De strijd tegen auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden

‘De strijd tegen auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden’ Is het einde der strijd dan eindelijk nabij?

Naam: Fiona Thijsse Studentnummer: 5602289

Onderdeel: Scriptie Privaatrecht Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries

Inhoudsopgave

P.

1.

Inleiding

3

2. 2.1 2.2 2.3 2.4

Enkele begrippen nader toegelicht Downloaden en Uploaden Piraterij Filesharing De thuiskopieregeling

6 6 6 7 9

3. 3.1 3.2 3.3

10 10 12

3.4

Kabinetsplannen Kabinetsplannen 2009 Kabinetsplannen 2011 Kabinetsplannen 2011 ten opzichte van 2009: een aanpassing of voortzetting van het voormalige beleid? Kritiek op de kabinetsplannen

4. 4.1 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4 4.1.5 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4

Jurisprudentie op basis van huidige wetgeving Aansprakelijkheid van Internet Service Providers Rechtbank Utrecht 12-07-2005 Rechtbank Amsterdam 24-08-2006 Rechtbank ’s-Gravenhage 05-01-2007 Rechtbank Amsterdam 21-06-2007 Rechtbank ’s-Gravenhage 19-07-2010 Aansprakelijkheid van website- en software-exploitanten KaZaA Mininova The Pirate Bay FTD

17 17 17 19 19 20 21 23 23 25 26 29

5.

Conclusie

31

6.

Literatuurlijst

34

15 16

2

Inleiding Het downloaden van muziek en films is vandaag de dag een veel voorkomend fenomeen. Bijna iedereen downloadt wel eens een liedje zonder hiervoor te betalen. Gratis downloaden wordt hedendaags door veel mensen ervaren als een recht. Dit is het echter niet. De muziek- en filmindustrie beschouwen het zelfs als stelen. Vaak gaat het om werken die auteursrechtelijk beschermd zijn. Belangenorganisaties die auteursrechten proberen te beschermen, denk hierbij aan de belangenorganisaties BREIN en BUMA/Stemra, hebben getracht verschillende rechtsubjecten voor de rechter te slepen om bij iemand aansprakelijkheid te kunnen vaststellen voor deze grootschalige auteursrechtelijke inbreuk. Zo hebben ze verschillende Internet Service Providers en website- en software-exploitanten gedagvaard. In een strafzaak waar het OM een aantal verdachten vervolgde wegens het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken werd door het Haagse Hof geoordeeld dat bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken het uitgangspunt is dat optreden door de belanghebbenden zelf voorop dient te staan. Dit is slechts anders wanneer het algemeen belang in het geding komt. 1 De rechtsgang naar de civiele rechter verdient dus de voorkeur. Overigens vormde de aanleiding voor de strafvervolging een dossier ontvangen van de stichting BREIN. Kort daarvoor werd nog door ditzelfde Hof in een civiele procedure, aangespannen tegen FTD B.V. (deze bood een faciliteit aan waarmee internetgebruikers informatie over de vindplaats van films en andere entertainmentbestanden op Usenet konden uitwisselen), geoordeeld dat het downloaden uit illegale bron naar Nederlands recht is toegestaan en dat het faciliteren hiervan niet als onrechtmatig handelen kan worden gezien. Het stimuleren van het uploaden werd echter wel als onrechtmatig beschouwd. 2 Op het verschil tussen up- en downloaden kom ik later terug. Het probleem van auteursrechtelijke inbreuken door middel van up- en downloaden is vanwege het grensoverschrijdende karakter van internet niet enkel een probleem dat Nederland treft. Zo trachten onze buurlanden op verschillende wijzen dit probleem aan te pakken. Zo ligt in Duitsland de nadruk op het strafrecht, mogelijk is een boete of een taak- of vrijheidsstraf. In Frankrijk is na een mislukte poging tot administratieve handhaving overgestapt op een strafrechtelijk regime. Het Conseil Constitutionnel heeft namelijk overwogen dat enkele delen van het oorspronkelijke wetsvoorstel tot administratieve

1 2

Gerechtshof ’s-Gravenhage 22 december 2010, LJN: BO8239. Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980.

3

handhaving ongrondwettig waren. 3 Het ging hierbij om de afsluitingssanctie zelf en de procedure. Overwogen werd dat toegang tot het internet essentieel is voor de informatievrijheid en dat het vrijheidsrecht vanwege zijn cruciale rol in de democratie van zwaarwegend belang moet worden geacht. Beperkingen op een dergelijk recht kunnen volgens de Conseil uitsluitend worden opgelegd door een rechter na een met waarborgen omklede procedure, en dus niet door een administratief orgaan. 4 De Fransen hanteren de zogenaamde three-strikes aanpak. Deze houdt in dat waneer het auteursrecht driemaal door een internetgebruiker is geschonden, waarbij na de eerste twee keer een waarschuwing is afgegeven, het internet kan worden afgesloten en voor de duur van de afsluiting kan geen nieuwe abonnement worden afgesloten. Toegang tot het internet wordt voor de duur van maximaal één jaar afgesloten. Het Engelse recht kent daarentegen een nadruk op private handhaving. 5 Ook op Europees niveau wordt er hard aan gewerkt om auteursrechtelijke inbreuken door middel van downloaden tegen te gaan. Hoewel er al een richtlijn bestaat betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten6 wordt er nog volop gewerkt aan het terugdringen van online piraterij. In 2008 verscheen er een resolutie van de Raad van de Europese Unie 7 waarin de Commissie werd verzocht een Europees Waarnemingscentrum voor namaak en piraterij op te zetten. Dit moet de omvang van namaak en piraterij geregeld evalueren. Voorts werd nog verzocht om programma’s te ontwikkelen ter voorlichting en bewustmaking in de strijd tegen namaak en piraterij. Er zou een Europese dag ter bewustmaking van de gevaren van namaak moeten komen. De voorlichting en bewustmaking zijn vooral gericht op jongeren. Kort daarop volgde een conclusie van de Raad 8 waarin werd vermeld dat online piraterij een bedreiging is voor de culturele creativiteit en diversiteit binnen Europa. De nadruk wordt gelegd op het creëren van legaal aanbod online. In 2010 verschijnt dan vervolgens weer een resolutie van de Raad 9 waarin het voorgaande nogmaals

3

Conseil Constitutionnel, décision n˚ 2009-580 DC van 10 juni 2009. M. de Cock Buning en A. Ringnalda, Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?, Tijdschrift voor Auteurs-, Media- en Informatierecht, AMI 2010-1, p. 5. 5 M. de Cock Buning en A. Ringnalda, Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?, p. 6. 6 RICHTLIJN 2004/48/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb EU L 195/16. 7 Resolutie van de Raad van 25 september 2008 betreffende een algemeen Europees plan ter bestrijding van namaak en piraterij (2008/C 253/01). 8 Council conclusions of 20 November 2008 on the development of Legal offers of online cultural and creative content and the prevention and combating of piracy in the digital environment (2008/C 319/06). 9 Council Resolution of 1 March 2010 on the enforcement of intellectual property rights in the internal market, 2999th COMPETITIVENESS Council meeting Brussels, 1 March 2010. 4

4

wordt benadrukt. Een door het Europees Parlement aangenomen rapport 10 vermeld dat, wanneer het online piraterij betreft, het gemeenschapsrecht tekort schiet. Dit in tegenstelling tot bij namaak van fysieke goederen. In het rapport wordt bovendien vermeld dat de mening van de Commissie niet wordt gedeeld wanneer zij beweert dat de huidige civielrechtelijke handhaving in de lidstaten effectief is en al zodanig geharmoniseerd als noodzakelijk voor een goed functionerende interne markt. Zij zien dit graag beter geregeld via het gemeenschapsrecht. Ook wordt wederom benadrukt dat piraterij moet worden bestreden door middel van voorlichting en bewustmaking, een Europees Waarnemingscentrum en legale online aanbod, evenals dat piraterij leidt tot banenverlies en vermindering van innovatie en creativiteit in de EU. Een rapport van de Commissie 11 maakt duidelijk dat richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten positieve effecten heeft gehad op de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten door middel van het civiele recht. Echter blijkt ook dat de richtlijn niet ontworpen is met het oog op de uitdagingen die het internet heden ten dage biedt. Dit jaar nog is er wederom een document van de Commissie 12 verschenen waarin zij komt met een “blauwdruk” voor intellectueleeigendomsrechten om creativiteit en innovatie te stimuleren. Hierin staat onder meer dat bij de bestrijding van piraterij tussenpersonen zoals Internet Service Providers een grotere rol moeten spelen. Terugkerend naar de aanpak in Nederland heeft afgelopen april de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie plannen aangekondigd om het grootschalige up- en downloaden tegen te gaan. Downloaden uit illegale bron moet onrechtmatig worden, maar niet strafbaar. Ook wordt beweerd dat de consument hierbij wordt ontzien. Deze aanpak staat momenteel nog los van de Europese plannen. In deze scriptie wil ik onderzoeken of de geplande maatregelen van het kabinet de leemtes invullen die in de rechtspraak zijn ontstaan wanneer het gaat om het terugdringen van auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden. De probleemstelling luidt dan ook: ‘vullen de voorgestelde maatregelen van het kabinet, met betrekking tot civielrechtelijke aansprakelijkheid bij auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden, de leemtes van

10

Report on the enforcement of intellectual property rights in the internal market (2009/2178(INI)). Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (COM(2010) 779 final). 12 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A Single Market for Intellectual Property Rights, Boosting creativity and innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and services in Europe (COM(2011) 287 final). 11

5

de bestaande regelgeving voldoende om de massale schaal van inbreuk op auteursrechtelijk beschermde bestanden te verhelpen?’ Ten eerste zal ik ingaan op enkele begrippen die van belang zijn voor deze scriptie zoals uploaden, downloaden, peer-to-peer filesharing en torrentbestanden. Ten tweede zullen de maatregelen genoemd in de brief van de staatssecretaris worden besproken. Voorts zal de jurisprudentie van de afgelopen jaren omtrent de rechtmatigheid van het up- en downloaden worden besproken. Hierbij zal worden ingegaan op de aansprakelijkheid van Internet Service Providers en website- en software-exploitanten. Tot slot zal worden geconcludeerd of de voorgestelde kabinetsplannen daadwerkelijk effectief zullen zijn bij het terugdringen van auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden.

2. Enkele begrippen nader toegelicht In dit hoofdstuk worden verschillende begrippen die van belang zijn bij het lezen van deze scriptie nader toegelicht.

