OVER RISICO S EN BEPERKINGEN

Katholieke Universiteit Leuven – Faculteit Rechtsgeleerdheid INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT

OVER RISICO’S EN BEPERKINGEN

Juridisch onderzoek naar de positie van de consulenten van de sociale diensten van de Bijzondere Jeugdbijstand, met focus op ‘aansprakelijkheid’ en ‘schuldig hulpverzuim’

onderzoekers Marjan ROM Eveline ANKAERT promotor Prof. dr. Johan PUT

Rapport van een onderzoek in opdracht van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap Leuven, december 2006

INHOUDSTAFEL INHOUDSTAFEL.......................................................................................... i LIJST VAN AFKORTINGEN ...................................................................... 5 SAMENVATTING......................................................................................... 7 Contractuele aansprakelijkheid.............................................................. 7 Buiten-contractuele aansprakelijkheid................................................... 8 Verschil met strafrechtelijke aansprakelijkheid ................................ 8 Persoonlijke aansprakelijkheid: fout, schade en oorzakelijk verband9 Aansprakelijkheid voor iemand anders: als onderwijzer, verantwoordelijke of aansteller ....................................................... 11 Aansprakelijk van de overheid ........................................................ 14 Het bewijs van aansprakelijkheid, de vordering, verzekering en rechtsbijstand................................................................................... 16 Schuldig hulpverzuim .......................................................................... 17 Historiek .......................................................................................... 17 Toepassingsgebied........................................................................... 17 Hoofdbestanddelen.......................................................................... 18 Strafmaat en bewijs ......................................................................... 19 Hulpverleningsplicht en beroepsgeheim ......................................... 20 Gevolgen van veroordeling ............................................................. 20 INLEIDING................................................................................................. 21 1. Aanleiding en opzet van het onderzoek ........................................... 21 2. Probleemstelling .............................................................................. 22 3. Onderzoeksthema............................................................................. 25 DEEL I. BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID................ 27 Afdeling 1 Contractuele aansprakelijkheid ......................................... 27 1. Situering........................................................................................... 27 2. Voorwaarden contractuele aansprakelijkheid .................................. 28 3. Toepassing: contractuele aansprakelijkheid personeelsleden BJB .. 29 1. Verhouding tussen personeelsleden BJB en de cliënten.............. 29 2. Waarde van het akkoord.............................................................. 30 3. Contractuele aansprakelijkheid personeelsleden BJB? ............... 32 4. Samenvatting ................................................................................... 33 Afdeling 2 Buitencontractuele aansprakelijkheid............................... 34 1. Situering........................................................................................... 34 2. Persoonlijke aansprakelijkheid ........................................................ 36

i

1. Algemeen..................................................................................... 36 2. Fout.............................................................................................. 36 A) Onrechtmatigheid................................................................... 36 B) Toerekenbaarheid................................................................... 38 a. Kinderen en geestesgestoorden........................................... 38 b. Personen die een rechtvaardigingsgrond kunnen inroepen. 38 c. Beperking van aansprakelijkheid voor contractuele en statutaire personeelsleden of vrijwilligers .............................. 40 3. Schade ......................................................................................... 43 A) Voorwaarden waaraan schade moet voldoen om vergoed te worden......................................................................................... 43 B) Soorten schade ....................................................................... 44 C) Vergoeding en begroting van schade ..................................... 45 4. Oorzakelijk verband .................................................................... 46 A) Beoordeling van het oorzakelijk verband........................... 46 B) Verbreking van het oorzakelijk verband ............................ 47 C) Verlies van een kans........................................................... 48 5. Toepassing: persoonlijke aansprakelijkheid personeelsleden BJB ......................................................................................................... 50 A) Beperking van aansprakelijkheid als personeelslid of als vrijwilliger (niet-toerekenbaar) ................................................... 50 B) Overtreding van een wettelijke norm ................................. 54 C) Overtreding van de zorgvuldigheidsnorm.............................. 57 a. Algemeen ............................................................................ 57 b. Zorgvuldigheidsplicht van consulenten .............................. 58 c. Zorgvuldigheidsplicht van teamverantwoordelijken........... 69 d. Zorgvuldigheidsplicht van leden comité............................. 70 e. Zorgvuldigheidsplicht van leden bemiddelingscommissie . 73 6. Samenvatting ............................................................................... 75 3. Aansprakelijkheid voor iemand of iets anders................................. 78 1. Algemeen..................................................................................... 78 2. Aansprakelijkheid van onderwijzer voor zijn leerling................. 79 3. Aansprakelijkheid van een aansteller voor zijn aangestelde ....... 80 4. Aansprakelijkheid van een “verantwoordelijke” voor haar “ondergeschikte” ............................................................................. 83 5. Toepassing: aansprakelijkheid van personeelsleden BJB voor iemand anders.................................................................................. 86 A) Personeelsleden BJB aansprakelijk als onderwijzer? ............ 86 B) Personeelsleden BJB aansprakelijk als aansteller? ................ 88 6. Toepassing: aansprakelijkheid van de overheid voor de fouten personeelsleden BJB........................................................................ 90

ii

7. Samenvatting ............................................................................... 94 4. Overheidsaansprakelijkheid............................................................. 98 1. Overtreding van een wettelijke norm .......................................... 98 2. Overtreding van de zorgvuldigheidsnorm ................................. 103 3. Samenvatting ............................................................................. 106 5. Bewijs ............................................................................................ 108 6. Vordering tot betaling van een schadevergoeding......................... 114 1. Hoe kan een slachtoffer schadevergoeding vorderen? .............. 114 2. Burgerlijke partijstelling............................................................ 114 3. Verdeling van aansprakelijkheid ............................................... 115 4. Verzekering ............................................................................... 116 7. Gevolgen van veroordeling............................................................ 119 8. Verjaring van de aansprakelijkheidsvordering .............................. 121 9. Rechtsbijstand................................................................................ 123 DEEL II. SCHULDIG HULPVERZUIM ................................................ 126 1. Situering......................................................................................... 126 2. Normadressaat ............................................................................... 128 3. Kenmerken misdrijf ....................................................................... 129 4. Hoofdbestanddelen ........................................................................ 130 A) Materieel element I: groot gevaar ........................................ 130 B) Materieel element II: Verzuim van hulpverlening of hulpverschaffing........................................................................ 134 C) Moreel element: opzet.......................................................... 137 5. Bijzondere bescherming minderjarigen ......................................... 139 6. Bewijs ............................................................................................ 140 7. Hulpverlening en beroepsgeheim .................................................. 144 A) Cliënt = kind ........................................................................ 145 B) Cliënt = ouder/opvoedingsverantwoordelijke ...................... 146 C) Cliënt = kind + ouder/opvoedingsverantwoordelijke? ......... 147 8. Verjaring ........................................................................................ 148 9. Gevolgen van veroordeling............................................................ 149 A) Personeelslid BJB = contractueel consulent ........................ 149 B) Personeelslid BJB = statutair consulent ............................... 151 C) Personeelslid BJB = vrijwillig consulent ............................. 152 D) Personeelslid BJB = lid comité/ bemiddelingscommissie ... 153 10. Toepassing: vonnis correctionele rechtbank Brugge ................... 154 A) Feiten ................................................................................... 154 B) Uitspraak .............................................................................. 155 C) Bespreking ........................................................................... 155 a. Was er sprake van een feitelijke toestand van ernstig reëel actueel gevaar?...................................................................... 156

iii

b. Was er sprake van weigering tot hulpverlening/verschaffing?......................................................................... 156 c. Was er sprake van kennis van de gevaarstoestand in hoofde van de consulenten? .............................................................. 157 11. Samenvatting ............................................................................... 159 CONCLUSIE ............................................................................................. 163 AANBEVELINGEN.................................................................................. 167 Aanbevelingen op beleidsniveau (Vlaamse overheid)....................... 168 Structurele aandacht kwaliteitsvolle hulp- en dienstverlening ...... 168 Overleg .......................................................................................... 168 Verzekering burgerrechtelijke aansprakelijkheid.......................... 169 Rechtsbijstandsverzekering ........................................................... 170 Vervolgonderzoek ......................................................................... 170 Aanbevelingen op operationeel niveau (Agentschap) ....................... 171 Verspreiden van informatie ........................................................... 171 Kerntakendebat.............................................................................. 171 Vorming......................................................................................... 172 Overleg .......................................................................................... 172 Regresrecht.................................................................................... 173 Verzekering burgerrechtelijke aansprakelijkheid.......................... 173 Vrijwillige consulent ..................................................................... 173 Afwezigheden................................................................................ 173 Vervolgonderzoek ......................................................................... 174 Aanbevelingen op operationeel niveau (Sociale diensten, Comités en Bemiddelingscommissies) ................................................................. 174 Vrijwillige consulent ..................................................................... 174 Afwezigheden................................................................................ 174 Kerntakendebat.............................................................................. 175 Structurele aandacht kwaliteitsvolle hulp- en dienstverlening ...... 175 Aanbevelingen op individueel niveau (personeelsleden BJB)........... 175 BIJLAGEN ................................................................................................ 177 BIBLIOGRAFIE ....................................................................................... 185

iv

LIJST VAN AFKORTINGEN Arbeidsovereenkomstenwet: Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978 Arr. Cass.: Arresten van het Hof van Cassatie Besluit Comité: B. Vl. R. 8 december 1998 betreffende de organisatie en de werking van de comités voor bijzondere jeugdzorg, B.S. 27 maart 1999 Besluit Bemiddelingscommissie: B. Vl. R. 20 juli 1988 houdende oprichting en werkwijze van de bemiddelingscommissie voor bijzondere jeugdbijstand en van het administratief secretariaat, B.S. 19 november 1988 Besluit Sociale Diensten Jeugdrechtbanken: B. Vl. R. 22 mei 1991 houdende organisatie en werkwijze van de sociale diensten van de Vlaamse Gemeenschap bij de jeugdrechtbanken, B.S. 17 oktober 1991 BJB: Bijzondere Jeugdbijstand B.S. : Belgisch Staatsblad B.Vl. Reg.: Besluit van de Vlaamse Regering B.W.: Burgerlijke Wetboek CKG: Centrum voor Kinderzorg en Gezinsondersteuning Comité: Comité voor Bijzondere Jeugdzorg Consulent: Consulent die behoort tot de sociale dienst van het Comité voor Bijzondere Jeugdzorg of tot de sociale dienst van de jeugdrechtbank Decreet Bijzondere Jeugdbijstand: Decreten inzake bijzondere jeugdbijstand, gecoördineerd op 4 april 1990, B.S. 8 mei 1990 Decreet Integrale Jeugdhulp: Decreet 7 mei 2004 betreffende de integrale jeugdhulp, B.S. 11 oktober 2004 Decreet Openbaarheid Bestuur: Decreet 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur, B.S. 1 juli 2004 Decreet Rechtspositie Minderjarige: Decreet 7 mei 2004 betreffende de rechtspositie van de minderjarige in de integrale jeugdhulp, B.S. 4 oktober 2004 De Verz: Tijdschrift voor Verzekeringen Ger. W.: Gerechtelijk Wetboek J.dr. jeun.: Journal du droit des jeunes J.T.: Journal des Tribunaux K.B. : Koninklijk besluit

5

M.B.: Ministerieel besluit MOF’er: een jongere die een als misdrijf omschreven feit heeft gepleegd NjW: Nieuw Juridisch Tijdschrift Personeelsleden BJB: verzamelterm in deze bijdrage gebruikt om consulenten, leden van het comité en de bemiddelingscommissie aan te duiden Parl. St.: Parlementaire Stukken POS’er: een jongere die in een problematische opvoedingssituatie verkeert R.G.A.R.: Revue Générale des Assurances et des Responsabilités Rb. : Rechtbank R.W.: Rechtskundig Weekblad Sw.: Strafwetboek T. Gez.: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht T.J.K.: Tijdschrift voor jeugdrecht en kinderrechten Vl. R.: Vlaamse Raad VPS: Vlaams Personeelsstatuut voor de diensten van de Vlaamse Overheid van 13 januari 2006, B.S. 27 maart 2006 Vr. en Antw. Parlementaire vragen en antwoorden Vrijwilligerswet: Wet 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers, B.S. 29 augustus 2005 V.T.Sv.: Voorafgaande titel aan het Wetboek van Strafvordering Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel: Wet 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, B.S. 27 februari 2003

6

SAMENVATTING Dit onderzoek tracht een bijdrage te leveren, vanuit juridisch perspectief, om de problemen, risico’s en spanningen waarmee de bijzondere jeugdzorg geconfronteerd wordt, duidelijker te kaderen. De focus ligt op twee rechtsfiguren die ter sprake komen bij mogelijks foutief optreden van hulpverleners: de aansprakelijkheid voor schade die daardoor zou zijn opgelopen, en de strafvervolging voor schuldig hulpverzuim waartoe dit mogelijks aanleiding kan geven. In deze bijdrage zullen we de aansprakelijkheid van de leden van de bemiddelingscommissie en de bureauleden van het comité voor bijzondere jeugdzorg, de teamverantwoordelijken, de (vrijwillige) consulenten van de sociale dienst behorende bij het comité en de jeugdrechtbank en de stagiairs werkzaam bij de sociale diensten onder de loep nemen. De term personeelslid BJB (Bijzondere Jeugdbijstand) wordt in deze bijdrage gebruikt om deze groep aan te duiden. Contractuele aansprakelijkheid In het burgerlijk recht bestaan twee vormen van aansprakelijkheid: contractuele en buiten-contractuele aansprakelijkheid. Iemand is contractueel aansprakelijk wanneer hij één of meer van de verbintenissen opgenomen in de overeenkomst (contract) niet of niet behoorlijk naleeft. De vraag is nu of personeelsleden BJB contractueel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Hiervoor dient eerst onderzocht te worden of een geldige overeenkomst bestaat. De overeenkomst waarover het hier gaat, is het akkoord tussen de jongere, zijn ouders en de consulent/het comité. Leden van de bemiddelingscommissie zijn tussenpersonen die het akkoord alsnog helpen tot stand te komen maar er zelf geen partij bij zijn. Deze verhouding is echter moeilijk te beschouwen als een echte juridisch afdwingbare overeenkomst. Op de eerste plaats zal de noodzakelijke vrijwillige toestemming van één van de partijen vaak ontbreken. Dit is bij uitstek het geval in de gerechtelijke hulpverlening. Verder bestaat er in hoofde van de sociale diensten en de comités een wettelijke hulpverleningsplicht waardoor volgens sommigen sowieso geen sprake

7

is van vrijwilligheid en dus ook niet van een overeenkomst. Ten slotte zorgt de aard van de verbintenissen in dit soort akkoord ervoor dat er pas sprake kan zijn van een niet-naleving wanneer bewezen wordt dat de andere partij niet de inspanningen heeft geleverd die van een normaal en vooruitziend persoon verwacht mogen worden. We kunnen dus besluiten dat het hier niet gaat om een juridisch afdwingbare overeenkomst waarvoor personeelsleden BJB bij niet naleving contractueel aangesproken zouden kunnen worden. Buiten-contractuele aansprakelijkheid VERSCHIL MET STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID Nu duidelijk is dat er geen contractuele aansprakelijkheid in het geding is, dienen we de buiten-contractuele aansprakelijkheid van personeelsleden BJB te onderzoeken. Deze buiten-contractuele aansprakelijkheid uit het burgerlijk recht verschilt sterk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. In het strafrecht is men aansprakelijk voor een overtreding van de strafwet, maar zonder dat er schade vereist is. Het zal de overheid (het parket) zijn die in beginsel de strafrechtelijke vordering zal instellen. In het burgerlijk recht kan iemand aangesproken worden zodra er om het even welke wettelijke norm geschonden wordt of wanneer de zorgvuldigheidsnorm overtreden is, op voorwaarde dat er schade en een oorzakelijk verband aanwezig is. De vordering kan ingesteld worden door een particulier tegen een andere particulier, door een particulier tegen de overheid of omgekeerd. Een ander verschilpunt tussen beide aansprakelijkheidsvormen zijn de gevolgen van een geslaagde vordering. In het strafrecht kan een vordering leiden tot een veroordeling tot een boete, een werkstraf of zelfs een gevangenisstraf. Een vordering wegens buitencontractuele aansprakelijkheid heeft steeds de betaling van een schadevergoeding tot doel. Ten slotte is een buiten-contractuele vordering ook mogelijk tegen iemand die de fout niet zelf heeft gepleegd, hetgeen in het strafrecht onmogelijk is.

8

PERSOONLIJKE AANSPRAKELIJKHEID: FOUT, SCHADE EN OORZAKELIJK VERBAND Binnen de buitencontractuele aansprakelijkheid, onderzoeken we eerst de persoonlijke aansprakelijkheid van de personeelsleden BJB. Daarnaast kan iemand (“een verantwoordelijke”) ook aangesproken worden voor de onrechtmatigheden van iemand anders. We gaan de implicaties hiervan voor de leden BJB na. Ten slotte kan ook de overheid aansprakelijk gesteld worden voor de fouten die ze begaat. Een personeelslid BJB is persoonlijk aansprakelijk wanneer hij door zijn fout schade aan iemand anders heeft berokkend (art. 1382-1383 B.W.). De drie cruciale voorwaarden om een schadevergoeding te kunnen eisen zijn dus de aanwezigheid van een fout, schade en een oorzakelijk verband tussen beide. Een fout bestaat uit een toerekenbare onrechtmatigheid. Een onrechtmatigheid kan op haar beurt een overtreding van een wettelijke norm of van de zorgvuldigheidsplicht inhouden. Wanneer een wettelijke norm overtreden wordt die bovendien voldoende specifiek is, kan men besluiten tot het bestaan van een onrechtmatigheid. Bij de overtreding van de zorgvuldigheidsnorm daarentegen, zal er een toetsing moeten gebeuren. Het gestelde gedrag (of nalaten) wordt vergeleken met dat van een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst (de zgn.”goede huisvader”). Externe omstandigheden (in tegenstelling tot interne) zoals tijd, plaats en professionele vaardigheden worden mee in rekening gebracht. Zo zal een consulent bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm vergeleken worden met een “goede-huisvader-consulent”, een lid van het comité met een standaard-comitélid, etc. Overtredingen van de zorgvuldigheidsnorm kunnen bijvoorbeeld bestaan in het stellen van een foutieve diagnose, het begaan van een toezichtsfout, een fout in de keuze en uitvoering van de interventie of onzorgvuldigheden bij afwezigheid van een collega. Of de zorgvuldigheidsnorm daadwerkelijk overtreden is, moet steeds uit de concrete omstandigheden blijken. Een onrechtmatigheid op zich is niet voldoende om van een fout te spreken. De onrechtmatigheid moet ook toerekenbaar zijn aan de persoon die on-

9

rechtmatig heeft gehandeld. Kinderen en geestesgestoorden kunnen geen rekenschap geven van de gevolgen van hun handelen en zijn niet toerekenbaar. Sommige omstandigheden kunnen er ook voor zorgen dat iemand de controle over zijn gedrag verliest waardoor die niet meer uit vrije wil kan handelen (de zgn. rechtvaardigingsgronden”). Een voorbeeld hiervan is overmacht, een gebeurtenis die zich onafhankelijk van de menselijke wil voordoet en die wil heeft deze gebeurtenis niet kunnen voorzien of vermijden. Een andere vorm van ontoerekenbaarheid is de beperking van aansprakelijkheid tot bedrog, zware fout of herhaaldelijk lichte fout. Bedrog wordt verstaan als een opzettelijke fout. Zware fout is een onopzettelijke fout die niet verontschuldigd kan worden bij diegene die ze begaat. De herhaaldelijk lichte fouten ten slotte wijzen op een gebrek aan beroepsernst. Oorspronkelijk waren het alleen personeelsleden met een arbeidscontract (in casu contractueel aangestelde consulenten) die zich op deze beperking konden beroepen. Sinds de Wet 2003 genieten ook alle statutaire personeelsleden van de overheid van dit voordeel. Vrijwilligers zoals vrijwillige consulenten en leden van het comité (excl. voorzitter), beschikken sedert 2005 over een analoge bescherming. Al deze personen ontsnappen aan hun aansprakelijkheid wanneer ze een gewone of een (eenmalige) lichte onrechtmatigheid begaan: deze is hen niet toerekenbaar. De bovengenoemde aansprakelijkheidbeperkingen gelden niet voor de voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie of voor stagiairs bij de sociale diensten. De schade die geleden werd moet persoonlijk en zeker zijn. Dit wil zeggen dat niemand schadevergoeding kan vorderen voor schade die hij niet zelf geleden heeft en dat de vordering niet mag gesteund zijn op loutere veronderstellingen. Bovendien moet ze voortvloeien uit een rechtmatig belang. Een belang is onrechtmatig als ze strijdig is met de openbare orde en de goede zeden, zoals het belang van een drugdealer om zijn winst te laten vergoeden die hij door het ongeval niet heeft kunnen realiseren. Het kan gaan om materiële of morele schade die de benadeelde zelf heeft geleden of die het gevolg is van de rechtstreekse schade aan de benadeelde. Ook het verlies van een kans komt in aanmerking voor vergoeding. Verlies van een kans doet zich voor wanneer door de fout van een ander, de kans dat de schade niet

10

zou zijn ontstaan definitief verloren is gegaan. De geleden schade moet volledig vergoed worden. Voor de beoordeling van het oorzakelijk verband zal de rechter nagaan of de schade zonder de fout niet of niet in dezelfde omvang zou zijn voorgekomen. Wanneer dit het geval is, is er geen oorzakelijk verband tussen de fout en de schade. Iedere fout die noodzakelijk was voor het ontstaan van de schade geeft aanleiding tot aansprakelijkheid. De benadeelde ontvangt geen schadevergoeding in de mate waarin zijn fout heeft bijgedragen tot de schade. AANSPRAKELIJKHEID VOOR IEMAND ANDERS: ALS ONDERWIJZER, VERANTWOORDELIJKE OF AANSTELLER Zoals gezegd, bestaat er naast de mogelijkheid om het personeelslid BJB persoonlijk aansprakelijk te stellen, ook een aansprakelijkheid voor iets of iemand anders die voor personeelsleden BJB relevant kan zijn. In dit geval begaan personeelsleden BJB niet zelf een fout maar worden ze aangesproken voor de daden van iemand anders indien ze een bepaalde hoedanigheid hebben zoals onderwijzer of een aansteller. Aan de andere kant kan er ook iemand anders aansprakelijk zijn voor de fouten van de personeelsleden BJB. Een onderwijzer is aansprakelijk voor onrechtmatigheden van zijn leerlingen wanneer die daadwerkelijk onder zijn toezicht staan en wanneer deze onrechtmatigheden in oorzakelijk verband staan met de schade (art. 1384, vierde lid B.W.). Deze vorm van aansprakelijkheid rust op een foutvermoeden in hoofde van de onderwijzer wanneer een leerling onder diens toezicht een onrechtmatigheid begaat. Om het tegenbewijs te leveren, zal hij moeten aantonen dat hij voldoende toezicht uitoefende en de onrechtmatigheid van zijn leerling niet kon beletten Het begrip “onderwijs” wordt zeer ruim opgevat en behelst allerlei vormen van kennisoverdracht. Leden van het comité en bemiddelingscommissie zijn niet te beschouwen als onderwijzers. Enkel tijdens de zitting komen ze in aanraking met de minderjarige. Daar is het weinig plausibel dat er onderwijs verstrekt zal worden. Door de consulenten en stagiairs kan er onzes inziens alleen onderwijs verstrekt worden tijdens gezins- en pleeggezinbegeleiding in problematische opvoedingssituaties en tijdens begeleidingssessies in het

11

kader van een ondertoezichtstelling in MOF-zaken. Dit dient evenwel genuanceerd te worden. Het gaat enkel om de situaties waarin er tijdens de begeleiding onderwijs verstrekt wordt aan een jongere en waarin deze onder daadwerkelijk toezicht van de consulent of de stagiair staat. Bovendien komt enkel de schade berokkend aan derden in aanmerking, dus niet aan de begeleider of aan de schadeverwekker zelf. In de setting van een begeleiding zullen er waarschijnlijk niet zoveel “derde personen” aanwezig zijn. Tijdens de begeleiding blijft ook de aansprakelijkheid van de ouders onverlet waardoor een verdeling van aansprakelijkheid tussen ouders en de onderwijzer zeker niet uitgesloten is. Ook hier speelt ten slotte de beperking van aansprakelijkheid – althans voor consulenten –, net zoals bij persoonlijke aansprakelijkheid. Indien ze bewijzen dat het “niet-beletten van de onrechtmatigheid van een jongere” geen opzettelijke, zware of herhaaldelijk lichte fout uitmaakt, kunnen ze niet aansprakelijk gesteld worden. Al bij al, rekening houdend met deze nuanceringen, is de “onderwijzersaansprakelijkheid” in deze nauwelijks relevant. Bepaalde “verantwoordelijken” zijn aansprakelijk voor de onrechtmatigheden van hun “ondergeschikten”. Zo is de overheid op basis van artikel 3 de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel (zie bijlage) aansprakelijk voor de schade die haar personeelsleden tijdens de uitoefening van hun dienst, aan derden berokkenen. Onder de term “personeelsleden” vallen statutaire en contractuele consulenten maar - onzes inziens - ook stagiairs en vrijwillige consulenten “Tijdens de uitoefening van hun dienst” dient ruim te worden geïnterpreteerd, zodat het ook de schade berokkend in verband met de uitoefening omvat, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel. De overheid zal ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de onrechtmatigheden van een leerling-jongere die onderwijs kreeg van een consulent en “neemt dus op die manier de onderwijzersaansprakelijkheid van de consulent over”. Vrijwillige consulenten en leden van het comité (behalve de voorzitter) vallen zoals gezegd onder de Vrijwilligerswet. Deze wet voorziet in een analoge aansprakelijkheid voor de organisatie, in dit geval de overheid.

12

Leden van het comité en de bemiddelingscommissie vallen niet onder de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel omdat deze wet volgens de parlementaire voorbereiding niet van toepassing is op “zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid” zoals onafhankelijke commissies. Niettemin kan de overheid – als “verantwoordelijke” – ook hier aansprakelijk gesteld worden voor hun fouten en dit op basis van de “orgaan-theorie”. Organen van de overheid zijn personen die een deel van het openbaar gezag uitoefenen. Wanneer een dergelijk orgaan binnen de perken van de aan hem toegekende bevoegdheid optreedt en een fout begaat, brengt deze fout de rechtstreekse aansprakelijkheid van de overheid met zich mee op basis van artikel 1382-1383 B.W. De voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie zijn te beschouwen als een orgaan. Voor hun fouten kan de overheid aansprakelijk gesteld worden. Hier worden echter enkel de fouten in de strikte uitvoering van hun functie in aanmerking genomen worden, hetgeen verschilt met de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel die een ruime interpretatie voorstaat. Op te merken valt dat ook consulenten (althans de statutaire en contractuele) en leden van het comité organen zijn omdat zij eveneens een deel van het staatsgezag uitoefenen. Alleen is de orgaantheorie ten aanzien van hen op de achtergrond geraakt wegens de ruime Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel en Vrijwilligerswet . In het Burgerlijk Wetboek kan er ook een neerslag gevonden worden voor de idee van aansprakelijkheid van een “verantwoordelijke” voor zijn “ondergeschikte”. Artikel 1384, derde lid B.W. stelt een aansteller aansprakelijk voor zijn aangestelden. Een aansteller is iemand die de mogelijkheid heeft bevelen te geven aan zijn “ondergeschikte” en dit gezag in eigen naam en voor eigen rekening uitoefent. De aansteller kan aansprakelijk gesteld worden voor de schade berokkend aan een derde, wanneer zijn aansteller een onrechtmatigheid heeft begaan tijdens de bediening of in verband daarmee, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel. Anders dan in het geval van de onderwijzer, kan de aansteller geen tegenbewijs leveren dat hij geen fout heeft begaan bij de keuze van en het toezicht op zijn aangestelde of door te bewijzen dat hij diens onrechtmatigheid niet kon voorzien of verhinderen. Belangrijk te vermelden is dat de positie van aangestelde onverenigbaar is met die van “orgaan”. Aangezien statutaire en contractuele consulenten en

13

leden van het comité en de bemiddelingscommissie organen zijn, dienen we voor deze categorieën niet verder op deze aanstellersaansprakelijkheid in te gaan. Voor stagiairs en vrijwillige consulenten liggen de kaarten anders. Zij zijn – volgens ons – veel moeilijker te kwalificeren als orgaan. Eerder zijn ze te beschouwen als aangestelden, maar niet van de consulent of teamverantwoordelijke. Deze “verantwoordelijken” kunnen weliswaar toezicht op de handelingen van de stagiairs of de vrijwillige consulenten uitoefenen, maar zij oefenen hun gezag niet uit in eigen naam maar in naam van de overheid. We kunnen dus stellen dat het de overheid is die de aansteller is van stagiairs en vrijwillige consulenten. In de praktijk voegt dit weinig toe aangezien beiden ook onder de Wet 2003 vallen die dezelfde draagwijdte als artikel 1384, derde lid B.W. heeft. AANSPRAKELIJK VAN DE OVERHEID Ook de overheid kan aansprakelijk gesteld worden voor de fouten die ze begaat, op voorwaarde dat de fout in oorzakelijk verband met de schade staat. Een fout kan net – zoals bij particulieren – bestaan in de overtreding van een specifieke norm of van de zorgvuldigheidsnorm. De beoordeling of een norm voldoende specifiek is, zal niet altijd eenduidig zijn. De overheid heeft immers een heel scala van bevoegdheden, gaande van gebonden bevoegdheden die rusten op specifieke bepalingen die precies zeggen wat de overheid kan en moet doen tot een ruime beleidsvrijheid die alleen aan de zorgvuldigheidsnorm getoetst zal worden. Voor de bevoegdheden die tussen deze twee uiteinden liggen, zal het vaak minder duidelijk zijn of de norm voldoende specifiek is. Een wettelijke norm die hier relevant is, is artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens waarin het verbod vervat ligt op folteren of onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen. Het Europees Mensenrechtenhof heeft op basis van dit artikel het Verenigd Koninkrijk veroordeeld omdat het jarenlang verzaakt had de nodige maatregelen te nemen om vier kinderen te beschermen tegen verwaarlozing door hun ouders, terwijl het hier toch reeds lang op de hoogte van was. Eenzelfde redenering zou kunnen gevolgd worden wanneer een overheid wel bereidwillig is tot het nemen van maatregelen, maar geen gepaste oplossingen kan aanbieden omdat er geen plaats is. De Belgische rechters zouden dit artikel kunnen aan-

14

wenden om de overheid te veroordelen wegens de overtreding van een wettelijke norm. Volgens de rechtspraak zijn de bepalingen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voldoende nauwkeurig. In dit verband kunnen we ook artikel 3 uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind aanhalen dat de staat verplicht om de gepaste zorg te verlenen wanneer ouders of andere verantwoordelijken in gebreke blijven, dat samen gelezen kan worden met artikel 20 van hetzelfde verdrag, het recht op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege wanneer een kind dat tijdelijk of blijvend het leven in het gezin waartoe het behoort, moet missen of wanneer men in zijn eigen belang niet kan toestaan dat het kind in het gezin blijft. Hier is het evenwel veel minder duidelijk of deze bepalingen voldoende specifiek zijn. In het nieuwe Decreet Integrale Jeugdhulp en het Decreet Rechtspositie Minderjarige is er – in tegenstelling tot het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand – een recht op hulpverlening te vinden waarop een jongere die schade heeft geleden zich eventueel zou kunnen steunen. Evenwel perkt de overheid haar aansprakelijkheid meteen in door te stellen dat dit recht enkel geldt “binnen het beschikbare jeugdhulpaanbod”. Wanneer de rechter nagaat of de overheid de zorgvuldigheidsnorm geschonden heeft, zal hij onderzoeken of de overheid heeft gehandeld zoals van een redelijke overheid verwacht kan worden. Zo lijkt het aannemelijk dat de overheid aansprakelijk gesteld kan worden voor organisatiefouten van sociale diensten en comités, naar analogie van de rechtspraak waarbij instellingen veroordeeld werden voor tekortkomingen in hun organisatieplichten. In het verleden werd de overheid reeds aansprakelijk gesteld voor de schade die een minderjarige veroorzaakt had. Het Hof van Beroep was in deze zaak van oordeel dat de schade zich niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan als de overheid een gesloten instelling met bijzondere toezichtmaatregelen ter beschikking van de jeugdrechter had gesteld. Ten slotte willen we er hier nog op wijzen dat de aansprakelijkheid van de overheid, de persoonlijke aansprakelijkheid personeelsleden BJB ongemoeid laat. Wanneer zowel de overheid als een lid BJB aansprakelijk gesteld wordt, zal hun aansprakelijkheid verdeeld worden.

15

HET BEWIJS VAN AANSPRAKELIJKHEID, DE VORDERING, VERZEKERING EN RECHTSBIJSTAND Het bewijs van (de voorwaarden van) aansprakelijkheid kan geleverd worden met alle middelen van het recht en moet in principe worden aangebracht door de benadeelde. Een bijzondere vraag die zich stelt op het vlak van de bewijslast, is of stukken uit het dossier aangewend kunnen worden als bewijsstukken in het proces waarbij de aansprakelijkheid van een personeelslid BJB in vraag wordt gesteld, hetzij in het voordeel van het personeelslid BJB, hetzij in dat van de cliënt. Een benadeelde kan een burgerlijke vordering inleiden bij de vrederechter of bij de rechtbank van eerste aanleg. Wanneer de overtreding ook een strafbare gedraging is, heeft hij bovendien de mogelijkheid om zich burgerlijke partij te stellen voor de strafrechter die zich dan uitspreekt over de strafvordering en de burgerlijke aansprakelijkheidsvordering. Wanneer meerdere schadeverwekkers hebben bijgedragen tot de schade, kan de benadeelde één van hen aanspreken voor het volledige bedrag. Deze laatste zal achteraf het aandeel van de andere schadeverwekkers moeten terugvorderen. Een aansprakelijkheidsverzekering is een overeenkomst die ertoe strekt de verzekerde dekking te geven tegen alle vorderingen wegens een schadeverwekkende gebeurtenis die in de overeenkomst is beschreven, en zijn vermogen binnen de grenzen van de dekking te vrijwaren tegen alle schulden uit een vaststaande aansprakelijkheid. Een rechtsbijstandsverzekering kan worden aangegaan om in situaties waarin de verzekerde schade lijdt of heeft veroorzaakt, verdacht wordt van een misdrijf, het slachtoffer is van een verkeersongeval of een opzettelijke gewelddaad, deze verzekerde bijstand en advies te verlenen en om bepaalde proceskosten te dekken. Een ontwerp van een rechtsbijstandverzekering wordt momenteel besproken binnen de Vlaamse overheid. Het is mogelijk dat er naast een veroordeling tot het vergoeden van de schade nog bijkomende “sancties” worden opgelegd aan de personeelsleden BJB. Wat deze precies kunnen zijn, is afhankelijk van het soort personeelslid BJB.

16

Buitencontractuele aansprakelijkheidsvorderingen verjaren vijf jaar na de dag waarop de benadeelde heeft kennisgenomen van de schade (of de verzwaring ervan) en van de identiteit van de aansprakelijke persoon of twintig jaar vanaf het feit waardoor de schade is veroorzaakt Schuldig hulpverzuim HISTORIEK Na het luik over de burgerlijke aansprakelijkheid van de personeelsleden BJB, gaan we dieper in op de stafrechtelijke aansprakelijkheid en meer bepaald op het schuldig hulpverzuim. Tot de invoeging van artikel 422bis in het Strafwetboek in 1961 steunde de strafbaarstelling van de weigering hulp te bieden aan een persoon in een ernstig dreigende gevaarstoestand op een zuiver morele verplichting. De appreciatie van die verplichting werd volledig overgelaten aan het individueel geweten, wat soms absurde amorele toestanden tot gevolg had. Door artikel 422bis Sw. is het verzuim een persoon in nood te helpen niet langer uitsluitend een morele plicht, maar tevens een juridisch gesanctioneerde verplichting. De wetgever wou daarmee een betere bewustwording van een groeiende solidariteitsvereiste tussen de mensen bereiken. Later groeide het besef dat de bescherming van het leven en de fysieke integriteit van kinderen een verscherpte aandacht van de volwassenen vereist en om die reden werd in 1995 de maximumstraf op het misdrijf schuldig hulpverzuim verdubbeld indien de persoon in nood minderjarig is. TOEPASSINGSGEBIED Artikel 422bis Sw. heeft als doel bescherming te bieden aan het “menselijk leven”, een begrip dat zodanig ruim wordt geïnterpreteerd dat ook het nalaten hulp te bieden aan een zwangere vrouw en haar foetus als schuldig hulpverzuim kan worden gekwalificeerd. In de klassieke beperkende interpretatie moet de mens in zijn fysieke integriteit en zijn leven beschermd worden en wordt de psychische integriteit uitgesloten. Naar de huidige opvatting is er echter ook sprake van schuldig hulpverzuim wanneer men geen hulp ver-

17

leent aan een persoon die in hoge psychische nood verkeert, zelfs indien er geen fysiek gevaar bestaat. HOOFDBESTANDDELEN Voor het plegen van het misdrijf schuldig hulpverzuim moeten de drie wettelijke bestanddelen uit art. 422bis Sw. aanwezig zijn: 1) groot gevaar; 2) verzuim hulp te verlenen of te verschaffen; 3) opzet in hoofde van de verzuimer. In de eerste plaats moet er een persoon zijn die in groot gevaar verkeert. Met groot gevaar bedoelt men een toestand waarin een individu in zijn fysieke of psychische integriteit, zijn vrijheid of zijn eerbaarheid wordt aangetast of dreigt aangetast te worden. Het gaat daarbij niet noodzakelijk om een levensgevaar, maar toch om een gevaar voor een ernstige aanslag op de (fysieke of psychische) gezondheid van een persoon. Bovendien volstaat het niet dat het om een mogelijk of eventueel gevaar gaat. Er moet wel degelijk een feitelijke toestand van reëel of onmiddellijk dreigend gevaar bestaan. Het gevaar moet daarenboven ook actueel zijn, wat wil zeggen dat de hulpbehoevende op het ogenblik van de hulpweigering in een ernstige gevaarssituatie moet verkeren. Daaruit volgt dat hoe dreigend en langdurig het gevaar in het verleden is geweest, er geen sprake meer is van schuldig hulpverzuim als het groot gevaar op het moment van de weigering van tussenkomst is geweken. In de tweede plaats is voor het misdrijf vereist dat de verzuimer hetzij door persoonlijke tussenkomst hetzij door tussenkomst van een andere geschikte persoon hulp kon bieden. In het eerste geval spreken we van hulp verlenen en in het tweede van hulp verschaffen. Indien een persoonlijk optreden onmogelijk of ondoelmatig is en de hulp van een derde wordt ingeschakeld, moet degene die hulp heeft ingeroepen nagaan of wel degelijk gevolg werd gegeven aan zijn oproep. Deze actieve informatieplicht bestaat tevens indien er twijfel is omtrent de ernst van de gevaarssituatie. Van belang is dat de geboden hulp werkelijk moet zijn. Het gevaar moet in de mate van het mogelijke geweerd worden, maar wat precies het resultaat van de tussenkomst is, is irrelevant. Het stellen van een diagnose of het voorschrijven van een

18

therapie zal dan ook niet voldoende zijn om te spreken van daadwerkelijke gepaste hulp aan een persoon in ernstig gevaar. In de derde plaats is schuldig hulpverzuim een opzettelijk misdrijf, wat inhoudt dat enkel iemand die wetens en willens beslist heeft geen hulp te bieden aan een persoon in nood gestraft kan worden. Het is niet vereist dat de persoon die verzuimt hulp te bieden de gevaarstoestand zelf heeft vastgesteld. Hij kan ingelicht zijn door hulpgeroep, door het zien van de gevolgen of nog door het verhaal van de persoon die zijn hulp inroept. Met andere woorden de verzuimer moet kennis hebben van de gevaarssituatie, maar het is irrelevant of hij deze rechtstreeks of onrechtstreeks heeft gekregen. Ten slotte is voor het plegen van het misdrijf vereist dat de verzuimer kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen (art. 422bis, lid 2 Sw.). Het ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen rechtvaardigt de weigering tot de hulpverlening waartoe iedere burger principieel gehouden is. Het ernstig karakter wordt beoordeeld naar verhouding van de reactie van een redelijke persoon met gelijkaardige eigenschappen in soortgelijke omstandigheden. Er wordt dus geen heldenmoed of stoutmoedigheid verwacht, maar van een professionele hulpverlener als een arts en een politieagent bijvoorbeeld wordt wel meer vereist dan van een gewone burger aangezien rekening wordt gehouden met de beroepsgeschiktheid en de middelen van de hulpverlener. Zo zal ook voor de personeelsleden BJB de drempel van het strafbaar verzuim verplaatst worden naar het criterium van de beroepsfout. STRAFMAAT EN BEWIJS Schuldig hulpverzuim wordt bestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met een geldboete van 50 tot 500 euro (te vermenigvuldigen met 5,5). In strafzaken draagt het openbaar ministerie de bewijslast. Het bewijs moet geleverd worden dat de beklaagde op de hoogte was of redelijkerwijze had moeten zijn van de gevaarssituatie en welke de feitelijke omstandigheden waren. Ook wanneer de beklaagde een algemene of de specifieke rechtvaardigingsgrond inroept, is het aan het openbaar ministerie om het bewijs van het niet-bestaan van de rechtvaardigingsgrond te leveren.

