týká výše uvedené smlouvy, dle našeho názoru, tato postrádá jakýkoliv smysl kromě posílení vlivu a rozhodovací pravomoci likvidátora NNR, který by tímto způsobem ovládal druhého jednatele RPF (jedním z jednatelů RPF je přitom likvidátor). Touto smlouvou se však jednoznačně říká, že nadace spolu s řízenou osobou tvoří koncern a řízená řídící a řízená osoba mají zájem vytvořit právní rámec jednotného řízení, které by přispěly k lepšímu prosazování podnikatelských zájmů koncernu, což je však zcela v rozporu s ustanovením zákona o nadacích, jak je popsáno výše, i samotnou likvidací, jelikož právě z důvodu, že výše uvedený zákon neumožňoval podnikání, nadace vstoupila do likvidace. Zároveň se nesporně nejedná o úkon ve smyslu § 72 odst.1 obchodního zákoníku směřující k likvidaci společnosti s tím, že převzetí samotného závazku k úhradě ztrát je i v rozporu s ustanovením zákona o majetku, a to zejména § 44, jelikož nebyl dopředu dán souhlas, povolení nebo výjimka MMR a smlouva je tudíž neplatná dle § 39 občanského zákoníku. Vzhledem k výše uvedenému máme za to, že v důsledku několikerého porušení zákona je ovládací smlouva neplatná a to absolutně.
32
Touto smlouvou zároveň došlo k převzetí ztrát NRR nad RPF, nad kterou MMR nemělo přímou pravomoc ani kontrolu. b)ČMPF Ani založení ČMPF dne 16.7.1998 není zcela správné z právního hlediska, pokud zároveň bylo rozhodnuto o likvidaci NNR. Nicméně se jedná o realizaci rozhodnutí Rady NRR ze dne 9.6.1998 (tento zápis předložen nebyl, ale je toto konstatováno v NZ 187/98 ze dne 16.7.1998), na kterém bylo zároveň Radou nadace rozhodnuto dne 9.6.1998 o zrušení nadace ke dni 1.9.1998 a jmenování likvidátora JUDr.Bohumila Kratochvíla. Dle našeho názoru se nemělo správně již pokračovat v realizaci tohoto rozhodnutí, a Rada nadace takovéto rozhodnutí o založení ČMPF neměla přijmout. Nedostatky při zvyšování základního kapitálu: - dne 5.2.1999 došlo rozhodnutím jediného společníka (zastoupeného ing.Kášem ) při výkonu působnosti valné hromady sepsaného formou notářského zápisu č. N 85/99, Nz 80/99 ke zvýšení základního jmění na 200 100 000,-Kč - následně dne 5.5.1999 došlo rozhodnutím jediného společníka (zastoupeného ing.Kášem) při výkonu působnosti valné hromady sepsaného formou notářského zápisu č. N 380/99, Nz 356/99 ke zvýšení základního jmění na 190 000 000,-Kč. Mezi těmito dvěma notářskými zápisy je tedy značný rozpor, vzhledem k tomu, že po navýšení na částku 200 100 000,-Kč dochází k navýšení na 190 000 000,-Kč, což určitě nelze takto provést. Správně tedy mělo být zrušeno prvotně rozhodnutí ze dne 5.2.1999 nebo rozhodnuto o snížení základního jmění při postupu, který předepisuje zákon ( např. oznámení v obchodním věstníku, oznámení věřitelům a pod.) Rozhodnutí Rady nadace ze dne 12.3.2002 došlo k rozhodnutí o změně stanov ČMPF. Nutno říci, že změna stanov patří u ČMPF do působnosti společníka RPF a nikoliv do působnosti Rady nadace. Neprovedení zápisu v obchodním rejstříku ohledně promítnutí změny ohledně společníka RPF, a to dovětek v likvidaci.. V neposlední řadě musíme poukázat na nejdůležitější skutečnost a to, že od založení až do současnosti je RPF jediným společníkem ČMPF. V souladu novelou obchodního zákoníku č.370/2000 Sb. s účinností od 1.1.2001 však došlo ke změně ustanovení § 105 odst.2, kde je stanoveno, že společnost s jediným společníkem nemůže být jediným zakladatelem nebo společníkem jiné společnosti. Dle Čl. VIII bodu 19. Přechodných a závěrečných ustanovení novely obchodního zákoníku, je–li ke dni účinnosti tohoto zákona společnost s jediným společníkem jediným společníkem jiné společnosti, je povinna uvést své právní postavení do souladu s tímto zákonem do dvou let ode dne nabytí účinnosti (do 1.1.2003) tohoto zákona, jinak může soud i bez návrhu všechny tyto společnosti zrušit a nařídit jejich likvidaci. Ke změně společníků však dle předložených dokumentů nedošlo a tento protiprávní stav trvá. Nedostatky v ovládací smlouvě mezi RPF a ČMPF