2.1 Downloaden en Uploaden Juridisch gezien zijn downloaden en uploaden onderscheiden soorten handelingen. Het is dus van belang deze handelingen nader toe te lichten. Downloaden wordt in de van Dale omschreven als; ‘gegevens van internet opslaan op de eigen computer’. 13 Uploaden wordt omschreven als; ‘bestanden van de eigen computer op een netwerk zetten’. 14 In het kader van deze scriptie wordt met uploaden bedoeld bestanden van de eigen computer via het internet beschikbaar stellen om te downloaden. Het verschil zit hem dus in het afnemen en opslaan op de eigen pc van bestanden van internet (downloaden) en het aanbieden van bestanden van de eigen pc, deze beschikbaar maken via internet, voor anderen om te downloaden (uploaden).

2.2 Piraterij Wanneer zonder toestemming van de auteursrechthebbende een werk wordt verveelvoudigd of openbaar gemaakt is er sprake van inbreuk op het auteursrecht. Wanneer dit plaatsvindt op grootschalige en/of georganiseerde wijze is er sprake van piraterij. Piraterij kan zich zowel voordoen met betrekking tot fysieke goederen (denk hierbij aan nagemaakte

13 14

www.vandale.nl. Zie vorige noot.

6

merkkleding, cd’s en dvd’s) als in digitale vorm. 15 Dit laatste is van belang voor deze scriptie. Van digitale piraterij spreekt men als zonder toestemming van de auteursrechthebbende muziek, films, computerspellen en/of andere software via het internet worden aangeboden en verspreid. 16

2.3 Filesharing Filesharing betekent letterlijk vertaald ‘bestanden delen’. Dit kan op verschillende manieren plaatsvinden zoals via fysieke gegevensoverdragers. Hierbij valt te denken aan usbsticks, cd- en dvd-schijven. Dit kan echter ook via het internet plaatsvinden. Ook hierbij kan dit weer op verschillende manieren plaatsvinden zoals via e-mail of sociale netwerksites zoals twitter, hyves, myspace en facebook. Voor deze scriptie zijn met name de volgende veel gebruikte technieken van belang: peer-to-peer en Usenet. Deze manieren van filesharing worden voornamelijk gebruikt voor het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermde bestanden. Peer-to-peer netwerken verschenen voor het eerst in 1999 toen muziek download programma Napster ook actief werd. Met Napster konden internetgebruikers op grote schaal muziek delen via het internet. Centraal opgeslagen muziekbestanden konden worden geraadpleegd via een zoekmachine en vervolgens via een klik op de muisknop worden gedownload. Sindsdien is de peer-to-peer software flink veranderd en verder ontwikkeld. Dit komt mede vanwege het feit dat het systeem zoals Napster dat hanteerde juridisch onder druk kwam te staan. Bestanden worden niet meer centraal opgeslagen en het zoeken gaat vaak niet meer via programma databases maar via forums en andere websites die links aangeven. Hedendaags is het BitTorrent protocol de basis voor moderne download software zoals uTorrent en Vuze. 17 Men moet vanaf een website een peer-to-peer programma downloaden en instaleren. Met behulp van dit programma kunnen dan bastanden worden aangeboden voor uploaden. Tevens kunnen bestanden via dit programma worden gedownload. Er vindt bij het up- en downloaden een rechtstreekse bestanduitwisseling van de ene naar de andere computer plaats. Hierbij wordt een digitale kopie gemaakt. Er is dus geen tussenkomst van een provider die 15

Allard Ringnalda, Mirjam Elferink en Madeleine de Cock Buning, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing, Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht Universiteit Utrecht, 10 juli 2009, p. 13. 16 Definitie afkomstig uit de beleidsbrief inzake het auteursrechtbeleid van 20 december 2007, Kamerstukken II 2007-2008, 29838, nr. 6, p. 11 e.v. 17 Nico van Eijk, Directorate General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, Legal Affairs, File Sharing, March 2011, p. 6.

7

alle bestanden centraal opslaat zoals dat onder het systeem van Napster het geval was. Er moet wel toegang tot het internet zijn, hiervoor is een access provider noodzakelijk. Dit zijn voornamelijk Internet Service Providers. Via zoekmachines op websites kunnen torrentbestanden worden gevonden en gedownload. Deze bevatten informatie over de locatie van het gewenste te downloaden bestand. Via het aanklikken van een torrent wordt met behulp van het peer-to-peer programma een proces in werking gesteld dat leidt tot rechtstreekse overdracht van het te downloaden bestand van de computer van de uploader naar die van de downloader. Bij gebruikmaking van het Torrent protocol worden de bestanden in kleine delen opgedeeld en zo één voor één aan de gebruiker die downloadt doorgestuurd. Een uploadende gebruiker biedt nooit een volledig bestand aan maar slechts kleine delen hiervan. Aangezien een downloadende gebruiker vaak van meerdere uploadende gebruikers tegelijk downloadt, wordt een geheel bestand vaak niet door één uploadende gebruiker in zijn geheel doorgeleverd aan één downloadende gebruiker, slechts delen hiervan. Bij deze peer-to-peer programma’s is het van belang dat elke gebruiker bijdraagt aan het netwerk. Terwijl gebruikers bestanden downloaden, uploaden ze deze ook vaak automatisch. Vaak beseffen gebruikers dit zelf niet eens. Bij sommige programma’s bestaat de optie het uploaden te deactiveren. Vaak is het echter zo dat de hoeveelheid en snelheid van wat men kan downloaden wordt gerelateerd aan in hoeverre de gebruiker zelf uploadt en bestanden beschikbaar stelt voor het downloaden door anderen. Willen gebruikers kunnen downloaden dan moeten de bestanden wel beschikbaar zijn en moeten er dus voldoende uploaders aanwezig zijn. Dit is de essentie van het hele systeem. Usenet, dat eigenlijk ook een vorm van peer-to-peer is, maar dan indirect, is van oorsprong een discussienetwerk waar men deelnam aan discussies via het plaatsen van tekstbestanden. Om bestanden via Usenet te kunnen up- en downloaden moet men geregistreerd zijn bij een Usenet provider. Die provider verleent toegang tot zijn ‘newsserver’, die bestaat uit (een aantal) grote harddisk(s) waarop gebruikers berichten en bestanden kunnen plaatsen. Deze worden op de newsservers in ‘nieuwsgroepen’ geplaatst. Een nieuwsgroep is een communicatiekanaal op Usenet. Het is vergelijkbaar met de discussiefora zoals die op veel websites te vinden zijn. 18 De newsservers sturen de actuele inhoud van de nieuwsgroepen naar newsservers van andere providers en vice versa. Het aanbod op de newsservers kan hierdoor exponentieel toenemen. 19 Deze servers kunnen vervolgens door de 18 19

http://nl.wikipedia.org/wiki/Nieuwsgroep. Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o. 2.2.

8

deelnemers worden geraadpleegd en hiervan kunnen de bestanden met behulp van speciale software worden gedownload. Usenet is dus een globaal, gedecentraliseerd netwerk voor de uitwisseling van door de gebruikers gemaakte tekstberichten of, in geval van muziek, films en andere bestanden, binaire bestanden. 20 Aangezien dit netwerk oorspronkelijk bedoeld was om korte tekstberichten uit te wisselen wordt ook bij deze vorm van filesharing het oorspronkelijke bestand in kleine delen opgesplitst. Bestanden worden opgeknipt in kleine tekstberichtjes en vervolgens achter elkaar opgestuurd. Via speciale software kunnen deze berichtjes achter elkaar worden gedownload, achter elkaar worden geplakt en vervolgens worden afgespeeld. 21 Om het aanbod te vinden raadpleegt men fora. Indien deze fora systematisch zijn ingericht ontstaat er een soort index of catalogus waardoor het zoeken naar een bepaald aanbod zeer vergemakkelijkt wordt. Belangrijk verschil met de vorm van Torrent peer-to-peer zoals hierboven omschreven is dat de gebruiker die downloadt zich niet tevens bezighoudt met uploaden. Ook is er bij het up- en downloaden geen sprake van rechtstreekse bestanduitwisseling van de ene naar de andere computer.

2.4 De thuiskopieregeling Op grond van artikel 1 van de Auteurswet is de maker van een werk als enige bevoegd om zijn werk openbaar te maken of te verveelvoudigen, behoudens beperkingen bij de wet gesteld. Met verveelvoudigen wordt reproduceren of kopiëren bedoeld. Eén van de bij wet gestelde beperkingen op dit reproductierecht is de thuiskopieregeling. Deze is neergelegd in artikel 16c van de Auteurswet waarvan de eerste 2 leden als volgt luiden: 1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

Als voorwerp in de zin van lid 1 kunnen worden aangemerkt cd-schijven, dvd-schijven en usb-sticks. Dit brengt dus mee dat wanneer een privé-persoon voor eigen gebruik muziek 20 21

http://nl.wikipedia.org/wiki/Usenet. Dirk Visser, Kroniek van de intellectuele eigendom, Nederlands Juristenblad, 15-04-2011, Afl. 15, p. 974.

9

of film op een cd of dvd kopieert er geen inbreuk wordt gemaakt op het reproductierecht van de maker van het desbetreffende werk of diens rechtverkrijgenden. Wel dient er volgens het tweede lid een billijke vergoeding te worden betaald aan de maker of diens rechtverkrijgenden. Dit vindt plaats door middel van de thuiskopieheffing. Deze wordt betaald bij de aankoop van onder andere lege cd- en dvd-schijven. De opbrengsten hiervan worden dan onder de rechthebbenden verdeeld. Thans is het zo dat downloaden onder de thuiskopieexceptie valt. 22

3. Kabinetsplannen Afgelopen april heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer de kabinetsplannen met betrekking tot het auteursrecht bekendgemaakt. Het gaat om een viertal speerpunten ter verbetering van het auteursrecht. Dit is niet de eerste keer dat het kabinet zijn plannen in de strijd tegen auteursrechtinbreuk bekend maakt. In 2009 verscheen er ook al een kabinetsreactie op een rapport van de parlementaire werkgroep auteursrecht. In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de kabinetsplannen van 2009 en vervolgens op die van 2011. Er zal worden geconcludeerd of de kabinetsplannen uit 2011 enigszins zijn aangepast ten opzichte van die uit 2009 en/of in hoeverre deze een voortzettende lijn vertonen. Tot slot wordt nog enkele kritiek op de kabinetsplannen besproken.