19

HULPVERLENINGSPLICHT EN BEROEPSGEHEIM De plicht tot hulpverlening aan personen in een ernstig dreigende gevaarssituatie kan op gespannen voet komen te staan met de plicht tot geheimhouding van dragers van het beroepsgeheim als geneesheren en advocaten, maar ook personeelsleden BJB. Ingeval deze laatsten in het kader van hun beroep kennis krijgen van een ernstige gevaarssituatie én een beroep moeten doen op een geschikte derde om hulp te verschaffen, kan dit ertoe leiden dat zij informatie met een geheim karakter vrijgeven aan de derde. Op dat moment kan zich de conflictsituatie voordoen waarbij zij een afweging moeten maken tussen twee tegenstrijdige belangen: het afwenden van een dreigend groot gevaar tegenover het respecteren van het beroepsgeheim. In de gevallen van kindermishandeling en -verwaarlozing waar de veiligheid van het kind op geen enkele andere manier kan worden gegarandeerd, mag de hulpverlener prioriteit geven aan zijn hulpverleningsplicht boven zijn beroepsgeheim door het parket op de hoogte te stellen. Dit aangifterecht mag enkel als ultieme remedie aangewend worden. In de gevallen dat de cliënt van de hulpverlener de dader van het misdrijf schuldig hulpverzuim is (bv. de ouder in geval van kinderverwaarlozing), is de hulpverlener in principe gehouden tot het beroepsgeheim. Uitzonderlijk kan de hulpverlener zijn beroepsgeheim schenden om een actueel ernstig gevaar af te wenden. In de rechtsterminologie spreken we hier van de algemene rechtvaardigingsgrond “noodtoestand”. GEVOLGEN VAN VEROORDELING Tot slot stellen we vast dat de gevolgen die aan de strafrechtelijke veroordeling wegens schuldig hulpverzuim worden gehecht, afhangen van het statuut dat de personeelsleden BJB hebben. Kort gesteld komt het erop neer dat voor contractuele consulenten de bepalingen uit de arbeidswetgeving gelden, op statutaire consulenten de tuchtregeling uit het Personeelsstatuut van de Vlaamse overheid van toepassing is, voor vrijwillige consulenten is de situatie niet volledig uitgeklaard en voor de leden van het comité en de bemiddelingscommissie is dat geregeld in de besluiten van de Vlaamse regering betreffende de werking van de comités en de bemiddelingscommissies.

20

INLEIDING 1. Aanleiding en opzet van het onderzoek

1. Dit rapport is het eindresultaat van een kortlopende onderzoeksopdracht vanwege het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Aanleiding daartoe was de ongerustheid die ontstaan was in de sector van de bijzondere jeugdbijstand nadat (o.a.) enkele consulenten werden vervolgd wegens schuldig verzuim, in een zaak waarin een kind door verwaarlozing om het leven is gekomen.1 Meteen werden vragen gesteld omtrent de risico’s die de personeelsleden lopen bij hun functioneren in delicate dossiers, vaak in moeilijke omstandigheden. De Afdeling Jeugdbijstand (thans Agentschap Jongerenwelzijn) heeft daarom het initiatief genomen om minstens het juridisch kader hieromtrent duidelijk te laten schetsen, waarbij het thema werd verbreed van schuldig hulpverzuim tot de strafrechtelijke en burgerrechtelijke aansprakelijkheid van personeelsleden in hun optreden (of niet-optreden) tegenover de cliënten.

2. Deze context verklaart meteen de doelstellingen van dit onderzoek: een overzicht verstrekken van de juridische figuren van aansprakelijkheid en schuldig hulpverzuim in hun algemeenheid, de toepassing daarvan op de sector bijzondere jeugdbijstand en de personen werkzaam in de sociale diensten, comités voor bijzondere jeugdzorg en bemiddelingscommissies voor bijzondere jeugdbijstand, en het formuleren van aanbevelingen die voortvloeien uit deze bevindingen.

1

Corr. Brugge, repertoriumnr. 399, 13 februari 2006, Tijdschrift voor Jeugdrecht en Kinderrechten 2006/5, 371-375, noten F. HUTSEBAUT en M. BERGHMANS. Ondertussen kwam nog een andere zaak in de media waarin hulpverleners beschuldigd werden van schuldig hulpverzuim. Ook hier betrof het de dood van een (anderhalve maand oude) baby door ontbering en verwaarlozing. (Parlementaire Vragen en Antwoorden Kamer 2006-2007, 11 januari 2007, 51-259 (Vraag nr. 4 DOUIFI), te raadplegen op www.dekamer.be; zie ook N. CARPENTIER, “Verwaarlozing Lokerse baby al langer aan de gang”, De Morgen 9 januari 2007; N. CARPENTIER, “Parket spreekt Kind en Gezin tegen over situatie Lokers gezin”, De Morgen 10 januari 2007.

21

3. Het onderzoek combineerde een klassiek-juridische literatuurstudie (wetgeving, rechtspraak en rechtsleer) met een aantal onderzoeksstappen die tot doel hadden rekening te houden met de specifieke situatie van de bijzondere jeugdbijstand. In het licht hiervan werd door het Agentschap Jongerenwelzijn een bevraging van de sector georganiseerd, hetgeen resulteerde in een verzameling van heel diverse vragen omtrent de aangedragen thema’s. Deze vragen zijn op de relevante plaatsen in dit rapport mee opgenomen, als illustratie voor de daar behandelde problematiek. Verder werd ook vanuit juridisch oogpunt de focus op de sector van de bijzondere jeugdbijstand gericht, door - uiteraard - rekening te houden met de specifieke wetgeving van die sector en door zo veel als mogelijk op zoek te gaan naar gelijkaardige vragen en problemen die zich in andere sectoren (bv. de geneeskunde) stellen op het vlak van aansprakelijkheid van professionele zorg- en hulpverleners. Dit liet toe om op veel plaatsen voorbeelden uit de rechtspraak ter illustratie toe te voegen.

4. Het onderzoek verliep in voortdurend overleg met de opdrachtgever, via een actieve stuurgroep die meedacht over de opbouw, structuur en inhoud van het rapport. De onderzoeksploeg wenst, naast uiteraard de opdrachtgever, uitdrukkelijk ook de leden van deze stuurgroep te danken voor hun constructieve inbreng. 2. Probleemstelling

5. Wie zich inzet in de welzijnszorg, neemt risico’s, loopt gevaar en wordt vroeg of laat met incidenten geconfronteerd. Dit is ongetwijfeld ook zo in de sector van de bijzondere jeugdbijstand, die – per definitie – in aanraking komt met problematische en soms bijzondere schrijnende, complexe en ernstige toestanden, vaak dan nog in een soort van crisistoestand. Men kan er niet buiten dat men in deze sector heel vaak wordt geconfronteerd met levensbedreigende situaties van mishandeling, verwaarlozing, seksueel misbruik, middelengebruik, delinquentie, zelfverminking, zelfmoordpogingen…

6. De ernst van de problemen waarmee men wordt geconfronteerd, wordt dan nog versterkt door de beperktheid in de mogelijke antwoorden die men kan bieden: de “meest gepaste” hulpverlening is soms niet eens bekend,

22

soms niet bestaande en vaak, aangenomen dat ze wel bestaat, niet beschikbaar wegens plaatsgebrek. Bovendien moet een jeugdhulpinterventie voldoen aan diverse finaliteiten en toetsingscriteria. Bescherming van het kind of de jongere is er uiteraard één van, en in zekere mate de belangrijkste. Andere, bijkomende basisbeginselen zijn zaken als belang van het kind, subsidiariteit, gezinsgerichtheid, empowerment, efficiëntie, het planmatig werken, de vereiste instemming met de hulpverlening… Het spreekt voor zich dat al deze elementen vaak in verschillende, niet compatibele oplossingsrichtingen wijzen.

7. De confrontatie van dringende, dwingende noden en begrensde antwoorden kan een explosieve cocktail opleveren. Zij leidt tot spanningen en onzekerheden bij de hulpverleners, tot onbegrip bij de cliënten en hun omgeving, tot maatschappelijke verwijten (“hoe is dat kunnen gebeuren?”) en bijna onvermijdelijk tot incidenten, die dan soms breed worden uitgesmeerd en becommentarieerd in de media.

8. Van een professionele hulpverlener mag worden verwacht dat hij, vanuit zijn opleiding en de omkadering in zijn beroepsuitoefening, in grote mate weet om te gaan met deze spanningen en onzekerheden. Maar ook hieraan zijn, menselijk gezien, grenzen. Zo wordt het moeilijk op het moment dat een hulpverlener met de vinger wordt gewezen, terwijl hij al het mogelijke heeft gedaan, vanuit een groot engagement, om in een bepaalde situatie tot de meest adequate oplossing te komen. Met andere woorden: wanneer hem iets wordt aangewreven dat niet binnen zijn bereik ligt of kan liggen, wanneer omgevingsfactoren of hem overstijgende, structurele problemen of tekorten een gepaste hulpverlening bemoeilijken. Meteen kan worden gewezen op het belang van dat beleids- en organisatieniveau. De kwaliteit van individuele beoordelingsprocessen is ongetwijfeld gediend met structurele ondersteuning door de organisatie, zowel inhoudelijk als organisatorisch (bv. op het gebied van werklast, tijdsbesteding en infrastructuur); met methodisch verantwoorde reflectieprocessen en zelfevaluatie, individueel en in teamverband; met wetenschappelijk verantwoorde opleidingen; met ethische en deontologische reflecties; en met allerlei andere vormen van ‘overstijging’ van het individuele en concrete.

23

9. Er is, anderzijds, nog een element dat niet mag worden ontkend, hoe groot ook de appreciatie is voor het overgrote deel van de hulpverleners en het werk dat zij leveren in vaak moeilijke omstandigheden. Het komt – helaas – voor dat in individuele gevallen kleinere of grotere, tot onvergeeflijke fouten worden gemaakt. Deze kunnen hun grondslag vinden in vermoeidheid of stress, in onachtzaamheid of een verkeerde inschatting, maar soms zelfs ook in desinteresse of onbekwaamheid. Waar de omgevings- en structurele factoren vragen om oplossingen op macro- en mesovlak van beleid en organisatie, moet eveneens gepast worden gereageerd op foutlopend optreden van hulpverleners. Dit kan diverse vormen aannemen, vanwege de cliënten of de collega’s, binnen het team, vanuit de werkgever en/of vanwege de maatschappij.

10. Dit onderzoek levert een beperkte bijdrage, vanuit juridisch perspectief, om de hierboven geschetste problemen, risico’s en spanningen duidelijker te kaderen. Het onderzoek situeert zich weliswaar op het microvlak, met de vragen die zich stellen op het vlak van mogelijke gevolgen van – beweerde – foutieve hulpverlening, maar probeert ook elementen mee te nemen om dit niveau ‘in te kleuren’, het foutbegrip te nuanceren, andere of bijkomende oplossingsniveaus aan te reiken. Dit neemt niet weg dat de focus ligt op twee rechtsfiguren die ter sprake komen bij mogelijks foutief optreden van hulpverleners: de aansprakelijkheid voor schade die daardoor zou zijn opgelopen, en de strafvervolging voor schuldig hulpverzuim waartoe dit mogelijks aanleiding kan geven.

11. Voor alle duidelijkheid: het onderzoek heeft hoegenaamd niet tot bedoeling enige uitspraak te doen over de huidige kwaliteit van de hulpverlening van de consulenten in de bijzondere jeugdbijstand, en nog veel minder zich te mengen in lopende of afgehandelde rechtszaken. Hier wordt, op een abstract niveau, onderzocht waaruit een “foutief” optreden van een hulpverlener kan bestaan en welke gevolgen dit kan hebben, gezien vanuit de twee genoemde invalshoeken van aansprakelijkheid en schuldig hulpverzuim.

24

3. Onderzoeksthema

12. Aansprakelijkheid betekent “aanspreekbaar zijn voor je daden”. Aansprakelijkheid is niet hetzelfde als verantwoordelijkheid, wat een moreel begrip is. Zo kan een persoon zich verantwoordelijk voelen voor iets zonder dat hij daar ook juridisch aanspreekbaar voor is.2

13. In het recht kunnen we drie grote vormen van aansprakelijkheid onderscheiden. Aan de ene kant is er de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid in het burgerlijk recht en aan de andere kant de strafrechtelijke aansprakelijkheid in het strafrecht.

14. In deze bijdrage zullen we de aansprakelijkheid van de leden van de bemiddelingscommissie en de bureauleden van het comité voor bijzondere jeugdzorg3, de teamverantwoordelijken, de (vrijwillige) consulenten van de sociale dienst behorende bij het comité en de jeugdrechtbank en de stagiairs werkzaam bij de sociale diensten onder de loep nemen. De term personeelslid BJB (Bijzondere Jeugdbijstand) wordt in deze bijdrage gebruikt om deze groep aan te duiden. We behandelen dus niet de positie van hulpverleners uit (private of openbare) voorzieningen. Deze beperking moet enigszins worden genuanceerd: een groot deel van wat wordt uiteengezet over de positie van de personeelsleden BJB, gaat ook op voor de hulpverleners in het algemeen. Dat is in elk geval zo wat betreft de algemene toelichting bij de relevante begrippen en rechtsfiguren, maar ook deels – parallel – voor wat betreft de toepassing daarvan op de specifieke positie van de consulenten.

15. In het eerste deel wordt nagegaan of er in bepaalde gevallen sprake is van een contract tussen de personeelsleden BJB en hun cliënten en dus van contractuele aansprakelijkheid. Vervolgens komt de buitencontractuele aansprakelijkheid van en voor deze doelgroep aan bod. Ten slotte wordt er in 2 KONING BOUDEWIJN STICHTING (ed.), Vrijwilligerswerk, wat kan, mag en moet, Brussel, De Plano, 2001, 50. 3 In het raam van dit onderzoek, gaan we niet dieper in op de preventiecel die ook deel uitmaakt van het comité. Wanneer we verder spreken over de “leden van het comité” bedoelen we steeds de bureauleden.

25

het tweede grote deel dieper ingegaan op de strafrechtelijke aansprakelijkheid en meer bepaald op de reikwijdte en grenzen van schuldig hulpverzuim.

16. Een selectie van eerder verzamelde vragen uit de sector is in deze bijdrage opgenomen, telkens bij het relevante deel. Er werd getracht op deze vragen een antwoord te geven. Bovendien wordt elk deel gevolgd door een aantal aanbevelingen die kunnen voortvloeien uit het juridisch onderzoek. Ten slotte zijn als bijlage de meest relevante bepalingen uit de besproken regelgeving opgenomen.

17. Vooraf dient nog een aantal nuanceringen te worden gemaakt. Een rechter die zich moet uitspreken over een aansprakelijkheidsvraagstuk, zal steeds in concreto nagaan wat de omstandigheden zijn en hoe die beoordeeld moeten worden. Deze bijdrage kan dan ook geen uitspraak doen over concrete gevallen die in de rechtspraak hangende zijn en waagt zich ook niet aan voorspellingen. Het is niet mogelijk om hier pasklare antwoorden te bieden. Niettemin tracht deze bijdrage een leidraad te zijn in het kluwen van aansprakelijkheden en wil ze toch aangeven welke richting de Belgische rechtspraak en -literatuur uitgaat. AANBEVELING: De rondvraag in het werkveld en de neerslag hiervan in de verzamelde vragenlijst hebben duidelijk gemaakt dat binnen het bestek van dit onderzoek niet alle vragen beantwoord konden worden; hetzij omdat ze te zeer toegespitst waren op concrete situaties waardoor het beantwoorden ervan de illusie gewekt zou hebben dat wij hier pasklare oplossingen kunnen geven, hetzij omdat ze domeinen besloegen die duidelijk buiten het raam van deze bijdrage reikten, zoals de situatie van niet-begeleide minderjarigen. Verder onderzoek of acties zijn nodig om ook op deze laatste soort vragen een antwoord te kunnen formuleren.

26

DEEL I. BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID Afdeling 1 Contractuele aansprakelijkheid 1. Situering

18. Er bestaan twee soorten burgerrechtelijke aansprakelijkheidsregelingen: de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid. Van contractuele aansprakelijkheid kan enkel sprake zijn wanneer er tussen de schadelijder en schadeverwekker een geldige overeenkomst bestaat. Contractuele aansprakelijkheid ontstaat dan wanneer een contractpartij (of een persoon voor wie ze instaat) een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis op een haar toerekenbare wijze niet nakomt. Voorbeeld: partijen sluiten een huurovereenkomst. De huurder is tegenover de verhuurder contractueel aansprakelijk wanneer hij de overeengekomen huurprijs niet betaalt. Elke andere burgerrechtelijke aansprakelijkheid is buiten-contractueel. Wanneer er tussen twee partijen geen geldige overeenkomst (contract) bestaat, kan de benadeelde enkel een beroep doen op de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid (zie nr. 30). In dit deel zullen we dan ook onderzoeken of er een geldige overeenkomst tussen de personeelsleden BJB en hun cliënten bestaat en of deze personeelsleden contractueel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Als dit niet het geval is of dit niet met zekerheid vaststaat, dienen we hun buitencontractuele aansprakelijkheid te onderzoeken.

19. Kunnen contractpartijen naast een contractuele vordering tegelijk ook een buitencontractuele vordering instellen en zo tevens een beroep doen op de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid?4 Dit kan slechts uit-

4

Soms is het voor de schadelijder voordeliger om zich ter beroepen op de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Hij kan dan bijvoorbeeld genieten van “aansprakelijkheid

27

zonderlijk: namelijk indien de fout een tekortkoming is op de algemene zorgvuldigheidsnorm en de schade van een buiten-contractuele aard is. Eigenlijk is er maar één grote toepassingsmogelijkheid: de situatie waarin de contractuele tekortkoming eveneens een misdrijf (overtreding van de strafwet) uitmaakt. In dat geval kan de benadeelde ook gebruik maken van de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Voorbeeld: een zelfstandig behanger heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met een particulier. Tijdens de behangwerken steelt de behanger een juweel van deze particulier. Deze tekortkoming is eigenlijk een misdrijf (diefstal) en de schade die er uit voortvloeit is een andere dan contractuele schade. Een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering is bijgevolg mogelijk.5 2. Voorwaarden contractuele aansprakelijkheid

20. Contractuele aansprakelijkheid veronderstelt dat er een geldige overeenkomst bestaat waarbij de partijen tegenover elkaar verbintenissen aangaan en waarbij de niet-naleving van die verbintenissen door één partij schade veroorzaakt aan de andere partij. Voor een geldig contract moeten beide partijen onder meer toestemmen en handelingsbekwaam zijn. De toestemmingsvereiste is cruciaal: zonder toestemming is er sprake van dwang en dus geen plaats voor de vereiste “vrijheid om te contracteren”. Wanneer iemand handelingsbekwaam is, kan hij zijn rechten zelfstandig uitoefenen, bijvoorbeeld zelf een huis aankopen. In principe is iemand handelingsbekwaam vanaf 18 jaar. Vanaf die leeftijd is het dus mogelijk een geldige overeenkomst te sluiten.

in solidum” (zie nr. 221-223) of van een langere verjaringstermijn; W. VANGERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, 399. 5 K. BERGHS en K. DEWEERDT, Preventie van grensoverschrijdend gedrag, Leuven, Instituut voor Arbeidsrecht, 2005, 75.

28

3. Toepassing: contractuele aansprakelijkheid personeelsleden BJB 1. VERHOUDING TUSSEN PERSONEELSLEDEN BJB EN DE CLIËNTEN

21. De consulenten van de sociale dienst bij het comité geven concrete vorm en inhoud aan de bijstands- en hulpverleningstaken die toevertrouwd zijn aan dit comité en handelen hier eigenlijk in opdracht.6 Het is de sociale dienst die in eerste instantie beslist welk gevolg aan de hulpverleningsaanvraag wordt gegeven.7 De consulenten sluiten een soort overeenkomst met de jongere en zijn ouders voor rekening van het comité. De voorgestelde hulpverlening moet vaak worden bekrachtigd door het comité. Of dit akkoord beschouwd kan worden als een juridisch afdwingbare overeenkomst, komt verderop aan bod (zie nr. 24).

22. De consulenten van de sociale dienst bij de jeugdrechtbank voeren maatschappelijke onderzoeken om beslissingen van de jeugdrechter voor te bereiden en houden toezicht op de opgelegde maatregelen. In bepaalde gevallen bieden ze hulp aan minderjarigen en hun ouders. Het is alleen in dit laatste geval dat er mogelijk een contractuele verhouding tussen consulent en betrokkenen ontstaat. Het akkoord dat in dit verband tot stand komt, is evenwel problematisch, zoals we verder zullen zien (zie nr. 25).

23. De bemiddelingscommissie heeft als taak partijen met elkaar te verzoenen en een minnelijke regeling tot stand te brengen omdat eerder niet de nodige toestemming van hetzij het comité hetzij de betrokkenen verkregen werd. De aanvaarding of de inwilliging van de hulpverleningsvraag wordt vastgelegd in een geschrift dat door de betrokken partijen wordt ondertekend. De bemiddelingscommissie is een derde die helpt het akkoord tussen de consulent/het comité, de jongere en zijn ouders alsnog tot stand te laten komen.

6

Hiermee wordt niet bedoeld dat ze onder het gezag van het comité staan: consulenten staan onder het gezag van de Vlaamse Regering. (J. SMETS, Jeugdbeschermingsrecht, Deurne, Kluwer, 1996, 123). 7 J. SMETS, Jeugdbeschermingsrecht, Deurne, Kluwer, 1996, 128.

29

2. WAARDE VAN HET AKKOORD

24. De consulenten en hun cliënten maken in onderlinge overeenstemming afspraken omtrent het principe en de modaliteiten van de hulpverlening. Er is dus zeker sprake van een akkoord. Dat deze wilsovereenstemming tussen beide partijen veelal mondeling geschiedt, is geen bezwaar. Is dit akkoord ook te beschouwen als een juridische overeenkomst die - zoals het Burgerlijk Wetboek (B.W.) stelt - de partijen bindt zoals een wet?8 Om dit te achterhalen, passen we de criteria die de wet vereist voor geldige overeenkomsten van gemeen recht (zie nr. 20) toe op dit akkoord.

25. Zoals gezegd moeten alle betrokken partijen hun toestemming geven en handelingsbekwaam zijn om een geldige overeenkomst te sluiten. In een gedwongen hulpverleningssituatie kan er geen geldige toestemming gegeven worden: de cliënt kiest er zelf niet voor om dit akkoord af te sluiten. Het is de jeugdrechter die een maatregel die hij geschikt acht, oplegt. Consulenten van de sociale dienst van de jeugdrechtbank kunnen dus onmogelijk een daadwerkelijk juridische overeenkomst sluiten met een cliënt. Ook in de vrijwillige hulpverlening is deze voorwaarde van toestemming niet altijd vanzelfsprekend. Zo is er de situatie waarin zowel de consulent als het bureau de hulpvraag weigeren en de bemiddelingscommissie er niet in slaagt te bemiddelen: de toestemming van één van de partijen ontbreekt. Bovendien kan een personeelslid BJB aan een jongere laten blijken dat hij eigenlijk geen echte keuze heeft. Zo kunnen ze de jongere duidelijk maken dat de maatregelen van de jeugdrechter als het zwaard van Damocles boven zijn hoofd hangen wanneer hij weigert. In dit geval is zelfs in de vrijwillige hulpverlening sprake van enige dwang die ervoor zorgt dat er geen geldige toestemming gegeven wordt. Bovendien zorgt de sterke afhankelijkheidsrelatie tussen hulpverlener en cliënt ervoor dat er geen sprake kan zijn van twee gelijkwaardige partijen waar het recht normalerwijze vanuit gaat. Volgens sommigen kan er überhaupt geen sprake zijn van een afdwingbare overeenkomst wanneer er een wettelijke regeling bestaat die een verplichting 8

Art. 1134 B.W.

30

tot contracteren oplegt.9 De sociale diensten en de comités hebben een wettelijke plicht om hulp te verlenen. Binnen deze wettelijke hulpverleningsplicht10 komen de akkoorden tussen een personeelslid BJB en hun cliënten tot stand. De redenering lijkt dezelfde te zijn: een partij kiest er zelf niet voor om te contracteren, ze handelt omdat ze daartoe wettelijk verplicht is. Een laatste argument tegen het aannemen van het bestaan van een juridische overeenkomst, zou men kunnen zien in de minderjarigheid van de jongere. Nochtans is het niet werkbaar om de leeftijd van 18 jaar hier te hanteren als grens. Vandaar dat hierop al tal van uitzonderingen zijn aangenomen, die recent nog versterkt zijn door het decreet van 7 mei 2004 over de rechtspositie van de minderjarige in de integrale jeugdhulp11 waar grosso modo de grens van 12 jaar gehanteerd wordt. Bovendien bepaalt de eigen wetgeving de leeftijd vanaf wanneer instemming vereist is (14 jaar, nu teruggebracht door het zonet genoemde decreet). Dus ook in het geval van een akkoord tussen consulent/comité en de jongere is aan te nemen dat minderjarigen in staat moeten worden geacht dergelijke beslissingen te nemen.

26. Het mag duidelijk zijn dat de voorwaarden waaraan een overeenkomst normaal moet voldoen, problematisch zijn wanneer ze worden toegepast op akkoorden uit de sector BJB. In het geval van de bekwaamheidsvereiste werden specifieke regelingen nodig geacht om van de algemene vereiste van 18 jaar af te wijken. We kunnen moeilijk volhouden dat het akkoord een zuivere juridische overeenkomst is.

27. Naast deze onduidelijkheden die het gevolg zijn van de moeizame analogie met het gemene recht, dient er nog een nuancering gemaakt te worden, met name over het statuut van de verbintenissen die kunnen opgenomen worden in een overeenkomst. Het is moeilijk verdedigbaar dat het hier gaat om verbintenissen waarmee één van de partijen de verplichting op zich neemt om een welbepaald resultaat te bereiken en te garanderen (de zgn. resultaatsverbintenissen). Personeelsleden BJB kunnen een aantal verplich9

Zoals J. SCHEPERS, Inleiding tot het welzijnsrecht, Brugge, die keure, 1996, 340. Artikel 4 en 7 Decreten inzake bijzondere jeugdbijstand, gecoördineerd op 4 april 1990, B.S. 11 oktober 2004 (Decreet Bijzondere Jeugdbijstand) . 11 Decreet 7 mei 2004 betreffende de rechtspositie van de minderjarige in de integrale jeugdhulp, B.S. 4 oktober 2004 (Decreet Rechtspositie Minderjarige). 10

31

tingen op zich nemen, bijvoorbeeld het verbeteren van de ouder-kind relatie, maar deze verbintenis verplicht enkel tot het leveren van een inspanning om dit resultaat te bereiken, zonder dit resultaat ook daadwerkelijk te garanderen (de zgn. inspanningsverbintenissen). Dit wil zeggen dat personeelsleden BJB de verbintenis aangaan om deze relatie tussen ouder en kind te verbeteren, zonder dat ze aan het einde van de rit kunnen en willen waarborgen dat deze relatie inderdaad ook verbeterd is. Bij dit soort verbintenissen zal er pas sprake zijn van een tekortkoming (en dus van contractuele aansprakelijkheid) wanneer de schadelijder bewijst dat de andere partij niet de inspanning heeft geleverd die van een normaal vooruitziend en zorgvuldig persoon12 verwacht mag worden.13 Sommige auteurs pleiten ervoor om eerder een term zoals “protocol” te gebruiken. Deze geeft beter aan dat het niet gaat om juridisch bindende overeenkomsten, maar eerder om praktische en algemene afspraken die niet juridisch afdwingbaar zijn.14 3. CONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID PERSONEELSLEDEN BJB?

28. Akkoorden tussen jongeren, hun ouders en consulenten/ het comité zijn geen juridische overeenkomsten: partijen sluiten geen akkoord om tegenover elkaar juridisch afdwingbare verplichtingen op zich te nemen. Nu het aannemelijk is dat er geen juridische overeenkomst tussen de personeelsleden BJB en hun cliënten bestaat, lijkt het onwaarschijnlijk dat eerstgenoemden contractueel aansprakelijk gesteld kunnen worden.

12 Het vergelijkingspunt van een normaal vooruitziend en zorgvuldig persoon, bestaat ook in de buiten-contractuele aansprakelijkheidsregeling (zie nr. 35). 13 Bij de andere soort verbintenissen ontstaat er contractuele aansprakelijkheid wanneer het beloofde resultaat niet bereikt wordt. 14 J. SCHEPERS, o.c., 344.

32

AANBEVELING: Een grondiger juridisch onderzoek is vereist om het statuut van dit soort akkoorden tussen consulenten/comitéleden en jongeren, maar ook ruimer bekeken tussen hulpverleners en hun cliënten, nader te onderzoeken. Bovendien moet worden uitgediept wie de betrokken partijen zijn en hoe die zich onderling (juridisch) verhouden. 4. Samenvatting

29. In het burgerlijk recht bestaan twee vormen van aansprakelijkheid: contractuele en buiten-contractuele aansprakelijkheid. Iemand is contractueel aansprakelijk wanneer hij één of meer van de verbintenissen opgenomen in de overeenkomst (contract) niet of niet behoorlijk naleeft. De vraag is nu of personeelsleden BJB contractueel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Hiervoor dient eerst onderzocht te worden of een geldige overeenkomst bestaat. De overeenkomst waarover het hier gaat, is het akkoord tussen de jongere, zijn ouders en de consulent/het comité. Leden van de bemiddelingscommissie zijn tussenpersonen die het akkoord alsnog helpen tot stand te komen maar er zelf geen partij bij zijn. Deze verhouding is echter moeilijk te beschouwen als een echte juridisch afdwingbare overeenkomst. Op de eerste plaats zal de noodzakelijke vrijwillige toestemming van één van de partijen vaak ontbreken. Dit is bij uitstek het geval in de gerechtelijke hulpverlening. Verder bestaat er in hoofde van de sociale diensten en de comités een wettelijke hulpverleningsplicht waardoor volgens sommigen sowieso geen sprake is van vrijwilligheid en dus ook niet van een overeenkomst. Ten slotte zorgt de aard van de verbintenissen in dit soort akkoord ervoor dat er pas sprake kan zijn van een niet-naleving wanneer bewezen wordt dat de andere partij niet de inspanningen heeft geleverd die van een normaal en vooruitziend persoon verwacht mogen worden. We kunnen dus besluiten dat het hier niet gaat om een juridisch afdwingbare overeenkomst waarvoor personeelsleden BJB bij niet-naleving contractueel aangesproken zouden kunnen worden. De benadeelde kan de schadeverwekker wel nog buiten-contractueel aansprakelijk stellen indien aan de voorwaarden - die in het volgende deel uitgebreid besproken worden - voldaan is.

33

Afdeling 2 Buitencontractuele aansprakelijkheid 1. Situering

30. Ervan uitgaande dat er geen contractuele relatie tussen een minderjarige en de personeelsleden BJB bestaat, moeten we nagaan onder welke voorwaarden deze personen eventueel buiten-contractueel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Buitencontractuele aansprakelijkheid is niet hetzelfde als strafrechtelijke aansprakelijkheid. De verschillen tussen buitencontractuele en strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen als volgt verkort weergegeven worden: Soorten aansprakelijk- Buitencontractuele heid aansprakelijkheid Betrokken partijen Burgers onderling Burger-overheid Terminologie Schadeverwekker en schadelijder Voorwaarden Bestaan van een fout, oorzakelijk verband en schade vereist Fout-begrip Fout kan bestaan in de overtreding van om het even welke wettelijke norm of van de zorgvuldigheidsnorm Aansprakelijkheid voor Aansprakelijkheid voor iemand anders? de fout van iemand anders mogelijk Resultaat van de vorde- Herstel van de schade ring (meestal door de betaling van een schadevergoeding)

15

Strafrechtelijke aansprakelijkheid Overheid- burger Dader en slachtoffer Bestaan van fout is voldoende, geen schade vereist15 Fout bestaat uit de overtreding van een bepaling uit het strafrecht Alleen aansprakelijkheid voor eigen fout mogelijk Strafsancties (gevangenisstraf, werkstraf, geldboete, …)

Behalve als het bestaan van schade deel uitmaakt van het misdrijf.

34

Tabel: Verschillen tussen buitencontractuele en strafrechtelijke aansprakelijkheid

31. In België kan iemand buitencontractueel aansprakelijk gesteld worden omdat hij zelf een fout heeft begaan (persoonlijke aansprakelijkheid). Bovendien kan iemand ook aansprakelijk zijn voor de daden van iemand anders, voor een (gebrekkige) zaak of voor een dier waarvoor men instaat (zie nr. 138).16 Ook de overheid kan aansprakelijk gesteld worden voor haar fouten. Deze onderscheiden vormen van aansprakelijkheid worden achtereenvolgens behandeld.

AANBEVELING: Uit een rondvraag in het werkveld en de neerslag hiervan in de verzamelde vragenlijst, is gebleken dat er vele vragen rijzen rond de figuur van aansprakelijkheid en schuldig hulpverzuim waarbij beide soms verward worden. Vormingen, brochures of andere informatiebronnen uitgaande van de Vlaamse overheid brengen de verschillen aan het licht en nemen de misverstanden en onzekerheden die leven in de sector van de bijzondere jeugdbijstand al voor een groot deel weg.

16

In deze gevallen begaat diegene die instaat voor iets of iemand niet zelf een fout.

35

2. Persoonlijke aansprakelijkheid 1. ALGEMEEN

32. De persoonlijke aansprakelijkheid wordt geregeld in artikel 1382 en 1383 B.W. (zie bijlage). Diegene door wiens schuld schade is ontstaan, is verplicht deze te vergoeden. Iemand is niet alleen aansprakelijk voor de schade die hij door zijn daad heeft veroorzaakt maar ook voor de schade die hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt. Uit deze bepalingen blijkt dat naast de aanwezigheid van een fout, vereist is dat de benadeelde schade geleden heeft en dat er tussen de fout en de schade een oorzakelijk verband bestaat. Op deze drie voorwaarden gaan we nu dieper in. 2. FOUT

33. Om van een fout te kunnen spreken, moet een toerekenbare persoon een onrechtmatigheid gepleegd hebben. Deze twee elementen komen nu aan bod. Wat deze begrippen betekenen voor de personeelsleden BJB, wordt verderop uiteengezet (zie nr. 70). A) Onrechtmatigheid

34. Een onrechtmatigheid kan bestaan uit de overtreding van een wettelijke

norm. Het kan gaan om een schending van een wet, decreet, provinciale of gemeentelijke verordening.17 Zo maakt schuldig hulpverzuim, een overtreding van artikel 422bis van het Strafwetboek, een onrechtmatigheid uit. Vereist is dat de wettelijke norm voldoende specifiek is. In bepaalde gevallen is het niet duidelijk of een norm een gebod of een verbod oplegt en welke de draagwijdte ervan is, zodat een overschrijding van dit soort normen geen schending uitmaakt van een wettelijke norm. Wel kan de rechter in ieder

17

Ook een internationale bepaling kan in bepaalde gevallen een schending van een wettelijke norm uitmaken (zie bijvoorbeeld nr. 190).

36

geval rekening houden met deze bepalingen bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm.18

35. Iemand die alle wettelijke normen in acht neemt, kan alsnog aansprakelijk gesteld worden. Een onrechtmatigheid kan immers ook bestaan uit een overtreding van de zorgvuldigheidsnorm. Deze norm wordt geschonden wanneer iemand zich op een andere wijze gedraagt dan een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon zou hebben gedaan (de zgn. “goede huisvader”) die in dezelfde omstandigheden verkeert. Zorgvuldig betekent dat men probeert nadelige gevolgen te voorkomen door de gepaste voorzorgsmaatregelen te nemen. Vooruitziend wil zeggen dat men in redelijkheid probeert zich de nadelige gevolgen van zijn handelen of niet-handelen in te beelden en deze dus tracht te voorzien.19 Het referentiekader is de “goede huisvader”. Het gaat hier om een abstract begrip dat tot op een zekere hoogte wordt geconcretiseerd. Welke omstandigheden in aanmerking genomen worden bij de beoordeling van de “goede huisvader” hangt af van het feit of ze intern dan wel extern zijn. De interne omstandigheden zoals leeftijd, geslacht, temperament en intelligentie worden niet in aanmerking genomen bij het bepalen van de standaard van de “goede huisvader”. Externe omstandigheden zoals tijd, plaats en klimaat worden wel in rekening gebracht. Verder wordt er rekening gehouden met specifieke professionele vaardigheden wanneer deze die van een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon overstijgen. Bij een beroepsfout wordt dus nagegaan hoe een normaal voorzichtige en redelijke beroepsbeoefenaar van dezelfde categorie zich in dezelfde feitelijke omstandigheden zou hebben gedragen. Een huisarts zal niet vergeleken worden met een gewone “goede huisvader”, gezien zijn opleiding en professionele kennis. Toch wordt een huisarts niet vergeleken met een “goede huisvader-chirurg”. Hun opleidingsniveau en bekwaamheid is verschillend. Het gedrag van deze huisarts zal getoetst worden aan dat van een normaal zorgvuldig en vooruit18

L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 61. 19 W. VANGERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, 239.

37

ziend huisarts. Het gedrag van een lid van het comité bijvoorbeeld zal vergeleken worden met het gedrag dat een “goede huisvader-comitélid”, of anders gezegd, het gedrag dat een normaal zorgvuldig en vooruitziend comité-lid in dezelfde situatie zou gesteld hebben. Toch gaat het recht niet uit van supermensen of superhelden.20 De “goede huisvader” wordt in dezelfde feitelijke omstandigheden geplaatst. Zo kan eenzelfde gedrag in de ene situatie perfect aanvaardbaar zijn, terwijl het in een andere situatie foutief is, afhankelijk van de concrete omstandigheden. B) Toerekenbaarheid

36. Er kan maar sprake zijn van een fout als de gepleegde onrechtmatigheid ook aan de persoon toerekenbaar is. Het gaat hier om een groep van personen die wel een onrechtmatigheid kunnen begaan, maar aan wie deze onrechtmatigheid niet toerekenbaar is. a. Kinderen en geestesgestoorden

37. Kinderen die nog niet “tot de jaren des onderscheids” gekomen zijn, worden beschouwd als ontoerekenbaar. Wanneer een kind over voldoende onderscheidingsvermogen bezit (en zijn gedraging hem wèl toerekenbaar is), hangt af van de omstandigheden en de soort onrechtmatigheid. Zo oordeelde een rechter dat een kind van 7 jaar over een voldoende onderscheidingsvermogen beschikte om te beseffen dat het hem verboden was de rijbaan over te steken zonder er zich vooraf van te verzekeren dat hij dit kon doen zonder gevaar voor zichzelf of andere weggebruikers. De gepleegde fout, het plots oversteken, is toerekenbaar aan het kind.21 Ook geestesgestoorden die op het ogenblik van het schadeverwekkend feit geen rekenschap kunnen geven van de gevolgen van hun handelen, zijn op dat moment ontoerekenbaar. b. Personen die een rechtvaardigingsgrond kunnen inroepen

38. Een andere categorie van ontoerekenbare personen zijn diegenen die zich kunnen beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Dit is een bepaalde omstandigheid die ervoor zorgt dat iemand de controle over zijn gedrag ver20 H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 46. 21 Rb. Kortrijk 3 april 2001, R.W. 2004-05, 189-190.

38

liest en daardoor niet meer uit vrije wil kan handelen.22 De betwiste handeling wordt door het bestaan van de rechtvaardigingsgrond gerechtvaardigd. De handeling in kwestie maakt niet langer een fout uit. Vereist voor alle rechtvaardigingsgronden is dat de schadeverwekker in geen geval schuld aan het ontstaan van de gebeurtenis mag hebben en dat hij zich niet door zijn eigen gedragingen in die situatie gebracht heeft. Bovendien moet de schadeverwekker zich tijdens die gebeurtenis nog steeds als een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon (“goede huisvader”) blijven gedragen.23 Deze rechtvaardigingsgronden worden ook in het strafrecht (bv. in het geval van schuldig hulpverzuim) aangewend om iemand te excuseren voor zijn fout (zie nr. 260).24

39. Een rechtvaardigingsgrond waar soms gebruik van wordt gemaakt, is “overmacht”. Dit is een gebeurtenis die zich onafhankelijk van de menselijke wil voordoet en die wil heeft deze gebeurtenis niet kunnen voorzien of vermijden. De nakoming wordt als onmogelijk beschouwd als ook een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon de gebeurtenis onmogelijk kon vermijden.25 Zo wordt een plots ziekteverschijnsel (bv. een hartaanval, een epilepsieaanval) waardoor een persoon de controle over zijn gedrag verliest, vaak beschouwd als een geval van overmacht. Voorbeeld: Wanneer een bestuurder voor hij in zijn wagen stapt een hersentrombose krijgt en zich daardoor niet meer bewust was van zijn handelen, kan hem het ongeval dat hij nadien veroorzaakt met zijn wagen niet toegerekend worden.26

40. Een andere rechtvaardigingsgrond is het bevel van de overheid. Wie in uitvoering van een bevel van de overheid een fout begaat, is gerechtvaardigd op grond van dit hoger bevel.27 Voorwaarde is dat het bevel rechtmatig is en vooraf gegeven is. Het bevel moet uitgaan van de Belgische wettelijke over22

L. CORNELIS, o.c., 21-34. I. CLAEYS, “Fout, Overmacht en rechtvaardigingsgronden” in B. TILLEMAN en I. CLAEYS (eds.), Buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 27. 24 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafvordering in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1999, 196. 25 Voor het overmachtsbegrip: zie I. CLAEYS, l.c., 16-24. 26 Antwerpen 17 april 1987, De Verz. 1987, 490. 27 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafvordering in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1999, 221. 23

39

heid28 en de uitvoering ervan van het bevel.29

moet gebeuren overeenkomstig de bedoeling

Voorbeeld: Een boer wordt opgevorderd om met zijn tractor een afsluiting omver te rijden om zo de hulpdiensten toegang te verlenen tot een neergestort vliegtuig.30 c. Beperking van aansprakelijkheid voor contractuele en statutaire personeelsleden of vrijwilligers ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Welk is het statuut van de vrijwilliger (niet-ambtenaar)?

41. Personeelsleden met een arbeidsovereenkomst, zoals contractuele consulenten kunnen zich beroepen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet om hun persoonlijke aansprakelijkheid te beperken: wanneer een contractueel bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt (zie bijlage). Deze beperking van aansprakelijkheid van contractuele personeelsleden kan niet ongedaan gemaakt of verengd worden.31 Deze beperking van aansprakelijkheid geldt op het ogenblik dat het personeelslid in dienst van zijn werkgever is. De schadeverwekkende handeling moet verricht worden tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en daarmee enig verband hebben. Een contractueel personeelslid die op vakantie iemand verwondt, kan zich uiteraard niet beroepen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet om zich aan zijn aansprakelijkheid te onttrekken.