33
Pokud se týká výše uvedené smlouvy, dle našeho názoru, tato postrádá jakýkoliv smysl kromě posílení vlivu a rozhodovací pravomoci JUDr.Bohumila Kratochvíla, který by tímto způsobem ovládal další dva jednatele ČMPF ( jedním ze tří jednatelů ČMPF je přitom JUDr.Bohumil Kratochvíl). Vzhledem k výše uvedenému máme za to, že v důsledku několikerého porušení zákona je ovládací smlouva neplatná a to absolutně. Touto smlouvou zároveň došlo k převzetí ztrát RPF nad ČMPF, nad kterou MMR nemělo přímou pravomoc ani kontrolu. 4) smlouvy o investičním poradenství a ko-investiční dohoda Ke všem výše uvedeným smlouvám je především nutno podotknout, že v případě sporu budou náklady pro ČMPF nebo RPF velmi vysoké a podřízení arbitráži mimo území České republiky a v případě ko-investiční dohody i režimu Nizozemského práva je pro RPF a ČMPF velmi nevýhodné. Předložené smlouvy jsou dle našeho názoru, z právního pohledu, nevýhodné pro subjekty patřící do struktury NRR a podřízené MMR (zejména uvedené arbitrážní řízení, rozhodující verze – anglická apod.). Ve smlouvách jsou i velmi jednostranně řešeny práva a povinnosti smluvních strany a to část v neprospěch subjektů patřící do struktury NRR. Zde samozřejmě nelze zcela vyloučit případný spor s CVP ohledně vyplacených odměn v případě ukončení těchto smluv, které bychom doporučovali. Dle poskytnutých informací byly již smlouvy o investičním poradenství vypovězeny. 5) trestně právní odpovědnost Jen pro úplnost je třeba zmínit, že některá jednání likvidátora a dalších statutární orgánů společnosti RPF, ČMPF, včetně i pracovníků MMR by mohla zakládat i trestně právní odpovědnost, především podezření ze spáchání trestného činu porušování povinností při zprávě cizího majetku dle § 255, zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění dle § 125, porušování závazných pravidel hospodářského styku dle § 127, zákona č.140/1961, Sb. trestní zákon (dále jen „trestní zákon“). Avšak, dle zjištěných skutečností žádná jednání či podezření nezakládají oznamovací povinnost dle ustanovení § 168 trestního zákona. Nutno připomenout, že vzhledem k velmi nepřehledné dokumentaci by i případné prošetření a doložení možných porušení bylo velmi obtížné. 6) nedostatky ohledně kumulace funkcí a) likvidátor NRR Z dosud předložených dokumentů lze dovodit, že likvidátor nestandardně působí jak člen Rady nadace, tak likvidátor nadace, zároveň jako soudní překladatel a tlumočník nadace a v neposlední řadě i jako právník nadace. Vzhledem k takto kumulovaným funkcím lze proto jen ztěží pochybovat o nezaujatosti v rozhodování a jeho postupech s tím, že tato kumulace a způsob jednání je vyloučena samotným zákonem – jednoznačné porušení( např. zákon č. 85/1996 Sb.,zákon o advokacii). Značně neurčitý je i dodatek k mandátní smlouvě ze dne 22.10.2003, kde je stanoveno, že odměna likvidátora bude od 1.listopadu 2003 činit 100 000,-Kč, ale není stanoveno za jaké období např. měsíc, rok či celou dobu likvidace.V tomto
34