3.1 Kabinetsplannen 2009 Eind oktober 2009 kwam het Ministerie van Justitie met een kabinetsreactie op het rapport van de parlementaire werkgroep auteursrecht. 23 Hierin staat dat het kabinetsbeleid erop is gericht om de juiste balans te vinden tussen enerzijds het belang van de rechthebbenden op bescherming van hun creaties en anderzijds het belang van gebruikers om toegang te hebben tot een divers aanbod van informatie en cultuur. 24 De beleidsmaatregelen met betrekking tot het onderwerp van deze scriptie komen op het volgende neer; downloaden uit illegale bron moet niet langer onder de thuiskopie-exceptie vallen en wordt dus onrechtmatig. Daarnaast moet het downloaden uit illegale bron strafbaar worden gesteld. 22

Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o. 5.1-5.16. Rapport van de werkgroep Auteursrechten, ‘werkgroep Gerkens’ (Kamerstukken II, 2009-2010, 29 838, nr. 19). 24 Kabinetsreactie rapport parlementaire werkgroep auteursrecht, 30 oktober 2009, Ministerie van Justitie, kenmerk DDS 5621176, p. 24. 23

10

Voordat dit plaats kan vinden moet de industrie eerst een systeem van licenties uitwerken. Het kabinet staat achter deze plannen omdat er dan geen noodzaak meer bestaat tot het opzetten van nieuwe vergoedingsstelsels met bijbehorende administratieve lasten en nalevingskosten. Zo hoeven er geen heffingen op modernere gegevensdragers te worden gelegd, zoals mp3spelers, dvd-spelers die tevens van de tv kunnen opnemen, mobiele telefoons, usb-sticks, laptops en harde schijven. Ook staat het kabinet achter deze plannen omdat het de verantwoordelijkheid voor het ontwikkelen van nieuwe bedrijfsmodellen legt waar deze hoort: bij de marktpartijen. In deze bedrijfsmodellen zouden licenties voor het maken van thuiskopieën kunnen worden verwerkt. 25 Het kabinet ziet wel een nadeel in het strafbaar stellen en als onrechtmatig aanmerken van het downloaden uit illegale bron, namelijk het handhavingsbeleid zou zich op de privésfeer kunnen gaan richten en er zou een vorm van controle op het internetgebruik van particulieren kunnen ontstaan. Dit alles kan een afname van het maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht in het algemeen tot gevolg hebben en eveneens een vermindering van de bereidheid van consumenten om voor een legaal aanbod van digitale muziek of film te betalen. Benadrukt wordt dat het belangrijk is om een goede balans te vinden tussen handhaven en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 26 Het zijn de risico’s voor de privacy geweest die voor het kabinet de belangrijkste reden hebben gevormd om tot nu toe downloaden, ongeacht de bron (legaal of illegaal), toe te staan onder de thuiskopie-exceptie en het handhavingsbeleid te richten op het uploaden van auteursrechtelijk beschermde werken. Hierbij heeft ook een rol gespeeld dat het voor de consument moeilijk is in te schatten of het gaat om een beschermd werk of niet. 27 Het kabinet zal in de komende drie jaar een wetsvoorstel voorbereiden die het downloaden uit illegale bron verbiedt. Hierbij zal aandacht worden besteed aan de mate waarin de marktpartijen erin slagen nieuwe bedrijfsmodellen (met licenties voor thuiskopiëren) te ontwikkelen die aansluiten bij de behoeften van individuele rechthebbenden en consumenten. Het is namelijk de bedoeling dat marktpartijen in deze periode de gelegenheid krijgen om bedrijfsmodellen te ontwikkelen voor film en muziek in de digitale omgeving. Voorts wordt bij het voorbereiden van een wettelijke regeling aandacht besteed aan de vraag hoe een verbod op downloaden uit illegale bron het beste kan worden 25

Ibid. p. 16. Ibid. p. 18. 27 Ibid. p. 19. Zie ook de brief van de Minister van Justitie, Economische Zaken en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 20 december 2007 inzake auteursrechtbeleid, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 29 838, nr. 6 herdruk. 26

11

gehandhaafd en welke rol marktpartijen zoals Internet Service Providers daarin zouden moeten spelen. Ook zal worden gekeken naar hoe een verbod het beste kan worden afgestemd met het beleid van andere Europese landen. Bij de uitwerking van de wettelijke regeling zal het kabinet in het bijzonder de in Duitsland geldende regeling betrekken waarin downloaden onrechtmatig en strafbaar is als dit plaatsvindt uit ‘evident’ onrechtmatige bron. 28 Benadrukt wordt dat bij de handhaving van het auteursrecht civielrechtelijke handhaving vooropstaat en strafrechtelijke handhaving als sluitstuk geldt. In beginsel dient een private partij zelf tegen een auteursrechtinbreuk op te treden. 29 Privaatrechtelijke handhaving van illegaal uploaden wordt al gefaciliteerd door jurisprudentie waarin is geoordeeld dat bepaalde handelingen met betrekking tot de uitwisseling van auteursrechtelijk beschermde werken onrechtmatig zijn jegens rechthebbenden. 30 Het kabinet concludeert dat er voor rechthebbenden voldoende mogelijkheden zijn om personen, bedrijven, websites of websitediensten, die het illegaal uploaden van auteursrechtelijk beschermde bestanden geheel of ten dele faciliteren of commercieel exploiteren, aansprakelijk te stellen. Het kabinet ziet dan ook geen aanleiding om de wetgeving op dat punt aan te passen. 31 Het kabinet zal zich in ieder geval blijven richten op de aanpak van het (grootschalig) illegaal uploaden. De gedachtegang achter aanpak bij de bron is dat als er minder bestanden op illegale wijze worden aangeboden, er ook minder kunnen worden gedownload. Door deze aanpak bij de bron wordt tegengegaan dat de markt voor legaal aanbod wordt verstoord door (commerciële) partijen die op illegale wijze auteursrechtelijk beschermd materiaal openbaar maken. 32

3.2 Kabinetsplannen 2011 Afgelopen april is het kabinet wederom met een brief gekomen waarin een viertal speerpunten van het auteursrechtbeleid worden uiteengezet. Voor deze scriptie is met name de derde speerpunt van belang: ‘het bevorderen en beschermen van nieuwe bedrijfsmodellen op internet door een wetsvoorstel ter bestrijding van inbreukfaciliterende websites en een herbezinning op de thuiskopie-exceptie. Daartoe wordt het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig verklaard in combinatie met een afgewogen handhavingskader waarin en

28

Ibid. p. 19. Ibid. p. 20. 30 Ibid. p. 21. 31 Ibid. p. 22. 32 Ibid. p. 21. 29

12

balans wordt gevonden tussen de bescherming van rechthebbenden en het belang van een open internet.’ 33 Uitgangspunt van het auteursrechtbeleid is dat het auteursrecht onderdeel is van het privaatrecht en dus gericht op het scheppen van een ordening in de verhoudingen tussen private partijen. Tussen de bescherming van rechthebbenden tegen inbreuken op hun werk en het belang van open internet wordt een rechtvaardige balans gezocht. Dit betekent dat het kabinet niet kiest voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties tegen individuele downloaders, maar voor een civielrechtelijk handhavingsinstrumentarium waarmee rechthebbenden zich kunnen richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren. 34 Het gaat dus om het bestrijden van websites en diensten die de onrechtmatige uitwisseling van auteursrechtelijk beschermd materiaal faciliteren. Het kabinet ziet er zwaar op tegen om internetgebruikers te criminaliseren of het internet af te sluiten. Deze benadering zou haaks staan op het streven van dit kabinet om een open en toegankelijk internet te bevorderen. 35 Het handhavingsmodel dat het kabinet voor ogen staat, hanteert de volgende uitgangspunten: -

Een civielrechtelijke benadering die ervoor zorgt dat rechthebbenden over adequate middelen beschikken om hun verdienmodellen te beschermen tegen illegale concurrentie.

-

De handhaving richten op de commerciële websites en diensten die de kosteloze, niet door de auteursrechthebbende geautoriseerde uitwisseling van bestanden faciliteren (inbreukfaciliterende websites en diensten).

-

Geen handhaving bij natuurlijke personen die op beperkte schaal bestanden up- en downloaden, omdat het niet effectief is en rechtsongelijkheid creëert nu niet iedereen kan worden aangesproken. Hierbij wordt nog vermeld dat er wettelijke waarborgen komen die ervoor zorgen dat rechthebbenden geen afgifte van persoonsgegevens kunnen afdwingen van consumenten die op beperkte schaal up- en downloaden. Afgifte mag alleen aan de orde zijn als de rechter heeft vastgesteld dat iemand zich schuldig heeft gemaakt aan grootschalige auteursrechtinbreuken en als het niet mogelijk is gebleken om de websitebeheerder of hosting provider effectief aan te spreken.

33

Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20, 11 april 2011, Ministerie van Veiligheid en Justitie, kenmerk 5692923/11/6, p. 2. 34 Ibid. p. 3. 35 Ibid. p. 8.

13

-

Afspraken maken met rechthebbenden over de wijze van handhaving en over het structureel vergroten en verbeteren van het aanbod van nieuwe legale verdienmodellen en over gezamenlijke voorlichting aan consumenten over het belang van rechtmatig gebruik. Bij deze afspraken ook Internet Service Providers betrekken. Ook zoekmachines kunnen een rol vervullen om het onrechtmatige gebruik terug te dringen en het rechtmatige gebruik te bevorderen. Dit kan bijvoorbeeld door bij de zoekresultaten verwijzingen naar websites met legaal aanbod van beschermde werken prioriteit te geven. 36

Volgens het kabinet zijn er twee wettelijke maatregelen nodig om te verwezenlijken dat door rechthebbenden met succes kan worden opgetreden tegen websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren. Ten eerste een civielrechtelijke wettelijke maatregel die het mogelijk maakt voor de rechthebbenden om downloaden uit evident illegale bron te verbieden. 37 Downloaden uit illegale bron dient niet meer onder de thuiskopie-exceptie te vallen waardoor het als tussenpersoon verschaffen van diensten die door derden worden gebruikt voor downloaden uit illegale bron onrechtmatig en verboden wordt. De tweede wettelijke maatregel bestaat uit het bieden van mogelijkheden aan rechthebbenden om op te treden tegen inbreukfaciliterende websites en diensten die zich in het buitenland bevinden en gebruik maken van een buitenlandse hosting provider. 38 Wanneer inbreuk vanuit het buitenland wordt gefaciliteerd moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben om bij de rechter te vorderen dat een specifieke website of dienst, waarvan is bewezen dat deze inbreuken faciliteert, in een concreet geval door de access provider wordt geblokkeerd zodat de toegang voor Nederlandse internetgebruikers wordt bemoeilijkt. Het gaat dus om blokkering van websites in specifieke gevallen waarin de rechthebbenden hebben aangetoond dat de website een onrechtmatig karakter heeft en niet om het opleggen van toezichtverplichtingen aan access providers. De rol van access providers is alleen aan de orde na tussenkomst van de rechter en als het niet mogelijk is gebleken om de websitebeheerder of de hosting provider aan te spreken. 39