28

Bevelen gegeven in feitelijke gezagsverhoudingen die geen publiekrechtelijke basis hebben, zoals een het bevel van een eigenaar van een bos aan zijn jachtopziener, komen niet in aanmerking (L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Leuven, Acco, 2002, 124-125). 29 L. DUPONT, o.c., 124. 30 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 221. 31 Art. 18, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet.

40

42. In bepaalde studierichtingen moeten studenten stage lopen om hun diploma te verwerven. Om uit te maken of stagiairs onder artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet vallen, moet worden nagegaan of de drie voorwaarden nodig voor een arbeidsovereenkomst, aanwezig zijn. Om onder de Arbeidsovereenkomstenwet te vallen, is er een arbeidsprestatie, een loon of vergoeding en een gezagsverhouding vereist. Wanneer de stage niet vergoed wordt (zoals meestal het geval is), is de Arbeidsovereenkomstenwet dus niet van toepassing. Wanneer een stage wel bezoldigd wordt, moet de aard van de prestatie worden nagegaan. Is het doel van de stage het opdoen van praktijkervaring in het kader van de opleiding eerder dan het leveren van arbeid, dan vindt de Arbeidsovereenkomstenwet evenmin toepassing. Het feit dat de prestaties deel uitmaken van een verplicht leerprogramma zijn een belangrijke indicatie om te oordelen dat er geen sprake is van een arbeidsprestatie.32 Bovendien wordt er vanuit de pedagogie meer dan vroeger de nadruk gelegd op het leerproces, waardoor ook de voorwaarde van de arbeidsprestatie onder druk komt te staan.33 We kunnen dus besluiten dat artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet niet op stagiairs van toepassing is.

43. Bedrog moet men begrijpen als een opzettelijke fout. Het gaat om de bewuste en gewilde miskenning van een verplichting die men moet naleven (een wettelijke norm of de zorgvuldigheidsnorm34). Zware fout is een onopzettelijke maar grove fout die niet verontschuldigd kan worden bij diegene die ze begaat. Volgens het Hof van Cassatie komt een zware fout overeen met de verwaarlozing van de meest elementaire voorzichtigheidsregels.35 De waarschijnlijkheid van de schade speelt een doorslaggevende rol bij de beoordeling van de zwaarte van de fout. Strafrechtelijke inbreuken (zoals 32 Algemene onderrichtingen voor de werkgevers, Deel 1: Toepassingssfeer van de sociale zekerheidswetgeving, Titel I: Over de personen, Hoofdstuk 6: Bijzondere gevallen, D. Stagiairs, http://www.onssrszlss.fgov.be/Onssrsz/NL/Ige/brochures/consult_home.htm (geraadpleegd op 9 oktober 2006). 33 L. VAN HOESTENBERGHE, “Stages van studenten in opleiding” in O. VANACHTER, Arbeidsrecht, een confrontatie tussen theorie en praktijk, Antwerpen Maklu, 1993, 195-197; Vademecum over stages en werkervaringsplaatsen bij de overheid, Handleiding voor stageaanbieders in overheidsdiensten, 2005, 8, http://www2.vlaanderen.be/personeelsbeleid/bijlagen/stages/Vademecum_Stage_Werkervarin g_dec_2005.pdf (geraadpleegd op 9 oktober 2006). 34 Of een contractuele verplichting. Artikel 18 houdt ook een beperking in van de contractuele aansprakelijkheid. 35 Cass. 24 september 1951, Arr. Cass. 1952, 12.

41

schuldig hulpverzuim) maken meestal - maar niet altijd - een zware fout uit. De rechtspraak beschouwt het behandelen van de verkeerde patiënt of het opereren aan de verkeerde organen als een zware fout.36 Lichte schuld die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, impliceert een herhaling van foutieve handelingen die afzonderlijk niet voldoende zijn om de aansprakelijkheid in het gedrang te brengen. De foutieve handelingen moeten wijzen op een zekere geestesgesteldheid van het personeelslid in de zin van een gebrek aan beroepsernst. Het is niet vereist dat het om dezelfde fout gaat die steeds herhaald wordt.37

44. Overheidspersoneel is vaak statutair aangesteld en heeft dus meestal geen arbeidsovereenkomst, waardoor het geen beroep kan doen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Artikel 2 van de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel heeft voor statutair aangestelde personeelsleden van de overheid een soortgelijke bepaling ingevoerd. Alle personeelsleden van de overheid, of ze nu statutair of contractueel aangesteld zijn, die in de uitoefening van hun dienst schade berokkenen, zijn alleen aansprakelijk voor hun bedrog, zware fout en lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.38 Deze begrippen worden op dezelfde manier uitgelegd als in het geval van contractuele personeelsleden (zie nr. 43 en bijlage).

45. Vrijwilligers genieten sinds de wet van 2005 ook van dezelfde beperking in hun persoonlijke aansprakelijkheid: een vrijwilliger kan alleen aansprakelijk gesteld worden in het geval van bedrog, zware fout of eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomende lichte fout39 (zie bijlage). Volgens deze wet zijn vrijwilligers “personen die vrijwilligerswerk verrichten”. Vrijwilligerswerk is elke activiteit die onbezoldigd en onverplicht wordt verricht en die verricht wordt ten behoeve van één of meer personen (andere dan degene die de activiteit verricht), of van een groep of organisatie of van de samenleving als geheel. Bovendien moet de activiteit ingericht worden door een organisatie 36

T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1992, 511. 37 P. DE TAVERNIER, De buitencontractuele aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 167. 38 Art. 2 Wet 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, B.S. 27 februari 2003 (Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel). 39 Art. 5 Wet 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers, B.S. 29 augustus 2005 (Vrijwilligerswet).

42

buiten het familie- of privé-verband van degene die de activiteit verricht. Het vrijwilligerswerk mag ten slotte niet door dezelfde persoon en voor dezelfde organisatie worden verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, een dienstencontract of een statutaire aanstelling (art. 3). 3. SCHADE

46. Een fout is niet voldoende om iemand te veroordelen tot de betaling van

een schadevergoeding40; de benadeelde moet ook schade hebben geleden. In dit deel gaan we na aan welke voorwaarden de schade moet voldoen, waaruit de schade kan bestaan en hoe deze vergoed en begroot wordt. A)

Voorwaarden waaraan schade moet voldoen om vergoed te worden

47. Schade bestaat in het verlies van een patrimoniaal of extra-patrimoniaal

voordeel41 en is eigenlijk het resultaat van de vergelijking tussen twee toestanden: de toestand na de onrechtmatige daad en de hypothetische toestand die er zou geweest zijn indien het schadeverwekkend feit niet had plaats gehad.42

48. Schade moet persoonlijk en zeker zijn. Bovendien moet ze voortvloeien uit de krenking van een rechtmatig belang.

49. De schade moet persoonlijk geleden zijn. Dit wil zeggen dat niemand schadevergoeding kan vorderen voor schade die hij niet zelf geleden heeft (zie evenwel de schade door weerkaatsing, nr. 53). Ook opkomen voor de schade wegens de aantasting van algemene of collectieve belangen is in principe uitgesloten.43

40

Hierin verschilt de buitencontractuele aansprakelijkheid van de strafrechtelijke aansprakelijkheid (zie nr. 30). 41 W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 289. Zie ook verwijzingen in voetnoten aldaar. 42 E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 32-33. 43 E. DIRIX, o.c., 93. Hierop bestaan echter uitzonderingen: beroepsverenigingen kunnen schadevergoeding vorderen voor schade berokkend aan de beroepsbelangen van hun leden. Ook kunnen bepaalde verenigingen en instellingen in rechte optreden wanneer er afbreuk

43

50. Verder dient de schade zeker te zijn: ze moet vaststaan en mag niet gesteund zijn op loutere veronderstellingen. Ook toekomstige schade kan vergoed worden, als ze maar zeker is. Schade is echter nooit absoluut zeker en daarom neemt men genoegen met “gerechtelijke zekerheid”. Dit is een hoge mate van waarschijnlijkheid die overeenstemt met de gewone gang van zaken zodat de rechter niet meer aan het tegendeel hoeft te denken.44 Bij het berekenen van de schade zal de rechter bijvoorbeeld ook rekening houden met waarschijnlijke promotiekansen die de benadeelde te beurt gevallen zouden zijn.45 Ook het verlies van een kans kan schade berokkenen en komt voor vergoeding in aanmerking (zie nr. 63).

51. Als laatste voorwaarde geldt dat de schade moet voortvloeien uit de krenking van een rechtmatig belang. Een belang is onrechtmatig als het strijdig is met de openbare orde en de goede zeden. Deze voorwaarde kan vooral van belang zijn in het geval dat de benadeelde zich in een ongeoorloofde situatie bevindt. Niettemin neemt een misstap van de benadeelde niet zomaar zijn rechtmatig belang weg om een schadevergoeding te vorderen. Voorbeeld: Een smokkelaar behoudt een rechtmatig belang en dus het recht op schadevergoeding van zijn wagen, ook al gebruikte deze man zijn auto op het ogenblik van het schadeverwekkend feit (het ongeval) voor illegale praktijken.46 De winst die hij door het ongeval niet heeft kunnen realiseren, zal hij niet vergoed krijgen wegens gebrek aan een rechtmatig belang B) Soorten schade

52. Materiële schade omvat zowel vermogensschade als lichamelijke schade. Het eerste betreft elke schade berokkend aan een goed, het tweede bewordt gedaan aan hetgeen zij nastreven (R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2001, 150-151). 44 J. RONSE, Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, 158; E. DIRIX, o.c., 77. 45 W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 292. 46 Uiteraard moet ook aan de andere voorwaarden van het schade-begrip en de voorwaarden inzake fout en oorzakelijk verband voldaan zijn.

44

helst de schade die het gevolg is van de krenking van iemands fysieke integriteit. Morele schade treft de benadeelde in zijn fysiek en psychisch welbehagen, in zijn genegenheid en samenzijn met geliefden. Het gaat hier om aantasting van de eer en het aanzien, verdriet wegens het verlies of lijden van een dierbare en de pijn en smart die het gevolg zijn van het doorstane leed bij een verwonding. Ook deze schade wordt vergoed. In de praktijk is het onderscheid tussen beide soorten schade vaak moeilijk te maken en zal men gebruik maken van de term gemengde schade.47

53. Rechtstreekse schade is de schade die door de benadeelde zelf geleden wordt. Als de benadeelde overleden is, kunnen zijn nabestaanden de schadevergoeding in zijn plaats vorderen. Deze nabestaanden of naastbestaanden (wanneer het gaat om een minder ingrijpend schadegeval) kunnen zelf ook schade ondervinden van het schadeverwekkend feit in kwestie. Zij lijden schade door weerkaatsing48 die het gevolg is van de rechtstreekse schade aan de benadeelde.49 Zo kan een tante morele schade ondervinden bij het overlijden van haar nicht. C) Vergoeding en begroting van schade

54.

Als de schade voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden, dan moet ze volledig vergoed worden - hoe moeilijk de begroting ervan ook is .50 Principieel zal de vergoeding in natura gebeuren: door het herstel wordt de situatie terug in overeenstemming gebracht met de toestand zoals die zou geweest zijn zonder de onrechtmatige daad. De schadeverwekker kan bijvoorbeeld het muurtje dat hij omvergereden heeft, terug opbouwen. Vaak zal

47

E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 61-66; W. VANGERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, 296-297. 48 Ook dit is schade die persoonlijk is (zie nr. 49). 49 W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 297-299; E. DIRIX, o.c., 93-94. 50 E. DIRIX, o.c., 27.

45

zo’n herstel in natura niet mogelijk zijn51 en moet de vergoeding gebeuren door de betaling van een geldsom.52

55.

Bij de begroting van de schade houdt de rechter steeds rekening met de specifieke en concrete omstandigheden en kenmerken van de benadeelde. Hier wordt dus niet uitgegaan van de schade die een normaal mens geleden zou kunnen hebben.53

56.

Als het niet mogelijk is voor de rechter om de schade precies te begroten, mag hij de schade naar billijkheid (“ex aequo et bono”) vergoeden. In dit geval moet hij vermelden waarom hij de schadeberekeningen van de partijen verwerpt en waarom hij enkel de schade naar billijkheid kan bepalen.54 Bij schadegevallen in de psycho-sociale hulpverlening is het erg aannemelijk dat de rechter vaak een beroep zal doen op deze begroting naar billijkheid. Het ramen van de exacte schade zal in deze context immers vaak erg moeilijk zijn. 4. OORZAKELIJK VERBAND

57.

Tussen fout en schade is een oorzakelijk verband vereist. Hoe deze link begrepen moet worden, gaan we na in dit deel. A)

Beoordeling van het oorzakelijk verband

58.

Het oorzakelijk verband is aanwezig wanneer de feiten aantonen dat de schade, zoals die zich in concreto heeft voorgedaan, zonder de fout niet of niet in dezelfde omvang, zou zijn voorgekomen.55 Deze zienswijze sluit aan bij de equivalentietheorie: er wordt geen verdere selectie gemaakt tussen de verschillende oorzaken van de schade. De zwaarte of het belang van de fout in het geheel speelt met andere woorden geen rol voor de beoordeling van

51

Bijvoorbeeld in het geval van morele schade. W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 299. 53 E. DIRIX, o.c., 31. 54 Cass. 23 oktober 1991, Arr. Cass. 1991, 180; W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 293294. 55 Zie bijvoorbeeld Cass. 15 mei 1990, Arr. Cass. 1989,1180. 52

46

het oorzakelijk verband. Iedere fout die een noodzakelijke voorwaarde is voor het ontstaan van de schade, geeft aanleiding tot aansprakelijkheid. Schade die niet in een oorzakelijk verband staat met een fout moet door de schadelijder zelf worden gedragen.56

59.

De rechter zal een denkoefening moeten maken om na te gaan of er een oorzakelijk verband tussen de fout(en) en de schade aanwezig is. Hij moet de feiten reconstrueren terwijl hij de fout wegdenkt. Als hij dan tot de vaststelling komt dat ook in deze reconstructie de schade in dezelfde mate aanwezig blijft, moet hij besluiten dat de oorzakelijke band ontbreekt. Indien de fout bestaat in het nalaten van iets, moet in de denkoefening dit onterechte verzuim vervangen worden door de handeling die wél gesteld had moeten worden. Belangrijk is dat alleen de fout “weggedacht” wordt, alle andere omstandigheden worden mee in de beoordeling betrokken.57 Net zoals bij de beoordeling van de schade, kan de rechter zich tevreden stellen met een hoge mate van waarschijnlijkheid of “gerechtelijke zekerheid” over het bestaan van het oorzakelijk verband.58 Zo is het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade aan de aangereden auto aanwezig: zonder de aanrijding zou de schade zeer waarschijnlijk niet zijn ontstaan. Het tegendeel beweren is hoogst ongeloofwaardig.59

B)

Verbreking van het oorzakelijk verband

60.

Als de benadeelde zelf een fout begaat, neemt de rechtspraak aan dat de oorzakelijke band deels doorbroken wordt. De benadeelde zal geen vergoeding ontvangen in de mate waarin zijn eigen fout heeft bijgedragen tot de schade.

61.

Wanneer een schadegeval als enige oorzaak een toevallige, aan niemand toerekenbare factor heeft die als overmacht kan worden gekwalifi-

56

H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 103. 57 W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 322-325; H. VANDENBERGHE (ed.), o.c., 102104. 58 P. DE TAVERNIER, o.c., 101. 59 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, R.W. 2004-05, 92.

47

ceerd, ontstaat er geen aansprakelijkheid: niet wegens het ontbreken van het oorzakelijk verband, maar omdat er geen fout is begaan (zie nr. 36 en 39). Een toevallige factor die samen met andere fouten de schade heeft veroorzaakt, zorgt er niet voor dat de schadeverwekkers van die andere fouten aan hun aansprakelijkheid ontkomen.

62.

De voorbeschiktheid van de benadeelde tot schade (hebben van epilepsie, psychoses,..) verbreekt deze band niet, maar zal wel een invloed hebben op de schadebegroting (zie nr. 55).60

C)

Verlies van een kans

63.

Soms is het niet ondenkbaar dat de schade ook zou zijn ontstaan zonder dat de bewuste foutieve gedraging gesteld werd. Stel, een patiënt vertoont symptomen van een hartziekte, maar wordt door de behandelende arts niet doorgestuurd naar een specialist, zodat hij geen aangepaste behandeling krijgt. De patiënt overlijdt. De vraag is dan: zou hij ook zijn gestorven indien de arts correct had gereageerd? Het zou kunnen dat een adequate behandeling hem wel had kunnen redden, maar zeker zijn we daar niet van.61

64.

Het recht heeft een oplossing ontwikkeld om met deze onzekerheid om te gaan: het neemt aan dat het verlies van een gemiste kans ook schade kan berokkenen. Het verlies van een kans doet zich voor wanneer door de fout van een ander, de kans dat de schade niet zou zijn ingetreden definitief verloren gegaan is.62

65.

Vereist is dat dit verlies van de kans vaststaat en dat de kans reëel is waardoor pure toevalligheden worden uitgesloten.63 De schade die vergoed wordt, is dus niet de schade die de benadeelde effectief lijdt maar het verlies van een kans op het vermijden van de definitieve schade. Deze schade is een

60 W. VANGERVEN en S. STIJNS, Verbintenissenrecht boekdeel 2, Leuven, Acco, 2001, 329-335. 61 I. BOONE, l.c., 92. 62 I. BOONE, l.c., 92; H. VANDENBERGHE (ed.), o.c., 94. 63 E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 82-92.

48

bepaald percentage van de werkelijk geleden schade die overeenkomt met de kans dat het risico zich niet had verwezenlijkt.

66.

Het zogenaamde amputatiearrest kan dit illustreren. Een arts had een patiënt aan zijn lot overgelaten hoewel er duidelijke symptomen waren van gasgangreen. Als gevolg van deze veel te late behandeling moest het been van deze patiënt geamputeerd worden. Volgens de rechter was de patiënt een kans ontnomen om de amputatie te voorkomen; hij achtte de genezingskans bij een tijdige ingreep 80 %.64 De benadeelde kreeg dan ook 80 % van zijn werkelijk geleden schade vergoed.

67.

Een zaak waar in de rechtspraak veel meer inkt over gevloeid is, is die waarin een vrouw verminkt raakt door haar echtgenoot. Deze man stond bij de politie bekend als een geweldenaar en had zijn vrouw reeds meermaals bedreigd. De politiediensten hadden echter nooit op deze bedreigingen gereageerd omdat zulke bedreigingen nu eenmaal alledaagse kost zijn en het onmogelijk is om een efficiënte bescherming te verzekeren. De vrouw – die uiteindelijk ernstig verwond werd met zwavelzuur in haar gezicht - verweet de politie en het parket niet het nodige te hebben gedaan om de schade te voorkomen en eiste een schadevergoeding van de stad Luik en de Belgische Staat.65

Het Hof van Cassatie heeft tot twee maal toe de arresten waarin aan de vrouw een schadevergoeding werd toegekend op basis van de leer van het verlies van een kans, verbroken. Volgens het hoogste hof, moet steeds bewezen worden dat er een oorzakelijk verband is tussen de fout en de schade. Volgens sommige auteurs is dit arrest dan ook het einde van de leer over de gemiste kans, volgens anderen enkel een scherpstelling ervan.66

68.

Het laatste woord is hierover dus nog niet gezegd en geschreven. Wat wel vaststaat, is dat het verlies van een kans enkel zal vergoed worden

64

Cass. 19 januari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 585. Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721 en Cass. 1 april 2004, J. Dr. Jeun. 2004, afl. 239, 44; I. BOONE, l.c., 93-94. 66 I. BOONE, l.c., 94-97; K. BEIRNAERT en B. INSEL, “Verlies van een kans-theorie verduidelijkt”, Juristenkrant 2005, nr. 102, 5. 65

49

als het oorzakelijk verband tussen de fout en het verlies van een kans zeker is. In de praktijk gebruikt men deze constructie vaak om het onzekere oorzakelijk verband te omzeilen.67

69.

Net zoals bij een medische ingreep is het resultaat van een hulpverleningsproces nooit zeker. Het is dan ook vaak moeilijk om uit te maken of een fout oorzaak is geweest van de schade wanneer ook een foutloze behandeling dezelfde schade had kunnen veroorzaken. Deze mogelijkheid die benadeelden kunnen laten gelden, is dan ook van groot belang voor de personeelsleden BJB die net als de politie uit het bovenvermelde zwavelzuurarrest ook niet aan alle gestelde hulpvragen kunnen voldoen.

5. TOEPASSING: PERSOONLIJKE AANSPRAKELIJKHEID PERSONEELSLEDEN BJB

70.

In dit deel gaan we dieper in op de draagwijdte van de persoonlijke aansprakelijkheid van de personeelsleden BJB. A)

Beperking van aansprakelijkheid als personeelslid of als vrijwilliger (niet-toerekenbaar)

ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Hoe kan “het beleid” ons beschermen? Welk is het statuut van de vrijwilliger (niet-ambtenaar)?

71.

Contractuele personeelsleden worden beschermd door artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Contractueel aangenomen consulenten kunnen dus alleen aansprakelijk gesteld worden in het geval van opzet, zware fout, en herhaaldelijk lichte fout.

72.

De stagiairs van de sociale diensten kunnen zich niet op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet kunnen beroepen. Hun stage is in de regel onbezoldigd. Bovendien zal deze stage vaak een verplicht opleidingsonderdeel van hun studie zijn.

67

I. BOONE, l.c., 93.

50

73.

Statutair aangestelde consulenten zijn ook ingedekt: zij kunnen zich beroepen op artikel 2 van de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel waarbij ze gelijkgesteld worden met de contractuelen (zie bijlage).

74.

De Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel geldt alleen voor personeelsleden en niet voor zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid, zoals leden van bestuursorganen van overheidsbedrijven of van onafhankelijke commissies. In de parlementaire voorbereiding worden onder andere gemeenteraadsleden en leden van de OCMW-raad vermeld.68 We kunnen aannemen dat ook de leden van de comités en de bemiddelingscommissie – ondanks hun benoeming door de minister – ook onder deze uitzondering vallen en niet te beschouwen zijn als (statutaire) personeelsleden en derhalve niet genieten van deze aansprakelijkheidsbeperking.

75.

Bovendien is artikel 2 alleen van toepassing op statutaire personeelsleden. Zoals we verder zullen zien, zijn stagiairs wel te beschouwen als personeelsleden maar niet als statutaire personeelsleden. Hierdoor vallen ze opnieuw uit de boot wat de beperking van aansprakelijkheid tot bedrog, zware fout en herhaalde lichte fout betreft.

76.

Artikel 5 van de Vrijwilligerswet ten slotte heeft in een analoge bescherming voor vrijwilligers voorzien. We dienen na te gaan of er personeelsleden BJB zijn die vrijwilligers zijn in de zin van de Vrijwilligerswet.

Het onbezoldigde karakter van het vrijwilligerswerk belet niet dat vrijwilligers worden vergoed. Toch kan een activiteit niet als vrijwilligerswerk beschouwd worden indien het totaal van de forfaitair toegekende vergoedingen aan vrijwilligers meer bedraagt dan 28,48 euro per dag en 1139,02 euro per jaar.69 Indien een vrijwilliger kan bewijzen dat zijn werkelijke kosten hoger zijn, zal zijn werk toch als vrijwilligerswerk beschouwd worden.

68 Wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Gedr. St. Senaat 2002-03, nr. 2-1357/3, 7; H. BOCKEN, “De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel”, NjW 2003, 330. 69 Art. 10 en 11 Vrijwilligerswet (zie bijlage). De in de tekst aangegeven bedragen zijn de geïndexeerde bedragen van toepassing vanaf 1 januari 2007.

51

De voorzitter van het comité en de voorzitter en leden van de bemiddelingscommissie ontvangen naast een terugbetaling van hun reis- en verblijfskosten een vergoeding van minimum 37,5 euro per zitting of meer70, waarmee ze de maximaal toegelaten daggrens overschrijden. Het feit dat ze onder de jaargrens blijven is niet dienend hier: men moet onder beide grenzen blijven om als vrijwilliger gekwalificeerd te worden.71 Het bewijs dat hun werkelijke kosten hoger zijn dan deze bedragen, zal moeilijk te leveren zijn. Ze kunnen dus niet beschouwd worden als vrijwilligers en kunnen geen beroep doen op de aansprakelijkheidsbeperking. De bureauleden van het comité ontvangen 25 euro per zitting en blijven daarmee onder de daggrens. Met een verplichting om elke maand zitting te houden72, verdient een comité-lid minimum 300 euro per jaar, waarmee ook dit bedrag ruim onder de jaargrens blijft. Comité-leden zijn dus te beschouwen als vrijwilligers en kunnen zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking tot bedrag, zware fout en herhaaldelijk lichte fout. Enkel wanneer een comité-lid aan 45 zittingen per jaar zou deelnemen, wordt de jaargrens overschreden en zijn comité-leden niet langer te kwalificeren als vrijwilligers. In dit geval is hun “statuut” gelijkaardig aan dat van de voorzitter van het comité en de voorzitter en leden van de bemiddelingscommissie. Dit lijkt echter weinig waarschijnlijk in de praktijk. Een vrijwillige consulent krijgt enkel zijn reis- en verblijfskosten terugbetaald. Als deze onder de bovenvermelde grenzen liggen, moeten de “realiteit en de omvang” van de kosten niet bewezen worden. Wanneer zijn kosten meer bedragen, zal hij dit naar alle waarschijnlijkheid kunnen bewijzen. Een 70

Preciezer: een voorzitter van het comité en leden van de bemiddelingscommissie ontvangen een presentiegeld van 37,5 euro, de voorzitter van de bemiddelingscommissie een presentievergoeding van 50 euro per zitting; Art. 18 B. Vl. Reg. 8 december 1998 betreffende de organisatie en de werking van de comités voor bijzondere jeugdzorg, B.S. 27 maart 1999 (Besluit Comité) en artikel 32 B. Vl. Reg. 20 juli 1988 houdende oprichting en werkwijze van de bemiddelingscommissie voor bijzondere jeugdbijstand en van het administratief secretariaat, B.S. 19 november 1988 (Besluit Bemiddelingscommissie). 71 Dit kan afgeleid worden uit de tekst van art. 10 zelf en uit art. 11: “Een activiteit kan niet als vrijwilligerswerk beschouwd worden indien één van de of alle in art. 10 bedoelde grenzen overschreden worden en het in art. 10, derde lid, bedoelde bewijs niet kan geleverd worden. De persoon die deze activiteit verricht kan in dat geval niet als vrijwilliger worden beschouwd.” 72 Art. 30 Besluit Comité.

52

vrijwillige consulent is dus een vrijwilliger in deze zin van de Vrijwilligerswet, op voorwaarde dat hij niet eenzelfde taak uitvoert voor de Vlaamse overheid in contractueel of statutair verband. De Vrijwilligerswet bant stagiairs uit haar toepassingsgebied: hun arbeid is immers niet louter vrijwillig. Vrijwilligheid wil zeggen dat er geen dwang mag bestaan tot het aangaan van de vrijwillige taak, noch dat er een sanctie mag volgen wanneer het werk niet (meer) opgenomen.73

77.

Consulenten, ongeacht of ze nu vrijwillig zijn dan wel contractueel of statutair zijn tewerkgesteld en bureauleden kunnen niet persoonlijk worden aansprakelijk gesteld voor een fout, tenzij ze een opzettelijke, zware of herhaaldelijk lichte fout gepleegd hebben. Alleen in deze laatste gevallen, zal de fout hen toerekenbaar zijn. Algemeen kan gesteld worden dat de rechtspraak niet snel geneigd is het bestaan van opzet (bedrog), zware fout en veel voorkomende lichte fout aan te nemen74, waardoor consulenten en bureauleden een grote bescherming genieten. De leden van het comité, de bemiddelingscommissie en stagiairs daarentegen kunnen niet rekenen op een dergelijke beperking.

73

Toelichting bij het wetsvoorstel betreffende de rechten van de vrijwilligers, Parl. St. Kamer, 2003, nr. 51455/01, 12-13. 74 K. BERGHS en K. DEWEERDT, Preventie van grensoverschrijdend gedrag, Leuven, Instituut voor Arbeidsrecht, 2005, 89.

53

AANBEVELING: De voorzitter van het comité, alle leden van de bemiddelingscommissie (inclusief de voorzitter) vallen niet onder de Arbeidsovereenkomstenwet, de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel of de Vrijwilligerswet. Zij kunnen derhalve niet genieten van een beperking van hun aansprakelijkheid. De overheid zorgt ervoor dat ze een burgerlijke aansprakelijkheidsverzekering sluit voor deze categorieën van personeelsleden BJB. Op die manier creëert ze een gelijksoortige bescherming wanneer deze personeelsleden worden aangesproken voor een gewone of éénmalige lichte fout. Stagiairs vallen evenmin onder de genoemde wetten. Voor hen biedt de schoolpolis dekking voor burgerlijke aansprakelijkheid (zie nr. 232). De overheid onderzoekt of er in de schoolpolissen leemtes zitten waardoor stagiairs niet volledig gedekt zijn voor een gewone of een eenmalige lichte fout. Indien ze vaststelt dat er hiaten zijn, voorziet ze zelf in een bijkomende verzekering, zodat stagiairs ten volle beschermd worden voor een gewone of eenmalig lichte fout.

B)

Overtreding van een wettelijke norm

ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Hoe zit het met de aansprakelijkheid van bureauleden wanneer deze op een ongeldige wijze vergaderen (slechts twee in plaats van drie leden aanwezig)?

78.

Zoals reeds eerder gezegd, is een overtreding van een specifieke wettelijke norm voldoende om aansprakelijk gesteld te kunnen worden, op voorwaarde dat de overtreding ook toerekenbaar is.75

79.

Een omzendbrief is geen wettelijke norm. Toch kan een rechter bepalingen uit dergelijke omzendbrieven aanwenden om zich een beeld te

75

Ook de andere twee voorwaarden (schade en oorzakelijk verband) moeten aanwezig zijn.

54

vormen van hoe een “goede huisvader-consulent, bureau- of commissielid” eruit ziet (zie nr. 34). In het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand76 en de besluiten van de Vlaamse Gemeenschap over respectievelijk de bemiddelingscommissie77, de sociale diensten bij de jeugdrechtbank78 en de comités79, vinden we een aantal verplichtingen terug die – onzes inziens – voldoende specifiek zijn en waarvan een overtreding meteen een onrechtmatigheid uitmaakt. Hier gaan we dieper op in. Dit overzicht van specifieke verplichtingen is niet volledig maar louter bedoeld ter illustratie.

80.

81.

Artikel 46 van het besluit betreffende de comités legt een informatieplicht op aan de consulent. Zo moet hij de hulpvrager en zijn ouders inlichten over de bestaande klachtenprocedures, het vrijwillige karakter van de hulpverlening en de mogelijkheden van een bemiddelingsverzoek. De cruciale vraag echter zal zijn of het nalaten van deze verplichting ook de oorzaak is van de schade. Voorbeeld: Een jongere – wiens hulpvraag is afgewezen door het comité – dient geen verzoekschrift in omdat hij niet op de hoogte is van het bestaan van de bemiddelingscommissie. Hij blijft op zijn honger zitten, raakt verder in de problemen en pleegt tenslotte zelfmoord. Toch is niet zeker dat – indien hij wél een verzoek had ingediend bij bemiddelingscommissie - de bemiddelingsopdracht gelukt zou zijn en er een hulpaanbod opgestart zou zijn. Het oorzakelijk verband tussen de niet-naleving van de wettelijke informatieverplichting en de schade is niet zeker. In dit geval is het mogelijk dat de schade zich op dezelfde manier zou hebben voorgedaan als de bemiddelingscommissie wel was tussengekomen (zie nr. 58-59).

76

Decreten inzake bijzondere jeugdbijstand, gecoördineerd op 4 april 1990, B.S. 8 mei 1990. B. Vl. R. 20 juli 1988 houdende oprichting en werkwijze van de bemiddelingscommissie voor bijzondere jeugdbijstand en van het administratief secretariaat, B.S. 19 november 1988. 78 B. Vl. R. 22 mei 1991 houdende organisatie en werkwijze van de sociale diensten van de Vlaamse Gemeenschap bij de jeugdrechtbanken, B.S. 17 oktober 1991. 79 B. Vl. R. 8 december 1998 betreffende de organisatie en de werking van de comités voor bijzondere jeugdzorg, B.S. 27 maart 1999. 77

55

82.

De informatieplicht van de consulent ten aanzien van de voorzieningen is veel minder specifiek. Het besluit bepaalt dat “alle nuttige gegevens” aan de voorziening bezorgd moeten worden, wat uiteraard een beoordelingsvrijheid voor de consulent inhoudt. 80

83.

Ook het toezicht van de consulent op de uitvoering van de hulpverlening is eerder ruim omschreven.81 De besluiten verplichten de consulent onder andere tot een “regelmatig” contact met voorzieningen, de betrokken gezinnen en andere betrokken partijen en tot een “regelmatige” evaluatie van het verloop van de hulpverlening. Hoe regelmatig “regelmatig” is en wie de betrokken partijen zijn, wordt niet verder gepreciseerd. Niettemin kan een rechter bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm wel nagaan of aan deze verplichtingen op één of andere manier is voldaan.

84.

Artikel 42 van het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand, dat ook van toepassing is op de consulenten bij de jeugdrechtbank82, legt in dit verband wèl een specifieke verplichting op: ten minste om de zes maanden de jongere bezoeken in de voorziening of in een gezin of persoon aan wie hij is toevertrouwd. Ook hier zal het vaak moeilijk te bewijzen zijn dat de schade van de jongere zich niet zou hebben voorgedaan als de consulent wel bij hem op bezoek was geweest (probleem van oorzakelijk verband: zie nr. 58-59).

85.

De verslagplicht van de consulent aan het comité is ook duidelijk omlijnd door het besluit.83 Alleen de vereiste dat de verslagplicht ook geldt in gewijzigde omstandigheden of bij ernstige gebeurtenissen84 is onvoldoende nauwkeurig gesteld om er een rechtstreekse aansprakelijkheidsgrond in te zien. Consulenten van de jeugdrechtbank brengen ten minste om de zes maanden schriftelijk verslag uit bij de jeugdrechtbank.85 Deze consulenten verbonden aan de jeugdrechtbank moeten een hulpverleningsprogramma en eventueel een begeleidingsplan opstellen met ten minste de vermelding van

80

Art. 54 § 1 Besluit Comité. Art. 55 Besluit Comité 82 Deze verplichting wordt herhaald in art. 20 B. Vl. R. 22 mei 1991 houdende organisatie en werkwijze van de sociale diensten van de Vlaamse Gemeenschap bij de jeugdrechtbanken, B.S. 17 oktober 1991 (Besluit Sociale Diensten Jeugdrechtbanken). 83 Art. 56 § 2 en 3 Besluit Comité. 84 Art. 56 § 2, 3 ° Besluit Comité. 85 Art. 21 Besluit Sociale Diensten Jeugdrechtbanken. 81

56

een aantal gegevens.86 Opnieuw wijzen we erop dat de niet-naleving van deze verplichtingen in oorzakelijk verband moet staan met de geleden schade.

86.

Een wettelijke verplichting die rust op de leden van het comité en die niet de minste beoordelingsvrijheid laat, is de vereiste dat het comité slechts op een geldige wijze beraadslaagt en beslist als de meerderheid van de leden aanwezig is.87 Het bewijs van de overtreding van deze plicht is voldoende om tot een onrechtmatigheid te besluiten. De rechter hoeft niet na te gaan of standaard-comitéleden in dezelfde omstandigheden geplaatst op dezelfde wijze gehandeld zouden hebben. Toch kan een ongeldig genomen beslissing slechts de aansprakelijkheid van de leden van het comité teweeg brengen wanneer zou blijken dat deze beslissing in oorzakelijk verband met de schade staat. C) Overtreding van de zorgvuldigheidsnorm a. Algemeen

87.

Naast de decreten en besluiten die reeds eerder zijn vermeld (zie nr. 80), kan de rechter bij de beschouwing van “het goede huisvader” criterium bijvoorbeeld nog rekening houden met de bijlagen van de ministeriële besluiten over de comités en de bemiddelingscommissie.88 Deze zijn van tel omdat ze verwachtingen, functievereisten en noodzakelijke attitudes van deze leden nader concretiseren en laten de rechter toe zich een beeld te vormen van het standaard-comité en standaard-commissielid. Ook zal hij kunnen putten uit omzendbrieven89, deontologische codes90, voorschriften, tech-

86

Art. 13 en 17 Besluit Sociale Diensten Jeugdrechtbanken. Art. 14 Besluit Comité. 88 M.B. 27 juli 1993 houdende het profiel van de leden van de comités voor bijzondere jeugdzorg, B.S. 10 november 1993 en M.B. 1 oktober 1995 houdende het profiel van de bemiddelingscommissies voor bijzondere jeugdbijstand, B.S. 9 november 1995. 89 Zoals omzendbrief WEL 96/02 25 maart 1996 betreffende de betreffende de werking en van de comités voor bijzondere jeugdzorg en omzendbrief WEL 99/01 20 januari 1999 betreffende de profilering van de comités voor bijzondere jeugdzorg. 90 Voor statutair aangestelde consulenten kan de deontologische code voor de personeelsleden van de Vlaamse administratie vermeld worden (omzendbrief PEBE/DVO/2006/6 6 juli 2006 betreffende de deontologische code voor de personeelsleden van de Vlaamse administratie). 87

57

nische normen, huishoudelijke reglementen91, jaarverslagen of andere documenten.92 Verder kunnen ook gebruiken en gewoonten uit de sector in overweging genomen worden om de standaard waaraan getoetst wordt, te bepalen. De rechter kan evenwel oordelen dat de gebruiken en normen voorbijgestreefd zijn en er geen rekening mee houden.93

88.

Bij gebrek aan rechtspraak in de welzijnssector, is het nuttig om parallellen te trekken tussen de medische sector en het domein van de jeugdbijstand. Beide branches kennen deels soortgelijke situaties die tot aansprakelijkheid kunnen leiden: stellen van een foutieve diagnose, foute keuze en uitvoering van een behandeling en een gebrekkig toezicht en bewaking.

89.

We willen er nogmaals op wijzen dat deze gevallen uit de rechtspraak en de gemaakte hypothesen slechts een loutere illustratie vormen van het hoger beschreven theoretische kader.

b. Zorgvuldigheidsplicht van consulenten

ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wat bij niet voorziene problemen in dossiers van afwezige consulenten? Teamverantwoordelijke/collega’s kennen niet alle dossiers en kunnen (soms al wegens tijdsgebrek) niet alles opnemen of maken verkeerde afwegingen. Wordt de aansprakelijkheid anders beoordeeld voor een consulent van de sociale dienst bij de jeugdrechtbank dan voor een consulent bij het comité bijzondere jeugdzorg? Wat bij een verkeerde diagnose? Wat als een oplossingsvoorstel onvoldoende bleek? 91 Een huishoudelijk reglement, net als een jaarverslag wordt verplicht opgesteld door elk comité en elke bemiddelingscommissie (art. 10 en 16 Besluit Comité en art. 6 en 27 Besluit Bemiddelingscommissie). 92 Zoals het handboek van de afdeling bijzondere jeugdzorg. Hierin komen de functiebeschrijvingen aan ruim bod (VLAAMSE GEMEENSCHAP, Het handboek van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, departement WVC-administratie GMW, afdeling bijzondere jeugdzorg, z.pl., 2003, losbl., 7 delen. 93 L. CORNELIS, o.c., 260-261.

58

Wat als een minder ingrijpend oplossingsvoorstel georganiseerd werd dan geadviseerd, en dit fout loopt? Wat met een minderjarige die thuis verblijft waarbij het sociaal onderzoek uitwijst dat er eigenlijk een uithuisplaatsing dient te gebeuren maar er geen plaats is en er dus voorlopig enkel toezicht wordt uitgevoerd? Wat als er ondertussen zaken gebeuren die de veiligheid van de minderjarige in het gevaar brengen. Ben ik hier als consulent verantwoordelijk voor? Wat is de aansprakelijkheid in verband met een zaak die na aanmelding of een case-onderzoek werd afgesloten of geschorst? Wanneer een minderjarige op een wachtlijst van een bepaald hulpverleningsaanbod BJB wordt gezet na de onderzoeksfase of wordt doorverwezen naar een andere dienst, is de aansprakelijkheid van de consulent ten aanzien van de POS dan gedaan? Beslissing genomen op bureau, doch er is geen uitvoering mogelijk (geen plaats beschikbaar, wachtlijst, opnamestop,…). Is de consulent dan nog aansprakelijk, wat is de plaats van verslaggeving hierin?

90.

In dit deel bekijken we de zorgvuldigheidsplicht van consulenten. Hetgeen gesteld wordt, geldt steeds voor zowel de consulenten van de sociale dienst bij het comité als die bij de jeugdrechtbank, tenzij dit anders wordt vermeld. Wat hieronder beschreven wordt, is evenzeer van toepassing op de vrijwillige consulenten en stagiairs voor zover het gaat over items die tot hun takenpakket behoren. Voor vrijwillige consulenten zal dit het geval zijn wanneer de teamverantwoordelijke dit in de praktijk als een deeltaak beschouwt.

91.

Een belangrijke opmerking vooraf: wanneer de overtreding van de zorgvuldigheidsnorm een gewone fout of een toevallige lichte fout uitmaakt, kunnen consulenten niet aansprakelijk gesteld worden aangezien deze onrechtmatigheid hen niet toerekenbaar is (zie nr. 71-77).

92.

Een eerste vraag die we hier onderzoeken, is of een consulent aansprakelijk gesteld kan worden voor een foutieve diagnose? Bekijken we enkele voorbeelden uit de medische praktijk.