ohledu je tedy ujednání o odměně neplatné z důvodu neurčitosti, a platí předcházející dohodnutá odměna. Dále není likvidátorem při likvidaci NRR ani postupováno v souladu se zákonem o majetku. Zároveň je nutné podotknout, že likvidátor NNR, působí ve funkci a) likvidátora NNR b) valné hromady ve vztahu k RPF a FRK c) jednatele ČMPF, RPF Tímto dochází u likvidátora ke značné kumulaci funkcí i pravomocí nad všemi výše uvedenými subjekty a zároveň v důsledku této kumulace k omezení možnosti kontroly. V tomto ohledu je třeba i poukázat na ustanovení § 136 obchodního zákoníku ohledně zákazu konkurence, pokud se týká jednatelů (samozřejmě se jedná o spřízněné osoby, přesto bychom doporučoval možnost porušení přezkoumat). b) další statutární orgány. Ke kumulaci funkcí nedochází jen u likvidátora NNR ale i ostatních členu statutárních orgánů spřízněných osob, a to proto, že zde dochází či docházelo k prolínání působení těchto osob ve společnostech, jako například u Ing.Vladislava Ježe u poradenské společnosti Czech Venture Partners, s.r.o. tak u RPF, tak i zároveň u dalších společností např. spol Cerkova s.r.o., K + Barrandov, spol s r.o. tak i u Gijberta Martena Boota ( otázkou u této osoby je, jak se vůbec správně jmenuje, jelikož u společností, ve kterých působí je jednou zapsán jako Mearten, pak Martena a pak dokoce i Maarten, když rodné číslo vždy souhlasí, což ovšem zajisté nepůsobí věrohodně, pokud tyto rozpory ve jménu toleruje a nenechá je opravit ve veřejné listině ) u poradenské společnosti Czech Venture Partners, s.r.o. tak u RPF, tak i zároveň u dalších společností, např. spol Cerkova s.r.o, K + Barrandov, spol. s r.o.,TRIREMIS s.r.o. ( 100 % vlastník Gijberta Martena Boota ), K + české reality, s.r.o. tak i u Ing.Jana Káše RPF a ČMPF, tak i u dalších společností např. Planera s.r.o. ( 100 % vlastník Ing.Jan Káš), Jánské koupele a.s. a pod. Zároveň působení osob ve statutárních orgánech více osob při soukromých podnikatelských aktivitách těchto osob, u některých dále provázaných na činnosti pro společnosti struktury NRR, vzbuzuje vážné pochybnosti, s jakou odbornou péčí a péčí řádného hospodáře jsou schopni vykonávat takto odpovědné funkce u společností v přímé působnosti MMR respektive NNR.
X. Doporučení Na základě výše uvedených skutečností a zjištěných závěrů, jakož i s ohledem na předejetí dalších škod činíme tato doporučení: 1) provést okamžitou změnu statutu NRR spočívající v - úpravě Rady nadace ( 3 členná – kdy její členové budou osoby odlišné od likvidátora, nejlépe zástupci MMR, a budou zároveň fakticky schopny tuto činnost vykonávat) - úpravě pravomoci Rady nadace ohledně odvolání a jmenování likvidátora - zřídit dozorčí radu nebo vytvořit funkci revizora 35
2) provést odvolání likvidátora NRR a jmenování nového likvidátora 3) převést část obchodního podílu v ČMPF na jiný subjekt Jako zásadní otázku je nutno vyřešit neprávní vztah RPF jako zakladatele a 100 % vlastníka ČMPF. Od založení až do současnosti RPF je jediným společníkem ČMPF. V souladu s platným ustanovením § 105 odst.2 obchodního zákoníku však společnost s ručením omezeným nemůže být jediným společníkem jiné společnosti s ručením omezeným. Zajistit výše popsaným způsobem či jiným způsoben vlastnictví obchodního podílu ČMPF dvou osob. 4) ukončit smlouvy o investičním poradenstvím s CVP 5) změnit právníka NRR 6) provést odvolání jednatelů a likvidátora spřízněných subjektů (RPF, ČMPF) a jmenování nových 7) pokračovat v transformaci struktury NRR zvoleným způsobem, který bude respektovat výše uvedená doporučení Před provedením transformace by jednoznačně mělo být známo a) jaké budou kontrolní mechanizmy b) jaká budou pravidla nakládání s majetkem c) jak bude zajištěna jejich návratnost d) jak bude možné zajištění kontroly a rozhodování o používání prostředků u cílových společností – příjemců investic 8) dokončit likvidaci nadace a rozhodnout o naložení s likvidačním zůstatkem nadace 9) okamžitě po rozhodnutí o naložení s likvidačním zůstatkem nadace a převodem na vhodný subjekt, vytvořit především bezvadný kontrolní mechanizmus zajišťující kontrolu nad nakládání s majetkem včetně vytvoření jednoznačných pravidel pro účelové používání prostředků, Celý postup transformace předem zkonzultovat a nechat si odsouhlasit