36

Ibid. p. 8-9. Ibid. p. 9. 38 Ibid. p. 10. 39 Ibid. p. 10-11. 37

14

3.3 Kabinetsplannen 2011 ten opzichte van 2009: een aanpassing of voortzetting van het voormalige beleid? De beleidsplannen van 2009 stellen dat de industrie eerst maar eens met echte legale alternatieven moet komen. Vervolgens zou later bij het voorbereiden van een wetsvoorstel dat downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig maakt rekening worden gehouden met deze bedrijfsmodellen. De plannen van 2011 draaien dit principe echter om. Eerst wordt door middel van wetgeving het downloaden uit evident illegale bron aangepakt waardoor er ruimte moet komen voor legale alternatieven. Het is duidelijk dat het vinden van een balans tussen enerzijds het belang van de rechthebbenden op bescherming van hun creaties en anderzijds het belang van gebruikers bij toegang tot open internet in beide beleidsplannen essentieel is. Ook het onrechtmatig maken van downloaden uit evident illegale bron door dit niet meer onder de thuiskopie-exceptie te laten vallen is essentieel in beide kabinetsplannen. Echter geven de plannen van 2011 aan dat het de bedoeling is dat de rechthebbenden zich gaan richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuk faciliteren. Als het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig is, is het faciliteren hiervan eveneens onrechtmatig. Dit geldt momenteel al voor uploaden. 40 Door middel van een algemeen downloadverbod hoopt het kabinet dat de rechthebbenden zich gaan richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuk faciliteren. Echter kan het ook mogelijk zijn de individuele downloader aansprakelijk te stellen. De kabinetsplannen van 2009 geven niet expliciet aan tegen wie de rechthebbenden zich in eerste instantie moeten richten. Nog een verschil is dat de kabinetsplannen uit 2009 het downloaden uit evident illegale bron niet slechts onrechtmatig, maar daarnaast ook nog eens strafbaar wilden stellen. De huidige kabinetsplannen zien er echter van af om het downloaden uit evident illegale bron ook strafbaar te stellen. Zij willen de consument niet criminaliseren en stellen dat het handhaven van het auteursrecht een privaatrechtelijke aangelegenheid is. Geconcludeerd kan worden dat de kabinetsplannen uit 2011 grotendeels geen voortzettende lijn vertonen van de plannen uit 2009. Het enige wat overeenkomt is dat het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig moet worden gemaakt. Het downloaden uit evident illegale bron wordt echter niet meer strafbaar gesteld. Dat de industrie eerst maar eens met werkende legale alternatieven moet komen voordat er wordt overgegaan tot het maken van wetsvoorstellen is ook niet meer het geval. Het is nu juist de bedoeling dat door de

40

Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o. 6.9.

15

wettelijke aanpak van downloaden uit evident illegale bron de industrie meer ruimte krijgt om te komen met legale alternatieven. Ook richten de nieuwe beleidsplannen zich voornamelijk tegen websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren terwijl de eerdere plannen zich hier niet over uitlieten.

3.4 Kritiek op de kabinetsplannen Naar aanleiding van de bekendmaking van de kabinetsplannen zijn twee punten van kritiek aan het licht gekomen. Ten eerste is het de vraag of de consument daadwerkelijk wordt ontzien bij de plannen van het kabinet. Het onrechtmatig maken van downloaden uit evident illegale bron maakt het alsnog mogelijk om consumenten voor de rechter te slepen. De consumentenbond vindt de belofte van het kabinet dat consumenten worden ontzien dan ook een wassen neus. 41 Zij vindt het kabinetsvoornemen om bij de handhaving van het downloadverbod individuele internetgebruikers buiten schot te houden dan ook een utopie. De consumentenbond is van mening dat de consumenten niet kunnen worden ontzien omdat downloaden een civielrechtelijke overtreding is die door private partijen gehandhaafd wordt. Het kabinet heeft geen zeggenschap over hoe deze partijen zoals BREIN het downloadverbod handhaven. Door downloaden te verbieden, krijgen private partijen een vrijbrief om consumenten die downloaden aan te pakken met bijvoorbeeld een schadeclaim. 42 Voorts valt nog op te merken dat de ontziening van toepassing is op mensen die ‘op beperkte schaal’ upen downloaden. Wat ‘beperkt’ precies inhoudt blijft vooralsnog onduidelijk. De Consumentenbond heeft in een voorstel samen met Ntb en FNV Kiem (de vakbonden voor musici, dansers en acteurs) een heel andere richting dan het kabinet bepleit. De gezamenlijke organisaties stellen voor om met een stelsel van heffingen het up- en downloaden te legaliseren en de opbrengsten onder de creatieven te verdelen. Hiermee worden consumenten daadwerkelijk ontzien, terwijl de artiesten de beloning ontvangen waar zij recht op hebben. 43 Ten tweede is er veel kritiek geleverd op het feit dat er als het ware een internetfilter gaat ontstaan wanneer access providers bepaalde websites moeten blokkeren. Arnout Engelfriet merkt op dat we nu net aan het afstappen zijn van filters. Het Europese Parlement keurde in februari nog een verplicht Europees internetfilter af, met name omdat “het blokkeren van sites niet effectief bijdraagt tot de bestrijding van dergelijke criminaliteit. Met 41

http://www.consumentenbond.nl/actueel/nieuws/nieuwsoverzicht-2011/downloadverbod-ontzietconsumenten-niet/. 42 http://www.consumentenbond.nl/actueel/nieuws/nieuwsoverzicht_2009/nee-tegen-downloadverbod/. 43 Zie noot 41.

16

een filter wordt het probleem verborgen en niet bestreden, zo was de gedeelde mening in de commissie.” En let wel, dat ging over de grootste ruiter van de internetapocalyps kinderporno. Waarom zou een filter tegen het kleine ruitertje auteursrecht dan wel een goed idee zijn? 44 Ook de digitale burgerrechtbeweging Bits of Freedom vindt een downloadverbod een heilloze weg. Directeur Ot van Dalen noemt het voorstel om websites te laten blokkeren zelfs een eerste stap richting censuur. 45 Ook betwijfelt hij of de consument daadwerkelijk wordt ontzien.

4. Jurisprudentie op basis van huidige wetgeving In dit hoofdstuk zal de huidige jurisprudentie omtrent zowel de onrechtmatigheid als de rechtmatigheid van het up- en downloaden worden besproken. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de aansprakelijkheid van Internet Service Providers en vervolgens op die van website- en software-exploitanten.

4.1 Aansprakelijkheid van Internet Service Providers

4.1.1 Rechtbank Utrecht 12-07-2005 In deze zaak vorderde de stichting BREIN (Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland) in kort geding te veroordelen dat vijf Internet Service Providers de persoonlijke gegevens van hun klanten, de zogenaamde NAW-gegevens (naam, adres en woonplaats gegevens), aan BREIN bekend moesten maken. Met deze gegevens wil BREIN actie ondernemen tegen klanten die door middel van KaZaA zonder toestemming van de rechthebbenden muziek uploaden. De service providers weigeren echter over te gaan tot bekendmaking van de klantgegevens. De service providers stellen dat alleen een strafrechter een bevel tot bekendmaking van persoonsgegevens kan geven. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat ook de civiele rechter service providers kan bevelen om klantgegevens aan BREIN bekend te maken. 46 Zo’n bevel kan volgens de voorzieningenrechter niet snel worden gegeven en moet aan bepaalde voorwaarden voldoen. Wil de vordering toewijsbaar zijn moet aan de beginselen van bescherming van persoonsgegevens zijn voldaan, hiertoe kunnen de bepalingen van de Wpb 44

Arnoud Engelfriet, Downloadverbod? Internetfilterplicht zal je bedoelen, http://blog.iusmentis.com/2011/04/12/downloadverbod-internetfilterplicht-zul-je-bedoelen/. 45 Ot van Dalen, Persbericht: “Downloadverbod slecht voor muzikanten, fans en internetvrijheid”, https://www.bof.nl/2011/04/11/persbericht-downloadverbod-slecht-voor-muzikanten-fans-en-internetvrijheid/. 46 Rechtbank Utrecht 12 juli 2005, LJN: AT9037, r.o. 4.11-4.15.

17

(Wet bescherming persoonsgegevens) worden gerekend. De bescherming die deze wet beoogt te bieden strekt zich uit tot de IP-adressen ten aanzien waarvan BREIN thans de afgifte van de bijbehorende NAW-gegevens verlangt. 47 Een verdere voorwaarde voor de toewijzing van een vordering als de onderhavige is dat buiten redelijke twijfel is dat de IP-adressen betrekking hebben op de gebruikers die daadwerkelijk illegaal muziek- of andere bestanden aanbieden op hun computer. Om vast te stellen vanaf welke computer de ongeautoriseerde muziekbestanden worden aangeboden dient nauwkeurig de datum en het tijdstip van de inbreukmakende handeling te worden bepaald. Dit impliceert dat moet worden aangegeven op welk moment derden van de desbetreffende computer bestanden hebben gedownload. 48 Uitgangspunt is dat op de service providers geen specifieke wettelijke plicht rust om bij het schenden van rechten van derden aan die derden of aan een belangenorganisatie waarin die derden zich hebben georganiseerd, de NAW-gegevens van de desbetreffende inbreukmakers bekend te maken. 49 Het feit dat op de service providers geen specifieke wettelijke verplichting rust om desgevraagd de NAW-gegevens van hun klanten bekend te maken, sluit niet uit dat onder bijzondere omstandigheden de weigering tot bekendmaking van die gegevens onrechtmatig jegens BREIN kan zijn wegens schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting die een service provider in acht dient te nemen jegens een belanghebbende als BREIN bij die informatie. 50 Er wordt geoordeeld dat de service providers terecht geweigerd hebben de klantgegevens bekend te maken. Dat komt met name omdat BREIN een Amerikaans onderzoeksbureau heeft ingeschakeld. Dit onderzoeksbureau heeft de shared folders op de computers van de klanten onderzocht. Daarbij zijn mogelijk ook bestanden bekeken die een persoonlijk karakter hebben. De voorzieningenrechter acht dit alles niet juist omdat naar Nederlandse maatstaven persoonsgegevens in Amerika onvoldoende beschermd worden. Daarom is geen sprake geweest van een rechtmatige gegevensverwerking door BREIN. 51

52

BREIN is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Utrecht echter bekrachtigd. 53

47

Ibid. r.o. 4.22. Ibid. r.o. 4.30. 49 Ibid. r.o. 4.16. 50 Ibid. r.o. 4.17. 51 Ibid. r.o. 4.24-4.29. 52 Ook wordt nog opgemerkt dat aan de tweede voorwaarde niet is voldaan aangezien niet valt uit te sluiten dat BREIN aan de toekenning van de IP-adressen aan inbreukmakende verrichtingen fouten heeft gemaakt. Zie . r.o. 4.31-4.32. 53 Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN: AY3854. 48

18

4.1.2 Rechtbank Amsterdam 24-08-2006 In deze zaak vorderde BREIN dat Internet Service Provider UPC de NAW-gegevens van drie uploaders aan BREIN bekend zou maken. Na een daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Dordrecht had BREIN de computer server van een BitTorrent website in beslag genomen. De eigenaar van de server heeft daarvan ten behoeve van BREIN afstand gedaan. Op de site was te zien welke titels waren aangeboden, op welke tijdstip en door wie. Op de site werd tevens een Top 250 bijgehouden van de grootste uploaders. Op de server stonden de IP-adressen van drie van de grootste uploaders, alsmede de e-mailadressen, waarmee zij zich op de website hebben aangemeld. De IP-adressen zijn in dit geval dus rechtmatig verkregen. UPC had de NAW-gegevens van twee van de drie uploaders in het geding gebracht door toezending aan de voorzieningenrechter en de raadsvrouw van BREIN. Het gaat in het geding dus nog om bekendmaking van de NAW-gegevens van de derde uploader. Geoordeeld wordt dat een service provider onder omstandigheden gehouden kan zijn om de gevraagde gegevens te verstrekken aan (een belangenbehartiger van de) rechthebbenden. Ten eerste moet daarvoor voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen van de desbetreffende abonnees en ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degenen van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degenen zijn die zich aan dit handelen schuldig zouden hebben gemaakt. In dat geval kan het zo zijn dat de privacybelangen van de betrokkenen bij het geheim houden van hun gegevens moeten wijken voor het belang van de rechthebbenden om tegen het onrechtmatig handelen op te treden.54 De rechtbank oordeelt dat UPC de NAW-gegevens aan BREIN moet verstrekken.