59

Een arts-tweedejaars-assistent heeft de verplichting zich voldoende te informeren om de ernst van de gezondheidstoestand van de patiënt te kunnen beoordelen. Hij kan zich dan ook niet verschuilen achter zijn onwetendheid, wanneer deze aan zichzelf te wijten is.94 Een jonge dienstdoende arts handelt onzorgvuldig en dus foutief door de risico’s niet goed te beoordelen die een patiënt loopt die gepoogd heeft zelfmoord te plegen met geneesmiddelen.95 Een consulent die zich niet in staat acht de situatie goed in te schatten, kan steeds vragen dat het dossier nominatief op de teamvergadering of op de bureauvergaderingen besproken wordt. Een arts geeft blijk van onvoorzichtigheid en ongeoorloofde lichtzinnigheid door het voorwerp van de behandeling te wijzigen op basis van uitlatingen van derden, uitgesproken door een oude vrouw die verkeerde in een toestand van voornarcose en onder invloed was van kalmerende geneesmiddelen.96

93.

Op basis van deze rechtspraak, lijkt het van belang om steeds goed met de jongere te praten en niet alleen te vertrouwen op uitlatingen van anderen. Ook het tijdstip van de beslissing kan determinerend zijn: een beslissing genomen in een crisissituatie zal anders beoordeeld worden dan in een “normale” situatie.97

94.

Een diagnose kan ook foutief zijn omdat ze te laat gesteld werd. Een gynaecoloog is aansprakelijk omdat hij de diagnose van een periduraal absces gecompliceerd door een subordaal absces na een epidurale anesthesie laattijdig gesteld heeft, en hij laattijdig en met te weinig aandrang advies had gevraagd aan een neuroloog.98 Wanneer een consulent dus niet in staat is een

94 Bergen 25 oktober 1996, T. Gez. 1998-99, 388 aangehaald door VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 51. 95 Bergen 23 december 1999, T. Gez. 2000-01, 371 aangehaald door VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004., 51. 96 Luik 4 januari 2001, T. Gez. 2003, 330 aangehaald door VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004., 51. 97 H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004., 48. 98 Antwerpen 30 juni 1997, T. Gez. 1999-2000, 126 aangehaald door VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 52.

60

tijdige diagnose te stellen, kan hij de teamverantwoordelijke hiervan het best inlichten.

95.

Een diagnose stellen over de telefoon moet volgens de rechtspraak met betrekking tot medische zaken met de grootste omzichtigheid gepaard gaan. Zo moet de hulpverlener precieze inlichtingen vragen om duidelijk de ernst van de toestand te kunnen inschatten.99

96.

Voor het stellen van een diagnose, is een degelijke screening van de jongere door de consulent onontbeerlijk. Volgens de omzendbrief Wel 99/01100 is het hanteren van een gestandaardiseerd screeningsinstrument101 hierbij aangewezen. Het lijkt ons dan ook zeer risicovol wanneer een consulent – ook al gaat het om een spoedgeval - een diagnose per telefoon zou stellen. Dit is misschien mogelijk voor artsen maar niet aangewezen voor consulenten die per definitie een diagnose over “inwendige processen” moeten stellen. Bovendien lijkt het ons aannemelijk dat een consulent ertoe gehouden is, zich steeds af te vragen of een eerder gestelde diagnose nog accuraat is.

97.

Consulenten kunnen zich ook bezondigen aan een toezichtfout. Het concrete toezicht op de jongere zal meestal gebeuren door de voorzieningen of door de personen bij wie hij is ondergebracht. Wanneer consulenten de jongere op consultatie krijgen of wanneer ze hem bezoeken zijn ze niettemin ook onderworpen aan deze toezichtplicht. Een jongere kan de consulent aanspreken omdat hij zelf schade heeft geleden. Een derde die schade geleden heeft door een gedraging van een jongere, kan de consulent aansprakelijk proberen te stellen wegens een gebrek aan toezicht op deze jongere.

98.

Deze verplichting houdt niet in dat de toezichthouder te alle tijde moet beletten dat de personen onder toezicht aan zichzelf of aan anderen schade berokkenen. Wel wordt er nagegaan of een “goede huisvader” zich op eenzelfde manier zou gedragen hebben. De wet heeft twee specifieke

99

H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 52-53 en verwijzing naar de rechtspraak aldaar. 100 Omzendbrief WEL 99/01 20 januari 1999 betreffende de profilering van de comités voor bijzondere jeugdzorg. 101 Dossier Minderjarigen Opvolgingssyteem, kortweg DoMinO kan in dit perspectief vernoemd worden (X., Document DoMinO Administratieve Cliëntopvolging, s.l., 5 p.).

61

vormen van toezichtverplichtingen in het leven geroepen: voor ouders en voor onderwijzers. Op de aansprakelijkheid van ouders voor hun kinderen gaan we niet in, de onderwijzersaansprakelijkheid en het belang hiervan voor de consulent komen verder aan bod (zie nr. 144-145).

99.

De mogelijkheid om een consulent aansprakelijk te stellen voor toezichtfouten, impliceert geenszins dat alleen tegen hem een aansprakelijkheidsvordering kan ingesteld worden: jongeren zelf kunnen ook persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor hun fouten als ze de jaren des onderscheids bereikt hebben (zie nr. 37) en de ouders kunnen tegelijkertijd aansprakelijk zijn voor de onrechtmatigheden van hun kinderen.

100.

Een psychiatrische inrichting die een vrije, niet-gecolloqueerde patient zonder bijzondere bewaking naar zijn werk laat gaan, begaat geen enkele fout. Het feit dat het ongeval zich heeft kunnen voordoen bewijst op zichzelf nog geen gebrek aan zorgvuldigheid. Het feit dat de psychiatrische inrichting een vrij regime heeft geschapen, is ook niet voldoende om de zorgvuldigheidsnorm te schenden. De moderne behandelingsmethodes die worden toegepast inzake psychiatrie en die een sociale re-integratie van de patiënt nastreven, impliceren dat de patiënt een grotere vrijheid geniet.102 Hoewel het hier gaat om de zaak van een instelling waar verder in deze bijdrage uitvoeriger wordt op in gegaan, is dit arrest interessant omdat het aantoont dat een instelling, maar ook de concrete toezichthouder in kwestie, niet alles moet kunnen voorzien en dat er rekening moet gehouden worden met de omstandigheden (in casu een open regime en moderne behandelingsmethodes). Eenzelfde redenering wordt gevolgd door het Hof van Beroep te Antwerpen in een zaak waarbij een geplaatste jongere tijdens een uitstapje wist te ontsnappen. De rechters stelden de begeleider niet aansprakelijk voor een fout in zijn bewakingsplicht omdat “bij afwezigheid van dwangmiddelen, een grote en voortdurende waakzaamheid is vereist om binnen de mogelijkheden, elke ontsnapping te beletten en dat bij afwezigheid van deze dwangmiddelen tijdens de reis en in een systeem waarin een minimale medewer-

102

Brussel 30 oktober 1989, RGAR 1993, 1207.

62

king van de betrokkene wordt uitgelokt, de begeleiding mede op goed vertrouwen berust.”103 In het volgende geval werd wel geoordeeld dat er een toezichtfout begaan was. De verpleegkundige en het ziekenhuis begaan een bewakingsfout door een agressief en compleet chaotisch persoon die reeds een ontsnappingspoging had ondernomen, alleen te laten in een kamer op de eerste verdieping met een gemakkelijk te openen venster.104

101.

Vervolgens gaan we in op de keuze en uitvoering van de interventie. Hoe moet dit zorgvuldig gebeuren? In medische zaken is het soms gemakkelijker om het bestaan van een fout vast te stellen bij de keuze en uitvoering van een behandeling, omdat de dienstverlening een meer “materieel” en doelgericht handelen impliceert.105 Een fout geamputeerde rechter - in plaats van de bedoelde linkerarm, is makkelijker vast te stellen dan een fout bij een langdurig hulpverleningsproces. Zo werd een huisarts aansprakelijk gesteld voor een hersenletsel van een kindje omdat deze arts bij een achterhoofdligging van het kindje, in de tweede fase van de bevalling langer dan een uur heeft gewacht om de hulp van een gynaecoloog in te roepen en geen gebruik heeft gemaakt van de monitoring om een foetaal zuurstoftekort op te sporen.106

102.

Principes beschreven in decreten, besluiten en omzendbrieven, zoals het principe van subsidiariteit en het principe dat de betrokkenen gestimuleerd moeten worden om zelf bij te dragen tot de oplossing van de POS107, kunnen een indicatie geven van de behandeling waarvoor een hulpverlener dient te kiezen. De uitvoering van de interventie zal in de handen liggen van

103

Antwerpen 31 januari 1984, R.W. 1986-87, 546-547. Gent 10 september 1997, T. Gez. 1999-2000, 128 Rb. Antwerpen 8 oktober 1999, T. Gez. 2001-02, 256 aangehaald door H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 61. 105 J. SCHEPERS, o.c., 295. 106 Rb. Antwerpen 8 oktober 1999, T. Gez. 2001-02, 256 aangehaald door H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 57. 107 Omzendbrief WEL 99/01 20 januari 1999 betreffende de profilering van de comités voor bijzondere jeugdzorg; artikel 48 Besluit Comité, art. 14 Besluit Sociale Diensten Jeugdrechtbanken. 104

63

de voorzieningen. Alleen uitzonderlijk zal de sociale dienst de gezinsbegeleiding op zich nemen.108

103.

Indien het oplossingsvoorstel achteraf onvoldoende bleek omdat er schade is ontstaan, is de consulent niet per definitie aansprakelijk. Eerst moet het duidelijk zijn dat de schade niet zou zijn ingetreden indien er voor een ander - meer ingrijpend - voorstel gekozen was (vereiste van oorzakelijk verband). Bovendien moet een rechter zich op het moment van de beslissing plaatsen en de omstandigheden op dat moment beoordelen. Met andere woorden, hij mag niet achteruit kijken om de fout te beoordelen. Integendeel, hij moet zich in dezelfde omstandigheden als de “vermeende schadeverwekker” plaatsen. Wanneer hij dan oordeelt dat de consulent op dat bewuste moment heeft gekozen voor een bepaalde interventie waarvoor ook een “standaard–consulent” redelijkerwijze zou kiezen, kan er geen sprake zijn van aansprakelijkheid in hoofde van de consulent. Een analoge redenering kan gevolgd worden wanneer een zaak na aanmelding of een caseonderzoek wordt afgesloten of geschorst.

104.

De hypothese van een foutieve keuze van interventie lijkt minder van toepassing op de consulenten van de sociale dienst bij de jeugdrechtbank: in de gerechtelijke hulpverlening is het de jeugdrechter die beslist welke interventie er wordt opgelegd.

105.

Op de consulenten rust er evenwel een plicht om toezicht op de hulpverlening te houden. Wanneer een zorgvuldig consulent signalen krijgt vanuit de voorzieningen, via zijn contact met de jongere of op een andere manier dat de gekozen interventie ontoereikend of zelfs problematisch is, moet hij de nodige acties ondernemen om de interventie aan te passen (zie ook aansprakelijkheid van de overheid, nr. 183). Deze plicht geldt eveneens voor consulenten van de sociale dienst bij de jeugdrechtbank. Ook moet het dossier verder opgevolgd en beheerd worden eens het aangemaakt werd.109 Voorbeeld: Een consulent plaatst een kind in een pleeggezin. Na een tijdje vermoedt hij dat de man van dit gezin pedofiele neigingen heeft. In plaats van een onderzoek in te stellen en het kind uit het pleeggezin te halen doet

108 109

Art. 49 Besluit Comité en artikel 10 Besluit Sociale Diensten Jeugdrechtbanken. X., Document DoMinO Administratieve Cliëntopvolging, s.l., 2.

64

hij niets, omdat hij meent toch niets te kunnen doen door het bestaan van wachtlijsten. Het gedrag van deze consulent is niet zoals van een normaal, zorgvuldig en vooruitziend persoon mag worden verwacht.

106.

Vaak zal een consulent van de sociale dienst genoegen moeten nemen met een andere interventie dan diegene die hij eigenlijk geschikt acht. Een reden hiervoor is veelal het gebrek aan plaatsen en het bestaan van wachtlijsten. Voorbeeld: Een minderjarige verblijft thuis en er wordt op hem voorlopig enkel toezicht uitgevoerd, hoewel het sociaal onderzoek uitwijst dat er eigenlijk een uithuisplaatsing dient te gebeuren. Dit gebeurt niet omwille van het gebrek aan plaats. Ondertussen veroorzaakt de jongere schade aan zichzelf en/of aan iemand anders. Het kan worden bewezen dat het schadeverwekkend feit niet gebeurd zou zijn indien hij in een instelling had verbleven (schade en oorzakelijk verband zijn aanwezig).

107.

In welke mate kan de rechter rekening houden met het gebrek aan plaatsen en het bestaan van wachtlijsten? Kunnen deze omstandigheden op de eerste plaats gekwalificeerd worden als een grond van overmacht, een gebeurtenis die zich onafhankelijk van de wil van de consulent voordoet en die deze gebeurtenis niet heeft kunnen voorzien of vermijden? Aan het tekort aan plaatsen kan de consulent zelf niets doen, maar hij wordt er wel ontegensprekelijk mee geconfronteerd. Wanneer er tegen de consulent een aansprakelijkheidsvordering wordt ingesteld, zou hij kunnen proberen zich te beroepen op deze rechtvaardigingsgrond. Het gevolg zou zijn dat hij wel een onrechtmatigheid begaat, maar dat deze hem niet toerekenbaar is (zie nr. 7177). Het is wel vereist dat hij op geen enkele manier heeft bijgedragen tot het ontstaan van de overmacht, door bijvoorbeeld de jongere niet (tijdig) in te schrijven op de wachtlijsten of niet de nodige stappen te ondernemen om de jongere verder te helpen. De vraag zal echter zijn of deze gebeurtenis (het plaatstekort) onvoorzienbaar is zoals het overmachtsbegrip eist. Het plaatstekort wordt immers al jaren aan de kaak gesteld.110

110

Zie bv. de aanhef omzendbrief WEL 96/02 25 maart 1996 betreffende de werking en van de comités voor bijzondere jeugdzorg.

65

Naast de mogelijkheid om eventueel overmacht in te roepen, kunnen deze omstandigheden ook een invloed hebben op het fout-begrip. Zoals gezegd kan de individuele consulent zelf niets doen aan het tekort aan plaatsen en het bestaan van wachtlijsten. Onzes inziens kan dit ervoor zorgen dat er slechts sprake is van een lichte fout waarvoor de consulent niet aansprakelijk gesteld kan worden (zie nr. 71-77). Terwijl de rechter dus rekening kan houden met het bestaan van wachtlijsten en plaatstekorten, en op die manier de standaard van de “goede huisvader” eventueel verlaagt, kan de Vlaamse overheid evenwel op basis van deze gronden eventueel aansprakelijk gesteld worden (zie nr. 193). Het verslag van de indicatiestelling111 zou in dit verband aangewend kunnen worden om te bewijzen dat de gekozen oplossing niet de meest wenselijke was. Dit verslag kan het bewijs leveren dat de consulent (en het comité) liever voor een andere oplossing geopteerd hadden en de redenen daarvoor.

108.

Ten slotte willen we nog op wijzen op het gevolg van de verhoogde werkdruk en de overload aan cases112 waarmee de sector BJB kampt. Als gevolg van deze situatie, zal de rechter een “standaard-consulent” beschouwen als iemand die nu eenmaal prioriteiten dient te stellen.

109.

Wat betreft de houding van de consulenten van de jeugdrechtbank, kan het volgende vonnis relevant zijn. Een opvoedingsinstelling kon aan haar aansprakelijkheid ontsnappen omdat ze het opvoedingsmodel dat de jeugdrechter bij het nemen van zijn beslissing voor ogen had, trouw gebleven was. Volgens de politierechter van Hasselt zou ze wel aangesproken kunnen worden wanneer ze zou nagelaten hebben de jeugdrechter te verwit-

111

In een indicatiestelling wordt op een onafhankelijke en geobjectiveerde wijze vastgesteld welk hulpaanbod geëigend is, zonder dat er rekening gehouden wordt met het beschikbare aanbod. 112 Zie bv. aanhef omzendbrief WEL 96/02 25 maart 1996 betreffende de werking en van de comités voor bijzondere jeugdzorg; Hand. Kamer 2005-06, 11 januari 2006, 22; Vr. en Antw. Vl. R. 2002-03, 31 oktober 2002, 25.; Omzendbrief WEL 96/02 25 maart 1996 betreffende de werking en van de comités voor bijzondere jeugdzorg; GHIJS, “Gebrek aan alle vormen van hulp”, De Standaard, 21 december 2005, 4; I. VERVOTTE, “Globaal Plan Jeugdzorg. De kwetsbaarheid voorbij… Opnieuw verbinding maken”, http://www.cdenv.be/actueel/beleidsnota/2006/Jeugdzorg.pdf, 11-14 (geraadpleegd op 13 oktober 2006); I. VERVOTTE, Beleidsbrief 2006-2007, 29 te raadplegen op http://docs.vlaanderen.be/portaal/beleidsbrieven2006/vervotte/beleidsbrief_wvg.pdf (geraadpleegd op 13 oktober 2006); Vr. en Antw. Vl.R. 2006-07, 10 oktober 2006, 10.

66

tigen, indien ze zou constateren dat de minderjarige niet in die instelling thuis hoort.113 Het lijkt dus van belang dat de sociale dienst bij de jeugdrechtbank de ratio van de beslissing van de jeugdrechter volgt en hiermee rekening houdt bij het opstellen van het hulpverleningsprogramma en het toezicht op de uitvoering ervan, en tegelijkertijd de jeugdrechter verwittigt wanneer men van oordeel is dat de maatregel niet (langer) gepast is. .

110.

Hoe handelt een consulent zorgvuldig bij afwezigheid van een collega of wanneer hij zelf afwezig is? Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de consulent die dossiers van een zieke collega dient op te volgen, zullen waarschijnlijk feitelijke omstandigheden zoals de onverwachtheid van de situatie, de mindere kennis van het dossier, etc. in aanmerking genomen worden. Hierbij kunnen we verwijzen naar het vonnis van de Correctionele Rechtbank van Brugge waarin de rechter rekening hield met het feit dat een nieuwe consulent zich in in een dossier moet inwerken (bespreking vonnis: zie nr. 275-278). Wanneer het gaat om een geplande afwezigheid, zal er met deze “verzachtende omstandigheden” allicht minder rekening gehouden worden. Wanneer een consulent op vakantie vertrekt, lijkt het onzes inziens nodig dat hij – om te handelen als een “standaard-consulent” – de opvolging van de dossiers voorbereidt en overleg pleegt met de teamverantwoordelijke. Het is de taak van de teamverantwoordelijke om hier op in te gaan en eventueel een reorganisatie door te voeren. De dossiers “onbeheerd” achterlaten wanneer men zich op voorhand bewust is van zijn geplande afwezigheid, lijkt geen normaal zorgvuldig en voorzienbaar gedrag te zijn. De consulent en de teamverantwoordelijke moeten immers nadelige gevolgen voorkomen door de gepaste voorzorgsmaatregelen te nemen en in redelijkheid te proberen zich de nadelige gevolgen van hun handelen of niet-handelen in te beelden en te voorzien.

113

Hasselt 22 mei 1997, R.G.A.R. 1988, 11371.

67

AANBEVELING: De deeltaken van de vrijwillige consulent worden vastgelegd in een nota of een omzendbrief. Het Agentschap Jongerenwelzijn of de teamverantwoordelijke stelt een draaiboek op over de manier waarop cases worden doorgegeven aan andere medewerkers ingeval van een voorzien verlet, zoals vakantie en over de wijze waarop dossiers van een zieke collega verdeeld en beheerd worden. De overheid en het personeel BJB voeren het debat over de kerntaken van de consulenten en bepalen naar aanleiding hiervan de rol en identiteit van deze consulenten. Hierbij kan de aandacht in het bijzonder gaan naar de voorbereiding van de besluitvorming en de toeleiding naar de gepaste hulpverlening enerzijds, en het toezicht op de uitvoering van de besloten hulpverlening anderzijds. Uitvoering van eigenlijke hulpverlening zou dan kunnen worden beperkt tot specifiek aangeduide en in de tijd gelimiteerde situaties. Dit kan de zorgvuldigheid en de rolidentiteit bij het behandelen van cases ten goede komen. De overheid houdt rekening met de resultaten van het gevoerde onderzoek naar de werklastmeting van consulenten. De overheid schenkt structurele aandacht aan kwaliteitsvolle hulpen dienstverlening, in al haar geledingen. Dit bevordert zorgvuldig gedrag van alle actoren in kwestie. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat zorgvuldig resp. onzorgvuldig gedrag zou zijn. Belangrijker is dat het proces van zorgvuldig handelen in de kijker wordt geplaatst door vorming, overleg en communicatie op diverse niveaus. Het Agentschap Jongerenwelzijn organiseert een doorgedreven vorming voor zijn personeelsleden inzake het herkennen van en omgaan met onrustwekkende situaties zoals mishandeling, misbruik en verwaarlozing van kinderen. Een lijst met parameters van verontrustende situaties en signalen (“knipperlichten”), kan leden BJB helpen om cases beter in te schatten en derhalve zorgvuldiger te handelen. Het Agentschap

68

Jongerenwelzijn gaat na of het systeem van Domino eveneens kan voorzien in een signaaldetectie-functie. Het Agentschap Jongerenwelzijn zoekt structurele en permanente samenwerking met andere instanties actief op het vlak van jongerenwelzijn, met het oog op een gezamenlijk beleid en praktijk inzake het omgaan met onrustwekkende situaties. Minstens Kind & Gezin, de vertrouwenscentra kindermishandeling, de politiediensten en de parketten worden tot dit overleg uitgenodigd. Het overleg kan leiden tot samenwerkingsakkoorden met concrete afspraken, die expliciet onder de aandacht worden gebracht van alle personeelsleden.

c. Zorgvuldigheidsplicht van teamverantwoordelijken ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wat bij niet voorziene problemen in dossiers van afwezige consulenten? Teamverantwoordelijke/collega’s kennen niet alle dossiers en kunnen (soms al wegens tijdsgebrek) niet alles opnemen of maken verkeerde afwegingen. Wat houdt de eindverantwoordelijkheid van de teamverantwoordelijke in?

111.

De teamverantwoordelijke kan niet aansprakelijk gesteld worden voor fouten die door de andere consulenten zijn begaan, maar wel voor fouten waaraan hij zelf schuld heeft. In zoverre hij dezelfde taken uitoefent als consulenten, spoort zijn aansprakelijkheid met die van hen gelijk. In de mate hij zijn functie als “leidend consulent” opneemt, heeft hij bijkomende verplichtingen: hij staat in voor de organisatie van de sociale dienst en voor de taakverdeling tussen de consulenten. De teamverantwoordelijke zal worden vergeleken met de “goede huisvader-teamverantwoordelijke”. Dit lijkt iemand te zijn die onder andere regelmatig vergaderingen plant en tot werkafspraken komt, de workload tussen de consulenten verdeelt, regelingen treft bij afwezigheid (vakantie) van consulenten (zie nr. 110) en toezicht uitoefent op het functioneren van de consulenten. Ten slotte lijkt het ook aangewezen dat een teamverantwoordelijke gebruik maakt van de eigen module in Do-

69

mino waarin specifieke taken ondergebracht zijn die hij moet uitvoeren, zoals het beheer van de Domino-gebruikers, het verlenen van vrijstellingen in verband met het screenen van cliënten en het overdragen van dossiers tussen consulenten.114 d. Zorgvuldigheidsplicht van leden comité

ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wat bij een verkeerde diagnose? Wat als een oplossingsvoorstel onvoldoende bleek? Wat is de aansprakelijkheid i.v.m. een zaak die na aanmelding of een case-onderzoek werd afgesloten of geschorst? Er werd een beslissing genomen op het bureau, maar er is geen uitvoering mogelijk (geen plaats beschikbaar, wachtlijst, opnamestop, …). Zijn de bureauleden dan nog aansprakelijk? Wat is de plaats van verslaggeving hierin? Wat is de specifieke aansprakelijkheid van de voorzitter en de leden van het Bureau? In principe wordt bij weigering van een hulpvraag vanuit de sociale dienst weigering bevestigd door het comité. Kan deze weigering aanzien worden als een grond voor aansprakelijkheid? Is het Bureau verantwoordelijk voor de genomen beslissingen? Is de aansprakelijkheid collegiaal of individueel?

112.

Het is de gewoonte dat afgesproken wordt welke dossiers nominatief besproken worden op de bureauvergaderingen.115 Er wordt met andere woorden niet van comitéleden verwacht dat ze het werk van de consulenten overdoen. In de gevallen waarin ze wel overgaan tot een grondige uitdieping, kunnen we verwijzen naar de overwegingen die eerder gemaakt werden over het stellen van een diagnose en de keuze van een behandeling (zie nr. 92-97 en 101-109).

114

X., Document DoMinO Administratieve Cliëntopvolging, s.l., 2. Omzendbrief WEL 96/02 25 maart 1996 betreffende de werking en van de comités voor bijzondere jeugdzorg. 115

70

113.

Ook hier is het van belang dat een beslissing niet te lang op zich laat wachten. Aan de andere kant moeten de bureauleden de nodige tijd nemen en krijgen voor een grondige diagnose.116 Een evenwicht tussen beide opties dient gevonden te worden. Hoe dit evenwicht er in de praktijk precies moet uitzien om als zorgvuldig gekwalificeerd te worden, zal geval per geval beoordeeld worden.

114.

Wanneer de leden van het comité vaststellen dat de vereiste instemming van één of meer betrokkenen niet wordt verkregen en van oordeel zijn dat interventie nodig is, zijn ze gehouden het dossier zo snel mogelijk aanhangig te maken bij de bemiddelingscommissie.

115.

Bij afwezigheid van comitéleden, zal een zorgvuldig voorzitter ervoor zorgen dat er in vervanging wordt voorzien zodat vergaderingen (en dus beslissingen) niet nodeloos worden uitgesteld. Een zorgvuldig comitélid zal op zijn beurt de voorzitter zo snel mogelijk van zijn afwezigheid verwittigen.117

116.

Zoals gezegd kunnen comitéleden zich niet schuldig maken aan toezichtsfouten, omdat jongeren nooit onder hun feitelijk toezicht staan.

117.

De situatie waarin achteraf blijkt dat een andere maatregel geschikter was, is niet voldoende om de leden van het comité te veroordelen voor onzorgvuldig handelen. De redenering is in overeenstemming met die beschreven bij de consulenten (zie nr. 103 en 106).

118.

Het mag duidelijk zijn dat comitéleden kunnen afwijken van de beslissing voorgesteld door de consulenten. Dit is bepaald in de procedure en niet per definitie onzorgvuldig. Bureauleden handelen in deze situatie wel foutief wanneer ze te snel of te onverschillig over dit geval oordelen of wanneer ze de mening van de consulent niet eens in overweging nemen om tot hun beslissing te komen.

116

Omzendbrief WEL 99/01 20 januari 1999 betreffende de profilering van de comités voor bijzondere jeugdzorg. 117 Toch is het mogelijk dat de rechter oordeelt dat een lid toch zorgvuldig handelt, hoewel hij de voorzitter niet heeft verwittigd: dit hangt af van de concrete omstandigheden.

71

119.

Leden van het comité kunnen steeds individueel persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. Het is niet zo dat het comité als geheel persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden, omdat het comité geen eigen rechtspersoonlijkheid (juridische entiteit) heeft. Het kan gebeuren dat er slechts één comitélid een fout heeft begaan. Het is ook mogelijk dat de leden van het comité allemaal veroordeeld worden voor een gemeenschappelijke fout of dat afzonderlijke onrechtmatigheden van leden samen de totale schade veroorzaakt hebben. De rechter zal dan ieder van hen veroordelen tot een bepaald percentage van de schadevergoeding.118

120.

Hetgeen wel mogelijk is, is dat de Vlaamse overheid aansprakelijk gesteld wordt voor organisatiefouten van de sociale diensten, comités en bemiddelingscommissies. Dit komt verder aan bod (overheidsaansprakelijkheid: zie nr. 194-195).

AANBEVELING: De overheid schenkt structurele aandacht aan kwaliteitsvolle hulpen dienstverlening, in al haar geledingen. Dit bevordert zorgvuldig gedrag van alle actoren in kwestie. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat zorgvuldig resp. onzorgvuldig gedrag zou zijn. Belangrijker is dat het proces van zorgvuldig handelen in de kijker wordt geplaatst door vorming, overleg en communicatie op diverse niveaus.

118 Ook hier kunnen de schadeverwekkers hoofdelijk of in solidum aansprakelijk gesteld worden. Diegene die de benadeelde uitbetaald heeft, zal het aandeel (percentage) van de andere schadeverwekkers terugvorderen (zie nr. 121-123).

72

e. Zorgvuldigheidsplicht van leden bemiddelingscommissie ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wie is aansprakelijk in de kalenderperiode tussen de aanvraag tot zitting van de bemiddelingscommissie en de eigenlijke datum van de zitting? Wat is de aansprakelijkheid van de leden van de bemiddelingscommissie indien de consulent aangeeft dat vrijwillige hulpverlening niet meer mogelijk is en de bemiddelingscommissie de zaak opnieuw doorverwijst naar de vrijwillige hulpverlening? Wie is aansprakelijk tussen de periode van doorverwijzing naar de gedwongen hulpverlening door de bemiddelingscommissie en de periode van opening van het dossier bij de jeugdrechtbank? De bemiddelingscommissie beslist tot een uithandengeving. Nadien gebeurt er iets waardoor schade wordt veroorzaakt. Kunnen de leden aansprakelijk worden gesteld?

121.

Op de eerste plaats moet een bemiddelingscommissie proberen om een minnelijke schikking tot stand te brengen. Dit bemiddelingsproces dient te geschieden met een gepaste voortvarendheid, dus zonder dat het dossier op de lange baan wordt geschoven. Hoe deze voortvarendheid in concreto beoordeeld moet worden om als zorgvuldig gekwalificeerd te worden, zal door de rechter geval per geval bepaald worden.

122.

Wanneer de bemiddeling slaagt, dient de commissie de zaak terug te verwijzen naar het comité. Dit wil ook zeggen dat wanneer een comitélid of een consulent het bemiddelingsvoorstel ondertekent, het dossier opnieuw terecht komt bij het comité. Achteraf opwerpen dat er eigenlijk geen vrijwillige hulpverlening mogelijk is, is dan niet meer mogelijk. Is men sterk overtuigd dat gerechtelijke stappen nodig zijn, moeten comitéleden of consulenten weigeren het voorstel te ondertekenen.

123.

Wanneer de bemiddelingscommissie er niet in slaagt om de betrokken partijen te verzoenen, blijven er twee opties open: de zaak overmaken aan het openbaar ministerie of ze uit handen geven.

73

124.

In het eerste geval, zijn de commissieleden niet langer aansprakelijk wanneer deze doorverwijzing op een correcte (niet laattijdig, volgens de geëigende procedures, …) manier is gebeurd.

125.

Bij een uithandengeving wordt de zaak op zijn beloop gelaten. Zijn de leden van de bemiddelingscommissie aansprakelijk voor schade die optreedt na de uithandengeving? Dit kan slechts het geval zijn indien de rechter oordeelt dat met het nemen van afdwingbare pedagogische maatregelen, de schade vermeden had kunnen worden (oorzakelijk verband). Bovendien moet het ook duidelijk zijn dat normale vooruitziende en zorgvuldige commissieleden de beslissing tot uithandengeving niet genomen zouden hebben. In de praktijk, zal dit zeer zelden een aanleiding zijn tot een rechtszaak nu de bemiddelingscommissie gemiddeld slechts in ongeveer zes procent van de gevallen tot een uithandengeving beslist.119

126.

Leden van de bemiddelingscommissie kunnen, net zoals de comitéleden, steeds individueel persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. We verwijzen naar de hoger beschreven commentaar, die hier analoog toepassing vindt (zie nr. 119).

AANBEVELING: De overheid schenkt structurele aandacht aan kwaliteitsvolle hulpen dienstverlening, in al haar geledingen. Dit bevordert zorgvuldig gedrag van alle actoren in kwestie. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat zorgvuldig resp. onzorgvuldig gedrag zou zijn. Belangrijker is dat het proces van zorgvuldig handelen in de kijker wordt geplaatst door vorming, overleg en communicatie op diverse niveaus.

119

D. VERDONCK, Bemiddeling. De eigenheid en verscheidenheid van de bemiddelingscommissie inzake bijzondere jeugdbijstand tien jaar na de start, z. pl., Onderzoeksgroep Jeugdcriminologie, 91.

74

6. SAMENVATTING

127.

Naast de contractuele aansprakelijkheid die reeds besproken werd, bestaat in het burgerlijk recht ook een buiten-contractuele aansprakelijkheid. Deze verschilt sterk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. In het strafrecht is men aansprakelijk voor een overtreding van de strafwet, maar zonder dat er schade vereist is. Het zal de overheid (het parket) zijn die in beginsel de strafrechtelijke vordering zal instellen. In het burgerlijk recht kan iemand aangesproken worden zodra er om het even welke wettelijke norm geschonden wordt of wanneer de zorgvuldigheidsnorm overtreden is, op voorwaarde dat er schade en een oorzakelijk verband aanwezig is. De vordering kan ingesteld worden door een particulier tegen een andere particulier, door een particulier tegen de overheid of omgekeerd.

128.

Een ander verschilpunt tussen beide aansprakelijkheidsvormen zijn de gevolgen van een geslaagde vordering. In het strafrecht kan een vordering leiden tot een veroordeling tot een boete, een werkstraf of zelfs een gevangenisstraf. Een vordering wegens buiten-contractuele aansprakelijkheid heeft steeds de betaling van een schadevergoeding tot doel. Ten slotte is een buitencontractuele vordering ook mogelijk tegen iemand die de fout niet zelf heeft gepleegd, hetgeen in het strafrecht onmogelijk is.

129.

Binnen de buitencontractuele aansprakelijkheid onderscheiden we drie mogelijkheden. Vooreerst kan iemand persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. Daarnaast kan iemand ook aangesproken worden voor iets of iemand anders. Ten slotte kan ook de overheid aansprakelijk gesteld worden voor de fouten die ze begaat.

130.

Iemand is persoonlijk aansprakelijk wanneer hij door zijn fout schade aan iemand anders heeft berokkend (art. 1382-1383 B.W.). De drie cruciale voorwaarden om een schadevergoeding te kunnen eisen zijn dus de aanwezigheid van een fout, schade en een oorzakelijk verband tussen beide.

131.

Een fout bestaat uit een toerekenbare onrechtmatigheid. Een onrechtmatigheid kan op haar beurt een overtreding van een wettelijke norm of van de zorgvuldigheidsplicht inhouden. Wanneer een wettelijke norm overtreden wordt die bovendien voldoende specifiek is, kan men besluiten tot het

75

bestaan van een onrechtmatigheid. Bij de overtreding van de zorgvuldigheidsnorm daarentegen, zal er een toetsing moeten gebeuren. Het gestelde gedrag (of nalaten) wordt vergeleken met dat van een normaal zorgvuldig en vooruitziend persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst (de zgn. “goede huisvader”). Externe omstandigheden (in tegenstelling tot interne) zoals tijd, plaats en professionele vaardigheden worden mee in rekening gebracht. Zo zal een consulent bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm vergeleken worden met een “goede-huisvader-consulent”, een lid van het comité met een standaard-comitélid, etc.

132.

Overtredingen van de zorgvuldigheidsnorm kunnen bijvoorbeeld bestaan in het stellen van een foutieve diagnose, het begaan van een toezichtsfout, een fout in de keuze en uitvoering van de interventie of onzorgvuldigheden bij afwezigheid van een collega. Of de zorgvuldigheidsnorm daadwerkelijk overtreden is, moet steeds uit de concrete omstandigheden blijken.

133.

Een onrechtmatigheid op zich is niet voldoende om van een fout te spreken. De onrechtmatigheid moet ook toerekenbaar zijn aan de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld. Kinderen en geestesgestoorden kunnen geen rekenschap geven van de gevolgen van hun handelen en zijn niet toerekenbaar. Sommige omstandigheden kunnen er ook voor zorgen dat iemand de controle over zijn gedrag verliest waardoor die niet meer uit vrije wil kan handelen (de zgn. “rechtvaardigingsgronden”). Een voorbeeld hiervan is overmacht, een gebeurtenis die zich onafhankelijk van de menselijke wil voordoet en die wil heeft deze gebeurtenis niet kunnen voorzien of vermijden.

134.

Een andere vorm van ontoerekenbaarheid is de beperking van aansprakelijkheid tot bedrog, zware fout of herhaaldelijk lichte fout. Bedrog wordt verstaan als een opzettelijke fout. Zware fout is een onopzettelijke fout die niet verontschuldigd kan worden bij diegene die ze begaat. De herhaaldelijk lichte fouten ten slotte wijzen op een gebrek aan beroepsernst. Oorspronkelijk waren het alleen personeelsleden met een arbeidscontract (in casu contractueel aangestelde consulenten) die zich op deze beperking konden beroepen. Sinds de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel genieten ook alle statutaire personeelsleden van de overheid van dit voordeel. Vrijwil-

76

ligers zoals vrijwillige consulenten en leden van het comité (behalve de voorzitter), beschikken sedert 2005 over een analoge bescherming. Al deze personen ontsnappen aan hun aansprakelijkheid wanneer ze een gewone of een (eenmalige) lichte onrechtmatigheid begaan: deze is hen niet toerekenbaar. De bovengenoemde aansprakelijkheidbeperkingen gelden niet voor de voorzitter van het comité, de leden van de bemiddelingscommissie en stagiairs bij de sociale diensten.

135.

De schade die geleden werd moet persoonlijk en zeker zijn. Dit wil zeggen dat niemand schadevergoeding kan vorderen voor schade die hij niet zelf geleden heeft en dat de vordering niet mag gesteund zijn op loutere veronderstellingen. Bovendien moet ze voortvloeien uit een rechtmatig belang. Een belang is onrechtmatig als ze strijdig is met de openbare orde en de goede zeden, zoals het belang van een drugdealer om zijn winst te laten vergoeden die hij door het ongeval niet heeft kunnen realiseren. Het kan gaan om materiële of morele schade die de benadeelde zelf heeft geleden of die het gevolg is van de rechtstreekse schade aan de benadeelde. Ook het verlies van een kans komt in aanmerking voor vergoeding. Verlies van een kans doet zich voor wanneer door de fout van een ander, de kans dat de schade niet zou zijn ontstaan definitief verloren is gegaan. De geleden schade moet volledig vergoed worden.

136.

Voor de beoordeling van het oorzakelijk verband zal de rechter nagaan of de schade zonder de fout niet of niet in dezelfde omvang zou zijn voorgekomen. Wanneer dit het geval is, is er geen oorzakelijk verband tussen de fout en de schade. Iedere fout die noodzakelijk was voor het ontstaan van de schade geeft aanleiding tot aansprakelijkheid. De benadeelde ontvangt geen schadevergoeding in de mate waarin zijn fout heeft bijgedragen tot de schade.

137.

Zoals gezegd, bestaat er naast de mogelijkheid om iemand persoonlijk aansprakelijk te stellen, een aansprakelijkheid voor iets of iemand anders. In dit geval bega je niet zelf een fout maar word je aangesproken voor de daden van iets of iemand anders omdat je een bepaalde hoedanigheid hebt zoals ouder, onderwijzer of “verantwoordelijke”. Op dit soort aansprakelijkheid gaan we in het volgende luik in.

77

3. Aansprakelijkheid voor iemand of iets anders 1. ALGEMEEN

138.

Iemand kan persoonlijk aangesproken worden omdat hij zelf een fout heeft begaan, maar hij kan ook aansprakelijk gesteld worden voor iets of iemand anders. Deze aansprakelijkheid wordt geregeld in de artikelen 1384, 1385 en 1386 B.W. (zie bijlage).

139.

Uit artikel 1384, eerste lid B.W. wordt afgeleid dat men aansprakelijk is voor alle schade die is toegebracht door een gebrek van een zaak die men in bewaring heeft. De eigenaar van een dier kan worden aangesproken voor de schade veroorzaakt door het dier (art. 1385 B.W.) en de eigenaar van een gebouw kan onder de voorwaarden bepaald in artikel 1386 B.W. juridisch verantwoordelijk gesteld worden voor de schade geleden door de instorting ervan. In het kader van dit onderzoek, gaan we hier niet verder op in.

140.

Ouders kunnen op basis van artikel 1384, tweede lid B.W. aangesproken worden voor de onrechtmatigheden begaan door hun minderjarige kinderen. Deze aansprakelijkheid geldt alleen voor ouders en is dus niet van toepassing op voogden, onthaalouders, opvoeders, etc. Ook deze vorm van aansprakelijkheid kunnen we hier verder buiten beschouwing laten.

141.

Belangrijker is de aansprakelijkheid van onderwijzers voor de onrechtmatigheden van hun leerlingen (art. 1384, vierde lid B.W.) (zie nr. 169174) en die van aanstellers voor hun aangestelden (art. 1384, derde lid B.W.) (zie 175-180).

142.

Ook buiten het B.W. vinden we gevallen waarin iemand aansprakelijk gesteld wordt voor de fouten van iemand anders. Relevant voor dit onderzoek, is de reeds eerder aangehaalde Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel die de overheid aansprakelijk stelt voor de fouten van haar personeelsleden en de Vrijwilligerswet (zie nr. 190-197).

143.

Net zoals in het vorige deel over de persoonlijke aansprakelijkheid, worden de verschillende vormen van aansprakelijkheid eerst algemeen be-

78

sproken. Daarna wordt dit theoretische kader toegepast op de personeelsleden BJB. 2. AANSPRAKELIJKHEID VAN ONDERWIJZER VOOR ZIJN LEERLING

144.

Artikel 1384, vierde lid B.W. regelt de aansprakelijkheid van onderwijzers en ambachtslieden voor de onrechtmatigheden die door hun leerlingen zijn veroorzaakt. Ook hier moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan.