příslušnými zástupci EU. 10) zajistit přehlednou a úplnou archivaci všech dokumentů NRR a spřízněných společností MMR by mělo zajistit s ohledem na platnou právní úpravu, jakož i s ohledem na memorandum o porozumění ze dne 18.6.2002 přehlednou archivaci všech dokumentů, týkajících se NRR a jí spřízněných subjektů, jakož i jimi uzavřených smluv, neboť tato v současné době neexistuje. Některé z dokumentů jsou uloženy na MMR, některé u NNR, některé u spřízněných subjekt, což je zajisté správné, pokud se týkají toho kterého subjektu, avšak takovéto roztříštěné uložení ztěžuje, prodražuje i prodlužuje jakoukoliv komplexní operativní kontrolu jak ze strany MMR, nezávislého subjektu, tak i případné kontroly Evropského společenství. Zároveň je nutné veškerou dokumentaci uspořádat i chronologicky a dle jednotlivých subjektů tak, aby byla jednoznačně přehledná, komplexní a operativně dostupná, což v současnosti zajištěno vůbec není. Komplexní uložení a archivace dokumentů (či kopii dokumentů) se jeví vhodná i z důvodu zamezení případné ztráty či zničení těchto dokumentů u jednotlivých subjektů, čemuž nelze zabránit i z objektivních příčin (vyšší moc
36
jako požár, potopa a pod.). Je nutné, vzhledem k závazku MMR vůči Evropskému společenství, učinit neprodleně příslušná opatření ohledně archivace a dostupnosti všech dokumentů, jelikož tento závazek vyplývá z Memoranda o porozumění ze dne 18.6.2002.
Tento právní rozbor je důvěrného charakteru a vychází z právního stavu ke dni 8.6.2004
V Praze dne 8.6.2004
JUDr.Jaromír Bláha advokát
Příloha č.1 Seznam základních předložených dokumentů : I. Nadace pro rozvoj regionu - zřizovací listina nadace ze dne 20. 1. 1994 - statut nadace pro rozvoj regionů 20.1.2004 - doklad o registraci nadace ze dne 26. 1. 1994 pod č. 348/94 u OÚ Praha 1 - změna statutu ze dne 7.3.1995 - změna zřizovací listiny ze dne 29. 5. 1996 - změna zřizovací listiny ze dne 6. 11. 1996 - změna statutu ze dne 26.11.1997 - změna zřizovací listiny ze dne 12. 6.1997 - úplné znění statutu ze dne 14.12.2001 - rozhodnutí Rady nadace o zrušení nadace a o jejím vstupu do likvidace ze dne 18. 6. 1998 - rozhodnutí Rady nadace ze dne 12.3.2002 - zápis z jednání Rady nadace ze dne 4.6.2002 - potvrzení OÚ MČ Praha 1 o vstupu nadace do likvidace a jmenování likvidátora - potvrzení OÚ MČ Praha 1 ze dne 30. 1. 2002 - dodatek k mandátní smlouvě ze dne 12.4.2002 - dodatek k mandátní smlouvě ze dne 22.10.2002 II. Regionální podnikatelský fond spol. s r.o. - zakladatelská listina společnosti RPF s.r.o. ze dne 4. 2. 1994 - stanovy RPF ze dne 23. 5. 1994 37
-
notářsky zápis ze dne 14. 3. 2002 – ovládací smlouva notářsky zápis ze dne 18. 12. 2001 rozhodnutí o změně zakladatelského dokumentu rozhodnutí o zrušení společnosti s likvidaci a jmenování nového likvidátora ze dne 24. 9. 2003 rozhodnutí o změně zakladatelského dokumentu ze dne 27. 10. 2003 smlouva o investičním poradenství s CVP ve znění k 31.1.2001 výpověď smlouvy o investičním poradenství ze dne 25.9.2003
III. Fond rizikového kapitálu, spol. s r.o. - zakladatelská litina Fondu rizikového kapitálu s. r. o. ze dne 24. 2. 1995 IV.Českomoravský podnikatelský fond, s r.o. - notářský zápis ze dne 16.7.1998 - notářský zápis ze dne 29.9.1998 o změně jména společnosti na Českomoravský podnikatelský fond spol. s r. o. - notářský zápis ze dne ze dne 5. 5. 1999 o zvýšení základního jmění - notářský zápis ze dne 5. 2. 1999 o zvýšení základního jmění - notářsky zápis ze dne 14. 3. 2002 – ovládací smlouva - notářsky zápis ze dne 18. 12. 2001 rozhodnutí o změně zakladatelského dokument - rozhodnutí Rady nadace ze dne 12. 3. 2002 o změně stanov - smlouva o investičním poradenství s CVP ze dne 31.1.2001 - Ko-investiční dohoda ze dne 10.12.2002
38
