De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief. In deze bijdrage willen we de laatste ontwikkelingen in de rechtspraak op vlak van het delen van digitale media onder de loep nemen. Wanneer we spreken over ‘delen van digitale media’ doelen we op de onmiskenbare realiteit van de peer-topeer netwerken, die steeds meer schipperen tussen legaliteit en illegaliteit. We gaan in dit artikel na in welke mate een oplossing voor dit vraagstuk kan gevonden worden. Bijzondere aandacht zal daarbij uitgaan naar de zogenaamde exceptie van de privé-kopie en de internationale drie-stappen-test. Wat de rechtspraak op dit vlak betreft, zijn er recentelijk verscheidene opvallende uitspraken te bespeuren, die soms kleine, soms grote schokken teweeg brachten. Het gaat bovendien om rechtspraak die in het licht van (nieuwe) ontwikkelingen op wetgevend vlak geplaatst moeten worden. Om de fundamenten van deze rechtspraak te vatten, moeten we onze aandacht eerst en vooral richten tot de Verenigde Staten, waar in het verleden reeds de basis werd gelegd voor het juridische beteugeling van het illegaal verspreiden van digitale bestanden. Europa daarentegen, is sinds de Richtlijn Informatiemaatschappij een eigen koers gaan varen met een - op het eerste zicht - alternatieve aanpak. Toch zal blijken dat deze aanpak uiteindelijk niet fundamenteel verschilt van de Amerikaanse. In het Europese luik analyseren we enkele ophefmakende arresten uit België, Frankrijk en Nederland. Uit deze rechtspraak komt vooral de zoektocht naar een werkbare methodologie om peer-to-peer activiteiten te beoordelen sterk naar voor. Er lijkt daarbij een toevlucht te worden gezocht tot de internationaal erkende drie-stappentest. Een oplossing is in deze problematiek hoe dan ook meer dan gewenst. Rechtbanken over de hele wereld zoeken een weg naar een definitieve en vooral werkbare oplossing. Goochelen met termen die telkens weer voor interpretatie vatbaar zijn kent echter limieten, vooral wanneer het gaat om rechtzekerheid, duidelijkheid en transparantie. De hemel lonkt, maar voorlopig is de sleutel van de hemelpoorten nog niet gevonden.
Peer-to-peer – up- en downloaden – fair use – kopie voor privé-gebruik – driestappen-toets – Richtlijn Informatiemaatschappij
1
1. Komt er ooit een einde aan de strijd tegen ‘illegaal’ delen van digitale media? Een blik op actuele ontwikkelingen in de rechtspraak 1.1
Vooraf
De oorlog die woedt tussen de fervente gebruikers van peer-to-peer netwerken allerhande om digitale bestanden (voornamelijk muziek en video) te delen zonder daarvoor te betalen enerzijds en de beschermelingen van de rechten van de auteurs anderzijds, lijkt een straatje zonder einde. Tot voor kort zag het er nog naar uit dat de grootste kansen op overwinning in het kamp van de uitbaters van peer-to-peer netwerken gezocht moesten worden. Vooral de rechtspraak in de Verenigde Staten heeft hierin een vooraanstaande rol gespeeld. Ook in verscheidene Europese landen staan de ruildiensten sterk ter discussie en werden er rechterlijke uitspraken gedaan die een ander licht werpen op de zaak. Daar vormt namelijk de precieze reikwijdte van de exceptie van de pirvé-kopie het zwaartepunt van de discussie. We behandelen dit onderwerp dan ook in een apart onderdeel In wat nu volgt willen we in de eerste plaats stilstaan bij de ophefmakende uitspraken van rechtbanken uit de Verenigde Staten en Australië die het debat over het delen van digitale media hebben gekleurd.
1.2
Rechtspraak in de Verenigde Staten
a. De voorloper: Sony Betamax Het Sony arrest legde de basis voor de alombekende fair use doctrine. De fair use doctrine is de equitable rule of reason van het Angelsaksische recht, waarmee wordt getracht een aanvaardbaar evenwicht te bereiken tussen de belangen van auteurs en deze van het publiek. Fair use kan worden omschreven als een redelijk en beperkt gebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk zonder de toestemming van de auteur. Aan de hand van vier elementen wordt geval per geval beoordeeld of een bepaald gebruik onder fair use valt: a) het doel en de aard van het gebruik (commercieel versus non-profit) b) aard van het gekopieerde werk c) hoeveelheid en duurzaamheid van het gebruikte (onder)deel in verhouding tot het gekopieerde werk d) effect van het gebruik op de potentiële markt voor het werk of op de waarde van het auteursrechtelijk beschermde werk Bepaalde exploitaties van auteursrechtelijk beschermde werken worden daardoor toegelaten zonder toestemming van de auteurs, bijvoorbeeld voor wetenschappelijke en educatieve doeleinden, voor persdoeleinden, voor
2
actualiteitsverslaggeving en kritieken en voor de persoonlijke kopie1. Hierin kunnen we verscheidene Europese excepties en dwanglicenties herkennen. In de vonnissen en arresten die hier nader zullen worden besproken komen ook de door de rechtspraak ontwikkelde aansprakelijkheidstheorieën aan bod. Een (rechts)persoon kan namelijk medeverantwoordelijk worden gesteld voor het aansporen van anderen om op grote schaal auteursrechtelijke inbreuken te plegen. Ten eerste is er de theorie van contributory liability, volgens welke een (rechts)persoon in secundaire orde verantwoordelijk kan worden geacht voor de auteursrechtelijke inbreuk die door anderen wordt gepleegd, indien hij tot deze inbreuk heeft bijgedragen. Ten tweede kan een (rechts)persoon ook verantwoordelijk worden gesteld op basis van de theorie van vicarious liability, namelijk wanneer blijkt dat de mogelijkheid bestond toezicht te houden op de inbreukplegende feiten en de rechtspersoon een (rechtstreeks) financieel voordeel haalt uit de inbreukplegende feiten. De eerste ophefmakende zaak in de Verenigde Staten omtrent de legaliteit en toelaatbaarheid van het maken van kopieën voor privé-doeleinden is de befaamde Sony Betamax Zaak. Toen Sony de Betamax videorecorder op de markt bracht, werd de maatschappij al snel gedagvaard door Universal Studios en Walt Disney Productions. Deze filmproducenten stelden dat de verkochte video tape recorders gebruikt werden voor het plegen van auteursrechtelijke inbreuken, namelijk het opnemen van auteursrechtelijk beschermde programma’s. Bovendien zou Sony daar medeverantwoordelijk voor zijn. Het District Court dat over de zaak diende te oordelen, oordeelde dat het monopolie van auteurs niet zover reikt dat ze kunnen verhinderen dat consumenten door middel van de videorecorder uitgezonden programma’s voor niet-commerciële privé-doeleinden opnemen. Meer nog, de niet-commerciële privé-opname om de uitzending gewoon op een later tijdstip te bekijken (noncommercial home-use recording) viel duidelijk onder de fair use doctrine. De eisers konden ten tijde van het geding ook geen enkel actueel of toekomstig gevaar voor schade aantonen. De bewering dat een groot publiek gewone televisie zou vervangen door een avondje ‘betamax-kijken’, vond het District Court niet meer dan speculatie. Zelfs als er geen sprake was geweest van fair use, kon Sony volgens de rechtbank niet medeaansprakelijk worden gesteld omdat de activiteiten van Sony buiten het toepassingsgebied vielen van de aansprakelijkheidstheorieën.2 In beroep werd het vonnis echter volledig hervormd, en werd Sony wél medeaansprakelijk (contributory liable) bevonden voor auteursrechtelijke inbreuken. Het gebruik van de videorecorder in familiale kring kon volgens het Court of Appeals niet worden gekwalificeerd als fair use omdat het geen productive use3 betrof. De producenten moesten daarom niet eens meer aantonen dat ze schade leden door de verkoop van de videorecorders. Ook bekritiseerde het Court of Appeal het vonnis van de eerste rechter omdat deze de volledige draagwijdte van de inbreuk en het cumulatieve effect van massareproductie door de videorecorder, niet in aanmerking zou genomen hebben. Op het vlak van de 1
M. LANDAU, “Digital downloads, access codes and US copyright law”, International Review of Law Computers and technology, Vol. 16, n° 2, 2002, (149)153 2 Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of Am., 480 F. Supp. 429 (C.D. Cal. 1979) 3 “cases in which a second author uses the work of a first author, not merely ordinary use”
3
gevraagde voorziening (verkoopverbod en schadevergoeding) deed het Hof geen uitspraak en werd terugverwezen naar het District Court. Wel suggereerde het Hof dat aangezien een rechterlijk verbod op de verkoop van de betamax-recorder aanleiding zou geven tot schade, er beter een dwanglicentie met een billijke vergoeding kon worden ingevoerd.4 Het Supreme Court, ten slotte, verbrak het vonnis van het Court of Appeal. Het Hof was het oneens met de enge interpretatie van fair use en stelde dat wanneer een gebruik niet-commercieel is, dit vermoed wordt fair use te zijn. Het Supreme Court baseerde zich voor dit vermoeden op de feitelijke vaststellingen van de eerste rechtbank (daaruit bleek dat het voor de gebruikers veel te omslachtig en te duur zou zijn om een persoonlijke bibliotheek aan te leggen). Bij een nipte vijf tegen vier meerderheid besliste het Supreme Court dat Sony niet verantwoordelijk (contributory) kon worden gesteld voor de verkoop van een commercieel artikel wanneer dat product kan worden gebruikt voor substantiële gebruiken waarbij geen inbreuk wordt gepleegd (substantial non-infringing uses5). De producenten voerden verschillende theorieën aan, maar konden uiteindelijk niet het bewijs leveren dat er een grote kans op toekomstige (markt)schade was door het gebruik van de videorecorders. Met andere woorden, de doelstelling van het Amerikaanse auteursrecht, bleef intact. De meerderheid vond ook dat Sony geen aansprakelijkheid kon worden verweten omdat ze ervan op de hoogte waren dat gebruikers het materiaal konden gebruiken om kopieën te maken van auteursrechtelijk beschermde werken. De rechters oordeelden dat het opnemen van live uitgezonden televisieprogramma’s6 (time-shifting) onder fair use viel, aangezien duidelijk kon worden vastgesteld dat de ongewijzigde kopie voor persoonlijk gebruik was en geen commercieel karakter had. Universal kon ook niet aantonen dat de gebruikte tapes werden bewaard in een soort van persoonlijk archief of een persoonlijke bibliotheek.7 Het hoeft geen betoog dat de Sony-uitspraak van groot belang was voor de industriesector. De afgelopen twintig jaar verschafte deze uitspraak de sector de waarborg dat zolang nieuwe technologieën geschikt zijn voor substantial noninfringing use, dit hen een beschermingsschild bood tegen rechtszaken. De laatste jaren kwam de Sony-uitspraak vaak ter sprake in enkele geruchtmakende zaken met betrekking tot peer-to-peer netwerken die zich met veel enthousiasme op de Sony-theorie beriepen.