Vooreerst is alleen een onderwijzer aansprakelijk onder artikel 1384, vierde lid B.W. De betekenis die hier aan “onderwijzer” gegeven wordt, komt niet overeen met het dagelijkse begrip waar onderwijzer gebruikt wordt om een juf of meester van de lagere school aan te duiden.120 Integendeel, de term “onderwijzer” wordt door de rechtspraak heel ruim geïnterpreteerd. Volgens het Hof van Cassatie omvat onderwijs alle vormen van kennisoverdracht van wetenschappelijke, professionele, artistieke, ethische of maatschappelijke aard.121 Ook moet het gaan om een leerling die schade heeft berokkend. De leeftijd van de leerlingen en de aard van de onderwijsinstelling122 spelen geen rol, maar er moet wel iets aangeleerd worden.123 Een zuivere onrechtmatigheid van de leerling is voldoende.124 Verder is er vereist dat – naast het verrichten van onderwijs – de leerling daadwerkelijk onder toezicht van de aangesproken onderwijzer staat. Net zoals bij persoonlijke aansprakelijkheid, moet er schade en een oorzakelijk verband tussen de onrechtmatigheid van de leerling en de schade zijn. 120

P. DE TAVERNIER, o.c., 271. Cass. 3 december 1986, Arr. Cass. 1986-87, 444. 122 Lager , middelbaar, hoger, universitair, buitengewoon onderwijs, … 123 W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 258. Artikel 1384, vierde lid B.W. is niet van toepassing op de loutere toezichthouders: P. DE TAVERNIER, o.c., 269. Voor toezichthouders en -fouten: zie nr. 97-100. 124 Aangezien leerlingen vaak nog niet tot het “oordeel des onderscheids” gekomen zijn, is het schadeverwekkend feit hen ontoerekenbaar en kunnen ze niet persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. 121

79

Voor de interpretatie en de reikwijdte van deze begrippen, verwijzen we dan ook naar hetgeen eerder aan bod kwam bij de bespreking van de persoonlijke aansprakelijkheid (zie nrs. 46 en 57). De onderwijzer is alleen aansprakelijk op basis van artikel 1384, vierde lid B.W. voor schade die aan een derde dus niet aan de leerling of aan de onderwijzer zelf – berokkend wordt.

145.

Deze vorm van aansprakelijkheid berust op een vermoeden van fout in hoofde van de onderwijzer wanneer een leerling onder zijn toezicht een onrechtmatigheid heeft begaan. De onderwijzer kan een tegenbewijs leveren om dit vermoeden te ontkrachten en zich zo te bevrijden van zijn aansprakelijkheid125 (art. 1384, vijfde lid). Hij moet aantonen dat hij voldoende toezicht uitoefende en de onrechtmatigheid van zijn leerling niet kon beletten.126 Het referentiecriterium is opnieuw dat van de “goede huisvader”, of beter dat van de goede onderwijzer.127 Ook kan hij proberen te bewijzen dat er geen onrechtmatigheid gepleegd is, dat het oorzakelijk verband ontbreekt of dat er geen schade is. 3. AANSPRAKELIJKHEID VAN EEN AANSTELLER VOOR ZIJN AANGESTELDE

146.

Opdat een aansteller aansprakelijk gesteld kan worden voor zijn aangestelde moet aan een aantal voorwaarden voldaan zijn (art. 1384, derde lid B.W.).

Vooreerst moet er een band van aanstelling of ondergeschiktheid bestaan tussen de aansteller en de aangestelde. Dit houdt in dat de aansteller daadwerkelijk gezag over en toezicht op de daden van de aangestelde heeft en hem (potentieel) bevelen kan geven over de uitvoering van het werk.128 Meestal wordt een dergelijke band afgeleid uit het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Toch is dit niet doorslaggevend: enerzijds kan een band van 125

Eventueel zal hij nog persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden (art. 1382-1383 B.W.). 126 Hier zal de leeftijd van de leerling wèl belangrijk zijn. Bij oudere leerlingen is er minder toezicht vereist en zal het tegenbewijs gemakkelijker te leveren zijn: P. DE TAVERNIER, o.c., 272. 127 Ook een normaal voorzichtige en redelijke toezichthouder kan niet alles opmerken of verhinderen (L. CORNELIS, o.c., 240). 128 Zie o.m.Cass. 27 februari 1970, Arr. Cass. 1970, 604; Cass. 19 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 545.

80

ondergeschiktheid ook uit de omstandigheden voortvloeien en anderzijds is het mogelijk dat er ondanks een arbeidsovereenkomst toch geen band van ondergeschiktheid bestaat.129 Verder is het ook niet bepalend of aan de aangestelde een bezoldiging of een vergoeding werd toegekend.130 Ten slotte wordt er ook aangenomen dat het gezag van de aansteller in eigen naam en voor eigen rekening moet worden uitgeoefend.131 Vervolgens is er vereist dat de aangestelde een onrechtmatigheid heeft begaan. Het is dus niet nodig dat hij een fout gemaakt heeft: de onrechtmatigheid hoeft hem niet toerekenbaar te zijn. Dit is vooral van belang in de gevallen waar de aansprakelijkheid beperkt wordt en eenmalige lichte of gewone fouten niet toerekenbaar zijn (zie nr. 41-45 en 149). Verder is het ook mogelijk dat een persoon die zelf aansprakelijk is voor iets of iemand anders (de gevallen van art. 1384-1386 B.W.) tevens een aangestelde is en waardoor uiteindelijk zijn aansteller aansprakelijk kan zijn. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij een onderwijzer die zelf aansprakelijk gesteld wordt voor een onrechtmatigheid van zijn leerling, een aangestelde is waarvoor diens aansteller aansprakelijk zal zijn.132 De onrechtmatigheid moet begaan zijn tijdens de bediening waarvoor de aangestelde werd aangesteld (“in de bediening waarvoor ze hen gebezigd hebben”) en in verband daarmee, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel.133 Deze principes worden door de rechtspraak ruim geïnterpreteerd. Zo doet het misbruik dat een aangestelde van zijn functie maakt, de aansprakelijkheid van de aansteller geenszins teniet wanneer dit misbruik “kadert” in enig verband met diens functie. Voorbeeld: Een taxichauffeur die misbruik maakte van zijn functie en na zijn diensttijd met de aan hem toevertrouwde auto bleef rijden, veroorzaakte een 129

L. CORNELIS, o.c., 366. L. CORNELIS, o.c., 366. 131 L. CORNELIS, o.c., 368-369. 132 Een ander voorbeeld is dat van de rij-instructeur die aansprakelijk werd gesteld voor de schade die het paard aan zijn leerling had aangericht en waarvan hij tijdens de rijles bewaarder was (art. 1385 B.W.). De directeur van de manège werd op zijn beurt aansprakelijk gesteld als aansteller voor zijn rij-instructeur (art. 1384, lid 3 B.W.) ( Cass 5 november 1981, Arr. Cass. 1981-82, 328). 133 Zie o.m. Cass. 2 oktober 1984, R.W. 1985-86,1584; Cass. 11 maart 1994, Arr. Cass. 1994,427. 130

81

ongeval. Zijn werkgever werd hiervoor aansprakelijk gesteld als aansteller.134 Ten slotte moet er schade aan een derde berokkend zijn. Als niet een derde maar de aansteller of aangestelde zelf de benadeelde is, vindt artikel 1384, derde lid B.W. geen toepassing.135 Ook moet er - net als bij de persoonlijke aansprakelijkheid - een oorzakelijk verband tussen de gedraging in kwestie en de schade zijn (zie nr. 46 en 57) .

147.

Deze vorm van aansprakelijkheid steunt op de idee van verantwoordelijkheid voor de personen die je inschakelt voor de uitvoering van het werk. De aansteller kan geen tegenbewijs leveren door aan te tonen dat hij geen fout heeft begaan bij de keuze van en het toezicht op zijn aangestelde of door te bewijzen dat hij diens onechtmatigheid niet kon voorzien of verhinderen. Dit verschilt van de aansprakelijkheid die op een onderwijzer rust: deze kan wel een tegenbewijs leveren (zie nr. 145). De enige mogelijkheid die een aansteller heeft om te ontsnappen aan zijn aansprakelijkheid is aan te tonen dat de toepassingsvoorwaarden niet vervuld zijn. Zo kan hij trachten te bewijzen dat de onrechtmatigheid niet in oorzakelijk verband met de schade staat, dat er een toevallige factor aan de basis van de schade ligt (zie nr. 61) of dat de onrechtmatigheid niet tijdens de uitoefening van de functie gepleegd is.136

134

Cass. 7 februari 1969, Arr. Cass. 1969, 545. Cass. 15 september 1988, R.W. 1989-1990, 708-710, noot G. DE PAUW. 136 H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die keure, 2004, 85-86. 135

82

4. AANSPRAKELIJKHEID VAN EEN “VERANTWOORDELIJKE” VOOR HAAR “ONDERGESCHIKTE” ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Hoe kan “het beleid” ons beschermen?

148.

Buiten de gevallen uit het Burgerlijk Wetboek, bestaan er nog situaties waarin iemand voor andermans onrechtmatigheid aansprakelijk gesteld kan worden, die voor dit onderzoek van belang zijn.

149.

Deze vorm van aansprakelijkheid in hoofde van de “verantwoordelijke”, neemt niet weg dat de “ondergeschikten” ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. waarbij we uiteraard rekening moeten houden met de beperking van aansprakelijkheid (zie nr. 41-45). De reden waarom de schadelijder eerder geneigd zal zijn de “verantwoordelijke” in plaats van de “ondergeschikte” aan te spreken, is omdat eerstgenoemde meer solvabel zal dan de ondergeschikte particulier zodat de benadeelde minder risico loopt om niet uitbetaald te worden. Veel belangrijker echter is het feit dat de benadeelde door zich tegen de “verantwoordelijke” te keren, toch vergoed kan worden voor een gewone of eenmalige lichte fout. Deze fouten vallen immers vaak onder de aansprakelijkheidsbeperking van de “ondergeschikte” waardoor de benadeelde hem hiervoor niet kan aanspreken (zie nr. 41-45).

150.

In bepaalde gevallen is het de overheid die als “verantwoordelijke” de schade moeten vergoeden die haar personeelsleden en organen (“ondergeschikten”) veroorzaakt hebben aan een derde. In tegenstelling tot de situatie van overheidsaansprakelijkheid (zie nr. 183), begaat de overheid hier zelf geen fout maar wordt ze aangeklaagd wegens een fout van één van haar personeelsleden of organen of vrijwilligers.

151.

De Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel die al eerder ter sprake kwam bij de beperking van aansprakelijkheid (zie nr. 44), bepaalt uitdrukkelijk in artikel 3 dat overheden aansprakelijk zijn voor schade die hun personeelsleden aan derden berokkenen bij de uitoefening van hun dienst (zie bijlage). Door dit artikel wordt de overheid voor al haar ondergeschikte personeelsleden aansprakelijk gesteld zoals een aansteller voor zijn

83

aangestelden.137 Hierdoor wordt het begrip “tijdens de uitoefening van de functie” op dezelfde (ruime) manier begrepen als in het geval van de aansprakelijkheid van aanstellers in artikel 1384, derde lid B.W. (zie nr. 146147). De aansprakelijkheid van de overheid strekt zich dus uit tijdens de uitoefening van de functie waarvoor het personeelslid138 werd aangesteld en in verband daarmee”, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel.

152.

Vóór de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel was de zogenaamde orgaan-theorie van toepassing op “organen” van de overheid. Deze organen zijn personen die een deel van het openbaar gezag uitoefenen, zoals politieagenten of onderwijzers in het gemeenschapsscholen. De theorie bepaalt dat, wanneer een dergelijk orgaan dat binnen de perken van de aan hem toegekende bevoegdheid optreedt een fout begaat, deze fout de rechtstreekse aansprakelijkheid van de overheid op grond van artikel 1382-1383 B.W. teweeg brengt. De fout van het orgaan wordt gelijkgesteld met de fout van de overheid zelf.139 De overheid is met andere woorden aansprakelijk voor de fouten van zijn mond, armen en benen (organen).140 Eenmaal het vaststaat dat het om een orgaan gaat, is deze persoon niet langer te beschouwen als een aangestelde in de zin van artikel 1384, derde lid B.W. (zie nr. 146147).141

153.

Het verschil met de hoger besproken Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel zit in de draagwijdte van de aansprakelijkheid van de overheid. Volgens de orgaan-theorie is de overheid alleen aansprakelijk voor onrechtmatigheden die organen hebben gepleegd in de uitoefening van hun functie waarbij dit begrip strikt wordt beperkt tot de tot de uitvoering zelf.142

137

Toelichting bij het wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 2001-02, nr. 1736/1, 22. 138 Hier spreekt de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel over personeelslid wat ruimer is dan de term “ personeelslid wier toestand statutair geregeld is” dat gebruikt wordt in artikel 2 van dezelfde wet dat handelt over de beperking van aansprakelijkheid (zie nr. 44). 139 A. VAN OEVELEN, “De nieuwe wettelijke regeling betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen”, R.W. 2003-04, afl. 5, 161162. 140 Toelichting bij het wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 2001-2002, nr. 1736/1, 7. 141 Het opzij schuiven van art. 1384, derde lid B.W. ten voordele van de orgaan-theorie stuit echter op veel kritiek in de rechtsliteratuur (L. CORNELIS, o.c., 432-434). 142 En wanneer de handeling in kwestie in de ogen van een voorzichtig en redelijk mens schijnbaar binnen de grenzen van zijn bevoegdheid worden verricht; H. BOCKEN, “De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel”, NjW 2003, 333.

84

De aansprakelijkheid van de overheid in het kader van de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel vereist dus een minder strakke band tussen de opdracht en de gepleegde fout dan deze in het kader van de orgaantheorie.143 Een voorbeeld kan duidelijker maken dat het hier gaat om een engere aansprakelijkheid van de overheid.144 Het volgende arrest dateert nog van de periode waarin politieagenten ook onderworpen waren aan de strengere orgaan-theorie waarbij de overheid alleen aansprakelijk was voor een fout in de uitoefening van zijn functie. Het betrof hier een rijkswachter die de opdracht kreeg om zich te verplaatsen naar Wilrijk om er een cursus te volgen. Hij had de toelating gekregen om dit met zijn eigen wagen te doen en hij had zelf beslist om zijn collega als passagier mee te nemen. Volgens het Hof van Cassatie kon de benadeelde de overheid niet aansprakelijk stellen voor de fout die de rijkswachter onderweg naar Wilrijk gepleegd had, omdat de verplaatsing met zijn eigen voertuig en het meenemen van zijn collega niet beschouwd kunnen worden als een taak binnen zijn opdracht.145

154.

Zoals gezegd, vallen alle personeelsleden van de overheid nu onder het toepassingsgebied van de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel. Voor deze categorie is het bijgevolg niet langer nodig om de orgaan-theorie aan te wenden om de overheid aan te spreken. De Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel geldt echter alleen voor ondergeschikte personeelsleden. Zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid, zoals leden van bestuursorganen van overheidsbedrijven of van onafhankelijke commissies vallen buiten de toepassing van deze wet. Deze categorieën worden nog steeds beschouwd als organen146 en om de overheid aansprakelijk te stellen voor de fouten van deze organen gepleegd tijdens de uitoefening van hun functie, moet nog steeds een beroep gedaan worden op de orgaan-theorie.

143

In de parlementaire voorbereiding wordt de orgaan-theorie vergeleken met art. 1384, derde lid B.W. Aangezien de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel de intentie heeft om een analoge bescherming als deze bepaling te bieden, kunnen we hier de orgaan-theorie en de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel terecht met elkaar vergelijken (Toelichting bij het wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 2001-02, 1736/1, 9). 144 Vergelijk dit voorbeeld met dat van de taxichauffeur (zie nr. 146). 145 Cass. 11 april 1989, Arr. Cass. 1988-89, 902. 146 Op voorwaarde dat ze een deel van het openbare gezag uitoefenen.

85

155.

Daarnaast is ook een organisatie aansprakelijk voor de fouten van haar vrijwilligers. Deze constructie is analoog aan die van de overheid voor haar personeelsleden. De organisatie kan aangesproken worden wanneer één van haar vrijwilligers een onrechtmatigheid heeft begaan en dit op basis van artikel 5 van de Vrijwilligerswet.

5. TOEPASSING: AANSPRAKELIJKHEID VAN PERSONEELSLEDEN IEMAND ANDERS

BJB VOOR

A) Personeelsleden BJB aansprakelijk als onderwijzer?

156.

Zijn er personeelsleden BJB die in bepaalde gevallen voldoen aan de definitie van onderwijzer en desgevallend aansprakelijk gesteld kunnen worden voor onrechtmatigheden gepleegd door hun cliënt-leerling?

157.

Bureauleden en bemiddelingscommissieleden komen alleen tijdens de zitting rechtstreeks in contact met jongeren. Het lijkt dan ook uitgesloten dat zij als onderwijzer te beschouwen zijn. Wie wel in aanmerking lijken te komen zijn de consulenten, ongeacht of ze nu vrijwilliger zijn dan wel contractueel of statutair tewerkgesteld zijn en de stagiairs bij de sociale dienst. Niettemin blijven ook voor hen de mogelijkheden waaronder zij als onderwijzer te kwalificeren zijn, zeer beperkt. We zetten ze even op een rijtje.

158.

In de vrijwillige hulpverlening ligt – volgens ons – de enige mogelijkheid om een consulent als een onderwijzer in de zin van artikel 1384, vierde lid te beschouwen in de gezins- en pleeggezinbegeleiding die de consulent en de stagiair – uitzonderlijk147 – op zich nemen. Tijdens deze begeleiding kan er een kennisoverdracht plaatsvinden tussen de consulent/stagiair en de jongere. Zelden gaat het om de begeleiding van de jongere alleen: ook ouders en de rest van het gezin worden in het proces betrokken.148 Als de 147

Althans volgens het besluit: art. 49 Besluit Comité en bespreking onder art. 23 § 1 Omzendbrief WEL/B.J. 94/7 14 oktober 1994 betreffende de gerechtelijke jeugdbijstand voor minderjarigen in een problematische opvoedingssituatie. 148 Bespreking onder artikel 23 § 1 Omzendbrief WEL/B.J. 94/7 14 oktober 1994 betreffende de gerechtelijke jeugdbijstand voor minderjarigen in een problematische opvoedingssituatie.

86

jongere iets aangeleerd krijgt (bv. hygiëne, sociale vaardigheden, …) kan de consulent of stagiair aansprakelijk gesteld worden voor onrechtmatigheden die de jongere onder zijn toezicht pleegt. In dit geval zal het de taak van de “onderwijzer” zijn om te bewijzen dat hij voldoende toezicht uitoefende op deze jongere.

159.

Ook in het kader van de gerechtelijke hulpverlening kunnen consulenten verbonden aan de jeugdrechtbank belast worden met het geven van gezinsbegeleiding.149 Dezelfde redenering als hierboven kan gevolgd worden. MOF’ers kunnen onder toezicht gesteld worden van de sociale dienst van de jeugdrechtbank. De taak van de consulent of stagiair bestaat erin de jongere te begeleiden en te waken over de naleving van de voorwaarden opgelegd door de jeugdrechter. Deze ondertoezichtstelling komt overeen met de gezinsbegeleiding die bestaat voor POS’ers.150 Indien de jongere onderwezen wordt door en onder toezicht staat van een consulent/stagiair, kan deze laatste beschouwd worden als een onderwijzer.

160.

Naast het uitzonderlijke karakter van deze onderwijzersaansprakelijkheid in deze setting, dient nog een bijkomende nuancering gemaakt te worden. Het voordeel van de beperking van aansprakelijkheid voor contractueel en statutaire personeelsleden en vrijwilligers (zie nr. 41-45) speelt ook hier. Zoals gezegd kunnen onderwijzers slechts ontsnappen aan deze vorm van aansprakelijkheid als ze kunnen bewijzen dat ze – ondanks voldoende toezicht - de onrechtmatigheid van hun leerling niet hebben kunnen beletten. Ze ontkomen echter ook aan hun aansprakelijkheid als ze de onrechtmatigheid wel hadden kunnen voorkomen, maar aantonen dat ze zich niet schuldig hebben gemaakt aan bedrog, zware fout of een herhaaldelijk lichte fout.151 Met andere woorden, consulenten zullen dus niet aansprakelijk gesteld worden als ze bewijzen dat het niet beletten van de handeling van een jongere geen opzettelijke, zware of herhaaldelijk lichte fout uitmaakt. Bovendien zal de overheid kunnen aangesproken worden “als verantwoordelijke” voor de

149

Art. 23 Decreet Bijzondere Jeugdbijstand. J. PUT, Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, die keure, 2006, 307. 151 W. VAN GERVEN en R. KRUITHOF, Naar een Gouvernement des juges in het Belgische verbintenissenrecht en andere opstellen, Antwerpen, Maklu, 1992, 105; Cass. 25 januari 1993, R.W. 1992-93, 1453. 150

87

schade die zijn personeelslid, de onderwijzer, heeft laten berokkenen door diens leerling. De redenering hierachter komt verder aan bod (zie nr. 166).

161.

Samengevat komt dus alleen gezins- en pleegdienstbegeleiding in aanmerking voor deze vorm van aansprakelijkheid, op voorwaarde dan nog dat er een vorm van onderwijs verstrekt wordt. Bovendien moet het schadeverwekkend feit gebeuren wanneer de jongere onder toezicht staat van de consulent. Verder vallen alleen de schadegevallen ten aanzien van een derde onder de onderwijzersaansprakelijkheid. De schade die de jongere aan zichzelf of aan de consulent/stagiair berokkent komt dus niet in aanmerking. De aanwezigheid van derden zal relatief beperkt zijn tijdens een dergelijke begeleiding. Ten slotte ontsnappen ook de ouders niet aan hun eigen aansprakelijkheid, waardoor een gedeelde aansprakelijkheid reëel is en geeft de regeling inzake de beperking van aansprakelijkheid bijkomende bescherming aan de consulenten. We kunnen dus terecht afleiden dat een veroordeling op basis van onderwijzersaansprakelijkheid in de praktijk quasi uitgesloten zal zijn. Daarenboven zal de overheid als “verantwoordelijke” hiervoor aangesproken kunnen worden (zie nr. 166).

B) Personeelsleden BJB aansprakelijk als aansteller?

162.

We dienen nu na te gaan of (sommige) personeelsleden BJB aanstellers kunnen zijn in de zin van artikel 1384, derde lid B.W voor aangestelden en als gevolg daarvan aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de onrechtmatigheden van deze laatsten. Consulenten, leden van het comité en van de bemiddelingscommissie zijn te beschouwen als organen. Zoals gezegd kunnen organen niet tegelijkertijd aangestelden zijn (zie nr. 152). In deze zienswijze, hoeft de vraag naar aansprakelijkheid van aanstellers niet gesteld te worden.

163.

Voor stagiairs is de situatie enigszins anders. Onzes inziens kunnen ze bezwaarlijk beschouwd worden als organen, personen die een deel van het staatsgezag uitoefenen. Hier dienen we dus wel dieper op in te gaan.

Consulenten en teamverantwoordelijken houden toezicht op de werkzaamheden van stagiairs, oefenen gezag uit op hun activiteiten of hebben min-

88

stens de mogelijkheid dat te doen. De afwezigheid van een arbeidsovereenkomst tussen de stagiair en de consulent of teamverantwoordelijke is geen doorslaggevende factor in de beoordeling over de band van aanstelling. Het is echter de eis om “voor eigen rekening” te werken die aan de aansteller gesteld wordt, die hier problematisch blijkt te zijn. Het komt vaak voor dat iemand gezag, leiding en toezicht over een andere persoon heeft, maar toch niet als aansteller beschouwd kan worden omdat de aansteller niet voor eigen rekening maar voor andermans rekening werkt. Een vaak aangehaald voorbeeld is dat van de meestergast die instructies geeft aan arbeiders die onder hem werken. De meestergast laat de aangestelde niet voor zijn eigen rekening werken en is dus geen aansteller.152 Dit geldt voor alle werknemers die in een gezagsrelatie met andere werknemers staan. CORNELIS stelt dat de werknemers in dit geval niet gebruikt (“gebezigd”) worden door de toezichthoudende werknemer, maar door hun werkgever.153 We kunnen deze situatie waarin een werknemer over een andere werknemer gezag uitoefent, onzes inziens ook verruimen tot de verhouding tussen ambtenaren onderling en de verhouding tussen ambtenaren en stagiairs. Het lijkt dan ook uitgesloten dat een teamverantwoordelijke of een consulent de aansteller is van een stagiair bij de sociale dienst. De consulent en teamverantwoordelijke werken dus niet voor eigen rekening maar voor rekening van hun “werkgever”, de overheid. Het zal dan ook de overheid zijn die aansteller is van de stagiairs van de sociale dienst. Hierop gaan we dieper in het deel over de aansprakelijkheid van de overheid voor de personeelsleden BJB (zie nr. 164-170).

152 153

VAN GERVEN, W. en KRUITHOF, R., o.c., 110-111. L. CORNELIS, o.c., 368-369.

89

6. TOEPASSING: AANSPRAKELIJKHEID VAN DE OVERHEID VOOR DE FOUTEN PERSONEELSLEDEN BJB

164.

We maken opnieuw een onderscheid tussen consulenten (statutairen, contractuelen en vrijwilligers), stagiairs, leden van het comité, de voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie.

165.

Sinds de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel, is de Vlaamse overheid aansprakelijk voor de schade die hun personeelsleden - hier statutaire en contractuele consulenten - aan derden berokkenen bij de uitoefening van hun dienst154. Voor deze groep hoeft men niet langer een beroep te doen op de orgaan-theorie om de overheid aansprakelijk155 te stellen.

166.

Bovendien zal de overheid ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de onderwijzer-consulent onder wiens toezicht een leerling een onrechtmatigheid heeft begaan. Zoals gezegd, is de overheid door de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel aansprakelijk voor haar personeelsleden zoals een aansteller voor zijn aangestelden.156 Een aansteller is aansprakelijk voor aangestelden die zelf instaan voor iets of iemand anders. Zo kan de aansteller van een onderwijzer aangesproken worden voor de onrechtmatigheid van diens leerling. Naar analogie, kan de overheid hier gevorderd worden voor een onrechtmatigheid van een jongere waaraan de consulent “onderwijs” zou verstrekt hebben.

167.

Zoals gezegd geldt de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel niet voor zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid, zoals leden van bestuursorganen van overheidsbedrijven of van onafhankelijke commissies. In de parlementaire voorbereiding worden onder andere gemeenteraadsleden

154

Aan het begrip “in de uitoefening van hun dienst” moet dezelfde betekenis worden toegekend als aan de term “in de bediening” uit reeds lang bestaande art. 1384, derde lid B.W. (A. VAN OEVELEN, “De nieuwe wettelijke regeling betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen”, R.W 2003-04, afl. 5, 169). 155 Deze aansprakelijkheid is zoals reeds vermeld wel beperkter dan de aansprakelijkheid van de overheid onder de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel. 156 Toelichting bij het wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 2001-02, nr. 1736/1, 22.

90

en leden van de OCMW-raad vermeld.157 We kunnen dus aannemen dat ook de leden van de comités en de bemiddelingscommissie – ondanks hun benoeming door de minister – onder deze uitzondering vallen, waardoor de overheid op basis van deze wet niet voor hun fouten aansprakelijk gesteld kan worden. De leden van het comité en de bemiddelingscommissie zijn wel te beschouwen als organen omdat ze een deel van het openbaar gezag uitoefenen. De orgaan-theorie is voor de voorzitter van het comité en de leden van de bemiddelingscommissie nog steeds relevant: de overheid kan aangesproken worden voor hun fouten, zij het alleen de fouten die werkelijk in de uitoefening van hun functie gepleegd zijn. Zoals we verder zullen zien is de overheid in een ruimere mate aansprakelijk voor de fouten van de leden van het comité (zie nr. 170).

168.

De Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel gebruikt de algemene term “personeelslid”. Volgens de parlementaire voorbereiding wordt het aan de rechters overgelaten om deze notie nader te concretiseren in het licht van de algemene criteria in de tekst en de doelstelling van de wetgever. Niettemin blijkt dat het zeker moet gaan over overheidspersonen die arbeid verrichten in een verhouding van ondergeschiktheid.158 Onzes inziens vallen vrijwillige consulenten en stagiairs ook onder de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel. De overheid is ook voor hen aansprakelijk.

169.

Indien de rechtspraak hier in de toekomst toch anders over zou oordelen, is er nog een tweede piste die ons voor ogen staat. Een stagiair of een vrijwillige consulent lijkt geen orgaan te zijn zoals statutaire en contractuele consulenten dit waren of leden van het comité en de bemiddelingscommissie nog steeds zijn. Het is immers moeilijk om aan te nemen dat ze een deel van het staatsgezag uitoefenen. Nu stagiairs en vrijwillige consulenten niet beschouwd lijken te worden als orgaan, staat de weg open voor de mogelijkheid van “aansteller-aangestelde”. De stagiair of vrijwillige consulent is in

157 Wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Parl. St. Senaat 2002-03, nr. 2-1357/3, 7; H. BOCKEN, “De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel”, NjW 2003, 330. 158 Toelichting bij het wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen , Parl. St. Kamer, 2001-02, nr. 1736/1, 18.

91

dit geval de aangestelde van de overheid die bijgevolg kan aangesproken worden op basis van artikel 1384, derde lid B.W. wanneer alle voorwaarden voor deze vorm van aansprakelijkheid voldaan zijn (zie nr. 146). De overheid wordt als aansteller aansprakelijk gesteld voor alle onrechtmatigheden van stagiairs en vrijwillige consulenten gepleegd tijdens de bediening waarvoor ze werden aangesteld en in verband daarmee, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel. Deze zienswijze komt overeen met de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel. Kortom, of stagiairs/vrijwillige consulenten nu beschouwd worden als personeelsleden van de overheid en zo onder de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel vallen of ze aangestelde zijn in de zin van artikel 1384, derde lid B.W., de overheid kan aansprakelijk gesteld worden voor hun onrechtmatigheden gepleegd in de uitoefening van hun functie.

170.

Op vrijwillige consulenten en comité-leden (exclusief de voorzitter) is bovendien de Vrijwilligerswet van toepassing (zie nr. 76). In deze wet wordt de organisatie aansprakelijk gesteld voor de schade die de vrijwilliger aan derden berokkent bij het verrichten van vrijwilligerswerk.159 De organisatie waarvan sprake, is in dit geval de Vlaamse overheid. Zo kan de overheid aansprakelijk gesteld worden voor de fouten van een vrijwillige consulent of een comité-lid op voorwaarde dat dezen niet eenzelfde taak uitvoeren voor de Vlaamse overheid in contractueel of statutair verband. Het verrichten van vrijwilligerswerk moet volgens de parlementaire voorbereiding ruim geïnterpreteerd worden: ook voor de schade die de vrijwilliger veroorzaakt op weg van en naar activiteiten kan de organisatie (overheid) aansprakelijk gesteld worden.160

159

Onzes inziens is het ook mogelijk dat vrijwillige consulenten onder het toepassingsgebied van de bovengenoemde Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel vallen. Deze wet gebruikt de algemene term “personeelslid”. Volgens de parlementaire voorbereiding wordt het aan de rechters overgelaten om deze notie nader te concretiseren in het licht van de algemene criteria in de tekst en de doelstelling van de wetgever. Niettemin blijkt dat het zeker moet gaan over overheidspersonen die arbeid verrichten in een verhouding van ondergeschiktheid. Een vrijwillige consulent lijkt te voldoen aan deze vereisten (Wetsontwerp betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 2001-2002, nr. 1736/3, 18). 160 Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers Parl. St. Kamer, 2005-06, nr. 2496/1, 9-10.

92

Voor de vrijwillige consulent maakt het in de praktijk weinig verschil uit of de overheid nu aansprakelijk gesteld wordt op basis van de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel dan wel de Vrijwilligerswet, aangezien beide wetten wat dit betreft dezelfde reikwijdte hebben. Comité-leden kunnen beter opteren voor de regeling van de Vrijwilligerswet, eerder dan zich te beroepen op de orgaan-theorie. In dit laatste geval is de overheid immers slechts aansprakelijk voor fouten in de strikte uitoefeningen van de functie gepleegd.

171.

Indien de overheid werd veroordeeld tot de betaling van de schade, kan ze zich tot haar personeelsleden161 of vrijwilligers wenden om deze schade terugbetaald te krijgen indien dezen zich schuldig gemaakt hebben aan opzet, zware fout of herhaaldelijk lichte fout (“regresrecht”). Indien de overheid zich ook zou kunnen keren tegen het personeelslid bij een gewone fout of een toevallig lichte fout, zou dit neerkomen op een vestzak-broekzak operatie: enerzijds wordt de aansprakelijkheid beperkt tot deze fouten wanneer ze persoonlijk aangesproken worden en anderzijds zouden consulenten via de omweg van een vordering tot terugbetaling vanwege de overheid alsnog voor alle schade moeten opdraaien. Dat is dus niet het geval. De overheid moet – alvorens de schadevergoeding terug te eisen – een aanbod tot minnelijke schikking doen, tenminste wanneer het gaat om haar personeelsleden.162 In de Vrijwilligerswet is dit aanbod tot minnelijke schikking niet voorzien.

172.

De regresvordering van de overheid is niet beperkt tot bedrog, zware fout of herhaaldelijk lichte fout wanneer ze zich wendt tot de voorzitters van de comités en de leden van de bemiddelingscommissie. Zoals eerder aangehaald, bestaat er geen bepaling die hun aansprakelijkheid beperkt tot bepaalde gevallen (zie nr. 74 en 76).

161

Het gaat hier om de term zoals die wordt gebruikt in de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel. Onder de term personeelslid wordt dus verstaan: statutaire en contractuele consulenten en - onzes inziens – ook stagiairs en vrijwillige consulenten (zie nr. 168). 162 Art. 5 Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel. In de Vrijwilligerswet is dit aanbod tot minnelijke schikking niet voorzien.

93

AANBEVELING: De aansprakelijkheid van de overheid voor de voorzitter van het comité en voor alle leden van de bemiddelingscommissie is beperkter dan die voor schade berokkend door consulenten, stagiairs en leden van het comité. Zij moeten een beroep doen op de orgaantheorie, waardoor de overheid slechts aangesproken kan worden voor de schade die ze in de uitoefening van hun functie zelf hebben gepleegd. De overheid verzekert zich voor fouten van de voorzitter van het comité en van alle leden van de bemiddelingscommissie in de uitoefening van hun functie en in verband daarmee, ook al is dit verband occasioneel en onrechtstreeks. De overheid beslist haar regresrecht niet uit te oefenen op de voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie en stagiairs wanneer deze personen een gewone of éénmalig lichte fout hebben begaan.

7. SAMENVATTING

173.

In het burgerlijk recht is het ook mogelijk dat personeelsleden BJB aansprakelijk gesteld wordt voor de daden van iemand anders indien ze een bepaalde hoedanigheid bezitten, in het bijzonder die van onderwijzer of aansteller. Op zijn beurt kan ook iemand anders als “verantwoordelijke” aansprakelijk gesteld worden voor de fouten van personeelsleden BJB.

174.

Een onderwijzer is aansprakelijk voor onrechtmatigheden van zijn leerlingen wanneer die daadwerkelijk onder zijn toezicht staan en wanneer deze onrechtmatigheden in oorzakelijk verband staan met de schade163 (art. 1384, vierde lid B.W.). Deze vorm van aansprakelijkheid rust op een foutvermoeden in hoofde van de onderwijzer wanneer een leerling onder diens toezicht een onrechtmatigheid begaat. Om het tegenbewijs te leveren, zal hij moeten aantonen dat hij voldoende toezicht uitoefende en de onrechtmatigheid van zijn leerling niet kon beletten

163

Zie bijlage.

94

175.

Het begrip “onderwijs” wordt zeer ruim opgevat en behelst allerlei vormen van kennisoverdracht. Leden van het comité en bemiddelingscommissie zijn niet te beschouwen als onderwijzers. Enkel tijdens de zitting komen ze in aanraking met de minderjarige. Daar is het weinig plausibel dat er onderwijs verstrekt zal worden. Door de consulenten en stagiairs kan er onzes inziens alleen onderwijs verstrekt worden tijdens gezins- en pleeggezinbegeleiding in problematische opvoedingssituaties en tijdens begeleidingssessies in het kader van een ondertoezichtstelling in MOF-zaken. Dit dient evenwel verder genuanceerd te worden. Het gaat enkel om de situaties waarin er tijdens de begeleiding onderwijs verstrekt wordt aan een jongere164 en waarin deze onder daadwerkelijk toezicht van de consulent of de stagiair staat. Bovendien komt enkel de schade berokkend aan derden in aanmerking, dus niet aan de begeleider of aan de schadeverwekker zelf. In de setting van een begeleiding zullen er waarschijnlijk niet zoveel “derde personen” aanwezig zijn. Tijdens de begeleiding blijft ook de aansprakelijkheid van de ouders onverlet waardoor een verdeling van aansprakelijkheid tussen ouders en de onderwijzer zeker niet uitgesloten is. Ook hier speelt ten slotte de beperking van aansprakelijkheid – althans voor consulenten – net zoals bij persoonlijke aansprakelijkheid. Indien consulenten bewijzen dat het “niet-beletten van de onrechtmatigheid van een jongere” geen opzettelijke, zware of herhaaldelijk lichte fout uitmaakt, kunnen ze niet aansprakelijk gesteld worden. Al bij al, rekening houdend met deze nuanceringen, is de “onderwijzersaansprakelijkheid” nauwelijks relevant.

176.

Bepaalde “verantwoordelijken” zijn aansprakelijk voor de onrechtmatigheden van hun “ondergeschikten”. Zo is de overheid op basis van artikel 3 de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel (zie bijlage) aansprakelijk voor de schade die haar personeelsleden aan derden berokkenen tijdens de uitoefening van hun dienst. Onder de term “personeelsleden” vallen de statutaire en contractuele consulenten en - onzes inziens - ook stagiairs en

164

Merk op dat het hier niet per se moet gaan om een onrechtmatigheid van de jongere die het voorwerp is van de POS begeleiding of MOF-maatregel. Het kan ook gaan over een broertje of zusje dat op de begeleidingssessie aanwezig is. Uiteraard moet er dan bewezen worden dat ten aanzien van dit kind onderwijs verstrekt werd.

95

vrijwillige consulenten. “Tijdens de uitoefening van hun dienst” dient ruim te worden geïnterpreteerd, zodat het ook de schade berokkend in verband met de uitoefening omvat, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel.

177.

De overheid zal ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de onrechtmatigheden van een leerling-jongere die onderwijs kreeg van een consulent en “neemt dus op die manier de onderwijzersaansprakelijkheid van de consulent over”.

178.

Vrijwillige consulenten en leden van het comité vallen onder de Vrijwilligerswet die in een analoge aansprakelijkheid voor de organisatie, in dit geval de overheid, voorziet. Vrijwillige consulenten kunnen zich dus zowel op de Vrijwilligerswet als de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel beroepen.

179.

Leden van het comité en de bemiddelingscommissie vallen niet onder de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel omdat deze wet volgens de parlementaire voorbereiding niet van toepassing is op “zelfstandige vertegenwoordigers van de overheid” zoals onafhankelijke commissies. Niettemin kan de overheid – als “verantwoordelijke” – ook hier aansprakelijk gesteld worden voor hun fouten en dit op basis van de “orgaan-theorie”. Organen van de overheid zijn personen die een deel van het openbaar gezag uitoefenen. Wanneer een dergelijk orgaan binnen de perken van de aan hem toegekende bevoegdheid optreedt en een fout begaat, brengt deze fout de rechtstreekse aansprakelijkheid van de overheid met zich mee op basis van artikel 1382-1383 B.W. De voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie zijn te beschouwen als een orgaan. Voor hun fouten kan de overheid aansprakelijk gesteld worden. Hier worden echter enkel de fouten in de strikte uitvoering van hun functie in aanmerking genomen worden, hetgeen verschilt met de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel die een ruime interpretatie voorstaat. Op te merken valt dat ook consulenten (althans de statutaire en contractuele) en de leden van het comité organen zijn omdat zij eveneens een deel van het staatsgezag uitoefenen. Alleen is de orgaan-theorie ten aanzien van hen op de achtergrond geraakt wegens de ruime Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel en de Vrijwilligerswet.

96

180.

In het Burgerlijk Wetboek kan er ook een neerslag gevonden worden voor de idee van aansprakelijkheid van een “verantwoordelijke” voor zijn “ondergeschikte”. Artikel 1384, derde lid B.W. stelt een aansteller aansprakelijk voor zijn aangestelden. Een aansteller is iemand die de mogelijkheid heeft bevelen te geven aan zijn “ondergeschikte” en dit gezag in eigen naam en voor eigen rekening uitoefent. De aansteller kan aansprakelijk gesteld worden voor de schade berokkend aan een derde, wanneer zijn aansteller een onrechtmatigheid heeft begaan tijdens de bediening of in verband daarmee, ook al is dit verband onrechtstreeks en occasioneel. Anders dan in het geval van de onderwijzer, kan de aansteller geen tegenbewijs leveren dat hij geen fout heeft begaan bij de keuze van en het toezicht op zijn aangestelde of door te bewijzen dat hij diens onrechtmatigheid niet kon voorzien of verhinderen.

181.

Belangrijk te vermelden is dat de positie van aangestelde onverenigbaar is met die van “orgaan”. Aangezien statutaire en contractuele consulenten en leden van het comité en de bemiddelingscommissie organen zijn, dienen we voor deze categorieën niet verder op deze aanstellersaansprakelijkheid in te gaan. Voor stagiairs en vrijwillige consulenten liggen de kaarten anders. Zij zijn – volgens ons – veel moeilijker te kwalificeren als orgaan. Eerder zijn ze te beschouwen als aangestelden, maar niet van de consulent of teamverantwoordelijke. Deze “verantwoordelijken” kunnen weliswaar toezicht op de handelingen van de stagiairs of de vrijwillige consulenten uitoefenen, maar zij oefenen hun gezag niet uit in eigen naam maar in naam van de overheid. We kunnen dus stellen dat het de overheid is die de aansteller is van stagiairs en vrijwillige consulenten. In de praktijk voegt dit weinig toe aangezien beiden ook onder de Wet 2003 vallen die dezelfde draagwijdte als artikel 1384, derde lid B.W. heeft.