4.1.3 Rechtbank ’s-Gravenhage 05-01-2007 Een websitehouder van een BitTorrent website waar torrentbestanden worden aangeboden van onder andere films, muziek en software, is abonnee van KPN. BREIN vordert KPN te gebieden de NAW-gegevens van de websitehouder bekend te maken en daarnaast afsluiting van de ADSL-verbinding van de desbetreffende abonnee en van iedere andere internetaansluiting die door de abonnee zal worden gebruikt voor deze website of een daarmee vergelijkbare website.

54

Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2006, LJN: AY6903, r.o. 7.

19

Geoordeeld wordt dat het handelen van de websitehouder onrechtmatig is, niet omdat de websitehouder inbreuk maakt op de aan de rechthebbenden toekomende auteurs- of naburige rechten, maar omdat zijn handelen in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid. 55 Voorts wordt geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat in een geval als het onderhavige KPN op grond van de jegens derden als Stichting BREIN in acht te nemen zorgvuldigheid gehouden kán zijn de NAW-gegevens te verstrekken en derhalve onrechtmatig handelt indien zij dat weigert. Of gehoudenheid bestaat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het daaraan toe te kennen gewicht. 56 De rechtbank oordeelt dat KPN de NAW-gegevens moet verstrekken aangezien aan de volgende zes voorwaarden is voldaan: I. De wijze waarop de verzoeker de identificerende gegevens heeft verkregen is niet onrechtmatig. II. Het is aannemelijk dat de abonnee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de verzoeker. III. Het is buiten redelijke twijfel dat de door de verzoeker verstrekte identificerende gegevens ook daadwerkelijk herleidbaar zijn tot degene die onrechtmatig heeft gehandeld. IV. De verzoeker heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens. V. Er bestaat geen minder ingrijpende mogelijkheid om de NAWgegevens van de abonnee te achterhalen dan via de internet provider. VI. Afweging van de betrokken belangen van de verzoeker, de internet provider en de abonnee brengt mee dat het belang van de verzoeker behoort te prevaleren. 57 Over het afsluiten van de ADSL-aansluiting oordeelt de rechtbank dat indien KPN gewezen wordt op kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige gedragingen van haar abonnees op het internet, zij niet kan volstaan met het verstrekken van de NAW-gegevens, maar zij daarnaast is gehouden de betreffende verbinding af te sluiten. Nalaten daarvan zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die zij jegens degenen, van wie de belangen door de onrechtmatige gedragingen worden geschonden, in acht moet nemen en dus onrechtmatig. Hiervoor zijn de gedragingen van de websitehouder voorshands als kennelijk onrechtmatig aangemerkt, zodat ook de vordering tot afsluiting in beginsel moet worden toegewezen. 58

4.1.4 Rechtbank Amsterdam 21-06-2007 Deze zaak is zo goed als identiek aan de vorige zaak. BREIN vordert om een Internet Service Provider, in casu Leaseweb, te gebieden de NAW-gegevens van een websitehouder te verstrekken en dat de verbinding van de desbetreffende abonnee wordt afgesloten. 55

Rechtbank ’s-Gravenhage 5 januari 2007. LJN: AZ5678, r.o. 4.4. Ibid. r.o. 4.5. 57 Ibid. r.o. 4.6-4.12. 58 Ibid. r.o. 4.15. 56

20

Ten eerste wordt vastgesteld dat de website Everlasting structureel inbreuken op auteursrechten en naburige rechten faciliteert en dat (de houder van) Everlasting zich hiervan bewust moet zijn. Het handelen van Everlasting is derhalve onrechtmatig, omdat het in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid.59 Vervolgens wordt geoordeeld dat het weigeren van Leaseweb om de NAW-gegevens te verstrekken aan degene die (mogelijk) schade lijdt, niettemin onrechtmatig kan zijn. Hiervan is in dit geval sprake. Zoals overwogen is het handelen van Everlasting onrechtmatig jegens de rechthebbenden. Verder is er in dit geval geen redelijke twijfel mogelijk dat degene van wie de NAW-gegevens worden gevorderd, te weten de cliënt van Leaseweb, degene is die onrechtmatig handelt. BREIN heeft een gerechtvaardigd belang om als belangenbehartiger te kunnen optreden namens degenen die bij haar zijn aangesloten en voorshands brengt een afweging van de betrokken belangen mee dat dit belang zwaarder weegt dan het privacybelang waarop Leaseweb zich heeft beroepen. Tot slot is in dit geding voldoende gebleken dat BREIN verschillende pogingen in het werk heeft gesteld om de NAW-gegevens van de houder van Everlasting te verkrijgen. Zij is hierin echter niet geslaagd. Thans zijn dan ook geen minder ingrijpende middelen voorhanden om deze gegevens te achterhalen. De conclusie tot zover is dat de vordering tot het verstrekken van de NAW-gegevens zal worden toegewezen. 60 Tot slot wordt nog geoordeeld dat, gezien het kennelijk onrechtmatig handelen van Everlasting op het internet, Leaseweb in dit geval niet kan volstaan met het verstrekken van de NAW-gegevens, maar zij is tevens gehouden de desbetreffende verbinding af te sluiten. Het nalaten daarvan zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die zij jegens derden (de rechthebbenden op de beschermde werken) in acht dient te nemen. 61 Leaseweb is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Amsterdam echter bekrachtigd. 62

4.1.5 Rechtbank ’s-Gravenhage 19-07-2010 In deze meest onlangs gewezen zaak gaat het niet om het verstrekken van NAWgegevens maar om het blokkeren van een website. BREIN eist dat Internet Service Provider Ziggo de site van The Pirate Bay, ‘s werelds grootste BitTorrent website, voor al haar klanten blokkeert. Ziggo is de grootste Internet Service Provider van kabelinternet in Nederland. Zij 59

Rechtbank Amsterdam 21 juni 2007, LJN: BA7810, r.o. 5.4. Ibid. r.o. 5.5. 61 Ibid. r.o. 5.6. 62 Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008, LJN: BD6223. 60

21

verleent aan bijna 1,2 miljoen Nederlanders toegang tot het internet. BREIN stelt dat nu Ziggo de grootste provider van kabelinternet in Nederland is en de hoogste downloadsnelheden biedt de conclusie gerechtvaardigd is dat Ziggo een substantieel deel van de Nederlandse gebruikers van The Pirate Bay tot haar abonneebestand mag rekenen. Daarnaast heeft BREIN een eigen steekproef gehouden waarbij op basis van 4 recente populaire films is onderzocht welk percentage van de personen die deze films via The Pirate Bay downloaden en uploaden een abonnement bij Ziggo hebben. Deze steekproef laat zien dat van de 325 gecontroleerde Nederlandse IP-adressen 27% tot de IP-adressen van Ziggo behoort. 63 Zij baseren hun vordering op de artikelen 26d Auteurswet en 15e Wet op de naburige rechten. Deze artikelen houden in dat de rechter, op vordering van de rechthebbende, tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht of naburige recht te maken, kan bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Overwogen wordt dat de artikelen 26d Aw en 15e Wnr dienen te worden gelezen in het licht van artikel 11 Richtlijn 2004/48/EG, waaraan zij zijn ontsproten. Uit bedoeld artikel volgt dat een noodzakelijk vereiste voor toewijzing van een stakingsbevel aan de tussenpersoon hierin bestaat dat is komen vast te staan dat van inbreuk door de derde sprake is; tegen die achtergrond moet overigens ook de gehele richtlijn worden gezien. Hier wringt de schoen. 64 Overwogen wordt dat in ieder geval van het overgrote merendeel van de abonnees niet is komen vast te staan dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op de auteurs- of naburige rechten van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden. De vordering van BREIN ziet evenwel op een stakingsbevel voor alle abonnees van Ziggo. Een dergelijke verstrekkende vordering is op grond van de artikelen 26d Aw en 15e Wnr naar voorlopig oordeel eenvoudigweg niet toewijsbaar. Een stakingsbevel gebaseerd op genoemde artikelen kan immers slechts betrekking hebben op die ‘derden’ die de diensten van de tussenpersoon gebruiken om inbreuk te maken. Van het overgrote deel van de bij Ziggo aangesloten abonnees is dat, als gezegd, in ieder geval niet komen vast te staan. De artikelen 26d Aw en 15e Wnr, geïnterpreteerd in het licht van de Handhavingsrichtlijn, bieden slechts een handvat om een specifieke, anders gezegd concrete en individualiseerbare, inbreuk te beëindigen. Alleen in die gevallen kan met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat van

63 64

Rechtbank ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN: BN1445, r.o. 4.16. Ibid. r.o. 4.15.