4
Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of Am., 659 F.2d 963 (9th Cir. 1981) Deze op het eerste gezicht misschien nogal vreemde bewoordingen, ontleende het Supreme Court aan de zogenaamde ‘staple article of commerce test’ uit het patentenrecht. 6 Enkel gratis via de ether aangeboden televisieprogramma’s, niet abonneetelevisie 7 Sony Corp. of America v. Universal Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984) ; M.W. BOWER, l.c., afl. 47, 2002, te verkrijgen op http://www.westlaw.com ; R. GIBLIN-CHEN, “Rewinding Sony: an inducement theory of secondary liability”, E.I.P.R. 2005, (428)429 ; M.R. HILO, l.c., 2003, 81, 1043, te verkrijgen op http://www.westlaw.com ; P.B. HUGENHOLTZ, “Betamax: geen happy end voor Hollywood”, Auteursr. (Ned.) 1984, 47-49 ; M. LANDAU, l.c., Vol. 16, n° 2, 2002, (149)155-156 5
4
b. Napster Napster ondersteunde technisch het up- en downloaden van muziekbestanden in MP3-formaat via een gecentraliseerd peer-to-peer netwerk. Volgens Napster viel dit up- en downloaden onder de fair use doctrine en was het space-shifting8 naar MP3-bestanden te vergelijken met het time-shifting9 uit de Sony-zaak. Het verspreiden van deze gratis muziekstalen zou ook de muziekmarkt en de verkoop ten goede komen, omdat de luisteraars aan de hand van deze stalen pas beslissen of ze het hele muziekalbum wensen te kopen. Het District Court en Ninth Court waren het niet eens met deze argumenten. Napster schond het distributierecht en de gebruikers schonden het reproductierecht. De activiteiten van Napster werden getoetst aan de vier elementen van de fair use doctrine en de balans bleek negatief. Uit de zaak Sony kan niet zomaar worden afgeleid dat space-shifting als een fair use kan worden bestempeld.10 Bovendien konden de gebruikers van videotapes een geoorloofde toegang aantonen (mogelijkheid te kijken naar een programma waarvan de prijs is betaald via reclame), de gebruikers van Napster niet. Het ruilen van de muziekbestanden was duidelijk commercieel en niet persoonlijk te noemen. Napster haalde er financieel voordeel uit en was ervan op de hoogte dat eindgebruikers inbreuken pleegden, maar nam geen maatregelen om de inbreuk te beëindigen en was dus mede-verantwoordelijk (contributory en vicarious liable).11 In de Amerikaanse zaak RIAA versus Diamond Multimedia werd nochtans wel geoordeeld dat consumenten het recht hebben om bijkomende kopieën te maken van digitale bestanden die ze op een rechtmatige wijze verkregen hebben. Bijvoorbeeld om muziek op verschillende plaatsen en door middel van verschillende media (MP3-speler) te beluisteren. Dergelijk kopiëren is namelijk net als time-shifting een niet-commercieel persoonlijk gebruik dat verenigbaar is met het auteursrecht.12 Veel hangt dus ook af van de concrete omstandigheden.
8
Space-shifting is het converteren van media naar elektronische bestanden die op een digitale drager kunnen worden opgeslagen. 9 Time-shifting is het opnemen van uitgezonden tv-programma´s met een videorecorder (door gebruik te maken van de timer-functie) om die programma´s op een later tijdstip te (her)bekijken. 10 Dit werd ook bevestigd in de Zaak American Geophysical Union v. Texaco. Het ging hier meer bepaald om onderzoekers die wetenschappelijke artikels kopieerden en archiveerden en aanvoerden dat ze de artikels enkel getransformeerd hadden in een meer gebruiksvriendelijke vorm. De rechter meende dat er van fair use geen sprake kon zijn aangezien de kopieën niet vernietigd werden en duidelijk een substituut vormden van de gewone artikels. Zie 60 F.3d 913 (2nd Cir. 1994), cert. Dismissed, 516 U.S. 1005 (1995) 11 A & M Records, Inc. v. Napster, Inc. 114 F. Supp. 2d 896 (ND Cal. 2000); A & M Records, Inc. v. Napster, Inc. 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001); P. AKESTER, “Copyright and the P2P challenge”, E.I.P.R. 2005, Vol. 7, 106-107 ; M. LANDAU, l.c., Vol. 16, n° 2, 2002, (149)153-156 ; R.C. PIASENTIN, “Unlawful? Innovative? Unstoppable? A comparative analysis of the potential legal liability facing P2P end-users in the United States, United Kingdom and Canada”, International Journal of Law and Information Technology, Vol. 14, n° 2, 2006,(195)201 12 C.S. KAPLAN, “In Court’s view, MP3 player is just a space shifter”, Cyber Law Journal, http://cyber.law.harvard.edu/is99/RioSpaceShifter.htm; RIAA v. Diamond Multimedia, Court of Appeal th 98-56727 (9 Cir. 1999); zie ook http://www.eff.org/cafe/drmgame/copyright-faq.html#FAIRUSE
5
c. Grokster Grokster verdeelde software waarmee gebruikers elektronische bestanden (voornamelijk muziekwerken en videobestanden) konden uitwisselen via een peerto-peer netwerk. In tegenstelling tot Napster ging het hier dus niet om een gecentraliseerd netwerk. Elk lid van het Grokster netwerk fungeerde namelijk als tussenschakel voor het ontvangen en verder verspreiden van bestanden. Je zou dus kunnen stellen dat daar waar het bij Napster om één centrale server ging, het bij Grokster een veelheid aan kleinere servers betrof. Het District Court stelde vast dat de ontwikkelde technologie van Grokster onbetwistbaar werd aangewend voor substantiële gebruiken waarbij geen inbreuken worden gepleegd. Grokster kon daarom enkel medeaansprakelijk (contributory) worden gesteld als kon worden bewezen dat ze kennis hadden van de inbreuken en met die kennis van zaken iets hadden kunnen ondernemen om de inbreuken stop te zetten. Het District Court kwam tot de conclusie dat Grokster niet kon worden verweten niets te hebben gedaan aan de inbreuken (al bleek wel dat er direct financieel voordeel uit werd gehaald) aangezien het door de onderliggende technologie niet mogelijk was om controle en toezicht te houden op het gedrag van de gebruikers. Grokster had daar geen enkel recht en geen enkele mogelijkheid of zelfs plicht toe, en kon dus niet medeaansprakelijk (noch contributory, noch vicarious) worden gesteld.13 Het Ninth Court was het eens met de vaststelling van het District Court dat Grokster niet medeaansprakelijk kon worden gesteld. Als bleek dat de technologie kon worden aangewend voor substantiële handelingen waarbij geen auteursrechtelijke inbreuk werd gepleegd, kon Grokster niet mede-aansprakelijk worden gesteld tenzij het bewijs kon worden geleverd dat Grokster wel degelijk kennis had van de inbreuken en toch niets verder had ondernomen.14 Het Supreme Court hervormde op 27 juni 200515 het vonnis van hoger beroep. De Sony-test doorstaan bleek niet meer voldoende. Een rechtbank kan niet alleen op basis van het ontwerp of de distributie van een apparaat besluiten dat er geen auteursrechtelijke inbreuken mee kunnen worden veroorzaakt omdat het ook substantieel kan worden gebruikt zonder auteursrechtelijke inbreuken te plegen. In dit geval was er volgens het Hof namelijk een duidelijke intentie om de inbreuken aan te moedigen16 (in tegenstelling tot de zaak Sony) en konden daar voldoende bewijzen voor geleverd worden. Er waren bewijzen dat er op zeer grote schaal illegale kopieën werden gemaakt. Grokster nam echter geen enkele moeite om filters te plaatsen of om inbreukmakers te weren. Grokster promootte zichzelf ook als een alternatief voor Napster en had een duidelijk commercieel karakter. Het Hof ging niet verder in op de interpretatie van Sony, eenmaal dat werd vastgesteld dat er in beroep met die duidelijke intentie geen rekening was gehouden. Dit zou echter te wijten kunnen zijn aan de onenigheid die er onder de rechters zelf heerste met betrekking tot de Sony-zaak, ook al werd deze uitspraak ondersteund door een verpletterende meerderheid (negen tegen nul). Eén ding staat echter wel 13
MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 259 F. Supp. 2d 1029 (CD Cal. 2003) MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004) 15 MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 125 S. Ct. 2764 (2005); R.C. PIASENTIN, l.c., Vol. 14, n° 2, 2006, (195)201-203 ; zie ook http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/04-480.pdf 16 Deze inducement –theory werd ontleend aan het Amerikaanse patentenrecht. 14
6
vast: naast de technologische aspecten zal er voortaan ook moeten worden gekeken naar het gedrag en de verantwoordelijkheidszin van de beklaagde. Enerzijds mag de technologische vooruitgang niet worden afgeremd, anderzijds kan niet zomaar voorbij worden gegaan aan de illegale kopieën die op grote schaal worden gemaakt. Het Hof sprak zich evenwel niet uit over de mogelijke medeverantwoordelijkheid (vicarious) van Grokster waardoor het onzeker is of het ontwikkelen van technologieën waarbij geen controle meer kan worden uitgeoefend op mogelijke inbreuken, voldoende is om te worden veroordeeld.17
d. Aimster In de zaak Aimster werd verder ingegaan op de problematiek van de aansprakelijkheid van service providers. Via de Aimster website konden gebruikers gratis software downloaden waarmee bestanden konden worden geruild. Het systeem integreerde ook een server die alle gegevens over gebruikers verzamelde. Wanneer een gebruiker dan een specifiek bestand wenste, zocht de server van Aimster naar gebruikers die op dat moment online waren en dat bestand wilden delen. Tot slot gaf de server instructies aan de computer waarop het bestand is opgeslagen om dit door te zenden naar de gebruiker die het bestand wil downloaden. Het District Court legde een bevel tot stopzetting op, waarna Aimster in beroep ging18. De rechter vond dat om te beoordelen of een service provider medeaansprakelijk kon worden gesteld (contributory liable), eerst moest worden nagegaan of hij redelijkerwijze had kunnen voorkomen dat zijn klanten een auteursrechtelijke inbreuk pleegden. Hij vond het onvoldoende dat Aimster kon aantonen dat het netwerk om bestanden uit te wisselen ook kon worden aangewend voor handelingen waarbij geen inbreuken worden gepleegd. Wanneer er substantiële inbreuken werden gepleegd, moet kunnen worden bewezen dat het disproportioneel duur zou zijn de inbreukplegende handelingen te stoppen of minstens te reduceren. Of Aimster nu medeverantwoordelijk (vicarious) was of niet, daar sprak de rechter zich uiteindelijk niet over uit.19
e. Gonzalez De laatste relevante uitspraak uit de Verenigde Staten die we in dit overzicht wensen op te nemen, brengt ons tot Cecilia Gonzalez. In enkele weken downloadde ze meer dan 1370 liedjes van het Internet via KaZaA (een netwerk voor bestandsruil, vergelijkbaar met Grokster), die ze op haar computer bewaarde. Gonzalez beriep zich op de fair use doctrine en meerbepaald op het vierde criterium (effect van het gebruik op de markt of voor de waarde van het gekopieerde werk). Het District Court volgde haar argumenten echter niet. De 17 MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. 125 S. Ct. 2764 (2005), The Computer and Internet Lawyer 2005, Vol. 22, N° 9, 30-32 ; P. AKESTER, l.c., 2005, Vol. 7, (106)110-111 ; I. DE FREITAS, “The end of the peer show?”, C & L. 2005, 17-19 ; J. FRIES, “MGM v. Grokster: Liability for third-party infringement”, The Computer and Internet Lawyer 2005,Vol. 22, N° 10, 5-6 ; R. GIBLIN-CHEN, l.c., 2005, (428)430-436 ; J. GINSBURG, “Nouvelles des Etats-Unis: responsabilité pour complicité de contrefaçon. La décision de la Cour suprême du 27 juin 2005 dans l’affaire MGM v. Grokster”, A.M. 2005, 290-293 18 In Re: Aimster, Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d 634 (ND.III.2002) 19 In Re: Aimster Copyright Litigation 334 F 3d 643 (7th Cir. 2003) ; R. GIBLIN-CHEN, l.c., 2005, (428)429-430
7
Sony Betamax uitspraak was hier volgens de rechter om meerdere redenen niet van toepassing. Zelfs de liedjes die Gonzalez niet wilde kopen, behield ze toch op haar computer, waardoor het niet kon worden vergeleken met time shifting in de zin van de Sony Betamax uitspraak. Wanneer er sprake is van time shifting bij een uitzending, is er telkens een licentie verkregen per transmissie, terwijl Gonzalez helemaal geen licentie verkreeg voor het downloaden van de liedjes. Ze beweerde dat ze de liedjes enkel bijhield om te beslissen of ze die ook werkelijk wilde kopen (try before you buy). Uiteindelijk bleek echter dat ze alle liedjes bijhield, zodat er eigenlijk een persoonlijke bibliotheek werd aangelegd. Bovendien was er in de Grokster zaak al voldoende empirisch bewijsmateriaal geleverd dat gratis gedownloade muziek van het Internet een substituut dreigt te worden voor aan te kopen muziek. Of Gonzalez met andere woorden van plan was of niet om de muziek ook te kopen, deed er dus niet toe. Het gratis downloaden van de muziek via het internet kon volgens het Hof gewoonweg niet worden gekwalificeerd als fair use. Peer-topeer netwerken als KaZaA concurreren met legale omroepen waar licenties werden verkregen en betaald, en ondermijnen het inkomen van de auteurs. Gonzalez had ook gemakkelijk zelf kunnen achterhalen of de werken die ze downloadde al dan niet auteursrechtelijk beschermd waren. Het Hof oppert vervolgens enkele legale alternatieven die ze had kunnen benutten in plaats van KaZaA. Ze had naar gestreamde muziek van een radio station kunnen luisteren, via de iTunes Muziekwinkel muzieksamples kunnen kopen, enzovoorts.20 Ze werd veroordeeld tot een fikse schadevergoeding en in hoger beroep werd het vonnis bevestigd. Uit deze Amerikaanse rechtspraak kan alvast worden afgeleid dat de afweging tussen enerzijds de belangen van de consument om privé-kopieën onderling te ruilen en de belangen van de industrie om technologieën verder te ontwikkelen en anderzijds de houders van auteursrechten die opkomen tegen auteursrechtelijke inbreuken, uiterst delicaat is. Aan de ene kant mag de verdere vooruitgang van de technologie niet worden belemmerd en moeten vormen van substantial noninfringing uses (zoals time-shifting) mogelijk blijven. Aan de andere kant kan het aanzetten tot auteursrechtelijke inbreuken op grote schaal niet worden getolereerd. Veel hangt dan ook af van de concrete omstandigheden. Ook in Australië lijkt men deze stelling te volgen.
1.3
Rechtspraak in Australië: de KaZaA-case
Er kan voor bedrijven die peer-to-peer netwerken organiseren geen sprake zijn van een schending van wettelijke normen indien een peer-to-peer netwerk op een deugdelijke manier wordt in stand gehouden. En het is nu net dít punt dat centraal staat in de zaak die hieronder aan bod zal komen. We wensen dit probleem te omschrijven als een probleem van autorisatie.