182.

Dit deel handelde algemeen beschouwd over de aansprakelijkheid van de overheid “als verantwoordelijke” voor haar personeelsleden, organen, vrijwilligers en aangestelden. In het volgende deel over overheidsaansprakelijkheid zullen we zien dat de overheid ook aangesproken kan worden voor de fouten die ze zelf maakt.

97

4. Overheidsaansprakelijkheid ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Waar eindigt de verantwoordelijkheid van personeelsleden BJB en begint de verantwoordelijkheid van het beleid?

183.

Ook de overheid is verplicht specifieke wettelijke normen na te leven en zorgvuldig te handelen. Indien ze dit niet doet, heeft een burger die schade heeft geleden het recht om schadevergoeding te vorderen en dit op grond van artikel 1382-1383 B.W. Voorwaarde is wel dat de gepleegde fout van de overheid in oorzakelijk verband staat met de schade. In tegenstelling met de vorige hypothese (zie nr. 164-170) wordt de overheid hier niet aansprakelijk gesteld voor fouten van haar personeelsleden, organen of vrijwilligers, maar omdat ze zelf een fout heeft begaan.

184.

De vraag die hier aan de orde is, is of een schadelijder naar de rechter kan stappen omdat er geen gepaste hulpverlening voorhanden was? Deze benadeelde kan een jongere zijn die onvoldoende hulp heeft gekregen omdat er geen geschikte plaats voor hem was of een derde die de overheid rechtstreeks aanspreekt voor de schade die hij heeft opgelopen door een onrechtmatigheid van een jongere die niet in de gepaste inrichting zat. Let wel, de aansprakelijkheid van de overheid is zeker geen vrijgeleide voor personeelsleden BJB. Als aan alle voorwaarden voldaan is kunnen ook zij nog persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. Desgevallend zal de aansprakelijkheid verdeeld worden tussen de overheid en het personeelslid BJB in kwestie (zie nr. 121-123). Het is dus zeker niet zo dat de aansprakelijkheid van de overheid begint waar die van de personeelsleden BJB eindigt. 1. OVERTREDING VAN EEN WETTELIJKE NORM

185.

Beginnen we met de overtreding van een wettelijke norm door de overheid. Het zal niet altijd even gemakkelijk zijn om te bepalen welke normen voldoende specifiek zijn, zodat een overtreding ervan door de overheid op zich al een voldoende grond is om tot een onrechtmatigheid te besluiten. Aan de ene kant heeft de overheid een aantal gebonden bevoegdheden. Dit

98

zijn de normen waarbij de inhoud of het voorwerp van de beslissing die de overheid moet nemen, precies voorgeschreven wordt. Het lijdt weinig twijfel dat deze normen voldoende specifiek zijn. Aan de andere kant beschikt de overheid over bevoegdheden met beleidsvrijheid waarbij ze naar eigen oordeel een beslissing kan nemen of de inhoud ervan kan bepalen. De overtreding hiervan zal getoetst worden aan de zorgvuldigheidsnorm. Moeilijker ligt het met de bevoegdheden die zich bevinden in de grijze zone tussen gebonden bevoegdheden en beleidsvrijheid. Het gaat hier om bevoegdheden met een zekere beoordelingsvrijheid. Vaak zijn dit eerder vage normen of regels met algemene begrippen (zoals “billijkheid” of “redelijkheid”) die noodzakelijkerwijs geïnterpreteerd moeten worden.165 Vooral hier zal er discussie rijzen of deze bepalingen voldoende specifiek zijn of niet. In dit verband is de zaak Z. tegen het Verenigd Koninkrijk166 voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vermeldenswaardig. Hier ging het over vier kinderen die tijdens hun kindertijd zwaar werden mishandeld door hun ouders. Deze situatie werd onder de aandacht gebracht van de plaatselijke overheid in oktober 1987. De kinderen werden geplaatst op 30 april 1992 onder de vorm van een noodinterventie. In tussentijd werden ze blootgesteld aan – zoals de geconsulteerde kinderpsychiater het verwoordde – weerzinwekkende ervaringen. De bezoeken van de huisarts en de begeleiding van een sociaal werkster167 konden hieraan niet verhelpen.

186.

Het Europees Mensenrechtenhof oordeelde dat artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens168 geschonden was. Dit artikel verplicht de overheden om de nodige maatregelen te nemen zodat de burgers op hun grondgebied niet onderworpen worden aan foltering of onmenselijke behandeling, waaronder ook de mishandeling van privé-personen wordt begrepen. Deze maatregelen moeten bovendien daadwerkelijke bescherming bieden, in het bijzonder aan kinderen en andere kwetsbare personen, en moe165 Deze indeling werd voorgesteld door J. PUT, “Discretionaire bevoegdheden in het sociale zekerheidsrecht” in D. SIMOENS, e.a. (eds.), Sociale zekerheden in vraagvorm, Liber Amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, 351-352. 166 Hof Mensenrechten arrest Z e.a./ Verenigd Koninkrijk van 10 mei 2001, Juristenkrant 2001, afl. 35, 17. 167 Gestart in december 1991. 168 Art. 3: niemand mag worden onderworpen aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen.

99

ten voorzien in de nodige stappen om mishandeling te voorkomen wanneer de overheid hier weet van heeft of dit had moeten weten. In dit geval waren de Britse autoriteiten op de hoogte van de zware mishandelingen: politie, leerkrachten op school, de grootmoeder van de kinderen hadden de mistoestanden gesignaleerd. Hoewel de diensten redelijke middelen ter beschikking hadden om deze situatie te beëindigen, werd het leed van de vier kinderen gedurende vele jaren verlengd Het Hof erkent evenwel de moeilijkheid en de gevoeligheid van de beslissingen die sociale diensten moeten nemen en het belang van het respect voor en het bewaren van het gezinsleven. Volgens het Hof bestaat er in dit geval echter geen twijfel dat het systeem gefaald heeft om de kinderen te beschermen tegen zware en langdurige verwaarlozing en misbruiken. Het Hof veroordeelde het Verenigd Koninkrijk dan ook tot de betaling van een fikse schadevergoeding.

187.

Het lijkt aannemelijk dat eenzelfde redenering kan gevolgd worden wanneer de overheid weliswaar meer welwillend is tot het nemen van maatregelen, maar simpelweg geen geschikte oplossingen kan bieden omdat er lange wachtlijsten bestaan. Ook in Vlaanderen zijn de sociale diensten vaak zeer goed op de hoogte van schrijnende situaties, maar kunnen ze niet altijd de meest geschikte maatregelen treffen omdat er geen plaatsen beschikbaar zijn.

188.

Uit de rechtspraak over de schending van de redelijke termijn waarbinnen een proces moet afgehandeld worden169, blijkt alvast dat het Hof zeer weigerachtig is in het aanvaarden van structurele tekortkomingen bij de rechtsbedeling om – in dit geval – de overschrijding van de redelijke termijn te vergoelijken. Zo werd de Portugese overheid aansprakelijk gesteld voor de traagheid van medische diensten die het letsel van het slachtoffer moesten vaststellen waardoor het proces onredelijk lang had aangesleept.170 Voor tijdelijke en voorbijgaande overbelasting van het gerechtelijk apparaat kan

169

Art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Hof Mensenrechten arrest Moreira de Azevedo/ Portugal van 23 oktober 1990, Publ. Hof, Serie A, Vol. 189, § 61 aangehaald door B. DE SMET e.a., “artikel 6 § 1 EVRM” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2 Artikelsgewijze commentaar – Volume 1, Antwerpen, Intersentia, 2004, 433. 170

100

het Hof wel begrip opbrengen.171 Het is waarschijnlijk dat het Hof in zijn oordeel over de schending van artikel 3 evenzeer structurele tekorten verwerpt als grond van excuus. Een veroordeling van België door het mensenrechtenhof in Straatsburg lijkt op het eerste gezicht dus niet helemaal onrealistisch wanneer de overheid op de hoogte is van wantoestanden, maar nalaat kinderen hiertegen te beschermen.

189.

Niettemin kan er ook te snel ingegrepen worden door de autoriteiten. Zo verging het de kleine K. uit Finland. Onmiddellijk na de geboorte werd de baby buitenshuis geplaatst. Het Mensenrechtenhof zag hierin een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat het privé- en gezinsleven beschermt. De ouders hadden immers nooit de kans gekregen om hun problemen zelf aan te pakken, met hulp van familieleden of steun van sociale diensten. Volgens het Hof te Straatsburg moet er altijd een evenwicht gezocht worden tussen de belangen van het kind bij een plaatsing en het belang van de ouders om verenigd te zijn met hun kind. In het zoeken naar dit evenwicht, schenkt het Hof in het bijzonder aandacht aan het belang van het kind dat kan primeren op dat van de ouder.172

190.

De overheid zou ook door Belgische rechters veroordeeld kunnen worden. Artikel 3, het verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen en artikel 8, het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens173, zijn bepalingen met rechtstreekse werking. Dit wil zeggen dat de bepaling volledig en nauwkeurig is geformuleerd zodat ze door de nationale rechter kan worden toegepast. Internationale rechtstreeks werkende voorschriften zijn eveneens specifieke wettelijke normen waarvan de overtreding een onrechtmatigheid vormt en aanleiding kan geven tot een aansprakelijkheidsvordering.

171

B. DE SMET e.a., “artikel 6 § 1 EVRM” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2 Artikelsgewijze commentaar –Volume 1, Antwerpen, Intersentia, 2004, 431-441. 172 Hof Mensenrechten arrest K. en T. / Finland van 21 juli 2001, nr. 25702/94. Een analoge zaak is Venema/Nederland van 17 december 2002, nr. 35731/97. 173 Europees Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

101

191.

Ook een ander internationaal verdrag is hier van tel: het Verdrag inzake de Rechten van het Kind.174 Artikel 3 van dit verdrag stelt dat bij alle maatregelen in verband met kinderen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen en de staat verplicht is om de gepaste zorg te verlenen wanneer ouders of andere verantwoordelijken in gebreke te blijven. Artikel 20 garandeert dat een kind dat tijdelijk of blijvend het leven in het gezin waartoe het behoort, moet missen of dat men in zijn eigen belang niet kan toestaan in het gezin te blijven, recht heeft op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege. Uit de samenlezing van deze twee artikels komt er duidelijk een recht op een bijzondere bescherming en bijstand in een problematische opvoedingsituatie naar voor. In Nederland zijn deze bepalingen al eens aangewend in een zaak.175 Daarin was er sprake van een sterk ontspoorde jongen voor wie behandeling in een geschikte gesloten inrichting van zeer groot belang was. Ondanks diverse verzoeken aan de staat bleek dat deze niet bereid was om zorg te dragen voor de adequate opvang van de jongen in kwestie; hij zou pas over een jaar opgenomen kunnen worden. De vraag stelt zich of artikel 3 en artikel 20 ook te beschouwen zijn als specifieke wettelijke normen die de aansprakelijkheid van de overheid in het gedrang kunnen brengen. Volgens het Hof van Cassatie heeft artikel 3 alvast geen rechtstreekse werking.176 Of artikel 20 volledig en nauwkeurig is, is niet duidelijk. De tendens lijkt echter te zijn om bepalingen van het Verdrag voor de rechten van het Kind meer en meer als niet-rechtstreeks werkend te kwalificeren.177 Toch zijn deze bepalingen nog waardevol om invulling te geven aan het begrip “redelijke overheid” bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm (zie nr. 193).

192.

In het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand is er nergens een voldoende gespecificeerd recht op hulpverlening te vinden. Dit is wel het geval in het nieuwe Decreet Integrale Jeugdhulp178 en in het Decreet betreffende de

174

Internationaal Verdrag (VN) 20 november 1989 inzake de rechten van het kind. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 21 april 1995, KG 1995, 210, aangehaald door M. VAN DEN BERG, “Jeugdzorg of Jeugdhulp: een wereld van verschil?”, Panopticon 2005, afl. 6, 21. 176 Cass. 4 november 1999, R.W. 2000-01, 232-233. 177 A. VANDAELE, noot onder Cass. 4 november 1999, R.W. 2000-01, 235. In dit verband zie ook A. VANDAELE, “ De directe werking van en capita selecta uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind” in X, KInderrechtengiDS, Deel 1, 1.1., 1-29. 178 Art. 6 Decreet 7 mei 2004 betreffende de integrale jeugdhulp, B.S. 11 oktober 2004 (Decreet Integrale Jeugdhulp). 175

102

rechtspositie van de minderjarige in de integrale jeugdhulp dat sinds 1 juli 2006 in werking is getreden.179 Evenwel perkt de overheid haar aansprakelijkheid meteen in door te stellen dat dit recht enkel geldt “binnen het beschikbare jeugdhulpaanbod”. De overheid wordt dus niet verplicht om waar nodig het aanbod uit te breiden, waardoor geen antwoord wordt geformuleerd op de tekorten in het aanbod en het bestaan van wachtlijsten. De precieze draagwijdte van dit voorbehoud is voorlopig nog onduidelijk.180 Allicht kan wel worden gesteld dat de overheid er zorg voor moet dragen om, binnen het beschikbare hulpaanbod, de voor de concrete hulpvraag meest gepaste hulp zo spoedig mogelijk toegankelijk te maken. 2. OVERTREDING VAN DE ZORGVULDIGHEIDSNORM

193.

Bij de controle van de zorgvuldigheidsnorm, zal de rechter nagaan of de overheid als een “redelijke overheid” is opgetreden. Dit komt neer op het “goede huisvader criterium” maar dan rekening houdend met de beoordelingsvrijheid waarover een overheid nu eenmaal beschikt.181

194.

Het lijkt aannemelijk dat de overheid aansprakelijk gesteld kan worden voor een gebrek in de organisatie van de bijzondere jeugdzorg. Er bestaan een aantal arresten waarin instellingen veroordeeld werden voor een organisatiefout op basis van 1382-1383 B.W. Als een instelling waar een veertienjarige jongen door de jeugdrechter geplaatst is op grond van de Jeugdbeschermingswet, toelaat dat deze jongere een gevaarlijk wapen in zijn bezit heeft, geeft deze instelling blijk van een tekortkoming in haar organisatieverplichting.182 Een Franstalige vzw werd aansprakelijk geacht voor een organisatiefout (vlucht van twee geplaatste minderjarigen), onder meer omdat “een open regime geen totale bewegingsvrijheid van de minderjarige jongeren inhoudt”.183 Een andere vzw werd aansprakelijk gesteld voor de schade die een dame had opgelopen ten gevolge van rellen tijdens een interculturele avond met een spektakel door jonge migranten. De vzw had niet

179

Art. 7 Decreet Rechtspositie Minderjarige. J. PUT en I. VANDERSTRAETE, “Integrale jeugdhulp en rechtspositie minderjarigen”, T.J.K. 2004, 234-235. 181 W. VANGERVEN en S. STIJNS, o.c., 375. 182 Vred. 5 februari 1991, R.W. 1993-94, 652-653. 183 Luik 16 november 1994, J.Dr. Jeun. 1995, afl. 143, 128-130. 180

103

alleen nagelaten om voorzorgsmaatregelen te nemen, maar had ook de ordeverstoorders de vrije loop gelaten.184

195.

In ons geval gaat het niet om mogelijke organisatiefouten van instellingen of voorzieningen, maar om die van de sociale diensten en comités. Deze instanties hebben geen eigen rechtspersoonlijkheid (d.i. een juridische entiteit) en dus zijn de organisatiefouten door hen gepleegd, een zorg voor de Vlaamse overheid die hiervoor aansprakelijk gesteld kan worden.

196.

Ten slotte is er nog de zaak waarin de overheid aansprakelijk werd gesteld voor de schade veroorzaakt door de minderjarige E. die was kunnen ontsnappen uit de instelling waar hij geplaatst was door de jeugdrechter. Tijdens een achtervolging door de politie, reed hij met een gestolen wagen in op een geparkeerde wagen.

Volgens de rechters in hoger beroep was het meer dan voorzienbaar dat E. zou proberen te ontsnappen uit de instelling en zich tijdens zijn ontsnapping zou vergrijpen aan goederen of personen.185 In het verleden was hij reeds talrijke keren ontsnapt uit instellingen en centra om ernstige feiten waaronder gewapende overvallen en brandstichting. E. rebelleert tegen elke vorm van behandeling door weg te lopen, strafbare gedragingen te stellen en zelfs door de jeugdrechter aan te vallen. Aangezien de oorzaak van het ongeval niet in een foutief rijgedrag lag maar in een poging van de minderjarige om te ontsnappen aan de politie, was het Hof van Beroep te Brussel van oordeel dat de schade zich niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan als de overheid aan de jeugdrechter een gesloten instelling met bijzondere toezichtmaatregelen ter beschikking had gesteld. De overheid moet de maatregelen die door de jeugdrechter bevolen zijn, uitvoeren om te vermijden dat een minderjarige zijn gezondheid of zijn leven 184

Rb. Luik 2 juni 1997, De verz. 1997, 713. Brussel 7 december 1993, R.G.A.R. 1995, nr. 12416, besproken door B. WEYTS, “Het kluwen van aansprakelijke personen ingeval van een onrechtmatige daad van de minderjarige: de dader, de ouders, de onderwijzer, de jeugdinstelling, de opvoeder en de overheid”, T.J.K. 2004, 147. 185

104

in gevaar zou brengen of de openbare orde zou verstoren. Door aan de jeugdrechter niet de noodzakelijke middelen ter beschikking te stellen om systematisch vluchtgedrag van een jongere te vermijden, heeft de overheid een fout begaan. De overheid werd dan ook veroordeeld tot vergoeding van de schade. Naar analogie zouden we kunnen stellen dat indien de overheid niet voorziet in voldoende plaatsen, ze eventueel aansprakelijk kan gesteld worden.

AANBEVELING: De overheid zorgt voor de uitbouw van een hulpaanbod dat voldoende uitgebreid en tevens adequaat is. Op die manier heeft de hulpverlening de mogelijkheid in te grijpen waar nodig en kan ze jongeren daadwerkelijk beschermen. Een lijst met parameters van verontrustende situaties en signalen (“knipperlichten”), kan leden BJB helpen om cases beter in te schatten en derhalve zorgvuldiger te handelen. Het Agentschap Jongerenwelzijn gaat na of het systeem van Domino eveneens kan voorzien in een signaaldetectie-functie. Het Agentschap Jongerenwelzijn zoekt structurele en permanente samenwerking met andere instanties actief op het vlak van jongerenwelzijn, met het oog op een gezamenlijk beleid en praktijk inzake het omgaan met onrustwekkende situaties. Minstens Kind & Gezin, de vertrouwenscentra kindermishandeling, de politiediensten en de parketten worden tot dit overleg uitgenodigd. Het overleg kan leiden tot samenwerkingsakkoorden met concrete afspraken, die expliciet onder de aandacht worden gebracht van alle personeelsleden.

105

3. SAMENVATTING

197.

Ook de overheid kan aansprakelijk gesteld worden voor de fouten die ze begaat, op voorwaarde dat de fout in oorzakelijk verband met de schade staat. Een fout kan net – zoals bij particulieren – bestaan in de overtreding van een specifieke norm of van de zorgvuldigheidsnorm. De beoordeling of een norm voldoende specifiek is, zal niet altijd eenduidig zijn. De overheid heeft immers een heel scala van bevoegdheden, gaande van gebonden bevoegdheden die rusten op specifieke bepalingen die precies zeggen wat de overheid kan en moet doen tot een ruime beleidsvrijheid die alleen aan de zorgvuldigheidsnorm getoetst zal worden. Voor de bevoegdheden die tussen deze twee uiteinden liggen, zal het vaak minder duidelijk zijn of de norm voldoende specifiek is.

198.

Een wettelijke norm die hier relevant is, is artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens waarin het verbod vervat ligt op folteren of onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen. Het Europees Mensenrechtenhof heeft op basis van dit artikel het Verenigd Koninkrijk veroordeeld omdat het jarenlang verzaakt had de nodige maatregelen te nemen om vier kinderen te beschermen tegen verwaarlozing door hun ouders, terwijl het hier toch reeds lang op de hoogte van was. Eenzelfde redenering zou kunnen gevolgd worden wanneer een overheid wel bereidwillig is tot het nemen van maatregelen, maar geen gepaste oplossingen kan aanbieden omdat er geen plaats is. De Belgische rechters zouden dit artikel kunnen aanwenden om de overheid te veroordelen wegens de overtreding van een wettelijke norm. Volgens de rechtspraak zijn de bepalingen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voldoende nauwkeurig.

199.

In dit verband kunnen we ook artikel 3 uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind aanhalen dat de staat verplicht om de gepaste zorg te verlenen wanneer ouders of andere verantwoordelijken in gebreke blijven, dat samen gelezen kan worden met artikel 20 van hetzelfde verdrag, het recht op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege wanneer een kind dat tijdelijk of blijvend het leven in het gezin waartoe het behoort, moet missen of wanneer men in zijn eigen belang niet kan toestaan dat het kind in het gezin blijft. Hier is het evenwel veel minder duidelijk of deze bepalingen voldoende specifiek zijn.

106

200.

In het nieuwe Decreet Rechtspositie Minderjarige en het Decreet integrale Jeugdhulp is er – in tegenstelling tot het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand – een recht op hulpverlening te vinden waarop een jongere die schade heeft geleden zich eventueel zou kunnen steunen. Evenwel perkt de overheid haar aansprakelijkheid meteen in door te stellen dat dit recht enkel geldt “binnen het beschikbare jeugdhulpaanbod”.

201.

Wanneer de rechter nagaat of de overheid de zorgvuldigheidsnorm geschonden heeft, zal hij onderzoeken of de overheid heeft gehandeld zoals van een redelijke overheid verwacht kan worden. Zo lijkt het aannemelijk dat de overheid aansprakelijk gesteld kan worden voor organisatiefouten van sociale diensten en comités, naar analogie van de rechtspraak waarbij instellingen veroordeeld werden voor tekortkomingen in hun organisatieplichten. In het verleden werd de overheid reeds aansprakelijk gesteld voor de schade die een minderjarige veroorzaakt had. Het Hof van Beroep was in deze zaak van oordeel dat de schade zich niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan als de overheid een gesloten instelling met bijzondere toezichtsmaatregelen ter beschikking van de jeugdrechter had gesteld.

202.

Ten slotte willen we er hier nog op wijzen dat de aansprakelijkheid van de overheid, de persoonlijke aansprakelijkheid personeelsleden BJB ongemoeid laat. Wanneer zowel de overheid als een lid BJB aansprakelijk gesteld wordt, zal hun aansprakelijkheid verdeeld worden.

203.

Rest ons nog de bespreking van een aantal elementen die niet verbonden zijn aan een bepaalde vorm van aansprakelijkheid (persoonlijke aansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor iemand anders of overheidsaansprakelijkheid) zoals het bewijsrecht, de vordering tot betaling van een schadevergoeding, de gevolgen van veroordeling, de verjaring van de aansprakelijkheidsvordering en enkele aspecten van verzekering en rechtsbijstand.

107

5. Bewijs

204.

De bewijslast van het bestaan van een onrechtmatig handelen (overtreding van een wettelijke norm of van de zorgvuldigheidsplicht), de toerekenbaarheid op het ogenblik dat de schade werd veroorzaakt, het bestaan en de omvang van de schade en het oorzakelijk verband rust in de regel op de benadeelde (art. 1315 B.W. en art. 870 Ger. W.). Dit is het grote verschil met de bewijsvoering in strafzaken: hier zal het openbaar ministerie bijdragen aan het bewijs van de fout (zie nr. 259).186

205.

Deze elementen mogen bewezen worden met alle middelen van het recht: geschriften, getuigenissen, vermoedens, bekentenissen of een eed. Akten, kopieën, brieven en registers zijn voorbeelden van geschriften. Een getuigenis kan gebeuren door personen die het te bewijzen feit met eigen zintuigen hebben waargenomen of er onrechtstreeks kennis van hebben gekregen via een persoon die het feit wel rechtstreeks heeft waargenomen.187 Vermoedens zijn het resultaat van een redenering: uit de vaststaande gegevens leidt men logischerwijze af wat moet bewezen worden.188 Bekennen is de juistheid van een feit beamen hoewel men er belang bij heeft het te ontkennen.189 Een eed is een plechtige verklaring die door een partij voor de rechter wordt afgelegd waarbij ze de waarachtigheid van haar standpunten bevestigt.190

206.

In de praktijk echter hangt de bewijslast toch af van de aard van de betwistingen: wie zich beroept op een afwijking van de normale gang van zaken of een bestendige toestand zal de bewijslast daarvan dragen. Dit zorgt voor een omkering van de bewijslast. Zo wordt bij een handeling die vermoedelijk schade veroorzaakt (zoals genegenheidsschade bij het overlijden van een zoon of dochter) de schade voor bewezen geacht en zal het tegenbewijs (“dat er geen schade is”) door de schadeverwekker moeten geleverd

186

Vandaar het grote voordeel om zich burgerlijke partij te stellen in strafzaken (zie nr. 219220). 187 W. VAN GERVEN en S. STIJNS, o.c., 560. 188 W. VAN GERVEN en S. STIJNS, o.c , 565. 189 W. VAN GERVEN en S. STIJNS, o.c., 569. 190 W. VAN GERVEN en S. STIJNS, o.c., 573.

108

worden.191 In dezelfde zin wordt toerekenbaarheid vermoed192: de rechter vertrekt vanuit de idee dat de schadeverwekker toerekeningsvatbaar is voor zijn daden tenzij de schadeverwekker dit betwist. In dat geval zullen beide partijen de nodige bewijsstukken op tafel moeten leggen om het bewijs van (on)toerekenbaarheid te leveren. Wanneer de schadeverwekker echter een rechtvaardigingsgrond inroept, zal hij die moeten bewijzen (verschil met het strafrecht: zie nr. 260).193

207.

Wat betreft het bewijs van de onrechtmatigheid, is het logisch dat het bewijs van een overtreding van een wettelijke norm gemakkelijker geleverd zal kunnen worden dan van een overtreding van de zorgvuldigheidsnorm. Het overtreden van de norm duidt al op een onrechtmatigheid. Voor de overtreding van de zorgvuldigheidsnorm moet ook nog bewezen worden dat niet elke normale en zorgvuldige burger, in dezelfde omstandigheden geplaatst, op dezelfde manier gehandeld zou hebben.

208.

Wanneer de benadeelde de aansteller of onderwijzer (al zal dit laatste hier zeer uitzonderlijk zijn: zie nr. 161) wil aanspreken, zal hij de toepassingsvoorwaarden van artikel 1384, derde of vierde lid B.W. moeten bewijzen (zie nrs. 144 en 146). Hetzelfde geldt wanneer de benadeelde de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel of de Vrijwilligerswet inroept.

209.

Ten slotte moet worden opgemerkt dat zowel de eiser (benadeelde) als de verweerder (schadeverwekker) de plicht hebben om hun medewerking te verlenen om de waarheid te achterhalen.194

210.

De “vermeende” schadeverwekker zal niet afwachten tot de benadeelde alle elementen heeft bewezen. Hij zal op zijn beurt bijvoorbeeld de feiten betwisten of stellen dat hij op het moment van het schadeverwekkend feit ontoerekenbaar was (zie nr. 36). De vermeende aansprakelijke kan bij wijze van tegenbewijs ook opwerpen dat de schade het gevolg is van een “vreemde oorzaak”. Deze “vreemde oorzaak” kan overmacht, toeval, daad van een derde of van het slachtoffer zijn. Een bewezen “vreemde oorzaak”

191

E. DIRIX, o.c., 53 en de verwijzingen aldaar. L. CORNELIS, o.c., 48-49. 193 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 900. 194 M. STORME, De bewijslast in het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scentia, 1962, 196. 192

109

impliceert dat de benadeelde ofwel geen fout pleegde (rechtvaardigingsgrond : zie nr. 38-40), ofwel dat zijn gedrag niet in oorzakelijk verband met de schade staat (doorbreking van het oorzakelijk verband: zie nr. 60-61). Voorwaarde is dan wel dat de “vreemde oorzaak” niet te wijten is aan de schadeverwekker zelf en dat ze onvoorzienbaar was.195

211.

Indien de benadeelde er niet in slaagt het bewijs te leveren van fout, schade en oorzakelijk verband of dat van de toepassingsvoorwaarden voor de aansprakelijkheid in het kader van de aansprakelijkheid voor iemand anders, zal hij zelf zijn schade moeten dragen.

212.

Op het secretariaat van het comité wordt een dossier bijgehouden voor elke jongere voor wie het comité hulpverlening organiseert. Op het niveau van de bemiddelingscommissie wordt door het administratief secretariaat een dossier aangemaakt waarin onder meer het verzoekschrift, processen-verbaal van de zittingen en de akten opgemaakt door de bemiddelingscommissie zitten.196 In de praktijk zal het dossier van de jongere dus veel bewijsmateriaal bevatten.

213.

Een rechter kan aan iedere partij of derde bevelen om het bewijsmateriaal dat deze bezit over te leggen wanneer er gewichtige, bepaalde en overeenstemmende vermoedens bestaan dat een partij of een derde een bewijsstuk onder zich heeft dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit197 (art. 871 en 877 Ger. W.).

214.

Een bijzondere vraag die zich stelt op het vlak van de bewijslast, is of stukken uit het dossier aangewend kunnen worden als bewijsstukken in het proces waarbij de aansprakelijkheid van een personeelslid BJB in vraag wordt gesteld, hetzij in het voordeel van het personeelslid BJB, hetzij in dat van de cliënt.

195

L. CORNELIS, o.c., 49-50. J. PUT e.a., De invoering van een elektronisch dossier in de bijzondere jeugdbijstand, een juridisch onderzoek, Leuven, K.U.Leuven, 2002, 5. 197 Dit is evenwel geen verplichting van de rechter: zie onder meer Cass. 14 december 1995, Arr. Cass. 1995, 1128. 196

110

215.

In hoofde van de personeelsleden lijkt het gebruik van dossierstukken strijdig met het beroepsgeheim dat op hen rust (art. 458 Sw.; art. 8 Decreet Integrale Jeugdhulp; art. 43 Decreet Bijzondere Jeugdbijstand; art. 77 Jeugdbeschermingswet). De rechtspraak aanvaardt evenwel dat, wanneer een cliënt van een hulpverlener een aansprakelijkheidsvordering instelt omwille van een vermeende beroepsfout of wanneer de hulpverlener ervan wordt verdacht een misdrijf te hebben gepleegd in de uitoefening van zijn beroep, het hem toegelaten is vertrouwelijke informatie bekend te maken. Dit moet met de nodige beperkingen worden toegepast: enkel wat noodzakelijk is voor de eigen verdediging mag worden bekendgemaakt, en deze bekendmaking kan enkel geschieden ten aanzien van de eigen advocaat en van de andere in het proces betrokken personen (magistraten, aangestelde deskundigen, het parket en de tegenpartij).198

216.

In hoofde van de cliënt moeten twee vragen worden beantwoord: heeft hij kennis van de dossierstukken en mag hij deze stukken aanwenden in een proces?

Principieel hebben cliënten recht op toegang tot het dossier. Wat de minderjarige betreft, is de regeling vervat in de artikelen 20 tot 23 van het Decreet Rechtspositie Minderjarige, gecombineerd met het Decreet Openbaarheid Bestuur, de reglementering bijzondere jeugdbijstand en de privacyreglementering. Wat de andere betrokkenen betreft (in eerste instanties de ouders of opvoedingsverantwoordelijken) is het Decreet Rechtspositie Minderjarigen niet van toepassing, maar kan op grond van de andere bepalingen een vrij gelijkaardige toegangsregeling worden aanvaard. Het is hier niet de bedoeling de eigenlijke toegangsregeling uiteen te zetten.199 In het algemeen gesproken zullen de cliënten inzage en afschrift kunnen krijgen van minstens alle gegevens die hen betreffen en van alle elementen uit het dossier die geen persoonsgegevens bevatten. Bovendien moeten eventuele uitzonderingen op de toegang tot gegevens restrictief worden geïn-

198

I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Reeks Welzijnsrecht nr. 2, Brugge, die keure, 2005, 163-164. 199 Zie hierover o.a. J. PUT en I. VAN DER STRAETE, “Integrale Jeugdhulp en Rechtspositie Minderjarigen”, T.J.K. 2004, 250-254.

111

terpreteerd en kan het beroepsgeheim niet worden ingeroepen tegen de personen die door dit beroepsgeheim worden beschermd.200 Rest dan de vraag of de cliënten deze gegevens in hun procesvoering kunnen gebruiken. Artikel 22 § 7 Decreet Rechtspositie Minderjarige bepaalt dat het afschrift van het dossier of het rapport dat ter beschikking worden gesteld, vertrouwelijk is en enkel mag worden gebruikt voor doeleinden van jeugdhulp. Deze bepaling lijkt op het eerste gezicht uit te sluiten dat het afschrift zou worden gebruikt ter staving van een aansprakelijkheidvordering, maar dit lijkt ons geen correct standpunt te zijn. Vooreerst heeft deze bepaling vooral tot bedoeling dat de stukken niet worden gebruikt in het raam van andere procedures die geen betrekking hebben op wat er in de jeugdhulp is gebeurd. De ouder van een minderjarige kan een afschrift dat zijn kind heeft gekregen, bijvoorbeeld niet gebruiken tegen de andere ouder in het raam van een echtscheidingsprocedure.201 Daarnaast geldt in het Decreet Openbaarheid Bestuur niet een dergelijke beperking in het gebruik van het verkrijgen van afschriften. Tot slot kan men in het raam van de rechten van verdediging en de daarbij horende ‘wapengelijkheid’ niet aanvaarden dat personeelsleden wel en cliënten niet gebruik zouden mogen maken van dossiergegevens.

200 201

R.v.St. nr. 134.863, 14 september 2004, T.J.K 2005, 194, noot I. VAN DER STRAETE. M.v.T., Parl. St. Vl. Parl. 2003-04, nr. 2063/1, 23.

112

AANBEVELING: Personeelsleden BJB hechten een groot belang aan de zorgvuldige registratie van gegevens, verslaggeving en beschrijving van de in een dossier verrichte acties. Het dossier wordt permanent aangevuld met de relevante gegevens. In dit verband kan het belang van een correct gebruik van Domino moeilijk overschat worden. Het Agentschap Jongerenwelzijn evalueert of Domino voldoende plaats inruimt voor een correcte registratie, zowel feitelijk als inhoudelijk, van alle verrichte acties in het kader van een dossier, met bijzondere aandacht voor de registratie en opvolging van onrustwekkende gegevens. Het Agentschap Jongerenwelzijn bouwt in de permanente vorming van zijn personeelsleden een module in aangaande het zorgvuldig gebruik van Domino, in het bijzonder wat de registratie en opvolging van onrustwekkende gegevens en de daarbij ondernomen acties betreft.

113

6. Vordering tot betaling van een schadevergoeding 1. HOE KAN EEN SLACHTOFFER SCHADEVERGOEDING VORDEREN?

217.

Een procedure vangt aan met een dagvaarding vanwege het slachtoffer, waarin de vermeende schadeverwekker wordt opgeroepen om op een bepaalde dag te verschijnen voor een bepaalde rechtbank. Wanneer het geschil over de schadevergoeding niet meer dan 1860 euro bedraagt, is de vrederechter bevoegd. De burgerlijke rechtbank, een afdeling van de rechtbank van eerste aanleg, is bevoegd wanneer de gevorderde som dit bedrag overstijgt.202

218.

Op de eerste, inleidende zitting wordt de zaak meestal voor onbepaalde tijd uitgesteld. De partijen hebben dan tijd om hun argumenten (“conclusies”) schriftelijk aan elkaar uiteen te zetten. Wanneer iedere partij de gelegenheid heeft gehad om dit te doen, wordt er een rechtsdag aangevraagd waarop de zaak kan gepleit en behandeld worden. Na de zitting zal de rechtbank de zaak in beraad nemen en na een maand moet in principe de uitspraak volgen. Tegen de uitspraak staat nog een aantal rechtmiddelen, zoals hoger beroep open.203

2. BURGERLIJKE PARTIJSTELLING

219.

Wanneer het schadeverwekkend feit ook een strafbaar feit uitmaakt (bijvoorbeeld een schuldig hulpverzuim), kan de benadeelde zich burgerlijke partij stellen om een schadevergoeding te verkrijgen. In dit geval oordeelt niet de burgerlijke rechter over de burgerlijke vordering (de aansprakelijkheidsvordering), maar de strafrechter die zich natuurlijk eerst zal uitspreken over de strafvordering.204

202

Art. 568 en 590 Ger. W. M. VAN HOECKE en B. BOUCKAERT, Inleiding tot het recht, Leuven, A 1999, 132-138. 204 Art. 4 V.T.Sv. 203

cco,

114

220.

Meestal verloopt een burgerlijke vordering voor de strafrechter sneller dan voor de burgerlijke rechter. Een ander voordeel is dat de benadeelde gebruik kan maken van het bewijs dat door het openbaar ministerie verzameld is, terwijl voor de burgerlijke rechter de benadeelde de bewijslast alleen moet dragen (zie nr. 259).

3. VERDELING VAN AANSPRAKELIJKHEID ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wie zal desgevallend de burgerrechtelijke schade dragen?

221.

Indien er meerdere schadeverwekkers hebben bijgedragen tot de schade, wordt de aansprakelijkheid verdeeld. In principe betaalt elk van de schadeverwekkers zijn aandeel. De rechtsfiguren van hoofdelijkheid en in solidum gehoudenheid zorgen ervoor dat de benadeelde één van deze schadeverwekkers voor de gehele schade kan aanspreken.

222.

Wanneer schadeverwekkers een gemeenschappelijke fout begaan hebben, zijn de schadeverwekkers hoofdelijk aansprakelijk. Dit wil zeggen dat de benadeelde de volledige schadevergoeding aan één van hen kan vragen. Nadien zal diegene die dit hele bedrag aan de benadeelde betaald heeft, het aandeel van de andere schadeverwekkers kunnen terugvorderen (regresvordering).

223.

Zoals we hebben vastgesteld, is er vaak meer dan één persoon of instelling tegelijk aansprakelijk zonder dat het daarom een gemeenschappelijke fout uitmaakt. Het gaat hier niet om personen die hebben “samengewerkt” om het schadeverwekkend feit te doen ontstaan, maar om afzonderlijke onrechtmatigheden van verschillende personen of instellingen die samen de totale schade veroorzaakt hebben. De benadeelde zou in zo’n geval verplicht zijn om ieder van hen aan te spreken voor zijn deel. Hierbij ontstond het risico dat wanneer iemand onder hen zijn deel van de schadevergoeding niet kon betalen, de benadeelde niet volledig vergoed werd. Om hieraan een einde te stellen, heeft de rechtspraak de verbintenis in solidum in het leven geroepen. Deze rechtsfiguur sluit nauw aan bij die van de hoofdelijkheid (zie nr. 222) en biedt opnieuw de mogelijkheid om één schade-

115

verwekker aan te spreken voor het volledige bedrag. Op deze manier is de benadeelde zeker dat hij volledig vergoed wordt (omdat hij de meest kapitaalkrachtige persoon kan kiezen). Eenmaal de benadeelde zijn vergoeding heeft gekregen, kan diegene die de hele schadevergoeding heeft betaald, zich richten tot de andere aansprakelijken om hun deel terugbetaald te krijgen (regresvordering).205 4. VERZEKERING ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wie zal desgevallend de burgerrechtelijke schade dragen? Kunnen consulenten zich m.b.t. hun aansprakelijkheid verzekeren? Is een dergelijke verzekering aan te raden? Hoe kan “het beleid” ons beschermen?

224.

Een verzekering in het algemeen is een overeenkomst, waarbij een partij, de verzekeraar, zich er tegen betaling van een premie tegenover een andere partij, de verzekeringnemer, toe verbindt een in de overeenkomst bepaalde prestatie te leveren in het geval zich een onzekere gebeurtenis voordoet waarbij, naargelang van het geval, de verzekerde of de begunstigde belang heeft dat die zich niet voordoet.206 Een verzekering dient dus om, mits betaling van een premie, dekking te verschaffen bij de verwezenlijking van het verzekerde risico.

225.

Een aansprakelijkheidsverzekering is dan een overeenkomst die ertoe strekt de verzekerde dekking te geven tegen alle vorderingen wegens een schadeverwekkende gebeurtenis die in de overeenkomst is beschreven, en zijn vermogen binnen de grenzen van de dekking te vrijwaren tegen alle schulden uit een vaststaande aansprakelijkheid.207

205

P. DE TAVERNIER, o.c., 535-536. Art. 1 Wet 25 juni 1992 betreffende de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 31 december 1992. 207 Art. 77 Wet 25 juni 1992 betreffende de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 31 december 1992. 206

116

226.

Bepaalde aansprakelijkheidsverzekeringen zijn wettelijk verplicht, zoals de arbeidsongevallenverzekering. Bepaalde verzekeringen zijn verplicht als voorafgaande voorwaarde voor het verkrijgen van een erkenning of subsidies.208

227.

De benadeelde heeft een rechtstreekse vordering tegen de verzekeraar van de schadeverwekker. Dit wil zeggen dat de benadeelde zich rechtstreeks tot de verzekeraar van de schadeverwekker kan richten.

228.

Aansprakelijkheid ingevolge opzet wordt nooit gedekt. Zware fout kan worden uitgesloten in een polis (en dit wordt in de meeste ook gedaan). Voorwaarde is wel dat er dan in de polis wordt beschreven welke gevallen een zware fout uitmaken.209 Dronkenschap en verdovende middelen zijn standaarduitsluitingen, maar ook vechtpartijen of roekeloze weddenschappen kunnen worden uitgesloten.210

229.

De Vrijwilligerswet legt de verplichting op om een verzekeringscontract te sluiten “tot dekking van de risico’s met betrekking tot het vrijwilligerswerk dat ten minste de burgerlijke aansprakelijkheid van de organisatie dekt met uitzondering van de contractuele aansprakelijkheid” (zie bijlage).211 De verplichte dekking heeft dus betrekking op de burgerlijke aansprakelijkheid van de organisatie en niet die van de vrijwilliger, in dit geval de vrijwillige consulent en de leden van het comité.