22

inbreuk sprake is. Reeds op deze grond stranden de vorderingen voor zover zij zijn gebaseerd op de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. 65 Daarnaast zou toewijzing van de vordering naar voorlopig oordeel in strijd komen met de in de parlementaire geschiedenis verwoorde subsidiariteitseis. BREIN, die blijkens voornoemde steekproef bekend is met de IP-adressen van de Ziggo abonnees, heeft er voor gekozen geen van deze abonnees in rechte te betrekken. Als argument daarvoor voert zij aan dat het “onmogelijk en (dus) onwenselijk is om de (alle) abonnees afzonderlijk aan te spreken”. Daarom, aldus BREIN, spreekt zij Ziggo aan. Dit argument overtuigt niet. Ten minste valt, zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het onmogelijk zou zijn een of meer abonnees in rechte aan te spreken. BREIN zou onder omstandigheden de NAWgegevens van de betreffende abonnee bij Ziggo kunnen opvragen, iets waarvan Ziggo ter zitting ook heeft aangegeven daartoe in beginsel bereid te zijn. Er staan, met andere woorden, andere en minder verstrekkende mogelijkheden open om tegen de gestelde inbreuken door een gedeelte van de abonnees op te treden. Dat het niet wenselijk zou zijn individuele abonnees aan te spreken, zoals BREIN ook nog heeft betoogd, is een argument van een andere orde en betreft een eigen afweging van BREIN. Problematisch bij de door BREIN gemaakte keuze is ook dat het gedeelte van de abonnees waarvan door haar wordt gesteld dat zij inbreuk maken, niet door de rechter op tegenspraak kunnen worden gehoord, hetgeen reden temeer is de abonnees individueel in rechte te betrekken. 66 Ziggo handelt dus niet onrechtmatig door het niet afsluiten van de toegang tot de website The Pirate Bay voor al haar abonnees.

4.2 Aansprakelijkheid van website- en software-exploitanten

4.2.1 KaZaA KaZaA B.V. vorderde in kort geding Buma/Stemra te gebieden om de onderhandeling met haar op basis van reeds gevoerde gesprekken en onderhandelingen voort te zetten ten einde een beoogde licentieovereenkomst te sluiten. Buma/Stemra vorderde in reconventie KaZaA te bevelen maatregelen te nemen, zodat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken konden plaatsvinden. KaZaA bood via haar 65 66

Ibid. r.o. 4.17. Ibid. r.o. 4.18.

23

website peer-to-peer software aan waarmee individuele gebruikers verschillende soorten bestanden konden uitwisselen via het internet. Deze konden zelfstandig informatie aanbieden, maar ook informatie vinden en downloaden van andere individuele gebruikers. De rechter oordeelde dat voorop moet worden gesteld dat KaZaA, door zonder licentie haar gebruikers in de gelegenheid te stellen muziekbestanden door middel van haar computerprogramma te downloaden, in strijd met het auteursrecht handelt. Dat partijen aan het onderhandelen waren met betrekking tot een licentieovereenkomst doet hieraan niet af. 67 Het enkele feit dat de gebruikers van het systeem in de gelegenheid worden gesteld muziekbestanden te downloaden levert een zodanige dreiging van inbreuk op auteursrechten op, dat dit reeds als een onrechtmatige daad van KaZaA moet worden aangemerkt, die sluiting van haar website rechtvaardigt. 68 KaZaA werd bevolen om zodanige maatregelen te treffen dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken konden plaatsvinden. Overigens werd de vordering tot doorhandelen ook toegewezen. 69

70

KaZaA gaat vervolgens in hoger beroep. Overwogen wordt dat door KaZaA terecht wordt opgekomen tegen de overweging van de president dat voorop moet worden gesteld dat KaZaA, door zonder licentie haar gebruikers in de gelegenheid te stellen muziekbestanden door middel van haar computerprogramma te downloaden, in strijd handelt met het auteursrecht. Voor zover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door KaZaA. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling. Het is ook niet zo, althans daarvan kan voorshands niet worden uitgegaan, dat het computerprogramma van KaZaA uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken. Op grond van een en ander kan het aanbieden van het litigieuze computerprogramma door KaZaA niet onrechtmatig worden geoordeeld. 71

67

Rechtbank Amsterdam 29 november 2001, LJN: AD6395, r.o. 8. Ibid. r.o. 9. 69 Ibid. r.o. 10-12. 70 Vervolgens vorderde KaZaA in een ander kort geding uitstel van het vorige vonnis en dat de verplichting tot het sluiten van haar website gelezen zou worden als alleen geldende voor gebruikers uit Nederland. De gevraagde voorziening wordt echter geweigerd. Zie rechtbank Amsterdam 31 januari 2002, LJN: AD8749. 71 Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, LJN: AE0805 r.o. 4.9. 68

24

Buma/Stemra is tegen deze uitspraak in cassatie gegaan. Het werd echter door de Hoge Raad verworpen. 72

4.2.2 Mininova.org Op de website van Mininova B.V. worden door gebruikers torrents geplaatst die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. BREIN vordert primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat Mininova sinds 5 mei 2006 inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van de door BREIN vertegenwoordigde rechthebbenden door auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde bestanden openbaar te maken. Subsidiair vordert BREIN dat de rechtbank voor recht verklaart dat Mininova sinds 5 mei 2006 onrechtmatig handelt door gelegenheid te geven tot, aan te zetten tot en te profiteren van de inbreuk op de auteurs- en naburige rechten van de door BREIN vertegenwoordigde rechthebbenden. Ten aanzien van de primaire vordering wordt overwogen dat Mininova met haar BitTorrentplatform niet rechtstreeks in strijd handelt met de Auteurswet of de Wet op de Naburige rechten. Zij slaat geen bestanden op die auteursrechtelijk of nabuurrechtelijk beschermd materiaal bevatten, maar biedt alleen de faciliteiten voor het opslaan van de torrents die naar deze bestanden verwijzen. Mininova heeft op geen enkel moment de macht over het inbreukmakende bestand zelf, kan deze dus ook niet bewerken of verwijderen, en evenmin voorkomen dat het bestand de downloader bereikt. Het is ook niet Mininova, maar het zijn de gebruikers van het platform die het initiatief nemen tot het overbrengen van de bestanden. 73 Ten aanzien van de subsidiaire vordering wordt overwogen dat Mininova door het stelselmatig faciliteren en bevorderen van inbreuk op auteursrechten van de bij BREIN aansloten rechthebbenden in strijd handelt met hetgeen zij jegens deze rechthebbenden in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze handelwijze van Mininova moet dan ook als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Het profiteren van deze handelwijze en van de inbreuken op de auteursrechten wordt daarmee eveneens onrechtmatig jegens deze rechthebbenden. 74 Het onrechtmatig handelen van Mininova bestaat niet alleen uit het schenden van de negatieve verplichting om geen schade aan de belangen van derden toe te brengen, maar tevens uit het schenden van de op een ieder, en dus ook op Mininova rustende,

72

Hoge Raad 19 december 2003, LJN: AN7253. Rechtbank Utrecht 26 augustus 2009, LJN: BJ6008, r.o. 4.4-4.10. 74 Ibid. r.o. 49. 73

25

positieve - op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde - verplichting om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voortbestaan van schade van een derde te voorkomen. De grote mate van betrokkenheid van Mininova bij de inhoud van hetgeen op haar platform is en wordt opgeslagen, betekent dat die zorgplicht zich uitstrekt tot een verplichting om effectieve maatregelen te nemen om de aanwezigheid van torrents die verwijzen naar bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal te voorkomen. 75 Mininova wordt dan ook geboden om zodanige maatregelen te nemen dat op haar platform geen torrent-links worden aangeboden naar bestanden ten aanzien waarvan gegronde twijfel dient te bestaan over de vraag of deze geen auteursrechtelijk of nabuurrechtelijk beschermde werken bevatten waarvan de rechthebbenden geen toestemming voor de openbaarmaking hebben gegeven.

4.2.3 Thepiratebay.org In de zaken tegen de website ‘The Pirate Bay’ gaat het om een gelijkwaardige situatie als bij die tegen de website van Mininova. Op de website worden door gebruikers torrents geplaatst die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Twee verschillen met de Mininova-zaak zijn echter dat The Pirate Bay een oorspronkelijk in Zweden geregistreerde website is en dat deze niet tevens een rechtspersoon is maar een samenwerkingsverband van de drie gedaagden. Nog voordat de uitspraak in de Mininova-zaak had plaatsgevonden werden de drie Zweden achter de The Pirate Bay door BREIN in een kort geding gedagvaard. Bij verstekvonnis werden de gedaagden geboden om de inbreuken in Nederland op de auteurs- en naburige rechten van de aangeslotenen van Stichting BREIN te staken en gestaakt te houden, daaronder begrepen het aanbieden van hun diensten als tussenpersonen als bedoeld in artikel 26d Auteurswet en artikel 15e Wet op de naburige rechten. 76 En voorts werden ze geboden uitvoering te geven aan het voornoemde gebod door de website thepiratebay.org, of andere variaties daarop, alsook de bij die websites behorende (tracker)servers en databases, ontoegankelijk te maken voor internetgebruikers in Nederland. 77

78

De drie gedaagden komen in een verzetprocedure op tegen het verstekvonnis. Ondertussen is de Mininova-zaak al gewezen. Stichting BREIN voert, net als bij de zaak 75

Ibid. r.o. 50. Rechtbank Amsterdam 30 juli 2009, LJN: BJ4298, r.o. 3.2. 77 Ibid. r.o. 3.3. 78 In een tweede kort geding uitgesproken op dezelfde dag in de zaak van BREIN tegen Global Gaming Factory X AB (GGF) werd hetzelfde overwogen ten aanzien van GGF vanaf het moment dat dit bedrijf de websites zou overnemen. GGF had namelijk aangekondigd dat zij de hele onderneming van The Pirate Bay, waaronder alle daaraan gelieerde websites, zou overnemen. Zie Rechtbank Amsterdam 30 juli 2009, LJN: BJ4466. 76

26

tegen Mininova, primair aan dat The Pirate Bay voortdurend op grote schaal inbreuk maakt op de auteurs- en de naburige rechten van de bij haar aangesloten rechthebbenden. The Pirate Bay maakt de torrents beschikbaar, en verzorgt de Tracker functionaliteit. Daardoor worden auteursrechtelijk beschermde werken uitgewisseld. Dat is een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet. Daarnaast handelt The Pirate Bay als tussenpersoon in het gehele proces. De eisers in verzet zijn eigenaars, dan wel de beheerders, van The Pirate Bay en hebben feitelijk een doorslaggevende invloed op de website. Subsidiair stelt Stichting BREIN dat The Pirate Bay onrechtmatig jegens Stichting BREIN handelt door haar gebruikers structureel in de gelegenheid te stellen om auteursrechtelijk beschermde werken uit te wisselen. The Pirate Bay profiteert van haar eigen populariteit onder internetgebruikers omdat die populariteit de verkoop van advertentieruimte op haar webpagina’s stimuleert. 79 Betreffende de primaire grondslag wordt geoordeeld dat het enkele feit dat The Pirate Bay gelegenheid biedt aan anderen om inbreuk op auteursrechten te plegen, onvoldoende is om The Pirate Bay zelf als ‘openbaarmaker’ aan te merken. 80 De vraag is vervolgens of The Pirate Bay zoveel verder gaat dan het ter beschikking stellen van faciliteiten voor het plegen van inbreuken op auteursrechten dat haar activiteiten toch als ‘openbaarmakingshandelingen’ hebben te gelden. 81 Al met al kan, gelet op de verweren van eisers in verzet in deze verzetprocedure, niet zonder meer worden geconcludeerd dat The Pirate Bay na het downloaden van de torrent een rol speelt in de uitwisseling van de in die torrent omschreven bestanden. Niet duidelijk is geworden welke (verdere) rol The Pirate Bay in de uitwisseling van bestanden speelt. Daarvoor is nader onderzoek vereist naar de technische feiten van de zaak, bijvoorbeeld om de vragen te beantwoorden waar in het BitTorrent systeem sprake is van uploaden van bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal en in hoeverre The Pirate Bay daarin een rol speelt. Het kort geding leent zich niet voor een dergelijk feitenonderzoek. De conclusie is dat thans niet kan worden vastgesteld dat The Pirate Bay de auteurs- en naburige rechten van de bij Stichting BREIN aangesloten rechthebbenden schendt. 82 De subsidiaire grondslag wordt echter toegewezen. Aannemelijk is dat de bodemrechter de subsidiaire stelling van Stichting BREIN volgt en zal concluderen dat The Pirate Bay, evenals de rechtbank Utrecht dat heeft gedaan ten aanzien van Mininova, gelegenheid geeft tot het structureel verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal, 79

Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2009, LJN: BK1067, r.o. 3.3. Ibid. r.o. 5.6. 81 Ibid. r.o. 5.7. 82 Ibid. r.o. 5.8. 80

27

inbreuken op auteursrechten bevordert en van die inbreuken profiteert. 83 The Pirate Bay stelt haar gebruikers stelselmatig in staat om inbreuk te maken op auteursrechten. The Pirate Bay stelt daartoe torrents ter download beschikbaar, helpt gebruikers bij het vinden van de gewenste torrent, moedigt gebruikers aan meer torrents te uploaden, en zorgt ervoor dat de torrents bruikbaar zijn voor haar gebruikers. Door deze handelswijze worden de gebruikers beter in staat gesteld om bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal met elkaar te delen. Daardoor wordt het belang van de auteursrechthebbenden om zelf te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden hun werken de gebruiker bereiken, geschaad. 84 Dat de bij Stichting BREIN aangesloten rechthebbenden schade lijden door de handelwijze van The Pirate Bay is zeer aannemelijk. De voorlopige conclusie is dan ook dat The Pirate Bay onrechtmatig handelt jegens Stichting BREIN. 85 Ook wordt overwogen dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot de slotsom komt dat eisers in verzet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het onrechtmatig handelen van The Pirate Bay jegens Stichting BREIN. 86 Het verstekvonnis wordt vernietigd en geboden wordt dat de eisers in verzet alle op de websites van The Pirate Bay ter downloaden aangeboden torrents, waarmee bestanden met werken waarop de bij Stichting BREIN aangesloten rechthebbenden auteursrechten hebben kunnen worden uitgewisseld, verwijderen en verwijderd houden. 87 En voorts wordt geboden dat de eisers in verzet uitvoering moeten geven aan voornoemd gebod door op de website thepiratebay.org, of andere variaties daarop, de onder het vorige gebod bedoelde torrents ontoegankelijk te maken voor internetgebruikers in Nederland. 88 In de bodemprocedure, die wederom bij verstek is gewezen, gebood de rechter weer The Pirate Bay haar websites ontoegankelijk te maken voor internetgebruikers in Nederland. 89 Ondanks deze uitspraken is zowel toegang tot de site The Pirate Bay, evenals toegang tot de torrents die verwijzen naar in Nederland auteursrechtelijk beschermd materiaal, momenteel nog mogelijk voor Nederlandse internetgebruikers. Handhaving kan niet plaatsvinden aangezien de gedaagden en de servers van de site zich in het buitenland bevinden.

83

Ibid. r.o. 5.10. Ibid. r.o. 5.11.2 85 Ibid. r.o. 5.12. 86 Ibid. r.o. 5.13-5.19. 87 Ibid. r.o. 7.2. 88 Ibid. r.o. 7.3. 89 Rechtbank Amsterdam 16 juni 2010, LJN: BN1626. 84

28

4.2.4 FTD FTD biedt een faciliteit waarmee internetgebruikers informatie over de vindplaats van films en andere entertainmentbestanden op Usenet kunnen uitwisselen. FTD exploiteert een applicatie en een database platform. Usenet gebruikers kunnen op de FTD-applicatie ‘spots’ plaatsen die informatie bevatten over geuploade bestanden. Deze informatie omvat onder andere het formaat van het bestand, het filmgenre (indien het om een film gaat) en de bestandsnaam waaronder een film op Usenet te vinden is. Het kopiëren en plakken van de bestandsnaam in een Usenet zoekmachine maakt het zeer eenvoudig om het gewenste bestand te vinden gezien de massaliteit van het aanbod op Usenet en de zoekresultaten die verkregen worden door middel van Usenet zoekmachines. FTD B.V. was door Eyeworks Film & TV Drama B.V. in kort geding aangeklaagd wegens het openbaar maken van de film ‘Komt een vrouw bij de dokter’. Op de FTDapplicatie waren door gebruikers spots geplaatst die betrekking hadden op deze film. De voorzieningenrechter stelde Eyeworks in het gelijk. FTD komt tegen dit vonnis in hoger beroep. Eyeworks vordert primair dat er sprake is van openbaarmaking door FTD. Wat deze primaire vordering van Eyeworks betreft wordt overwogen dat met behulp van de FTDapplicatie Usenet gebruikers geuploade films kunnen vinden die zij zonder die applicatie niet, althans niet op eenvoudige wijze, hadden kunnen vinden. Die gebruikers hebben echter om de film te kunnen downloaden of deze te kunnen bekijken ook nog software nodig waarmee FTD geen enkele bemoeienis heeft. Misschien dat zij dit ook zonder de zoekdienst kunnen, maar dan moeten zij zelf nogal wat werk verrichten. In aanmerking verder nemende dat FTD onweersproken heeft gesteld dat haar applicatie niet de mogelijkheid biedt om NZBbestanden te vinden, kan niet worden gezegd dat FTD door het houden en aanbieden van haar applicatie de film ‘Komt een vrouw bij de doktor’ op zodanige wijze ter beschikking heeft gesteld aan het publiek dat dit werk voor de leden daarvan toegankelijk is geworden. Met alleen de FTD-applicatie heeft het publiek nog niet de mogelijkheid om een op Usenet geuploade film te bekijken. 90 De conclusie van het voorgaande is dat de op het openbaarmakingsrecht gestoelde vordering van Eyeworks niet toewijsbaar is. 91 De meer subsidiaire grondslag, die inhoud dat FTD onrechtmatig jegens Eyeworks heeft gehandeld omdat zij met haar applicatie structureel inbreukmakend handelen faciliteert en stimuleert, werd wel toegewezen. Echter slechts wat het uploaden betreft. Ten aanzien van het downloaden werd overwogen dat het kopiëren uit illegale bron is toegestaan omdat dit 90 91

Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980, r.o. 3.6. Ibid. r.o. 3.8.

29

onder de thuiskopie-exceptie van artikel 16c lid 1 Auteurswet valt. Nu naar Nederlands recht downloaden ook uit illegale bron is toegestaan, is het enkele (structureel) faciliteren/stimuleren daarvan niet verboden of onrechtmatig. De vordering van Eyeworks op de meer subsidiaire grondslag is, voor zover deze is gerelateerd aan het downloaden, dan ook niet toewijsbaar. 92 Ten aanzien van het uploaden wordt overwogen dat door de FTD-applicatie het downloaden van de film ‘Komt een vrouw bij de dokter’ – en van entertainment-bestanden in het algemeen – aanzienlijk gemakkelijker wordt gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor films die onder een vreemde – niet herleidbare – bestandsnaam worden geupload. Hierdoor wordt het ook voor de uploaders aantrekkelijker om films, zoals ‘Komt een vrouw bij de dokter’, op internet te zetten. Door de FTD-applicatie kan de uploader zijn ‘publiek’ veel beter bereiken en wordt door die applicatie een omgeving gecreëerd waarin de uploader meer resultaat van zijn werk heeft. Ook wanneer hij een vreemde bestandsnaam gebruikt om opsporing te voorkomen. Dit wordt door FTD miskend met haar stelling dat zij met het uploaden niets te maken heeft en het uploaden niet aanmoedigt of bevordert. In dit verband is verder van belang dat het er in dit kort geding voor moet worden gehouden dat een aanmerkelijk deel van de spotters ook uploader is, naar valt aan te nemen met name bij films die onder een vreemde bestandsnaam zijn geupload, zoals ook bij ‘Komt een vrouw bij de dokter’ regelmatig het geval was. Hiermee wordt onderstreept dat de FTD-applicatie eraan bijdraagt dat de uploaders van die film, en van entertainmentbestanden in het algemeen, het doel kunnen bereiken dat hen voor ogen staat, namelijk dat die film respectievelijk die bestanden wordt/worden gevonden en gedownload, en dat derhalve van die applicatie een stimulerende werking op het uploaden uitgaat. Het Hof wijst er nog op dat – ook al is volgens FTD hier geen sprake van een ´filesharing-netwerk´ – de raadslieden van beide partijen bij pleidooi in hoger beroep hebben verklaard dat tussen de uploaders een soort reciprociteit bestaat in die zin dat de uploaders zelf ook downloaden. In dit licht geldt temeer dat het gemak dat de FTD-applicatie bij het downloaden verschaft, een stimulerende factor voor het uploaden vormt. Eyeworks stelt bovendien dat FTD haar platform in het leven heeft geroepen met het doel om dat systeem van wederzijdse uitwisseling te bevorderen. Het Hof acht deze stelling aannemelijk. 93 FTD heeft bij de exploitatie van de FTD-applicatie een aanzienlijk geldbelang. FTD profiteert door middel van het tonen van reclame van derden op haar applicatie. Zij profiteert dus ook nog eens van het door haar gestimuleerde illegaal 92 93

Ibid. r.o. 5.1-5.16. Ibid. r.o. 6.2.