20
US Dist. Court LEXIS 910 (N..D. III Jan. 7 2005 BMG Music v. Cecilia Gonzalez, No. 05-1314 (7th Cir. December 9, 2005)
8
Dat is althans de term die door de Australische rechter op 5 september 200521 in de mond werd genomen in een zaak waarin onder andere Universal Music het opneemt tegen de Sharman Holding, beter bekend als de uitbater van KaZaA. De uiteindelijke uitspraak kan als volgt worden samengevat. De rechter stelt vast dat Sharman Holding zich schuldig maakt aan de miskenning van andermans auteursrechten. Enerzijds door gebruikers van het KaZaA netwerk toe te laten dergelijke inbreuken te begaan, anderzijds door in het kader van dat netwerk die inbreuken uit te voeren en te coördineren. De stelling van Sharman die erop neer komt dat het KaZaA netwerk niet aansprakelijk kan zijn omdat het niet meer dan een middel is dat zelf geen inbreuk begaat, wordt resoluut afgewezen: het KaZaA netwerk stimuleert wel degelijk piraterij en geeft zodoende ook wel degelijk autorisatie om tot illegaal downloaden over te gaan.22 De rechter oordeelt vervolgens dat het KaZaA netwerk hierdoor niet moet worden opgedoekt, op voorwaarde dat de uitbaters ervoor zorgen dat dergelijke misbruiken in de toekomst niet meer mogelijk worden gemaakt. Zodoende dient het KaZaA netwerk bij het opgeven van een zoekopdracht alleen resultaten te vertonen waarvoor geen rekening met auteursrechten moet worden gehouden, of waarvoor een geldige licentie voorhanden is, zodat er geen inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten. Bovendien moet er een aanpassing aan de software worden doorgevoerd door een filter in te bouwen tegen bestanden die met miskenning van auteursrechten worden gedeeld en gedownload. De uiteindelijke veroordeling komt er dus op neer dat KaZaA een volledig legale peer-to-peer dienst dient te worden, zoniet zal zij worden gebannen uit de Australische cyberwereld. De verplichting om bij de zoekresultaten enkel auteursrechtelijk beschermde werken te vertonen en het onmogelijk maken om illegale werken te delen gaf de indruk nogal utopisch te zijn. Velen meenden dat KaZaA de boeken zou moeten sluiten. Ondertussen heeft KaZaA echter aangekondigd een volledig legaal peer-to-peer te zullen lanceren en een schadevergoeding van meer dan 100 miljoen dollar te zullen betalen aan de platenmaatschappijen Universal Music, Sony BMG, EMI en Warner Music Group. Verwacht wordt dat de Sharman Holding zal onderhandelen over licenties met bedrijven uit de entertainmentsector om legale inhoud te kunnen aanbieden en te kunnen wedijveren met bijvoorbeeld iTunes. Het spreekt voor zich dat de muziekindustrie zeer opgetogen is over deze evoluties. Toch lijkt het einde van de strijd tegen het illiegaal delen van muziekbestanden via het internet nog niet in zicht. Verder in dit overzicht komt er namelijk een Franse uitspraak aan bod waar niet alleen het downloaden, maar ook het uploaden als rechtmatig wordt gezien. Alvorens echter verder in te gaan op deze uitspraak, moet eerst worden stilgestaan bij de exceptie van de privé-kopie. De draagwijdte van deze exceptie staat namelijk zowel in België als in Frankrijk in het middelpunt van de belangstelling bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het gratis downloaden van digitale media voor persoonlijk gebruik.
21
Universal Music Australia Pty Ltd v Sharman License Holdings Ltd. FCA 1242 (2005); zie ook http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2005/1242.html 22 In Nederland is er gelijkaardige rechtspraak (infra).
9
2. Een blik op enkele ontwikkelingen in Europa 2.1
De Richtlijn Informatiemaatschappij
a. Vooraf In de Verenigde Staten wordt aan de hand van de fair use doctrine beoordeeld in welke mate het downloaden van een privé-kopie via het Internet een aanvaardbare activiteit is die geen schending inhoudt ten opzichte van het auteursrecht. Europese rechters daarentegen, maken gebruik van een lijst beperkingen/excepties op het exclusieve reproductierecht van een auteur. Zonder al te veel in details te treden, geven we daarom eerst een kort overzicht van de Europese juridische context die gerelateerd kan worden aan handelingen/begrippen zoals ‘downloaden, ‘uploaden’, ‘illegaal’ en ‘kopiëren’. Een centrale kapstok is de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de Informatiemaatschappij (hierna: de Richtlijn Informatiemaatschappij).23 Deze Richtlijn beoogt het auteursrecht verder te harmoniseren, om voor een uniforme interpretatie te zorgen in de verschillende lidstaten, in het bijzonder in de context van de informatiemaatschappij. Hierbij worden twee sporen gevolgd: enerzijds moderniseert en harmoniseert de Richtlijn Informatiemaatschappij de vermogensrechten, waardoor deze in de verschillende lidstaten op dezelfde manier toegepast zullen worden. Anderzijds ondersteunt de Richtlijn ook technologische methoden om auteursrechten en naburige rechten op een meer effectieve manier te beschermen. Er wordt namelijk een juridische bescherming toegekend aan doeltreffende technische voorzieningen die dienen om bepaalde handelingen ten aanzien van werken of prestaties die door de auteurs of houders van de naburige rechten niet zijn toegestaan te beperken of voorkomen. Ook de elektronische informatie over het beheer van de rechten (identificatie auteur/werk, gebruiksvoorwaarden) wordt beschermd.
b. De privé-kopie Zoals reeds gezegd is de problematiek van illegale file-sharing via peer-to-peer netwerken in Europa onlosmakelijk verbonden met de discussie omtrent de draagwijdte van de exceptie van de privé-kopie. De Richtlijn Informatiemaatschappij bepaalt hierover het volgende: ‘De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: […] b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal’.24 23
Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Publ.L. 22 juni 2001, 167/10 24 Art. 5, lid 2 b Richtlijn Informatiemaatschappij
10
Het downloaden van werken via het Internet op de harde schijf van je computer of op blanke dragers zoals cd-roms vallen hier dus onder. Volgens een strekking van de Belgische rechtsleer omvatten de werken ook het materiaal dat zonder toestemming van de rechthebbenden op het Internet beschikbaar is, op voorwaarde dat de auteur zijn divulgatierecht heeft uitgeoefend.25 Het is ook deze visie die in verscheidene Franse arresten werd gevolgd, om beklaagden die terecht stonden voor downloaden vrij te spreken. In deze arresten werd het downloaden naar een computer voor louter persoonlijke doeleinden, als een geoorloofde privé-kopie beschouwd, ook al was men niet in het bezit van het originele werk (waarvoor een auteursrechtelijke vergoeding is betaald). Uit een aantal recente arresten blijkt echter een tegenovergestelde tendens. In Frankrijk werd tevens in het kader van het DADVSI wetsvoorstel een artikel naar voren geschoven die het ruilen van bestanden via het Internet volledig zou legaliseren. Het artikel hield in dat gebruikers een vaste periodieke bijdrage dienden te betalen die hen een licentie zou verlenen om bestanden te delen op het Internet. In een tweede stemming werd dit wetsvoorstel, weliswaar onder zwaar protest maar door toedoen van de meerderheid zelf, uiteindelijk afgeschoten. In de Franse Senaat werd het wetsvoorstel opnieuw aangepast. Een bijzondere commissie, samengesteld uit afgevaardigden van beide kamers, moet trachten de uiteenlopende meningen van de kamers te verzoenen. Het toont in alle geval aan dat ook de politieke wereld niet onberoerd blijft bij de problematiek van het illegaal delen van digitale media.26
c. De drie-stappen-test27 De excepties die de Richtlijn Informatiemaatschappij in het leven riep zijn niet onbegrensd. Naast de verplichte naleving van de (soms zeer strenge) voorwaarden bij iedere exceptie, voorziet de Richtlijn Informatiemaatschappij ook in een methode die toelaat om na te gaan of bepaalde toepassingen van excepties geen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan de legitieme belangen van de auteur. Het gaat om de internationale drie-stappen-test die werd overgenomen in artikel 5,5° van de Richtlijn. De test houdt de volgende criteria in. Eerst en vooral zijn alleen de uitzonderingen die in specifieke gevallen zijn voorzien, toegelaten. Ten tweede mag de uitzondering geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken. Een uitzondering doet afbreuk aan de normale exploitatie van het werk als het gebruik dat ze toestaat concurreert met de economische middelen van de houders van het recht en hen hierdoor duidelijke commerciële winsten onthoudt. Met andere woorden, de commerciële voordelen van degene die een kopie maakt of verkrijgt van een werk moeten in aanmerking worden genomen. De derde stap, ten slotte, stelt dat de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen worden geschaad. De schade bereikt een 25 C. BERNAULT en A. LEBOIS, “Peer-to-peer file sharing and literary and artistic property”, http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/RapportUniversiteNantes-juin2005.pdf, p. 19-22 ; J. DEENE en K. VAN DER PERRE, “Nieuwe Auteurswet – Belang voor de digitale wereld”, NjW 2005, (866)872; M.C. JANSSENS, l.c. 2005, (482)489; F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 107 26 Zie hierover http://www.audionautes.net/pages/enformer/communiques/voir.php?id=39 27 Art. 5,5° Richtlijn Informatiemaatschappij; zie ook art. 9.2. Conventie van Bern, art. 13 TRIPS, art. 10 WCT en art. 16 WPPT