230.

Bovendien dient de burgerlijke aansprakelijkheid van de vrijwillige consulent zelf binnen het kader van zijn opdracht verzekerd te zijn. Voor zover die aansprakelijkheid nog niet verzekerd is, zijn de kosten van de verzekeringspolis ten laste van het Fonds Bijzondere Jeugdbijstand.212

208

Zie http://www.cbfa.be/nl/vo/wg/html/verp.asp#B (geraadpleegd op 23 oktober 2006). Een voorbeeld uit de sector BJB : art. 11, 17° B. Vl. R. 13 juli 1994 inzake de erkenningsvoorwaarden en de subsidienormen voor de voorzieningen van de bijzondere jeugdbijstand, B.S. 10 december 1994. 209 K. BERGHS en K. DEWEERDT, o.c., 111. 210 KONING BOUDEWIJN STICHTING (ed.), Vrijwilligerswerk, wat kan, mag en moet, Brussel, De Plano, 2001, 71. 211 Art. 6 Vrijwilligerswet. 212 Art. 28 Besluit Comité.

117

231.

De Vrijwilligerswet zorgt er ook voor dat de familiale verzekering van de vrijwilliger (vrijwillige consulent en comité-lid) diens vrijwilligerswerk niet meer uit haar dekking kan uitsluiten.213 De familiale verzekering zal dus de schade vergoeden die de vrijwillige consulent in de uitoefening van zijn taken berokkend heeft aan een derde.

232.

Tijdens hun stage zijn studenten automatisch gedekt door de schoolverzekering. De schoolpolis moet onder andere een dekking burgerlijke aansprakelijkheid en rechtsbijstand (voor dit begrip: zie nr. 239) voor personeel en leerlingen omvatten. Die verzekering heeft betrekking op alle activiteiten die onder het begrip “schoolleven” vallen. Onder dit begrip vallen zowel schoolse als buitenschoolse activiteiten die verband houden met de onderwijsinstelling. De stage valt dus onder “schooleven”. Ook de weg naar en van de school is gedekt. De overheid moet voor het organiseren van een stage geen extra verzekeringen afsluiten.214

AANBEVELING: Het Agentschap Jongerenwelzijn inventariseert, in samenwerking met de personeelsdienst van de Vlaamse overheid, hoe en onder welke voorwaarden de personeelsleden BJB op dit moment verzekerd zijn. De overheid sluit burgerlijke aansprakelijkheidspolissen voor alle personeelsleden BJB, zoals dit reeds voorzien is in het Besluit Comité voor de vrijwillige consulent, voor zover deze aansprakelijkheid nog niet gedekt is door een andere verzekering (bv. familiale verzekering). Dit gebeurt in samenspraak met het Agentschap Jongerenwelzijn en de personeelsdienst van de Vlaamse overheid. De overheid verzekert zichzelf voor de fouten van personeelsleden BJB. Dit is ze reeds verplicht op basis van de Vrijwilligerswet voor de leden van het comité en de vrijwillige consulenten. Ook voor de andere leden onderzoekt ze de wenselijkheid van een dergelijke verzekering. 213

G. JOCQUE, “Rechten van de vrijwilligers”, NjW 2005, afl. 149, 735. X., Vademecum over stages en werkervaringsplaatsen bij de overheid, Handleiding voor stageaanbieders in overheidsdiensten, 2005, 12, http://www2.vlaanderen.be/personeelsbeleid/bijlagen/stages/Vademecum_Stage_Werkervarin g_dec_2005.pdf (geraadpleegd op 9 oktober 2006). 214

118

7. Gevolgen van veroordeling Statutaire consulenten zijn onderworpen aan het tuchtrecht.215 Het is mogelijk dat er voor de fout waarvoor de consulent al een burgerrechtelijke veroordeling heeft opgelopen ook een tuchtrechtelijke sanctie wordt opgelegd. Alleen fouten die tijdens de uitvoering van het ambt worden gepleegd of die de waardigheid van het ambt in gevaar brengen, kunnen tuchtrechtelijk gestraft worden.216

233.

De tuchtregeling die geldt voor de statutaire consulent, is niet van toepassing op het contractueel aangestelde consulenten. Om ontoelaatbaar gedrag van deze groep tegen te gaan, kan door de Vlaamse overheid alleen een beroep worden gedaan op het gewone instrumentarium dat door het arbeidsrecht wordt aangereikt (vermaning, verwittiging, opzegging van arbeidsovereenkomst, ontslag om dringende redenen, etc.).217 Volgens de wet is een dringende reden een ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgevers en de werknemers onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt218 (zie nr. 270). Wat betreft de leden van het comité en de bemiddelingscommissie is de situatie duidelijk: de minister kan hun mandaat beëindigen als ze door hun gedrag het vertrouwen van het publiek schokken ofwel de eer of de waardigheid van hun mandaat in opspraak brengen.219 Dit kan het geval zijn bij een veroordeling. Wanneer de minister dit van plan is, is hij/zij verplicht hen op de hoogte te brengen. Het comité- of commissielid in kwestie heeft dan het recht om te worden gehoord. 215

Toelichting bij Deel II. Rechten, plichten, onverenigbaarheden en cumulatie van activiteiten, Vlaams Personeelsstatuut (VPS), http://personeel.vlaanderen.be/statuten/vps_raamstatuut/Toelichting_indexD02.html (geraadpleegd op 9 oktober 2006). 216 A. MAST, J. DUJARDIN e.a., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 226. 217 Toelichting bij artikel XIV 14. VPS, http://personeel.vlaanderen.be/statuten/ministerie/Toelichting_D14_T3_h1.htm (geraadpleegd op 9 oktober 2006). 218 Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet. 219 Art. 20 Besluit Comité en art. 35 Besluit Bemiddelingscommissie.

119

234.

Over de beëindiging van het mandaat van de vrijwillige consulenten staat niets op papier. We kunnen aannemen dat hun opdracht in dezelfde gevallen als comité- en commissieleden beëindigd kan worden.

AANBEVELING: In overleg met de vrijwillige consulenten of in een omzendbrief worden duidelijk de verwachtingen en werkafspraken ten aanzien van deze medewerkers omschreven. Daarin worden - naast de deeltaken van de vrijwillige consulenten -, de situaties die aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de vrijwillige tewerkstelling opgesomd.

120

8. Verjaring van de aansprakelijkheidsvordering ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Kan een jongere als hij meerderjarig wordt nog gaan “afrekenen” met een consulent? Bv. Jij hebt me ergens geplaatst waar men mij misbruikt heeft? Is er dus sprake van verjaring? Als een dossier wordt afgesloten en bv. binnen de twee maanden gebeurt er iets ernstigs met het kind of de jongere, zijn consulenten dan ook nog verantwoordelijk? Hoelang blijven ze verantwoordelijk na het afsluiten van een dossier?

235.

Buitencontractuele aansprakelijkheidsvorderingen verjaren: - vijf jaar na de dag waarop de benadeelde heeft kennisgenomen van de schade of de verzwaring ervan en van de identiteit van de aansprakelijke persoon of - twintig jaar vanaf het feit waardoor de schade is veroorzaakt (art. 2262bis B.W.).

236.

Indien de onrechtmatige daad ook een misdrijf uitmaakt, kan ze bovendien nooit vóór de strafvordering verjaren (art. 26 V.T.Sv.).

Voorbeeld: Op 1 januari 2000 is persoon A gewond geraakt in een autoongeval door de fout van persoon B. De schade is onmiddellijk duidelijk: een gebroken arm. Ook over de aansprakelijke persoon, in dit geval B, bestaat geen twijfel. A kan dus tot 1 januari 2005 een vordering bij de burgerlijke rechtbank instellen. Indien B vluchtmisdrijf pleegde en slechts een jaar na het ongeval opgespoord kon worden, zal de termijn van vijf jaar pas dan beginnen te lopen, omdat pas dan de voorwaarden (identiteit en schade) vervuld zijn (aansprakelijkheidsvordering mogelijk tot en met 1 januari 2006). Wanneer B pas opduikt 17 jaar na het ongeval, heeft A nog drie jaar tijd om een vordering in te stellen: het misdrijf verjaart in ieder geval twintig jaar na het schadeverwekkend feit (het ongeval). Het is ook mogelijk dat er een strafvordering ingesteld wordt tegen B (overtreding van de verkeerswet). In dit geval kan de burgerlijke vordering van A

121

nooit voor de strafvordering tegen B verjaren (verjaring strafvordering: zie nr. 267).

122

9. Rechtsbijstand ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Krijg je als vrijwilliger juridische bijstand? Is het logisch dat de administratie – mededeling d.d. 16/1/2006 van het afdelingshoofd ivm schuldig hulpverzuim en aansprakelijkheid geding per geding uitmaakt of de administratie als werkgever bijstand verleent? Bij een aanklacht t.a.v. een individuele consulent, welke bijstand krijgt deze dan van de werkgever? Hoe kan “het beleid” ons beschermen?

239.

Een rechtsbijstandsverzekering kan worden aangegaan om in situaties waarin de verzekerde schade lijdt of heeft veroorzaakt, verdacht wordt van een misdrijf, het slachtoffer is van een verkeersongeval of een opzettelijke gewelddaad, deze verzekerde bijstand en advies te verlenen en om bepaalde proceskosten te dekken.220

240.

Een rechtsbijstandsverzekering heeft vaak alleen maar betrekking op de verzekering waaraan ze gekoppeld wordt. Toch kan men ook een afzonderlijke rechtsbijstandsverzekering afsluiten.221

In het sectoraal akkoord 2003-2004222 engageert de Vlaamse overheid zich om te voorzien in de noodzakelijke rechtsbijstand voor de personeelsleden die door derden gerechtelijk worden vervolgd.

241.

Volgens een ontwerp van omzendbrief223 zal deze rechtsbijstand bestaan uit:

242. 220

K. BERGHS en K. DEWEERDT, o.c., 112. KONING BOUDEWIJN STICHTING (ed.), Vrijwilligerswerk, wat kan, mag en moet, Brussel, De Plano, 2001, 78. 222 Sectoraal akkoord 2003-2004 voor MVG, WI en VOI, te raadplegen op http://personeel.vlaanderen.be/statuten/vakbondsstatuut/sect.akk.%202003-2004.pdf (geraadpleegd op 7 november 2006). 223 Ontwerp van omzendbrief betreffende de uitvoering sectoraal akkoord 2003-2004 – rechtsbijstand, http://personeel.vlaanderen.be/statuten/overlegorgaan_PenO/topo/2006/2006_09_28/0609223 112286007_TOPO28092006_doc3a.doc (geraadpleegd op 27 november 2006). 221

123

- het verlenen van de nodige informatie en advies; - het verlenen van hulp bij briefwisseling met het oog op het verkrijgen van een minnelijke regeling; - het kosteloos aanduiden van een advocaat die de belangen van het personeelslid zal verdedigen; - het vergoeden van de noodzakelijke kosten.224 Zoals eerder gezegd, kan een consulent of stagiair persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor een opzettelijke fout, een zware fout of een veel voorkomende lichte fout (zie nr. 71-77). In deze gevallen voorziet het ontwerp van omzendbrief niet in rechtsbijstand. Evenmin kunnen personeelsleden gebruik maken van enige rechtsbijstand wanneer er tegenstrijdige belangen zijn tussen het personeelslid en de werkgever, in casu de Vlaamse overheid, of wanneer het personeelslid in kwestie zijn functie uitoefende in staat van dronkenschap of in een gelijkaardige staat die het gevolg is van het niet voorgeschreven gebruik van andere substanties dan alcohol. Wanneer de rechtsbijstand is verleend op basis van een leugenachtige verklaring of wanneer pertinente informatie werd achtergehouden, kan de terugbetaling van de kosten van de rechtsbijstand worden geëist. Ook wanneer uit een definitieve rechterlijke beslissing blijkt dat het personeelslid bedrog heeft gepleegd of een opzettelijke, zware of veel voorkomende lichte fout heeft begaan, kan de terugbetaling van de kosten van de rechtsbijstand worden geëist. Op verzoek van het personeelslid kan de leidend ambtenaar van het departement - wanneer hier gegronde redenen voor zijn – toelaten dat het personeelslid zelf een advocaat aanstelt. In dit geval zal de terugbetaling van de kosten en erelonen die voor deze raadpleging gemaakt worden, beperkt worden tot een maximum van 12.500 euro.225

224

Deze kosten worden in het ontwerp nader gepreciseerd. Ontwerp van omzendbrief betreffende de uitvoering sectoraal akkoord 2003-2004 – rechtsbijstand, http://personeel.vlaanderen.be/statuten/overlegorgaan_PenO/topo/2006/2006_09_28/0609223 112286007_TOPO28092006_doc3a.doc (geraadpleegd op 27 november 2006). 225

124

AANBEVELING: De overheid zorgt ervoor dat de leden van het comité en de bemiddelingscommissie in de definitieve versie van de omzendbrief betreffende rechtsbijstand onder het toepassingsgebied vallen, zodat ook aan hen rechtsbijstand kan worden verleend. Bij twijfel over de aard van de fout, verleent de overheid rechtsbijstand. Pas na de definitieve rechterlijke beslissing die duidelijk maakt dat het om bedrog, zware fout of een herhaaldelijk lichte fout gaat, eist ze desgewenst terugbetaling van de kosten van de rechtbijstand. Het begrip “tegenstrijdige belangen” wordt strikt geïnterpreteerd. Bij twijfel, worden er aparte advocaten aangesteld om enerzijds de overheid en anderzijds het personeelslid BJB te verdedigen.

125

DEEL II. SCHULDIG HULPVERZUIM 1. Situering

242.

De figuur van het schuldig hulpverzuim situeert zich in het strafrecht. Dat wil zeggen dat wie schuldig hulpverzuim pleegt, zich blootstelt aan strafvervolging en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hier wordt de individuele verantwoordelijkheid onderzocht.

Het strafrecht onderscheidt twee soorten misdrijven, namelijk handelings- en verzuimmisdrijven.226 Bij een verzuimmisdrijf of omissiedelict zoals “schuldig hulpverzuim” wordt een negatieve gedraging, meer bepaald een niethandelen of een onthouding bestraft. Handelingsmisdrijven betreffen een door de wet verboden daad, terwijl hier sprake is van “commissie door omissie”.

243.

De sanctionering van het schuldig hulpverzuim werd tot 1961 volledig overgelaten aan de appreciatie van het individueel persoonlijk geweten. Er bestond geen algemene plicht tot hulpverlening aan een persoon in nood. Met de invoering van artikel 422bis (en art. 422ter) in het Strafwetboek227 wenste de wetgever het zuiver moreel gebod van voorheen om te zetten in een voor iedere burger afdwingbare sociale verplichting.228 In het eerste lid sanctioneert artikel 422bis Sw. hij die verzuimt hulp te verlenen of te verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert, hetzij hij zelf diens toestand heeft vastgesteld, hetzij die toestand hem beschreven is door diegenen die zijn hulp inroepen. Het tweede lid specificeert de vereiste dat de verzuimer hulp kon bieden zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen. Als mogelijke rechtvaardigingsgrond wordt de situatie omschreven waarin de verzuimer het gevaar niet zelf heeft vastgesteld én hij kon geloven dat het

226

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafvordering in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1999, 182. 227 Art. 1 Wet van 6 januari 1961 waarbij sommige gevallen van schuldig verzuim strafbaar worden gesteld, B.S. 14 januari 1961. 228 M. BAFORT (ed.), Hippocrates. Orde der geneesheren provinciale raad OostVlaanderen, nr. 38, Eeklo, juni 2000, 44; A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2002, 157.

126

verzoek tot hulp niet ernstig was. Het misdrijf schuldig hulpverzuim wordt bestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met een geldboete van 50 tot 500 euro (te vermenigvuldigen met 5,5). De maximumstraf wordt verdubbeld indien de persoon die in groot gevaar verkeert minderjarig is (zie nr. 258).229

244.

Ter aanduiding van het misdrijf omschreven in artikel 422bis Sw. wordt zowel het begrip “schuldig verzuim” als de term “schuldig hulpverzuim” gehanteerd. Wij verkiezen in deze bijdrage het gebruik van de term “schuldig hulpverzuim”.

245.

De wettelijke bescherming geboden door artikel 422bis Sw. is gericht op de fysieke persoon. Vereist is dat de beschermde persoon op het ogenblik van mogelijke hulp nog in leven is. Zo zal het niet bieden van hulp aan iemand die op slag werd gedood geen misdrijf zijn, zelfs al laten sommige externe elementen op het ogenblik van het hulpverzuim uitschijnen dat de persoon nog in leven is.230 Dit is vrij logisch aangezien een dode persoon zich niet meer in een situatie kan bevinden die gevaarlijk is voor zijn fysieke of psychische integriteit. Goederen, dieren en rechtspersonen (vzw, NV…) zijn uitgesloten van het toepassingsgebied. Wie bijvoorbeeld opmerkt dat een roker een brandende sigarettenpeuk achteloos weggooit op een houtstapel en die gemakkelijk kan uitdoven, kan niet vervolgd worden op grond van het misdrijf schuldig hulpverzuim wanneer hij dit nalaat.231 Onder het begrip “fysieke persoon” dient alle leven begrepen te worden. Zo is een foetus volgens de rechtspraak beschermd wanneer hij in ernstig gevaar verkeert ten gevolge van een schuldig hulpverzuim door de geneesheer of de vroedvrouw die nalaat de nodige maatregelen te treffen voor een goed verloop van de bevalling.232 De hulpverplichting begint en eindigt dus met het menselijk leven.

229

Art. 422bis, lid 3 Sw. Corr. Brussel 11 april 2003, J.T. 2003, 585. 231 H. VUYE, “Schuldig hulpverzuim. Analyse van art. 422bis Sw. in het licht van de algemene leer van de omissie in het strafrecht” in Y. POULLET en H. VUYE, Liber Amicorum Jean Du Jardin, Deurne, Kluwer, 2001, 449. 232 Cass. 11 februari 1987, Rev. dr. pén. 1987, 812, noot Chr. HENNAU. 230

127

2. Normadressaat ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Hangt de norm samen met de positie die men inneemt binnen de BJB? Wat met het vrijwilligersstatuut?

246.

De verplichting om zijn medemens ter hulp te komen wanneer men opmerkt dat die in groot gevaar verkeert, is een algemene plicht die op elke burger rust, ongeacht het statuut dat hij heeft. Ook de vrijwilliger dient dus in te grijpen wanneer die bemerkt dat een begunstigde van zijn vrijwillige activiteit of elke andere derde met wie hij geconfronteerd wordt zich in een feitelijke toestand van groot gevaar bevindt.233 De hulpverleningsplicht rust eveneens op de consulent die op de hoogte is van een hulpbehoevende persoon, ook al is het dossier toegewezen aan een collega-consulent, alsook op de leden van het comité nadat een consulent hen heeft ingelicht over een case. Ter volledigheid merken we nog op dat ook een rechtspersoon (een juridische entiteit) strafrechtelijk vervolgd kan worden voor de misdrijven die verband houden met diens activiteiten.234 Er zal moeten aangetoond worden dat het misdrijf voortkomt uit een opzettelijke beslissing genomen binnen de rechtspersoon, hetzij dat er een nalatigheid is op het niveau van de rechtspersoon die in oorzakelijk verband staat met het misdrijf. Zo kunnen bijvoorbeeld gebreken in de interne organisatie van de rechtspersoon, onvoldoende veiligheidsmaatregelen of onredelijke budgettaire beperkingen het misdrijf mogelijk gemaakt hebben.235 Sommige publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen echter niet strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld worden, in tegenstelling tot het systeem inzake hun burgerrechtelijke aansprakelijkheid (zie nr. 183). Het betreft onder meer de federale staat, de gewesten en gemeenschappen, de provincies en gemeenten en de OCMW’s. Op basis van deze beperking in artikel 5 Sw. kunnen structurele problemen als plaatsgebrek en

233 S. D’HONDT en B. VAN BUGGENHOUT, Het statuut van de vrijwilliger, knelpunten en oplossingen, Antwerpen, Maklu, 1999, 304. 234 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 109 en 251-252. 235 Toelichting bij het wetsvoorstel betreffende de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1217/1, 1.

128

andere bijgevolg niet aangehaald worden om de Vlaamse overheid strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor het schuldig hulpverzuim gepleegd binnen haar diensten. De figuur van de burgerlijke partijstelling kan in deze kwestie eventueel wel een uitweg bieden (zie nr. 219-220). 3. Kenmerken misdrijf

247.

Het misdrijf schuldig hulpverzuim is een ogenblikkelijk en formeel misdrijf.

De term “ogenblikkelijk” houdt in dat de wettelijk strafbaar gestelde gedraging, in dit geval het nalaten op een bepaald ogenblik hulp te bieden, voltrokken is zodra de onthouding heeft plaatsgevonden en alle bestanddelen van het misdrijf (zie nr. 248) voorhanden zijn.236 Hieruit volgt dat om te beoordelen of men in een bepaalde situatie hulp had moeten bieden, men zich enkel en alleen zal plaatsen op het ogenblik van de weigering.237 Het loutere feit dat een consulent (en het comité) besluit tot afwijzing van een hulpvraag maakt niet het misdrijf schuldig hulpverzuim uit, indien de hulpaanvrager in kwestie op het ogenblik van de weigering niet aan een ernstig gevaar was blootgesteld. Uit het ogenblikkelijk karakter vloeit ook voort dat de verzuimer niet meer kan terugkomen op zijn voornemen geen hulp te verlenen of bijstand te verschaffen.238 De evolutie van de gevaarstoestand is irrelevant om te bepalen of het misdrijf voltrokken is. De plicht tot hulpverlening blijft met andere woorden ook bestaan ten aanzien van stervende hulpvragers.239 Het tweede kenmerk van het verzuimmisdrijf betreft het formeel karakter. Als een misdrijf een formeel karakter vertoont, wil dat zeggen dat het niet gekenmerkt wordt door de gevolgen ervan. De strafbaarheid van het schuldig hulpverzuim wordt niet beïnvloed door enig gevolg zoals het feit of het ver236 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 185; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Leuven, Acco, 2002, 96-97. 237 Corr. Gent 25 juni 1997, T.G.R. 1997, 243; Gent 10 juni 1999, T.A.V.W. 2001, 42. 238 J. DU JARDIN, “Actuele bedenkingen over het schuldig verzuim bij de geneeskundige hulpverlening - Art. 422bis Strafwetboek” in X., De wetgeving inzake dringende geneeskundige hulpverlening, Gent, Mys en Breesch, 1995, 13. 239 Brussel 20 april 1966, J.T. 1966, 406; Corr. Brussel 27 december 1967, Rev. dr. pén. 196768, 748.

129

zuim tot de dood heeft geleid.240 Het is irrelevant of de geboden hulp al dan niet nuttig of doeltreffend was. Een consulent die hulp biedt door bijvoorbeeld een ambulante maatregel aan te bevelen maakt zich niet schuldig aan het misdrijf schuldig hulpverzuim, indien achteraf blijkt dat een residentiële maatregel meer geschikt was (in die zin dat die erger had kunnen voorkomen) (zie nr. 254). 4. Hoofdbestanddelen

248.

Uit de omschrijving en strafbaarstelling van het misdrijf door artikel 422bis Sw. kunnen we drie hoofdbestanddelen afleiden: het aanwezig zijn van een groot gevaar, het verzuim te doen wat bij wet geboden is en het opzettelijk plegen van het misdrijf. De eerste twee bestanddelen vormen samen het materieel element van het misdrijf en de vereiste van opzet is het moreel element. Hierna volgt een beknopte bespreking van deze drie essentiële bestanddelen, met een aantal illustratieve praktijkvoorbeelden. Er is terzake wel wat rechtspraak voorhanden, maar deze heeft voornamelijk betrekking op geneesheren. De vrij strenge criteria die ten aanzien van medici worden gesteld, zijn vooralsnog niet toegepast op niet-medisch geschoolde hulpverleners uit de welzijnszorg. A) Materieel element I: groot gevaar

ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wat met een gevaarstoestand die reeds in het verleden is ontstaan? Speelt de oorzaak van het gevaar (het wie of wat) een rol?

249.

Wegens de vaagheid van de notie “groot gevaar” hebben de rechtspraak en rechtsleer een aantal kenmerken geformuleerd waaraan de gevaarssituatie moet beantwoorden. Het betreft een feitelijke toestand van ernstig reëel actueel gevaar, die ruimer moet geïnterpreteerd worden dan levensgevaar. Sommige gevallen zijn overduidelijk een toestand van groot

240

Kort Ged. Rb. Luik 13 september 1988, J.L.M.B. 1988, 1256; Gent 10 juni 1999, T.A.V.W. 2001, 42.

130

gevaar. Zo wordt elke vorm van seksueel misbruik van een kind als een geval van groot fysiek gevaar beschouwd.

250.

De kwalificatie ernstig verwijst naar een toestand waarin een individu in zijn persoonlijke integriteit, zijn vrijheid of zijn eerbaarheid dreigt aangetast te worden of wordt aangetast. Er bestaat enige discussie omtrent de vraag of het begrip ernstig gevaar tevens de psychologische gezondheid omvat. Sommige auteurs zijn van oordeel dat ook een aanslag op de psychische integriteit een groot en ernstig gevaar vormt241, anderen daarentegen zijn de mening toegedaan dat de hulpverplichting niet bestaat ten aanzien van personen met zware morele problemen, althans voor zover er niet tevens een gevaar bestaat voor de fysieke integriteit.242 Geen hulp bieden aan een persoon die in een diepe morele crisis verkeert, maar geen zelfmoordpoging heeft ondernomen of niet op het punt staat dat te doen kan ethisch onaanvaardbaar zijn, maar dergelijk hulpverzuim kan volgens DU JARDIN niet strafrechtelijk gesanctioneerd worden.243 Toch bestempelde het Hof van Beroep te Gent in 1973 dergelijke toestand als een groot gevaar. Naar hedendaagse normen wordt de psychische integriteit even belangrijk geacht als de fysieke integriteit en wordt dus enigszins afstand genomen van de beperkende klassieke opvatting.244

De term reëel duidt erop dat een louter potentieel of eventueel gevaar niet volstaat, maar dat er sprake moet zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar voor de dood of voor een ernstige aanslag op de fysieke, seksuele en psychische integriteit.245

241

P. BROECKX, M. DUMAREY en R. FOCK, “Schuldig verzuim en beroepsgeheim in de context van strafrechtelijke bescherming van minderjarigen” in G. VERMEULEN (ed.), Strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 2001, 465. 242 Ph. TRAEST en P. VAN CAENEGEM, “Enkele aspecten van het misdrijf schuldig verzuim in de sfeer van het onderwijs”, T.O.R.B. 1999-00, 45; H. VUYE, “Schuldig hulpverzuim. Analyse van art. 422bis Sw. in het licht van de algemene leer van de omissie in het strafrecht” in Y. POULLET en H. VUYE (eds.), Liber Amicorum Jean Du Jardin, Deurne, Kluwer, 2001, 451. 243 J. DU JARDIN, “Actuele bedenkingen over het schuldig verzuim bij de geneeskundige hulpverlening - Art. 422bis Strafwetboek” in X., De wetgeving inzake dringende geneeskundige hulpverlening, Gent, Mys en Breesch, 1995, 13. 244 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die keure, 2005, 147. 245 Ph. TRAEST en P. VAN CAENEGEM, o.c., 45.

131

Tot slot moet het gevaar ook actueel zijn, wat wil zeggen dat de hulpbehoevende op vandaag in groot gevaar moet verkeren. Dit heeft tot gevolg dat, hoe ernstig en langdurig de gevaarssituatie in het verleden wel mag geweest zijn, de vraag naar een eventueel schuldig hulpverzuim zich niet meer stelt indien de situatie op vandaag niet meer bestaat. Dit is van groot belang voor de beoordeling van een mogelijk schuldig hulpverzuim in hoofde van een consulent die een melding krijgt van feiten die zich al enige tijd geleden hebben voorgedaan en die daaraan geen gevolg geeft. Het begrip “groot gevaar” wordt vrij ruim geïnterpreteerd in de rechtspraak. Voorbeelden waarin de toestand van groot gevaar werd aangenomen, zijn: - een persoon heeft zware slagen gekregen en wordt in stervensgevaar op straat achtergelaten;246 - een persoon is zwaar gekwetst ten gevolge van een verkeersongeval;247 - een pasgeboren kind dreigt wegens ademhalingsmoeilijkheden te stikken;248 - een bevalling;249 - een verkrachting;250 - de dreiging een nog ongeboren kind te verliezen;251 - …

251.

Bij de kwalificatie of een bepaalde toestand een groot gevaar inhoudt, speelt de oorzaak van het gevaar geen enkele rol. De gevaarstoestand kan ontstaan zijn door louter toeval, door een ongeval, door een misdrijf, door een derde, door de dader van het verzuimdelict of nog door de eigen wil van de hulpbehoevende - een zelfmoordpoging - of door zijn eigen schuld.252 Het gevaar kan hetzij opzettelijk, hetzij door gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg zijn teweeggebracht. Het personeelslid BJB moet naar objectieve maatstaven oordelen of het gevaar ernstig, reëel en actueel is op het ogenblik

246

Corr. Brussel 20 maart 1962, J.T. 1962, 320. Brussel 12 februari 1966, R.W. 1965-66, 1404; Mil. Ger. 28 juni 1966, R.W. 1967-68, 89. 248 Corr. Brussel 27 december 1967, R.D.P. 1967-68, 748. 249 Luik 25 juni 1986, Jur. Liège 1986, 674. 250 Luik 6 juni 1986, Jur. Liège 1986, 549, noot A. MASSET. 251 Corr. Antwerpen 24 november 2000, R.W. 2000-01, 1423, noten C. DESMET en H. NYS. 252 Gent 1 juni 1973, R.W. 1973-74, 1190. 247

132

dat hij de gevaarstoestand waarneemt of verneemt en hij beseft wat hem te doen staat. Dit brengt met zich mee dat het subjectieve aanvoelen en de persoonlijke mening van de persoon die hulp moet verlenen, niet relevant zijn. De hulpverleningsplicht rust met andere woorden ook op de personeelsleden BJB die in bepaalde gevallen de fysieke mishandeling niet als erg beschouwen en die menen dat er enkel sprake is van een harde opvoeding die sterker maakt. De objectieve maatstaven zijn in de hulpverleningssector evenwel niet steeds duidelijk afgelijnd, waardoor de beoordeling van de gevaarstoestand voor een cliënt toch vaak een kwestie van persoonlijke inschatting van de personeelsleden BJB is. AANBEVELING: Het Agentschap Jongerenwelzijn organiseert een doorgedreven vorming voor zijn personeelsleden inzake het herkennen van en omgaan met onrustwekkende situaties zoals mishandeling, misbruik en verwaarlozing van kinderen. Een lijst met parameters van verontrustende situaties en signalen (“knipperlichten”), kan leden BJB helpen om cases beter in te schatten en derhalve zorgvuldiger te handelen. Het Agentschap Jongerenwelzijn gaat na of het systeem van Domino eveneens kan voorzien in een signaaldetectie-functie. Het Agentschap Jongerenwelzijn zoekt structurele en permanente samenwerking met andere instanties actief op het vlak van jongerenwelzijn, met het oog op een gezamenlijk beleid en praktijk inzake het omgaan met onrustwekkende situaties. Minstens Kind & Gezin, de vertrouwenscentra kindermishandeling, de politiediensten en de parketten worden tot dit overleg uitgenodigd. Het overleg kan leiden tot samenwerkingsakkoorden met concrete afspraken, die expliciet onder de aandacht worden gebracht van alle personeelsleden.

133

B) Materieel element II: Verzuim van hulpverlening of hulpverschaffing ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Is de verwijzing van een hulpvraag (on)voldoende? Wat moet verstaan worden onder “gepaste hulp”? Wat als het hulpvoorstel onvoldoende of inefficiënt bleek?

252.

Artikel 422bis Sw. maakt een onderscheid tussen het verzuim hulp te verlenen (“venir en aide”) en het verzuim hulp te verschaffen (“procurer une aide”). In eerste instantie dient een aanwezige zo mogelijk onmiddellijk zelf de nodige hulp te verlenen. Pas indien een persoonlijk optreden onmogelijk, ondoelmatig of onkundig is, dient in tweede instantie door de betrokkene hulp te worden verschaft, wat wil zeggen dat een geschikte derde moet worden verwittigd of opgeroepen om hulp te verlenen.253 Het inschakelen van derden houdt echter niet in dat noodzakelijkerwijze een klacht moet ingediend worden bij de gerechtelijke instanties om te ontsnappen aan het misdrijf van schuldig hulpverzuim. Omgekeerd houdt een aangifte bij het parket niet automatisch in dat aan de hulpverleningsplicht is voldaan.254

De hiërarchie tussen het verlenen van hulp en het verschaffen van hulp mag men niet al te radicaal begrijpen. In sommige gevallen kan het inroepen van hulp van een derde heel wat doeltreffender zijn dan zelf hulp te verlenen.255 Belangrijk voor wie hulp van een derde inroept, is dat hij er zich moet van vergewissen dat gevolg wordt gegeven aan zijn oproep.256 Men mag bijvoorbeeld niet de dienst 100 verwittigen en vervolgens de hulpbehoevende achterlaten zonder de komst van de ziekenwagen af te wachten. Naar analogie kunnen we stellen dat een hulpverlener die vaststelt dat een cliënt in groot gevaar verkeert en deze heeft doorverwezen naar een andere instantie, pas

253

Ph. TRAEST en P. VAN CAENEGEM, o.c., 47. L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., 28. 255 H. VUYE, o.c., 462. 256 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, o.c., 149. 254

134

“risicovrij” is nadat hij achterhaald heeft of de hulpvraag effectief is ontvangen.

253.

In tegenstelling tot het ernstig karakter van de gevaarstoestand, wordt de maat van de hulp op subjectieve wijze gemeten, rekening houdend met de voorhanden zijnde middelen en de (beroeps)geschiktheid van de persoon die moet optreden (zie het “goede huisvader-criterium”, nr. 35). De burgers zijn in dit opzicht dus niet volledig gelijk voor de wet. De lat wordt immers hoger gelegd voor professionele hulpverleners dan voor gewone burgers. In de rechtspraak wordt de reactie van professionelen als een geneesheer, een politieman, een brandweerman… op een gevaarssituatie dan ook strenger beoordeeld dan die van niet-professionele hulpverleners, vermits hulpverlening tot hun dagelijkse activiteiten behoort.257 De drempel van het strafbaar hulpverzuim wordt voor hen verplaatst naar het criterium van de beroepsfout. De weigerende houding van een consulent/bureaulid/bemiddelingscommissielid ten aanzien van een persoon die zich in een ernstige gevaarssituatie bevindt, zal bijgevolg vergeleken worden met de manier waarop een collega-consulent/bureaulid/bemiddelingscommissielid in dezelfde omstandigheden zou gereageerd hebben.

254.

Er dient hulp te worden geboden op de manier die op dat ogenblik het meest adequaat lijkt, dat kan bijvoorbeeld gaan van het toedienen van E.H.B.O., het verwittigen van de ouders of de hulpdiensten, een melding aan gespecialiseerde instanties als de persoon in kwestie niet bevoegd is zelf hulp te bieden, het op de hoogte brengen van de directie, tot het gelasten van een inwendig of administratief onderzoek en het indienen van een klacht bij de gerechtelijke instanties. De geboden hulp moet daarenboven werkelijk zijn en in de mate van het mogelijke moet het gevaar worden geweerd. Zo mag een schooldirecteur die op de hoogte is van aanranding van de eerbaarheid gepleegd door een leerkracht op leerlingen, zich niet beperken tot het geven van een mondelinge of schriftelijke verwittiging.258 Ook het stellen

257

Cass. 9 november 1964, Pas. 1965, I, 242; Antwerpen 30 september 1997, R.W. 1999-00, 1023, noot A. VANDEPLAS; Brussel 21 september 1998, R.G.A.R. 2000, nr. 13.233. Zie ook R. VERMEIREN, “Het moeilijke onderscheid tussen hulp weigeren en de soevereine beslissing van de arts om al dan niet te handelen” (noot onder Antwerpen 30 september 1997), T. Gez. 1999-2000, 214-220. 258 Corr. Brussel 26 oktober 1990, onuitg.

135

van een diagnose of het voorschrijven van een therapie door een geneesheer is niet voldoende om te spreken van daadwerkelijke gepaste hulp.259 Van belang is de effectieve tussenkomst en niet het resultaat daarvan (zie nr. 247). Dit blijkt nog maar eens uit een recent vonnis van de Correctionele rechtbank te Brugge waarin de rechter oordeelde dat een kwaliteitsonderzoek naar de verleende hulp irrelevant was voor de kwalificatie van het misdrijf schuldig hulpverzuim (voor de bespreking van dit vonnis, zie nr. 275278).260

255.

Voor het misdrijf is ten slotte vereist dat de verzuimer kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen. De wet eist met andere woorden een minimum aan altruïsme, maar geen heldenmoed.261 Zo kan men bijvoorbeeld van iemand die niet kan zwemmen, niet eisen dat hij in diep water duikt om een drenkeling ter hulp te snellen. De wet bestraft enkel het buitenmatig niet-verschoonbaar egoïsme. Het ernstig karakter van het gevaar moet in concreto beoordeeld worden naar verhouding van de reactie die een redelijk persoon met gelijkaardige eigenschappen in soortgelijke omstandigheden zou hebben gehad (zie nr. 35).262

AANBEVELING: Wanneer een zaak naar andere diensten wordt doorverwezen (“hulpverschaffing”), wordt - minstens initieel - opgevolgd of deze diensten de zaak opnemen. Hierover wordt in het dossier gerapporteerd.

259 Antwerpen 5 oktober 1990, R.W. 1991-92, 1064; H. NYS, Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story, 2005, 199. 260 Corr. Brugge, repertoriumnr. 399, 13 februari 2006, onuitg. Zie ook F. VERHOEST, “Jeugdconsulenten niet schuldig aan dood baby”, De Standaard van 14 februari 2006. 261 Verslag van de Commissie van Justitie, belast met het onderzoek van het wetsontwerp waarbij sommige gevallen van schuldig verzuim strafbaar worden gesteld, Parl. St. Senaat 1957-58, nr. 150, 6-7. 262 P. BROECKX, M. DUMAREY en R. FOCK, o.c., 467.

136

C) Moreel element: opzet ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Zijn er gevolgen verbonden aan het stellen van een verkeerde diagnose? Wat bij een vermoeden van groot gevaar?

256.

Het begrip verzuim kan ten onrechte doen veronderstellen dat een loutere “nalatigheid” of een “gebrek aan voorzorg” volstaat. Het moreel element van het misdrijf verwijst echter naar de geestesgesteldheid van de verzuimer en houdt in dat deze zich bewust is van de gevaarstoestand en de wil heeft niet op te treden wanneer hij wettelijk verplicht is.

Aangezien artikel 422bis Sw. het niet uitdrukkelijk vermeldt, is voor het misdrijf schuldig hulpverzuim geen bijzonder opzet vereist. De beklaagde moet bijgevolg niet de bijzondere bedoeling gehad hebben de persoon die in gevaar verkeerde van iedere hulp te beroven. Er wordt geen rekening gehouden met persoonlijke of bijzondere motieven van de dader die aan de basis van het verzuim liggen, zoals lafheid, lichtzinnigheid, schrik voor represailles, gebrek aan verantwoordelijkheidszin, …263 Algemeen opzet volstaat, in die zin dat de betrokkene wetens en willens in gebreke is gebleven ten aanzien van de algemene solidariteitsplicht en dat hij geen grond van schuldontheffing kan inroepen voortvloeiend uit overmacht of onoverwinnelijke dwaling.264

257.

De woorden “wetens en willens” duiden enerzijds op de kennis van de gevaarstoestand in hoofde van de verzuimer en anderzijds op de bewuste en gewilde weigering hulp te bieden.

Om kennis te hebben van het groot gevaar volstaat niet dat het wordt vermoed, het moet wel degelijk zijn vastgesteld. Het is echter niet vereist dat de 263

J. DU JARDIN, “La jurisprudence et l’ abstention de porter secours”, Rev. dr. pén. 1983, 973. 264 Cass. 7 oktober 1981, Arr. Cass. 1981-82, 200; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 267268.

137

verzuimer de feiten die de gevaarstoestand van het slachtoffer hebben veroorzaakt, met eigen ogen heeft vastgesteld, noch dat hij op de hoogte is van alle details. Het is voldoende dat hij ingelicht werd hetzij door hulpgeroep of door het zien van de gevolgen (rechtstreekse kennisname), hetzij door het verhaal beschreven door wie zijn hulp inroept (onrechtstreekse kennisname). Indien de personeelsleden BJB onrechtstreeks kennis krijgen van de gevaarstoestand en er twijfel bestaat omtrent de ernst van het gevaar, dienen zij zich actief te informeren, zoniet ontnemen zij zichzelf de mogelijkheid om de gevaarssituatie te beoordelen. Zo werd een geneesheer veroordeeld die telefonisch verwittigd werd van feiten die wezen op kindermishandeling en slechts had aangeraden de huisarts te verwittigen in plaats van zelf hulp te verlenen.265 Het tweede onderdeel van het moreel element, de wilsvrijheid, veronderstelt dat de weigering tot hulpverlening het gevolg is van een wilsuiting van iemand die met juist besef van de gevaarstoestand beslist heeft niet op te treden. Hieruit volgt dat het stellen van een verkeerde diagnose niet gelijk te schakelen is met het misdrijf schuldig hulpverzuim, omdat de hulpverlener in kwestie in feite niet nagelaten heeft hulp te bieden. Hij treedt immers actief op, zij het met een onaangepaste verzorging/hulpverlening, maar er is geen sprake van een weigering.266

265

Antwerpen 30 september 1997, R.W. 1999-2000, 1023, noot A. VANDEPLAS. Gent 11 december 1963, Rev. dr. pén. 1963-64, 896 en 1016; Rb. Brugge 19 december 1994, T. Gez. 1997-98, 40. 266

138

5. Bijzondere bescherming minderjarigen ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Speelt een graad van verwantschap een rol?

258.