30

uploaden. 94 Het komt er op neer dat FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd die, naar zij weet of moet weten, inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en (ernstig) nadeel voor Eyeworks teweegbrengt, terwijl zij, FTD, zelf van die activiteit profijt trekt. 95 Gezien het voorgaande heeft FTD gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens Eyeworks in acht heeft te nemen. De meer subsidiaire vordering van Eyeworks, voor zover gebaseerd op het handelen van FTD als stimulator van het uploaden, is derhalve op de voet van artikel 6:162 BW toewijsbaar. 96 FTD wordt dan ook geboden met onmiddellijke ingang het aanwezig hebben van spots voor Eyeworks’ film ‘Komt een vrouw bij de dokter’ via haar FTD-applicatie te staken en gestaakt te houden. In een latere zaak van FTD tegen BREIN werd hetzelfde overwogen en werd FTD geboden om te staken en gestaakt te houden het aanwezig hebben van spots via haar FTDapplicatie van (gedeelten van) beschermde werken in de zin van de Auteurswet of Wet op de naburige rechten, voor zover de rechthebbenden op die werken zijn aangesloten bij BREIN en zonder dat daarvoor voorafgaande toestemming is verkregen van die auteurs- en naburig rechthebbenden op die werken. 97

5. Conclusie Uit de jurisprudentie blijkt dat een Internet Service Provider op grond van art. 6:162 lid 2 BW aansprakelijk is wanneer hij weigert de NAW-gegevens te verstrekken van een abonnee indien aan de volgende zes voorwaarden is voldaan: de wijze waarop de verzoeker de identificerende gegevens heeft verkregen is niet onrechtmatig; het is aannemelijk dat de abonnee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de verzoeker; het is buiten redelijke twijfel dat de door de verzoeker verstrekte identificerende gegevens ook daadwerkelijk herleidbaar zijn tot degene die onrechtmatig heeft gehandeld; de verzoeker heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens; er bestaat geen minder ingrijpende mogelijkheid om de NAW-gegevens van de abonnee te achterhalen dan via de internet provider en afweging van de betrokken belangen van de verzoeker, de internet provider en de abonnee brengt mee dat het belang van de verzoeker behoort te prevaleren. Indien de Internet Service Provider wordt gewezen op het kennelijk onrechtmatige gedrag van een van haar abonnees, is zij daarnaast

94

Ibid. r.o. 6.5. Ibid. r.o. 6.7. 96 Ibid. r.o. 6.9. 97 Rechtbank Haarlem 9 februari 2011, LJN: BP3757. 95

31

gehouden om de desbetreffende internetverbinding van die abonnee af te sluiten. Anders handelt zij eveneens onrechtmatig op grond van art. 6:162 lid 2 BW. Ten aanzien van website- en software-exploitanten geldt dat eerst dient te worden nagegaan of zij onrechtmatig handelen op grond van de Auteurswet of de Wet op de naburige rechten door beschermde werken openbaar te maken. Het bieden van gelegenheid aan anderen om inbreuk op auteursrechten te plegen is onvoldoende om zelf als openbaarmaker te worden aangemerkt. Indien geen sprake is van openbaarmaking dient te worden nagegaan of zij dan op grond van art. 6:162 lid 2 BW onrechtmatig handelen door het faciliteren en bevorderen van inbreuk op auteursrechten. Het profiteren van deze handelswijze is eveneens onrechtmatig. Momenteel geldt dat downloaden uit illegale bron rechtmatig is. Het voorgaande geldt dus enkel ten aanzien van uploaden, slechts wanneer men uploadt kan sprake zijn van auteursrechtinbreuk. Het kabinet wil downloaden uit illegale bron onrechtmatig maken. Hierdoor zal alles wat geldt ten aanzien van uploaden ook gaan gelden ten aanzien van downloaden, hierbij zal dan ook sprake zijn van auteursrechtinbreuk. Of dit gaat bijdragen aan het terugdringen van auteursrechtinbreuk betwijfel ik. Up- en downloaden zijn in zodanige mate aan elkaar verbonden dat website- en sofware-exploitanten die uploaden (faciliteren en bevorderen) tevens downloaden faciliteren en bevorderen. Zonder uploaden is downloaden niet mogelijk. Deze website- en software-exploitanten kunnen al worden aangepakt op grond van het feit dat zij uploaden (faciliteren en bevorderen). Wanneer uploaden van beschermde werken via deze sites niet meer plaatsvindt, kan er ook niet meer gedownload worden. De NAW-gegevens van website- en software-exploitanten zijn vaak al via Internet Service Providers te verkrijgen vanwege het feit dat zij onrechtmatig handelen door uploaden (te faciliteren en bevorderen). Ook hier draagt het onrechtmatig maken van downloaden weinig bij. Dit alles omdat up- en downloaden zodanig aan elkaar verbonden zijn. Het enige wat een downloadverbod eventueel kan bijdragen aan het terugdringen van auteursrechtinbreuk is dat het een afschrikkende werking heeft voor internetgebruikers om te downloaden. Echter lijkt dit mij onwaarschijnlijk gezien het grootschalige uploadgedrag van internetgebruikers ondanks dat dit al onrechtmatig is. Volgens het kabinet is het de bedoeling dat de individuele internetgebruikers bij deze plannen worden ontzien en dat de rechthebbenden zich gaan richten op websites en diensten die auteursrechtinbreuk faciliteren. Aangezien uit de jurisprudentie blijkt dat het beleid van de rechthebbenden en belangenorganisaties zich al voornamelijk richt op website- en softwareexploitanten lijkt het mij zeer geloofwaardig dat de individuele internetgebruiker wordt 32

ontzien. 98 Door websites en software die auteursrechtinbreuk plegen of faciliteren en bevorderen van het web te halen bereiken de rechthebbenden veel meer dan iedere keer een individuele internetgebruiker voor de rechter te slepen. Ook zou het laatste wel eens voor wat maatschappelijke ophef kunnen zorgen. De plannen van het kabinet die het mogelijk maken voor rechthebbenden om op te treden tegen buitenlandse websites en diensten die auteursrechtinbreuk plegen of faciliteren en bevorderen zijn essentieel in het terugdringen van auteursrechtinbreuk door middel van upen downloaden. De jurisprudentie heeft laten zien dat het optreden tegen Nederlandse websites (Mininova) en diensten (FTD) goed mogelijk is. Wanneer het echter aankomt op buitenlandse websites en diensten, zoals The Pirate Bay, zien we dat het handhaven van de rechterlijke uitspraken niet mogelijk is. Ook faalde de poging van BREIN om door middel van Internet Service Providers The Pirate Bay ontoegankelijk te maken voor Nederlandse internetabonnees. Volgens het kabinet moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben om bij de rechter te vorderen dat specifieke websites of diensten, waarvan bewezen is dat deze inbreuken faciliteert, in een concreet geval door de acces provider moeten worden geblokkeerd. Wanneer de buitenlandse websites en diensten ook gaan verdwijnen wordt het zo goed als onmogelijk gemaakt voor Nederlandse internetgebruikers om auteursrechtelijk beschermde bestanden te up- en downloaden. Deze maatregel zal zeer effectief zijn bij het terugdringen van auteursrechtinbreuk door middel van up- en downloaden. Wanneer deze maatregel van kracht wordt zal geleidelijk aan het doek gaan vallen voor het tijdperk waarin up- en downloaden als een recht werden beschouwd.

98

Zie verder nog jurisprudentie met betrekking tot de websites zoekmp3.nl (Rechtbank Haarlem 12 mei 20004, LJN: AO9318 en Gerechtshof Amsterdam 15 juni 2006, LJN: AX7579), ShareConnector.com (Rechtbank Amsterdam 24 januari 2008, rolnr: KG ZA 07-2249 P/TF en Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2010, LJN: BL7920) en 123video.nl (Rechtbank Amsterdam 24 november 2010, rolnr: HA ZA 09-185).

33

Literatuurlijst

Documenten van de Europese Unie -

Resolutie van de Raad van 25 september 2008 betreffende een algemeen Europees plan ter bestrijding van namaak en piraterij (2008/C 253/01)

-

conclusions of 20 November 2008 on the development of Legal offers of online cultural and creative content and the prevention and combating of piracy in the digital environment (2008/C 319/06)

-

Council Resolution of 1 March 2010 on the enforcement of intellectual property rights in the internal market, 2999th COMPETITIVENESS Council meeting Brussels, 1 March 2010

-

Report on the enforcement of intellectual property rights in the internal market (2009/2178(INI))

-

Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (COM(2010) 779 final)

-

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A Single Market for Intellectual Property Rights, Boosting creativity and innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and services in Europe (COM(2011) 287 final)

Tijdschriftartikelen -

M. de Cock Buning en A. Ringnalda, Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?, Tijdschrift voor Auteurs-, Media- en Informatierecht, AMI 2010-1

-

Dirk Visser, Kroniek van de intellectuele eigendom, Nederlands Juristenblad, 15-042011, Afl. 15

Rapporten -

Allard Ringnalda, Mirjam Elferink en Madeleine de Cock Buning, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing, Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en

34

-

Nico van Eijk, Directorate General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, Legal Affairs, File Sharing, March 2011

Regeringsdocumenten -

Kabinetsreactie rapport parlementaire werkgroep auteursrecht, 30 oktober 2009, Ministerie van Justitie, kenmerk DDS 5621176

-

Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20, 11 april 2011, Ministerie van Veiligheid en Justitie, kenmerk 5692923/11/6

Internetbronnen -

http://nl.wikipedia.org/wiki/Nieuwsgroep

-

http://nl.wikipedia.org/wiki/Usenet

-

http://www.consumentenbond.nl/actueel/nieuws/nieuwsoverzicht_2009/nee-tegendownloadverbod/

-

http://www.consumentenbond.nl/actueel/nieuws/nieuwsoverzicht2011/downloadverbod-ontziet-consumenten-niet/

-

Arnoud Engelfriet, Downloadverbod? Internetfilterplicht zal je bedoelen, http://blog.iusmentis.com/2011/04/12/downloadverbod-internetfilterplicht-zul-jebedoelen/

-

Ot van Dalen, Persbericht: “Downloadverbod slecht voor muzikanten, fans en internetvrijheid”, https://www.bof.nl/2011/04/11/persbericht-downloadverbod-slechtvoor-muzikanten-fans-en-internetvrijheid/

Jurisprudentie -

Rechtbank Amsterdam 29 november 2001, LJN: AD6395

-

Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2006, LJN: AY6903

-

Rechtbank Amsterdam 21 juni 2007, LJN: BA7810

-

Rechtbank Amsterdam 30 juli 2009, LJN: BJ4298

-

Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2009, LJN: BK1067

-

Rechtbank Amsterdam 16 juni 2010, LJN: BN1626

-

Rechtbank Haarlem 9 februari 2011, LJN: BP3757

-

Rechtbank ’s-Gravenhage 5 januari 2007. LJN: AZ5678 35

-

Rechtbank ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN: BN1445

-

Rechtbank Utrecht 12 juli 2005, LJN: AT9037

-

Rechtbank Utrecht 26 augustus 2009, LJN: BJ6008

-

Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, LJN: AE0805

-

Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN: AY3854

-

Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008, LJN: BD6223

-

Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980

-

Gerechtshof ’s-Gravenhage 22 december 2010, LJN: BO8239

-

Hoge Raad 19 december 2003, LJN: AN7253

36