11
onredelijk niveau wanneer een toepassing van de uitzondering een onredelijke winstderving voor de titularis van het auteursrecht doet ontstaan of zou kunnen doen ontstaan of wanneer een belangrijke markt aan de titularis dreigt te ontsnappen. Het voordeel van deze toets is ongetwijfeld dat op deze manier gemakkelijker kan worden ingespeeld op technologische veranderingen bij de toepassing van de uitzonderingen. In flagrante gevallen zou ook door middel van deze toets de toepassing van een uitzondering kunnen worden opzij gezet indien kan worden aangetoond dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk of onredelijke schade berokkend wordt aan de wettige belangen van de rechthebbenden.28 Bepaalde rechtsgeleerden vrezen dat het toepassingsgebied van uitzonderingen daardoor drastisch kan worden ingeperkt.29 Het valt dan ook aan te raden de drie-stappen-test enkel te hanteren wanneer de tekst met betrekking tot een uitzondering onvoldoende duidelijk is. Het bestaan en de wettigheid van een exceptie in abstracto mag niet worden aangetast. Het is de bedoeling dat enkel in een concreet voorliggend geval kan worden beoordeeld of de toepassing van bepaalde excepties toegang kan vinden of niet. Wanneer een gebruiker zich bijvoorbeeld zou beroepen op de exceptie van de kopie voor privé-gebruik, zou een rechter deze exceptie kunnen opzij zetten wanneer blijkt dat hij zich schuldig maakt aan het illegaal downloaden van werken op grote schaal. Of dit nu ook betekent dat gebruikers voortaan het bewijs zullen moeten leveren dat het ingeroepen gebruik de drie-stappen-test respecteert, is betwistbaar.30 De drie-stappen-test benadert in verscheidene opzichten de leer van de fair use van het Angelsaksische rechtssysteem.31 In buurlanden als Frankrijk (zie infra)32 en Nederland33 werd de drie-stappen-test reeds door de rechter toegepast. Nochtans kan ook de interpretatie van de internationale drie-stappen-test tot onenigheid leiden. ‘In bepaalde bijzondere gevallen’ kan namelijk zowel kwantitatief of kwalitatief worden ingevuld. Omvat de ‘normale exploitatie’ alle mogelijke hedendaagse exploitatievormen of ook nieuwe toekomstige exploitatievormen? Wat zijn wettige belangen? Zowel een uitspraak van het Dispute Settlement Body van de Wereldhandelsorganisatie als bevindingen van rechtsgeleerden bieden een richtsnoer. Het Dispute Settlement Body deed op 27 juli 2000 uitspraak over de befaamde ‘driestappentoets’ van artikel 13 van het TRIPS-Verdrag in het licht van een klacht van de Europese Gemeenschap tegen de Verenigde Staten met betrekking tot de Fairness in Music Licensing Act (die op alle drie onderdelen van de test bleek te falen)34. 28
C. BERNAULT en A. LEBOIS, o.c., 31 C. CARON, “Les exceptions. L’impact sur le droit français”, Propriétés Intellectuelles, Janvier 2002, 26 30 J. DEENE en K. VAN DER PERRE, l.c., nr. 119, 2005, (866)877 ; H. COHEN JEHORAM, “Restrictions on copyright and their abuse”, E.I.P.R. 2005, (359)364 31 S. PERLMUTTER, l.c., 2001, (111)116; M. SENFTLEBEN, Copyright limitations and the three-step test, Kluwer Law International, Londen, 2004, 112-113 32 TGI Paris, 30 april 1994, http://www.legalis.net 33 Rb. ’s-Gravenhage 2 maart 2005, Computerr. 2005, 143, noot K. KOELMAN 34 Report of the Panel “United States Section 110(5) of the US Comyright Act”, 15 juni 2000, WT/DS 160/R, http://www.ip-surveys.com/wtocr110-5a.doc 29
12
Wat het eerste criterium betreft, ‘a certain special case’, oordeelde het panel dat om redenen van rechtszekerheid een beperking zeer goed moet worden gedefinieerd en beperkt moet blijven in draagwijdte. Kortom, uitzonderingen in algemene bewoordingen zijn niet toegelaten. Het begrip ‘bijzonder’ dient te worden opgevat als ‘uitzonderlijk’. Het Panel vertrekt dus van een kwantitatieve invulling. Bepaalde rechtsgeleerden, zoals S. DUSOLLIER, zijn echter van mening dat een kwalitatieve invulling de voorkeur zou moeten krijgen. Op die manier kan onderliggende algemene belangen bij excepties worden rekening gehouden. De meeste discussies gaan echter niet zozeer over het eerste maar over het tweede en het derde criterium. Wat het tweede criterium betreft dient volgens het Panel ‘normale exploitatie’ te worden ingevuld als ‘the activity by which copyright owners empoy the exclusive rights conferred on them to extract economic value from their rights to those works’. Het houdt echter niet in dat een rechthebbende zijn exploitatierechten ten volle moet kunnen benutten. Bovendien dient het effect van excepties op elk afzonderlijk exploitatierecht te worden afgetoetst, niet het auteursrecht in zijn volle omvang. Wat de praktische toepassing van deze toets betreft, dient te worden gekeken naar ‘those forms of exploitations which, with a certain degree of likelihood and plausibility, could acquire considerable economic or practical importance’. Niet enkel de actuele, maar ook de toekomstige exploitatiepraktijken worden met andere woorden in aanmerking genomen. Het Panel houdt ook rekening met het feit dat “normaal” sterk samenhangt met de technologische en de marktontwikkelingen35. S. DUSSOLIER wijst er wel terecht op dat de normale exploitatie niet alle mogelijke exploitatiehandelingen of alle exploitatiehandelingen omvat die zouden kunnen worden gesteld in het licht van de technologische ontwikkelingen. De rechter moet een economische analyse in abstracto zien te maken in plaats van na te gaan in welke mate het gebruik dat het voorwerp uitmaakt van de discussie de rechthebbende een vergoeding ontneemt.36 Wat het derde criterium betreft, neemt het Panel aan dat een zekere hoeveelheid schade aanvaardbaar is. Pas wanneer de toepassing van een exceptie een aanzienlijk verlies aan inkomsten veroorzaakt of kan veroorzaken, is er sprake van ‘onredelijke schade’. Het Panel lijkt uit te gaan van een economische benadering. Een wettig belang houdt in dat een belang legitiem dient te zijn en in overeenstemming moet zijn met de finaliteit van het recht. Volgens S. DUSSOLLIER moet door middel van een proportionaliteitstoets worden nagegaan of er wettige (hetzij economische hetzij morele) belangen van de auteur worden geschaad. De proportionaliteit tussen het opzet van de exceptie en de auteursrechtelijke bescherming dient te worden nagegaan.37
35 Zie ook Considerans 44 van de Richtlijn Informatiemaatschappij dat bepaalt dat bij de invoering van de excepties rekening dient te worden gehouden met de sterke economische uitwerking die excepties kunnen hebben in de nieuwe elektronische omgeving. Bij bepaalde nieuwe exploitatievormen dienen de excepties dus nog restrictiever te worden toegepast. 36 M. SENFTLEBEN, Copiright limitations and the three-step test, Kluwer Law International, 2004, Londen, 177. 37 J. DEENE en K. VAN DER PERRE, l.c., nr. 119, 2005, (866) ; S. DUSOLLIER, “L’encadrement des exceptions au droit d’auteur par le test des trois étapes”, I.R.D..I. 2005, 221 ; Voor een volledige bespreking van de uitspraak van het Dispute Settlement Body zie H. HUGENHOLTZ, “De wettelijke beperkingen beperkt. De WTO geeft de driestappentoets tanden.”, A.M.I. (Ned.) 2000, afl. 10.
13
2.2
België: geen subjectief recht op een privé-kopie38
a. De voorlopers Over de draagwijdte van de privé-kopie als uitzondering op het exclusieve reproductierecht, is in België reeds heel wat discussie gevoerd. De ‘reproductie […] die in familiekring geschiedt, en alleen daarvoor bestemd is’, wordt zeer restrictief opgevat door het Belgische Hof van Cassatie, al wordt aangenomen dat ook vrienden die een nauwe band hebben met de familie tot de kring behoren. Er wordt daarbij gekeken naar de onmiddellijke familiale of vriendschappelijke omgeving.39 Het familiaal karakter wordt beoordeeld in hoofde van de kopieerder zelf, het louter ter beschikking stellen van een toestel is niet voldoende40. Men mag dus bijvoorbeeld een film, die op televisie wordt uitgezonden, opnemen op videoband om deze later met het gezin opnieuw te bekijken. Er mag echter geen enkel commercieel voordeel zijn, noch direct noch indirect. Ook het aantal privékopieën dat mag worden gemaakt is ons inziens noodzakelijkerwijze beperkt, ook al wordt het aantal toegelaten kopieën niet door de wet gespecificeerd. De rechter oordeelt, net als in de Verenigde Staten, geval per geval of de situatie beantwoordt aan de exceptie of niet. De aandacht gaat daarbij vooral uit naar het familiale karakter van de gemaakte privé-kopie.
b. Brussel, 9 september 2005 (de ‘Testaankoop-zaak’) Dat de privé-kopie als een uitzondering op het exclusieve recht van de auteur dient te worden beschouwd, blijkt reeds uit de hoger aangehaalde wetgevende normen. Over de vraag naar de concrete inhoud van de uitzondering van de privé-kopie, bestonden echter wel nog vragen. De antwoorden hierop werden uiteindelijk geformuleerd in een rechtzaak tussen de consumentenorganisatie Test-Aankoop en een reeks platenfirma´s, waaronder Sony Music, BMG, EMI en Universal Music. De aanleiding hiervoor was dat deze platenfirma´s zich volgens Test-Aankoop steeds vaker schuldig maken aan het beveiligen van hun cd´s door middel van het ‘copy-control’ systeem. Dit leidt ertoe dat een rechtmatig aangekochte cd die technologisch beveiligd werd door een cd-rom lezer op een computer niet meer kan worden gelezen, laat staan dat door middel van die computer een privé-kopie kan worden gemaakt. In de ogen van Test-Aankoop maakte het ‘copy-control’ systeem inbreuk op artikel 87 van de Belgische Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten in de context van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij (Auteurswet). Volgens dit artikel 87 ‘stelt de voorzitter van deze rechtbank het 38
Brussel, 9 september 2005, A.M. 2005, afl. 4, 301, Ing. Cons. 2005, afl. 4, 360, J.L.M.B. 2005, afl. 37, 1644, NjW 2005, afl. 124, 1062, noot J. DEENE, R.D.T.I., 2005, afl. 23, 57, noot S. DUSOLLIER, http://www.droittechnologie.org/ 39 Cass. 26 januari 2006, Juristenkrant 2006, afl. 124, 1, NjW 2006, afl. 137, 168, noot J. DEENE ; Cass. 18 februari 2000, A.M. 2000, afl. 3, 290, Arr. Cass. 2000, afl. 3, 455, R.W. 2000-2001, 908, noot H. VANHEES ; Cass. 8 oktober 1999, A.M. 2000, afl. 3, 289, Arr. Cass. 1999, 1237, R.W. 19992000, 1401, noot H. VANHEES, 40 Cass. 27 mei 2005, A.M. 2005, afl. 5, 414, noot, Computerr. (Ned.) 2006, afl. 1, 31, I.R.D.I. 2005, afl. 3, 267, noot V. VANOVERMEIRE
14
bestaan vast van een inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht en beveelt dat daaraan een einde wordt gemaakt’. Geen onbelangrijk detail: de Richtlijn Informatiemaatschappij was ten tijde van het vonnis nog niet in Belgisch recht omgezet. De Voorzitter van de Rechtbank in eerste aanleg besloot dat uit de inhoudsopgave van de Auteurswet kan worden afgeleid dat de kopie voor eigen gebruik geen recht is, maar een uitzondering die restrictief moet worden geïnterpreteerd. De uitzondering houdt enkel in dat men geen toestemming van de houder van het recht nodig heeft om een dergelijke kopie te maken. Het juridische gevolg is dat wanneer een gebruiker een dergelijke kopie maakt, de auteur hem niet kan verwijten een auteursrechtelijke inbreuk te plegen en de gebruiker dus niet zal kunnen vervolgen. De kopie voor eigen gebruik is in die zin eenvoudigweg een wettelijke vrijstellingsgrond. Uit het bestaan van een vergoeding voor de kopie voor eigen gebruik, zoals aangevoerd door Test-Aankoop, kan volgens de Voorzitter niet een subjectief recht op een kopie voor eigen gebruik worden afgeleid. De vergoeding is immers ook altijd verschuldigd, ongeacht of het toestel in kwestie nu werkelijk wordt gebruikt om een privé-kopie te maken of niet. Het gaat immers niet om een proportionele vergoeding naargelang het toestel wordt gebruikt om een privé-kopie te maken, maar om een eenmalige vergoeding. Bovendien is de vergoeding voor de auteurs in het leven geroepen uit wettelijke erkenning van de exceptie, niet als tegenprestatie voor een recht op een kopie voor eigen gebruik. De vordering van Test-Aankoop werd dan ook als ongegrond afgewezen. DUSOLLIER maakt terecht de opmerking dat de Voorzitter te snel is overgegaan tot het ontvankelijk verklaren van de stakingsvordering. In hoger beroep werd de eis om die reden dan ook ongegrond verklaard.41 Het vonnis werd in hoger beroep bevestigd, doch op een volledig andere juridische grond. Het Hof stelde vast dat op grond van artikel 87 §5 van de Auteurswet een stakingsvordering enkel gegrond kan worden verklaard indien een inbreuk op het auteursrecht of een naburig recht kan worden aangetoond. Het door Test-Aankoop beweerde subjectieve recht op een privé-kopie, is volgens het Hof geen auteursrecht of naburig recht. Ook het Hof grijpt terug naar de inhoudsopgave om aan te tonen dat het auteursrecht eindigt, daar waar de exceptie begint. De bestaansreden(en) van de exceptie werd door het Hof zelfs verder toegelicht. Het is voor een auteur onmogelijk is om privékopieën te controleren, aangezien de privacy van de gebruiker en de vrije mededinging moeten worden geëerbiedigd. Testaankoop kon niet steunen op een auteursrecht of naburig recht en bijgevolg ook geen stakingsvordering instellen. Volgens DUSOLLIER is de exceptie van de kopie voor eigen gebruik slechts een regel van objectief recht aan de hand waarvan de rechter rekening kan houden met een wettig belang.42 De consumentenorganisatie had zich daar op kunnen steunen in plaats van een subjectief recht op een privé-kopie te claimen. Op die manier had dan kunnen worden verdedigd dat de auteur rechtsmisbruik pleegde.43
41
Voorz. Rb. Brussel 25 mei 2004, A.M. 2004, 338, noot S. DUSOLLIER Brussel 9 september 2005, NjW 2005, 1062, noot J. DEENE 43 S. DUSOLLIER, “Copie privée versus mesures techniques de protection: l’exception est-elle un droit?”, (noot onder Voorz. Rb. Brussel 25 mei 2004), A.M. 2004, (341)344-345 42
15
2.3. Frankrijk: de Mulholland Drive rechtspraak a. De voorlopers In Frankrijk is er, zoals gezegd, rechtspraak waar de hoger vermelde drie-stappentest door de rechter wordt gehanteerd om de toepassing van een exceptie (meer bepaald de exceptie van de privé-kopie) toe te passen. Een consument bekloeg zich over het feit dat hij omwille van een anti-kopieerbeveiliging geen privé-kopie op zijn computer kon maken voor zijn ouders van de DVD Mulholland Drive (de naam van de bewuste film waaronder het arrest nu ook bekend staat) die hij gekocht had. De consumentenorganisatie UFC-Que Choisir verdedigde zijn belangen en stelde dat door de technologische voorzieningen het recht om een privé-kopie te maken onmogelijk werd gemaakt terwijl uit het feit dat een vergoeding voor privé-kopie bestaat kan worden afgeleid dat een consument het recht heeft om een privé-kopie te maken. De rechter in eerste aanleg44 stelde de organisatie in het ongelijk, argumenterend dat de exceptie van de privé-kopie geen subjectief recht is (gelijkaardig aan de Belgische Testaankoop-uitspraak dus) en dat het maken van een kopie voor de ouders niet eens als een kopie voor privégebruik kon worden beschouwd. Hoewel de Richtlijn Informatiemaatschappij op dat ogenblik nog niet naar Frans recht was omgezet, werd besloten dat gezien de richtlijnconforme interpretatie die door de rechter moet worden toegepast, een toetsing aan de drie-stappen-test zich opdrong. Na de toetsing kwam de rechtbank tot de conclusie dat de privé-kopie van een film op een digitale drager de normale exploitatie (DVD-verkoop) in het gedrang brengt. Met andere woorden, de exceptie van de privé-kopie doorstond de drie-stappen-test volgens de rechter niet. Opmerkelijk is wel dat het eerste criterium door de rechtbank volledig vergeten werd, terwijl de voorwaarden cumulatief moeten worden toegepast.45 Ook het Franse Hof van Beroep46 stelde vast dat de uitzondering voor het maken van een privé-kopie geen recht voor de gebruiker oplevert, ook al werd tegelijkertijd geoordeeld dat rechthebbenden geen technische maatregelen mogen aanbrengen die de toepassing van de uitzondering van privé-kopie volledig onmogelijk maken. Het is logisch dat een consument verwacht dat hij een privékopie kan maken van zijn aangekochte DVD. Een privé-kopie brengt in principe de normale exploitatie niet in het gedrang, tenzij er een afkeurenswaardige afwijking kan worden aangetoond, en dat bewijs werd volgens het Hof niet geleverd. Het Hof stelde verder vast dat er geen tegenstrijdigheid bestond met de driestappen-test aangezien de houders van rechten een compensatie verkregen in de vorm van een taks op analoge en digitale dragers (zoals door de consumentenorganisatie werd aangevoerd). Het Hof nuanceerde ook de stelling van de rechter in eerste aanleg met betrekking tot het toepassingsgebied van de privé-kopie. Een kopie maken van een DVD voor de ouders valt voor het Hof nog
44
TGI Paris, 30 april 1994, http://www.legalis.net O. MASSET, “L’exception à l’exception: quand les mesures techniques de protection interdisent la copie privée numérique”, http:///www.juriscom.net 46 CDA Paris, 22 april 2005,, http://www.legalis.net 45
16
net in de sfeer van de familiekring.47 Dit begrip blijft evenwel zeer eng te interpreteren. De rechtspraak die daarna in Frankrijk volgde is niet eenduidig. Volgens een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg van Parijs van 10 januari 2006 kunnen anti-kopieerbeveiligingen verboden worden wanneer ze onverenigbaar zijn met de exceptie van de privé-kopie. In een andere zaak weigerde het Hof van Beroep van Versailles deze zienswijze te volgen door de beveiligingen te verbieden.48 Net als in België was het ook in Frankrijk wachten op een uitspraak van het Hof van Cassatie om de knoop definitief door te hakken.
b. Franse Hof van Cassatie, 28 februari 2006 Die knoop werd uiteindelijk doorgehakt met een arrest van het Hof van Cassatie van 28 februari 2006.49 Het Hof vernietigde de uitspraak van het Hof van Beroep en paste in het licht van de richtlijnconforme interpretatie50 de drie-stappen-test toe. Zodoende kan al zeker worden vastgesteld dat de drie-stappen-test een definitieve plaats in het Franse rechtsprekende landschap heeft verworven. Vooral het tweede criterium komt in dit arrest sterk naar voren. Het Hof benadert dit net als de Rechtbank van Eerste Aanleg vanuit een economisch standpunt51, en stelt dat de weerslag van een kopie in de digitale wereld een primordiaal aspect is om de aanvaardbaarheid van deze kopie te beoordelen. In tegenstelling tot het Hof van Beroep, concludeert het Hof van Cassatie dat de exceptie van de privé-kopie geen afbreuk mag doen aan technische maatregelen die worden gehanteerd om te voorkomen dat kopieën zouden worden gemaakt. Een dergelijke kopie zou namelijk in het huidige digitale tijdperk een belangrijke weerslag kunnen hebben op de normale exploitatie van een auteursrechtelijk beschermd werk, aldus het Hof van Cassatie. Dit contrasteert met de visie van het Hof van Beroep, dat rechthebbenden geen technische maatregelen mogen aanbrengen die de toepassing van de uitzondering van de privé-kopie volledig onmogelijk maken. Het Hof van Cassatie verwees de zaak door naar het Hof van Beroep van Parijs dat onder meer zal moeten verduidelijken of de privé-kopie in de nieuwe digitale omgeving de normale exploitatie van de rechthebbenden in het gedrang kan brengen of niet.52 Wie dacht dat hierdoor ook een einde is gekomen aan de strijd rond de privékopieën in het kader van peer-to-peer netwerken komt bedrogen uit. Het legale karakter van downloaden werd vooral in vroegere rechtspraak nog zwaar betwist. Zo oordeelde de Rechtbank van Vannes nog dat downloaden via peer-to-peer netwerken zoals KaZaA een auteursrechtelijke inbreuk teweegbracht, en dat uit de 47
S. DUSOLLIER, “L’encadrement des exceptions au droit d’auteur par le test des trois étapes”, I.R.D..I. 2005, 220 ; HELBERGER, N. (2004): It’s not a right silly! The private copying exception in practice. INDICARE Monitor vol. 1, no. 5, 29 October 2004; http://www.indicare.org/tikiread_article.php?articleId=48 ; C. BERNAULT en A. LEBOIS, o.c., 32 48 TGI Paris 10 januari 2006 en CDA Versailles 15 april 2005, http://www.legalis.net 49 Cass. 28 februari 2006, www.droit-technologie.org 50 Aangezien de Richtlijn Informatiemaatschappij op dat ogenblik nog (steeds) niet in Frans recht werd omgezet. 51 S. MAS, “Copie privée, privé de copie!”, http://www.juriscom.net 52 E. WERY, P. VAN DEN BULCK, “Victoire de l’industrie musicale: la Cour de Cassation nuance fortement la question de la copie privée”, www.droit-technologie.org
17
materiële daad van de inbreuk een intentioneel element in hoofde van de gebruikers kon worden afgeleid.53 ln de actuele Franse rechtspraak lijkt er nu wel eensgezindheid te bestaan over het feit dat het downloaden van bestanden via peer-to-peer netwerken legaal is binnen de gestelde wettelijke grenzen.54 Over het al dan niet legale karakter van het uploaden van bestanden via dergelijke netwerken bestaat die eensgezindheid er vooralsnog niet. Sommige rechters legden voor het uploaden een schadevergoeding op variërend tussen de 20 en de 70 eurocent per titel.55 De argumenten liggen voor de hand. Downloaden kan nog onder de exceptie van de privé-kopie worden geplaatst. Voor uploaden daarentegen kan geen exceptie worden ingeroepen. Een gebruiker mag niet zonder toestemming van de rechthebbende een werk op het internet reproduceren en ter beschikking stellen aan anderen. Recent is er echter ook rechtspraak die zowel het uploaden als het downloaden bestempelt als legaal. Dit is behoorlijk revolutionair. We gaan in de volgende paragraaf dan ook nader in op de argumenten die door deze rechtspraak naar voren werden gebracht.
c. TGI Parijs van 8 december 2005: een nieuwe Franse wending? De rechtszaak56 werd aan het rollen gebracht door de Franse auteursrechtenorganisatie SCPP (Société Civile des Producteurs Phonographiques), nadat de Fransman Anthony G. betrapt werd op het aanbieden van 1.875 muziekbestanden en verschillende films in DivX-formaat via het beruchte peer-to-peer netwerk KaZaA. De beklaagde Fransman werd in de rechtzaak bijgestaan door de ADA (Association of Audionautes). Tot consternatie van de SCPP werd de gebruiker volledig vrijgesproken. De rechter ging in zijn oordeel een behoorlijke stap verder dan voormelde rechtspraak. Ten eerste omvat het delen naar zijn mening niet enkel het downloaden maar ook het uploaden, als twee wezenlijk met elkaar verbonden handelingen met hetzelfde doel. De strafbaarstelling van het reproduceren of publiek mededelen van auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden moet (zoals elke strafregel) restrictief worden geïnterpreteerd. Uit het feit dat Anthony G. gebruik maakt van een peer-to-peer netwerk kan volgens de rechter geen vermoeden van kwade trouw in hoofde van 53
TGI Vannes, 29 april 2004, R.I.D.A. 2004/7, 227, noot A. KEREVER ; zie ook TGI Pontoise, 2 februari 2005, R.L.D.I. 2005/3, 80, noot F. MACREZ, D. 2005, 513, noot C. CARON, D. 2005, 849, noot C. ROJINSKY en S. CANEVET ; TGI Saint-Quentin, 10 januari 2006, http://www.juriscom.net ; TGI Toulouse 4 januari 2006, http://www.juriscom.net 54 TGI Rodez, 13 oktober 2004, D. 2004, 3132, noot J. LARRIEU ; CDA Montpellier, 10 maart 2005, R.L.D.I. 2005/5, n° 133, noot P. SIRINELLI en M. VIVANT ; J. LARRIEU, “Le téléchargement au paradis? A propos de l’arrët de la cour de Montpellier du 10 mars 2005”, http://www.juriscom.net ; TGI Meaux, 21 april 2005, R.L.D.I. 2005/7, 183, noot L. THOUMYRE ; TGI Bordeaux 10 mei 2005, R.L.D.I. 2006/3, n°397, noot F. GAULLIER ; TGI Le Havre 20 september 2005, R.L.D.I. 2005/11, n° 305, noot F. MACREZ ; TGI Toulon, 13 oktober 2005, http://www.juriscom.net ; TGI Nanterre, 6 februari 2006, http://www.juriscom.net 55 TGI Meaux, 21 april 2005, R.L.D.I. 2005/7, 183, noot L. THOUMYRE ;TGI Le Havre,20 september 2005, R.L.D.I. 2005/11, n° 305, noot F. MACREZ 56 TGI Parijs 8 december 2005, http://www.juriscom.net
18
de gebruiker worden afgeleid, noch een vermoeden dat geen toestemming of licentie door de rechthebbende werd gegeven. Anthony G. kreeg met andere woorden het voordeel van de twijfel.57 Volgens de rechter kan een KaZaA-gebruiker die op niet-commerciële basis MP3’s aanbiedt, bovendien geen inbreuk op de auteurswetgeving verweten worden, omdat het aanbieden van de muziek automatisch voortvloeit uit het gebruik van de software, en niet uit een wilsdaad van de downloader. Het KaZaA-netwerk laat immers niet toe een onderscheid te maken tussen de bestanden naargelang hun juridische status (meer bepaald of er een licentie werd verkregen dan wel of de werken in het openbare domein vielen). De verantwoordelijkheid (en dus meteen ook de aansprakelijkheid) wordt met andere woorden verschoven naar de makers van de netwerken die het delen mogelijk maken. In dat opzicht wordt dus duidelijk dezelfde lijn gevolgd als in de Amerikaanse en Australische rechtspraak die we reeds bespraken. Ook daar werd geoordeeld dat het de taak van de dienstverlener (in casu KaZaA) is om ervoor te zorgen dat gebruikers geen illegaal materiaal kunnen downloaden. Tot slot werd ook het argument van de auteursrechtelijke vergoeding naar voren gebracht. De taks die geheven wordt op allerlei dragers die worden aangewend om reproducties voor privé-gebruik te maken, sluiten digitale dragers geenszins uit. De legitieme belangen van de rechthebbenden bleven volgens de rechter dan ook gevrijwaard.58 Het blijft hoe dan ook zeer de vraag in welke mate deze zienswijze ook zal worden gevolgd door andere rechtbanken, die tot dusver enkel het downloaden toelieten. De voorstanders van het legaliseren van het delen van digitale media via peer-topeer systemen zien alvast een positieve afloop. Toch mag ons inziens zeker niet te vroeg worden gejuicht. Auteursverenigingen en producenten zullen zich niet zo snel gewonnen geven en individuele gebruikers blijven vervolgen. Bovendien wordt er in de Franse rechtspraak en rechtsdoctrine nog steeds verwoed discussie gevoerd over de weerslag van de illegale oorsprong van auteursrechtelijk beschermde werken op de vervaardigde kopieën voor privégebruik. Stellen dat de illegale oorsprong ook de kopie zelf aantast, gaat volgens velen namelijk een stap te ver. Volgens J LARRIEU, P. VAN DEN BULCK en P. REYNAUD wordt hierdoor een voorwaarde toegevoegd die de wet zelf niet stelt. De oorsprong van de kopie is dus niet doorslaggevend. Als voorbeeld hiervan kunnen we verwijzen naar de uitspraken van het TGI Rodez van 13 oktober 2004 en van het CDA Montpellier van 10 maart 2005, waar de betrokken persoon tweemaal werd vrijgesproken.59 Maar niet allen zijn dezelfde mening toegedaan. Het Franse Hof van Cassatie oordeelde daar in een recent arrest namelijk anders over en casseerde het arrest van het Hof van Beroep van 10 maart 2005. De zaak werd verwezen naar het Hof 57
Contra TGI Bordeaux, 10 mei 2005, R.L.D.I. 2006/3, n° 397, noot F. GAULLIER ; TGI Nanterre, 6 februari 2006, http://www.juriscom.net 58 Voor een verdere bespreking zie L. THOUMYRE, “Peer-to-peer: un ‘audiopathe’ partageur relaxé pour bonne foi”, http://www.juriscom.net ; Zelfs in Canada werd een uitspraak gedaan die de uitspraak van de Franse rechter sterk benadert: Fed. Court Canada, 31 maart 2004 CF 488, http://decisions.fct-cf.gc.ca/cf/2004/2004cf488.shtml 59 P. VAN DEN BULCK en P. REYNAUD, “Le téléchargement pour usage personnel couvert par la copie privée? La Cour de cassation apporte un sérieux bémol. Internautes, attention!, http://www.droit-technologie.org
19
van Beroep van Aix-en-Provence dat zich zal moeten buigen over de al dan niet legale omstandigheden waarin de privé-kopieën werden verkregen.60
2.3
Nederland: de KaZaA rechtspraak
Ook in Nederland deden rechtbanken hun zeg over de juridische toelaatbaarheid van het delen van digitale media. Vooral de zaak tussen KaZaA en BUMA/STEMRA springt hierbij in het oog. Nadat KaZaA in eerste aanleg in het ongelijk61 en in hoger beroep62 in het gelijk werd gesteld, deed uiteindelijk de Hoge Raad, op 19 december 200363 een definitieve uitspraak over de legaliteit van KaZaA. De Raad concludeerde dat filesharing geen inbreuk maakt op de auteurswet en dat KaZaA bijgevolg juridisch niets verweten kan worden. In tegenstelling tot hetgeen de auteursverenigingen beweerden, zou KaZaA volgens de rechter namelijk geen controle kunnen uitoefenen op de bestanden die worden uitgewisseld. Realistisch gezien zou bij KaZaA dus ook niet kunnen voorkomen dat auteursrechtelijk beschermd materiaal zou worden geruild. Dit staat in sterk contrast tot de hoger beschreven rechtspraak in Australië64, waar KaZaA wel degelijk schuldig werd bevonden doordat het inbreuken op auteursrechten zou faciliteren. In tegenstelling tot in Australië, is de kans dus groot dat in Nederland dezelfde tendens als in de Verenigde Staten en Frankrijk wordt gevolgd, meer bepaald het vervolgen van de individuele gebruikers van de software.
3. Hoe verder? In dit artikel hebben we getracht de meest recente en in het oog springende rechterlijke uitspraken inzake peer-to-peer netwerken op internationale schaal op een rijtje te plaatsen, zonder daarbij exhaustief te zijn. De aandachtige lezer valt het natuurlijk onmiddellijk op dat aan weerszijden van de Oceaan het delen van digitale media op een andere manier wordt aangepakt. Daar waar in de Verenigde Staten de open fair use doctrine steeds verder wordt ontwikkeld, wordt er in Europa teruggegrepen naar de gesloten exceptielijst, waarvan de exceptie van de kopie voor privé-gebruik deel van uitmaakt. Ook de internationale drie-stappen-test, die in de Richtlijn Informatiemaatschappij werd opgenomen, kent in Europa een sterke jurisprudentiële opgang. Toch blijft het moeilijk een goed evenwicht te vinden. Aan de ene kant kunnen ontwikkelaars van peer-to-peer software niet zomaar mede-aansprakelijk worden geacht voor het feit dat gebruikers de software aanwenden voor de illegale uitwisseling van bestanden. Vaak heeft die software immers ook legale doeleinden of zijn er geen maatregelen mogelijk om misbruiken door softwaregebruikers te bestrijden. De zaken liggen anders wanneer duidelijk blijkt dat zij de gebruikers 60
Cass. Crim. 30 mai 2006, http://www.juriscom.net Pres. Rb. Amsterdam 29 november 2001, AMI 2002, afl. 1, 21, noot P.B. HUGENHOLTZ 62 Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, Mediaforum 2002, afl. 5, 188, noot K.J. KOELMAN, AMI (Ned.) 2004, afl. 1, 134, noot J. SEIGNETTE 63 Hoge Raad 19 december 2003, Computerr. (Ned.) 2004, afl. 3, 138, noot WEFERS BETTINK, AMI (Ned.) 2004, afl. 1, 9, noot P.B. HUGENHOLTZ ; P. AKESTER, l.c. 2005, Vol. 7, (106)109-110 64 Zie supra, het probleem van ‘autorisatie’ 61
20
juist tot dergelijke illegale gebruiken aanzetten (of niets ertegen ondernemen) en er financieel voordeel uit trekken. Anderzijds heeft ook het vervolgen van individuele gebruikers die de bestanden uploaden ons inziens maar een beperkt ontradend effect. Alhoewel de grens tussen wat mag en wat niet mag stilaan wel steeds minder vaag wordt door de recente rechterlijke uitspraken, blijft de vraag naar grotere transparantie, éénduidigheid en vooral, rechtszekerheid erg groot. En dát is net wat rechthebbenden vandaag nodig hebben in de strijd tegen het illegaal delen van digitale media. Ook voor de wetgever zien we een belangrijke taak weggelegd. Initiatieven zoals in Franrkijk waarbij wordt gestreefd naar een legalisatie van peer-to-peer netwerken lijkt ons lovenswaardig, weliswaar op voorwaarde dat er een vergoedingssysteem aan wordt gekoppeld. Het lijkt ons alleszins veel zinvoller een legaal alternatief aan de consument aan te bieden. Het feit dat ook KaZaA kiest voor de legale weg en dat er in Frankrijk een wet op til is die het ruilen van bestanden tegen een bepaalde vergoeding legaliseert, is ons inziens meer opportuun. Uit het feit dat ook producenten zoals Warner Bros en EMI recentelijk contracten sloten om gebruik te maken van de technologie van respectievelijk BitTorrent en Qtrax duidt er toch wel op dat ook de grote spelers bereid zijn de technologie van peer-to-peer netwerken te omarmen. Ook het gloednieuwe Europese Charter voor film online van 23 mei 200665 dat de peer-to-peer technologie als een positieve ontwikkeling voor de online distributie van beveiligde inhoud beschouwt, is ongetwijfeld een stap in de goede richting.
Evi Werkers66 & Fabio Gilio67
65
http://ec.europa.eu/comm/avpolicy/other_actions/content_online/index_en.htm Legal researcher verbonden aan het ICRI (KULeuven) – IBBT, gespecialiseerd in de rechtstakken auteursrecht en mediarecht. In het verleden werkte ze mee aan het IBBT-project CIcK. Thans werkt ze mee aan de IBBT-projecten VACF en ASCIT en het IWT-project FLEET. 67 Legal researcher verbonden aan het ICRI (KULeuven) – IBBT, verantwoordelijk voor het dagelijks beheer van het Observatorium voor de Rechten op het Internet en verder gespecialiseerd in elektronische handel en elektronische marketing. 66
21