Met het oog op de responsabilisering van volwassenen ten aanzien van in gevaar verkerende minderjarigen, wijzigde de Wet van 13 april 1995 het artikel 422bis Sw. in die zin dat de maximumstraf verdubbeld wordt in geval de persoon die in groot gevaar verkeert minderjarig is.267 Uit onderzoek was immers gebleken dat personen uit de omgeving van een kind, zoals familieleden en buren, soms op de hoogte waren van jarenlange mishandelingen, maar niet altijd actie ondernamen om deze strafbare praktijken te beëindigen.268 Het opschrift van de wet doet vermoeden dat het toepassingsgebied van het nieuwe artikel beperkt is tot de gevallen waarin minderjarigen in een ernstig gevaar van seksueel misbruik verkeren. Uit de parlementaire voorbereidingen blijkt echter dat de nieuwe tekst desbetreffend geen enkele beperking inhoudt.269 Bijgevolg bestaat de plicht om in te grijpen ontegensprekelijk ten aanzien van om het even welke voor de minderjarige ernstige gevaarstoestand.270 Bloedverwantschap of gezag tegenover het minderjarige slachtoffer mag geen reden zijn tot stilzwijgen. Zowel ouders, familieleden, leerkrachten, schooldirecties, verantwoordelijken van jeugdhuizen en sportverenigingen kunnen geroepen zijn om een minderjarige hulp te bieden.

267

Wet van 13 april 1995 betreffende seksueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, B.S. 25 april 1995. 268 P. BROECKX, M. DUMAREY en R. FOCK, o.c., 473-474. 269 Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat 1994-95, nr. 1348/1, 4. 270 J. DU JARDIN, “Schuldig verzuim” in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2004, losbl., 238.

139

6. Bewijs ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Hulpverleningsvoorstel kan niet uitgevoerd worden wegens plaatsgebrek, opnameverbod, gebrek aan personeel of middelen, … Spreken dergelijke structurele problemen de hulpverleners vrij van de hulpverleningsplicht? Met andere woorden kunnen we deze problemen beschouwen als overmacht?

259.

In strafzaken dient de bewijslast door de vervolgende partij, zijnde het openbaar ministerie (OM) en de burgerlijke partij, gedragen te worden. Aangezien het misdrijf schuldig hulpverzuim geen bijzonder opzet vereist (zie nr. 256), wordt de vervolgende partij belast met de moeilijke taak een negatief feit, het hulpverzuim, te bewijzen. Het bewijs moet geleverd worden dat de beklaagde op de hoogte was of redelijkerwijze had moeten zijn van de gevaarssituatie en welke de feitelijke omstandigheden waren. Net zoals in burgerlijke zaken (zie nr. 205), kan het bewijs in strafzaken met alle middelen worden geleverd. 271

260.

Indien de beklaagde op geloofwaardige wijze een rechtvaardigingsgrond kan inroepen, is het aan de vervolgende partij om het tegenbewijs te leveren. Rechtvaardigingsgronden zijn omstandigheden waardoor een misdrijf een toelaatbare gedraging wordt. Zo is de bestuurder van een ziekenwagen die een patiënt bij urgentie naar het ziekenhuis moet vervoeren en hierbij een verkeersovertreding begaat, gerechtvaardigd door de rechtvaardigingsgrond noodtoestand. In de gegeven omstandigheden is de bestuurder van de ziekenwagen gerechtigd de strafwet te overtreden om het belang van de patient te dienen. Anders dan in burgerlijke zaken (zie nr. 206), heeft het inroepen van een rechtvaardigingsgrond door de beklaagde niet de omkering van de bewijslast tot gevolg. Dit wil zeggen dat in het strafrecht de bewijslast op de vervolgende partij blijft rusten. Weliswaar wordt geëist dat de beklaagde

271

Voor een niet-limitatieve opsomming van de bewijsmiddelen in het strafrecht, zie art. 154 Sv.

140

die een rechtvaardigingsgrond inroept, aantoont dat dat geen loze bewering is.272 Naast de algemene rechtvaardigingsgronden (zie nr. 38) voorziet artikel 422bis Sw. daarenboven in een specifieke rechtvaardigingsgrond, namelijk het bestaan van een ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen. Een personeelslid BJB dat wegens schuldig hulpverzuim wordt vervolgd, kan in voorkomend geval het ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen aanvoeren ter rechtvaardiging van diens hulpweigering (zie nr. 255). De beklaagde moet enkel het bestaan van de rechtvaardigingsgrond aanvoeren en de vervolgende partij moet dan zowel het bewijs van het hulpverzuim als het bewijs van de niet-aanwezigheid van de rechtvaardigingsgrond leveren.

261.

Welzijnsvoorzieningen (voornamelijk deze van de bijzondere jeugdbijstand) hebben vaak te kampen met lange wachtlijsten273, een chronisch plaatsgebrek en andere structurele problemen. Op de werkvloer leeft dan ook de vraag of personeelsleden BJB deze problemen niet kunnen aanhalen ter rechtvaardiging van een weigering tot opname of begeleiding en met andere woorden de rechtvaardigingsgrond overmacht kunnen inroepen.

Het lijkt ons dat overmacht hier bijna nooit nuttig kan ingeroepen worden. De ernstige en dreigende gevaarstoestand die vereist is voor het misdrijf schuldig hulpverzuim vergt immers een dringende interventie. De hoogdringendheid van de toestand zal allicht geen permanent hulpaanbod of langdurige opname vereisen om het ernstig gevaar te doen wijken. Bovendien voorziet het Erkenningsbesluit van 1994274 in de mogelijkheid tot opname boven de capaciteit, zij het mits voorafgaande toestemming van de Vlaamse minister (art. 11, 2°) en moeten de weigering tot opname of begeleiding en de eenzijdige stopzetting van de hulp- en dienstverlening volgens het besluit schriftelijk geargumenteerd worden (art. 11bis, 7°). Lange wachtlijsten, plaatstekort en andere problemen kunnen moeilijk een excuus zijn om hulp te weigeren wanneer groot gevaar dreigt. 272

C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 900. I. VERVOTTE, “Globaal Plan Jeugdzorg. De kwetsbaarheid voorbij… Opnieuw verbinding maken”, http://www.cdenv.be/actueel/beleidsnota/2006/Jeugdzorg.pdf, 11-14 (geraadpleegd op 23 oktober 2006); I. VERVOTTE, Beleidsbrief 2006-2007, 29 http://docs.vlaanderen.be/portaal/beleidsbrieven2006/vervotte/beleidsbrief_wvg.pdf; (geraadpleegd op 23 oktober 2006); Vr. en Antw. Vl.R. 2006-07, 10 oktober 2006, 10. 274 Besluit Vlaamse Regering van 13 juli 1994 inzake de erkenningsvoorwaarden en de subsidienormen voor de voorzieningen van de bijzondere jeugdbijstand, B.S. 10 december 1994. 273

141

Een tweede reden waarom een gebrek aan financiële middelen, aan plaats of andere structurele problemen wellicht niet als overmacht te beschouwen zijn, is dat de rechtvaardigingsgrond overmacht de absolute onmogelijkheid veronderstelt een strafrechtelijk verboden handeling te vermijden. Overmacht kan enkel voortvloeien uit een gebeurtenis buiten de wil van de mens die hij niet kon voorzien of vermijden (art. 71 Sw.). Ter illustratie kunnen we hier het voorbeeld aanhalen van een man die bij een verkeersongeval ten gevolge van plotse val van een boom door een hevige regenval een tegenligger verwondt. De man zal ter rechtvaardiging van het misdrijf “onvrijwillig toebrengen van schade en verwondingen” de onvoorzienbare val van de boom als overmacht kunnen inroepen.275 Vertaald naar de hulpverleningssector houdt dit in dat een personeelslid BJB in een bepaalde situatie in de absolute onmogelijkheid verkeert om schuldig hulpverzuim te vermijden. Onzes inziens kan aan een persoon die in een ernstige gevaarssituatie verkeert echter nooit de noodzakelijke en dringende hulp, bijstand en bescherming ontzegd worden en bestaat er dus steeds een mogelijkheid om enige vorm van hulp te bieden en het misdrijf schuldig verzuim te vermijden. Zo kan een personeelslid BJB dat oordeelt niet aan het groot direct gevaar tegemoet te kunnen komen omwille van één van bovenstaande redenen, toch schuldig verzuim plegen indien hij geen hulp verschaft onder een andere vorm dan opname, bijvoorbeeld door medische hulpverlening in te schakelen. In twee arresten van 27 juni 2002 oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen dat een gebrek aan financiële middelen of plaatsen, voor zover aangetoond, niet kan worden ingeroepen als rechtvaardigingsgrond om de noodzakelijke en dringende hulp, bijstand en bescherming aan de minderjarige te ontzeggen en/of zijn fundamentele rechten, nationaal- en internationaalrechtelijk gewaarborgd, te schenden.276 Het Hof stelt met andere woorden dat hulpverleners problemen als plaatstekort en een slechte financiële situatie niet kunnen aanhalen om zich te onttrekken aan de hulpverleningsplicht van artikel 422bis Sw.

275 276

Brussel 18 september 2002, R.G.A.R. 2003, 13.736. Antwerpen 27 juni 2002, T.J.K. 2003, 102; Antwerpen 27 juni 2002, T.J.K. 2003, 103.

142

AANBEVELING: De overheid pakt het zorgtekort binnen bijzondere jeugdzorg en de integrale jeugdhulp aan door de uitbouw van het hulpverleningsaanbod, met bijzondere aandacht voor crisishulpverlening. Een permanent bereikbaar aanspreekpunt maakt hiervan deel uit. De openingsuren en de bereikbaarheid ’s avonds en in het weekend van de sociale diensten worden aan een evaluatie onderworpen.

143

7. Hulpverlening en beroepsgeheim277 ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Toepasselijkheid van de geheimhoudingsplicht op vrijwilligers? Is er een meldings“recht” of een meldings“plicht”?

262.

Reeds in het begin van deze bijdrage werd gewezen op de conflictsituatie die kan ontstaan tussen de hulpverleningsplicht omschreven in artikel 422bis Sw. en de geheimhoudingsplicht van artikel 458 Sw. In de sector van de jeugdbescherming leggen bovendien ook artikel 77 van de Jeugdbeschermingswet en artikel 43 van het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand een zwijgplicht conform artikel 458 Sw. op “aan allen die hun medewerking verlenen aan de uitvoering van deze bepalingen”. Het betreft zowel magistraten, als leden van de comités en bemiddelingscommissies, als consulenten en directeurs van voorzieningen. De geheimhoudingsplicht is ook van toepassing op elke vrijwilliger die tijdens zijn activiteiten kennis krijgt van geheimen. 278

Er is maar sprake van voornoemde conflictsituatie ingeval de personeelsleden BJB in het kader van hun beroepsuitoefening kennis krijgen van een gevaarssituatie én een beroep moeten doen op een derde om hulp te verschaffen. Dit laatste kan ertoe leiden dat de personeelsleden BJB informatie met een geheim karakter vrijgeven aan een derde. In het kader van deze conflictsituatie worden hierna drie hypotheses onderscheiden: deze waarin de cliënt minderjarig is, deze waarin de cliënt enkel slachtoffer is en deze waarin de hulpverleningsrelatie onduidelijk is.

263.

Daarbij rijst de vraag wie nu precies de cliënt in de bijzondere jeugdbijstand is. De problematiek van minderjarigen die het voorwerp uitmaken van een interventie van bijzondere jeugdbijstand is veelal geen strikt individuele problematiek en kan moeilijk gezien worden los van de interactie

277 Voor een bespreking van deze problematiek, zie I. VAN DER STRAETE en J. PUT, o.c., 153-166. 278 S. D’HONDT en B. VAN BUGGENHOUT, o.c., 306-309.

144

tussen de minderjarige en zijn gezinsmilieu.279 Indien de probleemsituaties waarin jongeren verkeren tekortkomingen van het gezinsmilieu betreffen, dient luidens het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand zo mogelijk te worden samengewerkt met het gezin.280 De mogelijkheid om ook verplichtingen op te leggen aan diegenen die het ouderlijk gezag over de minderjarige uitoefenen of hem onder hun bewaring hebben, kadert in de opvatting dat de minderjarige niet mag worden beschouwd als een geïsoleerd individu, maar wel als integrerend deel uitmakend van een sociaal systeem dat in zijn geheel moet kunnen worden beïnvloed willen de hulpverlenende maatregelen uitwerking hebben.281 Deze gezinsgerichte werking die door de decreetgever zowel in het Decreet Bijzondere Jeugdbijstand als in het Decreet Integrale Jeugdhulp282 benadrukt wordt, doet ons besluiten dat onder het begrip cliënt niet enkel de minderjarige begrepen wordt, maar tevens diens ouders of opvoedingsverantwoordelijke. A) Cliënt = kind Voor gevallen van kindermishandeling en -verwaarlozing283 biedt het aangifterecht van artikel 458bis Sw. een uitweg voor het conflict.284 In deze gevallen mag de consulent de veiligheid van het kind laten primeren op zijn beroepsgeheim en kan hij het parket op de hoogte brengen van de feiten, op voorwaarde dat hij het slachtoffer heeft onderzocht of door deze laatste in vertrouwen werd genomen. Het wettelijk aangifterecht mag slechts als oplossing in uiterste nood gebruikt worden, met andere woorden indien het doorbreken van het beroepsgeheim de enige mogelijkheid is om een actueel en ernstig gevaar voor een kind af te wenden. We hebben reeds melding gemaakt van het feit dat artikel 422bis Sw. als dusdanig geen aangifteplicht inhoudt (zie nr. 252).

264.

279

J. SMETS, o.c., 41. Art. 9 § 2, 3° en 23 § 2 Decreet Bijzondere Jeugdbijstand. 281 Art. 24 Decreet Bijzondere Jeugdbijstand; Ministeriële omzendbrief van 14 oktober 1994 betreffende de gerechtelijke jeugdbijstand voor minderjarigen in een problematische opvoedingssituatie, B.S. 4 februari 1995. 282 Art. 3 § 1 Decreet Integrale Jeugdhulp. 283 Zie art. 423-426 Sw: het gaat om het verlaten of achterlaten van minderjarigen in een behoeftige toestand, het opzettelijk onthouden van voedsel of verzorging aan minderjarigen en het nalaten van onderhoud van het kind in dusdanige mate dat zijn gezondheid in het gedrang wordt gebracht. 284 Met de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen (B.S. 17 maart 2001) werd in het strafwetboek artikel 458bis ingevoegd. 280

145

B) Cliënt = ouder/opvoedingsverantwoordelijke

265.

Indien de cliënt de dader is, in die zin dat hij de gevaarssituatie veroorzaakt, mag de consulent zijn beroepsgeheim principieel niet schenden.285 Net omdat het beroepsgeheim de bescherming van de cliënt tot doel heeft, verbiedt het om feiten bekend te maken die kunnen leiden tot de strafrechtelijke vervolging van de cliënt. Uitzonderlijk kan de hulpverlener de noodtoestand inroepen als rechtvaardigingsgrond voor de schending van zijn beroepsgeheim (zie nr. 38). Het Hof van Cassatie verbindt aan deze rechtvaardigingsgrond als strenge voorwaarde de mogelijkheid een actueel gevaar af te wenden. De miskenning van de plicht tot geheimhouding zal een drager van het beroepsgeheim niet strafrechtelijk verweten worden, wanneer hij door die miskenning een objectief onaanvaardbaar kwaad wil verhinderen (bv. een hulpverlener geeft aan het parket te kennen dat een kind in een bepaald gezinsmilieu verwaarloosd wordt en in ernstig gevaar verkeert).286 Het is aan de consulent zelf om de feiten te analyseren, de gevaarssituatie in te schatten en de tegenstrijdige belangen (respecteren van het beroepsgeheim versus afwenden van een ernstig en dreigend gevaar) af te wegen. Dit kan in sommige gevallen een moeilijke oefening zijn.

285

K. BERGHS en K. DEWEERDT, Preventie van grensoverschrijdend gedrag: juridisch onderzoeksluik in opdracht van het Vlaams Fonds, K.U.Leuven - Instituut voor Arbeidsrecht, 2005, 66. 286 J. DU JARDIN, “Schuldig verzuim” in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2004, losbl., 261-262.

146

AANBEVELING: Het Agentschap Jongerenwelzijn werkt aan een verdere bewustmaking van de problematiek van het beroepsgeheim en de deontologie van haar personeelsleden, onder meer via de hieronder aanbevolen acties. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat in dit verband aan te bevelen dan wel te vermijden gedrag zou zijn. Het Agentschap Jongerenwelzijn organiseert een doorgedreven vorming voor zijn personeelsleden inzake de juridische en ethische aspecten van het beroepsgeheim en de deontologie, met bijzondere aandacht voor de vragen die zich stellen op het vlak van het omgaan met onrustwekkende situaties en de aangifteplicht van misdrijven. De teamverantwoordelijken zorgen ervoor dat tijdens casusbesprekingen en tijdens algemene overlegmomenten, aandacht wordt besteed aan problematische aspecten van beroepsgeheim en deontologie, en werken aan een gemeenschappelijk gedragen visie hieromtrent.

C) Cliënt = kind + ouder/opvoedingsverantwoordelijke?

266.

Een bijkomstig probleem voor de personeelsleden BJB is dat het vaak moeilijk is om uit te maken of de dader van de feiten al dan niet een cliënt is. Kindermishandeling en -verwaarlozing komt in het overgrote deel van de gevallen voor binnen de familie, waardoor de consulenten zowel met het slachtoffer als met de dader geconfronteerd zullen worden en vaak door beide partijen in vertrouwen zullen genomen worden. Hier kan het eerder vernoemde artikel 458bis Sw. (zie hypothese A) uitkomst bieden.

147

8. Verjaring ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Hoe ver kan men terugkeren in de tijd, met andere woorden welke is de verjaringstermijn van het misdrijf schuldig hulpverzuim?

267.

De strafvordering naar aanleiding van een bepaald misdrijf kan slechts gedurende een zekere termijn uitgeoefend worden. Indien deze niet binnen de geldende verjaringstermijn kan worden beëindigd, vervalt de strafvordering, wat betekent dat de dader niet langer strafrechtelijk vervolgd of veroordeeld kan worden. De verjaringstermijn verschilt naargelang van de aard van het misdrijf. Het misdrijf schuldig hulpverzuim is strafbaar met een correctionele straf, wat overeenstemt met een gevangenisstraf van ten minste acht dagen en ten hoogste vijf jaar en/of een geldboete van 26 euro of meer. Voor dergelijk misdrijf - in strafrechtelijke termen “wanbedrijf” genaamd geldt een verjaringstermijn van vijf jaar.287

De verjaringstermijn neemt een aanvang op de dag dat het misdrijf is voltrokken. In het geval van schuldig hulpverzuim betreft dit het ogenblik waarop de vereiste hulp welbewust wordt geweigerd. Vóór het verstrijken van de 5-jarige termijn moet de strafprocedure volledig zijn afgerond, hetgeen wil zeggen dat een eindbeslissing geveld moet zijn door de rechter. In tegenstelling tot de situatie bij de verjaring van de burgerlijke vordering (zie nr. 238), volstaat het dus niet dat de strafvordering tijdig werd ingesteld.288 Er moet wel degelijk al een rechterlijke uitspraak zijn. Er bestaan verschillende situaties waarin het verloop van de verjaringstermijn wordt geschorst (bv. bij het aantekenen van verzet of cassatieberoep) of gestuit (bv. bij het stellen van onderzoeksdaden als het afnemen van een getuigenverhoor door de onderzoeksrechter of het opstellen van een procesverbaal door de politie). In dit laatste geval (“stuiting”) begint een nieuwe termijn van vijf jaar te lopen. 287 288

Art. 21 V.T.Sv. C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 600.

148

9. Gevolgen van veroordeling ILLUSTRATIEVE VRAGEN: Wat zijn de gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling? Wat indien de klacht ongegrond wordt verklaard? Is er een tuchtprocedure?

268.

Welke gevolgen precies aan de strafrechtelijke veroordeling wegens schuldig hulpverzuim worden gehecht, hangt af van het statuut dat de personeelsleden BJB hebben. A) Personeelslid BJB = contractueel consulent

269.

Nergens in de (arbeids)wetgeving wordt uitdrukkelijk bepaald welke de gevolgen van de effectieve gevangenisstraf zijn op het arbeidscontract. Wel is duidelijk dat de hechtenis van een contractueel personeelslid geen geval van overmacht uitmaakt waardoor de arbeidsovereenkomst wordt beeindigd. De hechtenis om reden van schuldig hulpverzuim is immers niet onafhankelijk van de wil van het personeelslid en houdt geen definitieve onmogelijkheid in om het werk te hervatten.289 Na de invrijheidsstelling mag de Vlaamse overheid de werkhervatting ook niet weigeren op grond van overmacht.

270.

Indien de contractueel verbonden consulent veroordeeld wordt tot een gevangenisstraf, kan de overheid uit de afwezigheid tijdens diens opsluiting niet afleiden dat de contractueel zijn arbeidsovereenkomst wil beeindigen.290 Wel kan de overheid in dat geval de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn, die loopt tijdens de detentie.291

289

Arbrb. Charleroi 14 oktober 1991, R.R.D. 1991, 500. Arbh. Luik 6 april 1976, J.T.T. 1976, 295; Arbh. Bergen 22 december 1980, J.T.T. 1982, 96. 291 Th. CLAEYS en C. ENGELS (eds.) , Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2006, 288. 290

149

Of de strafrechtelijke veroordeling wegens schuldig hulpverzuim op zich een ontslag om dringende reden kan verantwoorden, hangt af van de invloed van de feiten die aan de basis liggen van de veroordeling op de arbeidsrelatie.292 Deze feiten moeten het vertrouwen dat noodzakelijk is voor de verderzetting van de arbeidsverhoudingen onmiddellijk en onherroepelijk verbreken en elke professionele verdere samenwerking definitief onmogelijk maken.293 Kenmerkend voor het ontslag om dringende reden is immers dat elke professionele samenwerking definitief onmogelijk wordt en dat de arbeidsrelatie zelfs niet gedurende een korte tijd nog in stand kan worden gehouden.294 Het is aan de overheid zelf om het zwaarwichtig karakter van de feiten te beoordelen. Zo lijkt het aannemelijk dat de overheid overgaat tot ontslag wegens dringende reden wanneer de sector van de bijzondere jeugdbijstand door de feiten schade zou kunnen lijden (bv. negatieve ruchtbaarheid in de pers) of wanneer de feiten een schandaal zouden kunnen verwekken binnen de sector. Indien het parket oordeelt dat de vervolging inopportuun is, betekent deze buitenvervolgingstelling niet noodzakelijk dat de feiten niet vaststaan of niet aan de consulent ten laste kunnen gelegd worden.295 Het is in dit geval opnieuw aan de overheid om in te schatten of de feiten voldoende zwaarwichtig zijn om een onmiddellijk ontslag, zonder opzeggingstermijn of vergoeding, te rechtvaardigen.296 Wordt het contractueel personeelslid door de strafrechter vrijgesproken van schuldig hulpverzuim, dan staat vast dat de feiten - het misdrijf - zich niet hebben voorgedaan. Ontslag om dringende reden, enkel wegens diezelfde feiten, is derhalve niet meer mogelijk.297

292 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2005-2006. Arbeidsrecht met fiscale notities, Diegem, Kluwer, 2005-06, 1862. 293 J. PUT en I. VAN DER STRAETE, Sociaal recht voor criminologen, Leuven, Acco, 2003, 77. 294 Art. 35 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978; W. VAN EECKHOUTTE, o.c., 1770. 295 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Diegem, CED Samson, 1997, 157. 296 Th. CLAEYS en C. ENGELS, o.c., 288. 297 Arbh. Luik 2 februari 1977, Jur. Liège 1977, 250; Arbh. Antwerpen 18 februari 1986, Limb. Rechtsl. 1986, 171.

150

B) Personeelslid BJB = statutair consulent

271.

Op het overheidspersoneel dat statutair is aangesteld en dus niet verbonden is door een arbeidscontract, zoals de statutaire consulenten van de sociale diensten bij het comité en bij de jeugdrechtbank, is de tuchtregeling uit het Personeelsstatuut van de Vlaamse overheid (VPS) van toepassing. 298 Dit statuut bepaalt uitdrukkelijk dat de ambtenaar na een strafrechtelijke veroordeling kan worden onderworpen aan een tuchtprocedure.299 Mogelijke tuchtstraffen die door de overheid kunnen worden uitgesproken, zijn: een blaam, de inhouding van salaris, de tuchtschorsing, de lagere inschaling, de terugzetting in graad, het ontslag van ambtswege en tenslotte de afzetting. De overheid beoordeelt de feiten en de toepasselijke straf naar eigen inzicht. Deze tuchtsancties kunnen enkel aan statutaire ambtenaren en op proef benoemden worden opgelegd. Contractuele personeelsleden kunnen bijgevolg geen tuchtsanctie opgelegd krijgen. Een tuchtrechtelijke of strafrechtelijke vervolging van een statutair personeelslid BJB - eventueel gepaard met een voorlopige hechtenis - kan leiden tot een preventieve schorsing indien de aanwezigheid van het personeelslid in kwestie botst met het belang van de dienst. (art. 1 K.B. 1 juni 1964300 en art. X, 1 VPS) Opgelet: deze schorsing is een voorlopige maatregel en kan enkel worden genomen in afwachting van een definitieve tuchtrechtelijke of strafrechtelijke uitspraak.301 De geschorste statutaire ambtenaar blijft in dienst, maar mag geen prestaties verrichten gedurende de schorsingsperiode.

272.

Het opleggen van een gevangenisstraf van meer dan vier maanden kan voor een statutair personeelslid vergaande gevolgen hebben, aangezien uit deze strafrechtelijke veroordeling het verlies van een politiek recht voortvloeit, namelijk het recht om te stemmen gedurende een periode van min-

298

Vlaams Personeelsstatuut voor de diensten van de Vlaamse Overheid (raamstatuut) van 13 januari 2006, http://personeel.vlaanderen.be/statuten/vps_raamstatuut/index_statuut.html (geraadpleegd op 9 oktober 2006). 299 Art. IX 8, 1 VPS. 300 K.B. 1 juni 1964 betreffende de schorsing van rijksambtenaren in het belang van de dienst, B.S. 23 juni 1964, err. B.S. 5 november 1964. 301 J. PUT en I. VAN DER STRAETE, o.c., 82-83.

151

stens zes jaar en maximaal twaalf jaar (art. 7 Kieswetboek). Een statutair die niet langer al zijn burgerlijke en politieke rechten geniet, verliest zijn statuut van ambtenaar (art. XII 2, 2° VPS: ontslag van ambtswege) en mogelijkerwijze ook de kans om in de toekomst nog een ambtenarenberoep uit te oefenen.302 Wanneer de zaak door het parket wordt geseponeerd, ontneemt dit aan de tuchtoverheid niet de mogelijkheid dezelfde feiten in te roepen om tuchtrechtelijk op te treden. De overheid moet in dat geval dan wel zelf de bewijzen leveren. C) Personeelslid BJB = vrijwillig consulent

273.

Voor wat de vrijwillige consulenten betreft, kunnen we heel kort zijn. Er is namelijk geen specifieke regeling met betrekking tot de gevolgen van de strafrechtelijke veroordeling uitgewerkt in de Wet op het vrijwilligerswerk of in de wetgeving inzake jeugdbijstand. Het lijkt aannemelijk dat de instantie die instaat voor het aannemen van een vrijwillige consulent, een getuigschrift van goed zedelijk gedrag of een uittreksel uit het strafregister eist van de kandidaat-vrijwilliger. In dat geval bestaat de kans dat een veroordeelde vrijwillige consulent niet meer in de jeugdsector zal tewerkgesteld worden, aangezien wellicht rekening zal worden gehouden met diens vroegere veroordeling. Meer algemeen valt te verwachten dat de houding van de “tewerkstellende” overheid ten opzichte van vrijwilligers zich inspireert op deze ten opzichte van de contractuele of statutaire personeelsleden. In situaties waar voor personeelsleden tot ontslag of afzetting zou worden overgegaan, zal allicht ook de tewerkstelling van vrijwillige medewerkers worden stopgezet.

302

J. PUT en I. VAN DER STRAETE, o.c., 84-85.

152

AANBEVELING: Naar analogie van de benoemingsvoorwaarde voor de leden van het comité en de bemiddelingscommissie, wordt steeds een attest van goed zedelijk gedrag opgevraagd alvorens vrijwillige consulenten te werk te stellen. In het kader van de informatieplicht van de organisatie die werkt met vrijwilligers informeert de organisatie de vrijwillige consulenten over hun deeltaken evenals over de situaties die aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de vrijwillige tewerkstelling.

D) Personeelslid BJB = lid comité/ bemiddelingscommissie

274.

Het mandaat van de leden van het comité en van de bemiddelingscommissie kan volgens de besluiten ambtshalve beëindigd worden wanneer de leden niet langer beantwoorden aan de benoemingsvoorwaarden.303 Een van deze voorwaarden betreft het voorleggen van een getuigschrift van goed zedelijk gedrag. Een lid van het comité of van de bemiddelingscommissie dat strafrechtelijk veroordeeld wordt wegens schuldig hulpverzuim, beschikt niet langer over een blanco getuigschrift, hetgeen een reden kan zijn tot beeindiging van het mandaat. Dit zal echter afhangen van het oordeel van de benoemingsinstantie in kwestie, namelijk de Vlaamse regering. Bovendien kan een einde gesteld worden aan hun mandaat wanneer zij door hun gedrag het vertrouwen van het publiek hebben geschokt of de eer of waardigheid van hun beroep in opspraak hebben gebracht.304 Ook hier is de mening van de Vlaamse regering doorslaggevend.

303

Respectievelijk art. 21 Besluit van de Vlaamse regering van 8 december 1998 betreffende de organisatie en de werking van de comités voor bijzondere jeugdzorg (B.S. 27 maart 1999) en art. 35, § 1, 1° Besluit van de Vlaamse regering van 20 juli 1998 houdende de oprichting en werkwijze van de bemiddelingscommissie voor bijzondere jeugdbijstand en van het administratief secretariaat (B.S. 19 november 1998). 304 Art. 20, § 1, 2°, a Besluit Comité; Art. 35, § 1, 2° Besluit Bemiddelingscommissie.

153

10. Toepassing: vonnis correctionele rechtbank Brugge

275.

Ter illustratie van de problematiek rond de rechtsfiguur van het schuldig hulpverzuim bespreken we hierna het recent vonnis van de Correctionele rechtbank te Brugge.305 De vervolging van een hulpverleenster van het centrum voor kinderzorg en gezinsondersteuning (CKG) samen met twee jeugdconsulenten en de leidend consulent van het comité voor bijzondere jeugdzorg (comité) wegens het niet toedienen van hulp aan een persoon in nood, of schuldig hulpverzuim, veroorzaakte heel wat commotie onder consulenten en hulpverleners. De uitspraak van de strafrechter (vrijspraak) zorgde dan ook voor heel wat opluchting. A) Feiten

276.

Op 7 maart 2001 maakt een pediater melding bij het comité van een toestand van ernstige verwaarlozing en ondervoeding van een bijna elf maanden oude peuter. De peuter is op dat ogenblik gehospitaliseerd en verblijft nog een vijftal weken, tot 6 april, in het ziekenhuis. Op 27 maart 2001 komt het dossier aan bod op de teamvergadering van het comité en op 28 maart vindt een eerste contact plaats tussen een consulente van het comité en de ouders van de peuter, waarop de zaak op 10 april wordt doorverwezen naar het CKG. Op 22 mei laat een hulpverleenster van het CKG weten plaats te hebben voor begeleiding; deze wordt officieel opgestart op 31 mei. Vanaf dat ogenblik is de effectieve thuisbegeleiding in handen van de hulpverleenster van het CKG. De consulente van het comité dient enkel nog tussen te komen indien er problemen worden gesignaleerd. Dankzij de bijstand van het CKG en het comité vertoont de peuter in de daarop volgende maanden een positieve klinische evolutie en ook de moeder toont zich opnieuw bekwaam om haar kind op adequate wijze op te voeden. Op 1 september vindt een personeelswissel plaats zowel bij het comité als bij het CKG, waardoor het dossier in handen komt van twee andere hulpverleners. Na twee huisbezoeken in september stelt de hulpverleenster van het CKG op 3 oktober vast dat de moeder van de peuter ondanks de gemaakte afspraak niet thuis is. Na telefonisch contact wordt een nieuwe afspraak be-

305

Corr. Brugge, repertoriumnr. 399, 13 februari 2006, T.J.K. 2006/5, 371-375, noten F. HUTSEBAUT en M. BERGHMANS.

154

legd op 9 oktober, waarop de moeder andermaal niet aanwezig is. Op 15 oktober meldt de hulpverleenster aan het comité dat de moeder om onbekende redenen de afspraken met de thuisbegeleiding niet lijkt na te komen en er wordt beslist gezamenlijk een huisbezoek af te leggen, wat evenwel door de moeder wordt afgebeld. Op 16, 18 en 22 oktober staat de hulpverleenster telkens voor een gesloten deur. Op 8 november geeft de moeder dan thuis, maar de peuter ligt in bed en de hulpverleenster krijgt hem niet te zien. Na een verontrustende telefonische oproep op 9 november van een familielid dat zijn bezorgdheid over de situatie uit (“alles loopt in het honderd”) aan het comité, worden tussen het comité, het CKG en de moeder werkpunten afgesproken en de thuisbegeleiding wordt met zes maanden verlengd. De gezinswoning is bij dat bezoek niet in de meest hygiënische staat, maar het kind ziet er goed uit. Op 26 november wordt de peuter bij een consultatie gezien door de huisarts, die geen melding maakt van een actueel en ernstig gevaar. Op 28 november stelt de hulpverleenster van het CKG vast dat de moeder opnieuw niet thuis is en een afspraak op 5 of 6 december wordt door de moeder afgezegd. Op 7 december overlijdt de peuter. De doodsoorzaak luidt “dehydratatie geënt op een bestaande toestand van forse ondervoeding”. Familieleden die het kind in de week voor diens overlijden hadden gezien, stelden geen ernstig gevaar vast. B) Uitspraak

277.

Op 13 februari 2006 bevond de strafrechter te Brugge de moeder van de peuter schuldig aan verwaarlozing, zonder dat ze haar kind opzettelijk voedsel en drank had onthouden, en veroordeelde haar tot een jaar gevangenisstraf met uitstel. Wat de consulenten en de leidend consulent van het comité, en de hulpverleenster van het CKG betreft, oordeelde de rechter dat hen geen schuldig verzuim kon worden verweten, aangezien zij geen kennis hadden van enig ernstig gevaar in hoofde van het kind. Hij sprak hen dan ook vrij. C) Bespreking

278.

Hoe is de strafrechter te Brugge nu tot het besluit gekomen dat de consulenten van het comité en de hulpverleenster van het CKG zich niet schuldig hebben gemaakt aan het misdrijf schuldig hulpverzuim? Laten we

155

even de drie essentiële bestanddelen van artikel 422bis Sw. (zie nr. ) nader bekijken en toepassen op voorliggende zaak. De rechtbank maakt een onderscheid tussen twee periodes: - 7 maart 2001 - 1 september 2001 (eerste contacten pediater - comité ouders peuter - CKG); - 1 september 2001 - 7 december 2001 (na de personeelswissel). a. Was er sprake van een feitelijke toestand van ernstig reëel actueel gevaar? In de eerste periode verkeerde de peuter ongetwijfeld in een ernstige gevaarstoestand. De pediater die het kind in het ziekenhuis behandelde, stelde immers het probleem van ondervoeding en verwaarlozing vast dat volgens de arts een bedreiging vormde voor de fysieke en/of psychische gezondheid van het kind. Daarmee stond tegelijk vast dat het niet om een louter potentieel, maar wel om een onmiddellijk dreigend (reëel) gevaar ging. Dat het gevaar actueel was, staat tevens buiten kijf. Het staat niet ter discussie dat in de tweede periode ook een ernstige gevaarssituatie bestond. b. Was er sprake van weigering tot hulpverlening/verschaffing? Waar het comité op 7 maart 2001 kennis kreeg van het groot gevaar waarin de peuter verkeerde, werd er niet geweigerd hulp te verlenen, integendeel hulp werd effectief en werkelijk verleend in de vorm van het opstarten van een thuisbegeleiding door het CKG. Het valt op te merken dat de rechter in zijn vonnis zelf aangeeft dat er geen schuldig verzuim is wanneer er onmiddellijk een poging om zelf hulp te bieden wordt ondernomen, ook al was die hulp niet geslaagd, niet doelmatig of onhandig. De rechtbank stelt bovendien vast dat de verkozen vorm van hulp (hier thuisbegeleiding) zijn doeltreffendheid

156

heeft aangetoond, maar voegt daaraan toe dat eigenlijk niet eens hoeft bewezen te worden dat de hulpverlening doeltreffend was, want dat het reeds volstaat dat er hulp is verleend.306 c. Was er sprake van kennis van de gevaarstoestand in hoofde van de consulenten? In de eerste periode heeft het comité onrechtstreeks kennis gekregen van de gevaarstoestand van de peuter door de telefonische melding van de pediater. Na deze aanmelding heeft de consulente van het comité nog contact opgenomen met de pediater om zich te informeren over de toestand van de peuter. In de tweede periode was de situatie enigszins anders, aangezien de hulpverleenster van het CKG en de consulente de peuter in de maand voor zijn overlijden niet meer te zien hadden gekregen en zij dus de gevaarstoestand niet met eigen ogen hebben kunnen vaststellen. Bovendien waren zij hieromtrent evenmin ingelicht door derden die de peuter wel nog gezien hadden (de huisarts die de peuter nog heeft onderzocht enkele dagen voor zijn overlijden en familieleden en vrienden van de ouders van het kind), noch konden zij het gevaar afleiden uit feitelijke omstandigheden. We kunnen dan ook besluiten dat zij geen kennis konden hebben van het groot gevaar waarin de peuter zich op dat moment (al dan niet) bevond en dus geen schuldig hulpverzuim konden gepleegd hebben in die tweede periode.

306

Hierbij moet onzes inziens wel worden opgemerkt dat geboden hulp niet zo ondoeltreffend mag zijn dat ze niet als “werkelijk” gekwalificeerd zou kunnen worden.

157

AANBEVELING: Het Agentschap Jongerenwelzijn zorgt voor een duidelijke en open communicatie – weliswaar met respect voor de eerbiediging van het privé-leven – aangaande eventuele strafvervolgingen waarin zijn personeelsleden betrokken zouden zijn, informeert over de afloop hiervan en neemt een standpunt in over de meer algemene conclusies die hieruit kunnen worden afgeleid ten aanzien van zowel het functioneren van de personeelsleden als van de eigen werking.

158

11. Samenvatting

279.

Tot de invoeging van artikel 422bis in het Strafwetboek in 1961 steunde de strafbaarstelling van de weigering hulp te bieden aan een persoon in een ernstig dreigende gevaarstoestand op een zuiver morele verplichting. De appreciatie van die verplichting werd volledig overgelaten aan het individueel geweten, wat soms absurde amorele toestanden tot gevolg had. Door artikel 422bis Sw. is het verzuim een persoon in nood te helpen niet langer uitsluitend een morele en sociale plicht, maar tevens een juridisch gesanctioneerde verplichting. De wetgever wou daarmee een betere bewustwording van een groeiende solidariteitsvereiste tussen de mensen bereiken. Later groeide het besef dat de bescherming van het leven en de fysieke integriteit van kinderen een verscherpte aandacht van de volwassenen vereist. Om die reden werd in 1995 de maximumstraf op het misdrijf schuldig hulpverzuim verdubbeld indien de persoon in nood minderjarig is.

280.

Artikel 422bis Sw. heeft als doel bescherming te bieden aan het “menselijk leven”, een begrip dat zodanig ruim wordt geïnterpreteerd dat ook het nalaten hulp te bieden aan een zwangere vrouw en haar foetus als schuldig hulpverzuim kan worden gekwalificeerd. In de klassieke beperkende interpretatie moet de mens in zijn fysieke integriteit en zijn leven beschermd worden en wordt de psychische integriteit uitgesloten. Naar de huidige opvatting is er echter ook sprake van schuldig hulpverzuim wanneer men geen hulp verleent aan een persoon die in hoge psychische nood verkeert, zelfs indien er geen fysiek gevaar bestaat.

281.

Voor het plegen van het misdrijf schuldig hulpverzuim moeten de drie wettelijke bestanddelen uit art. 422bis Sw. aanwezig zijn: 1) groot gevaar; 2) verzuim hulp te verlenen of te verschaffen; 3) opzet in hoofde van de verzuimer. In de eerste plaats moet er een persoon zijn die in groot gevaar verkeert. Met groot gevaar bedoelt men een toestand waarin een individu in zijn fysieke of psychische integriteit, zijn vrijheid of zijn eerbaarheid wordt aangetast of dreigt aangetast te worden. Het gaat daarbij niet noodzakelijk om een levensgevaar, maar toch om een gevaar voor een ernstige aanslag op de (fysieke of psychische) gezondheid van een persoon. Bovendien volstaat het niet dat het om een mogelijk of eventueel gevaar gaat. Er moet wel degelijk een feitelijke toestand van reëel of onmiddellijk dreigend gevaar bestaan. Het

159

gevaar moet daarenboven ook actueel zijn, wat wil zeggen dat de hulpbehoevende op het ogenblik van de hulpweigering in een ernstige gevaarssituatie moet verkeren. Daaruit volgt dat hoe dreigend en langdurig het gevaar in het verleden ook is geweest, er geen sprake is van schuldig hulpverzuim als het groot gevaar op het moment van de weigering van tussenkomst is geweken. In de tweede plaats is voor het misdrijf vereist dat de verzuimer hetzij door persoonlijke tussenkomst hetzij door tussenkomst van een andere geschikte persoon hulp kon bieden. In het eerste geval spreken we van hulp verlenen en in het tweede van hulp verschaffen. Indien een persoonlijk optreden onmogelijk of ondoelmatig is en de hulp van een derde wordt ingeschakeld, moet degene die hulp heeft ingeroepen nagaan of wel degelijk gevolg werd gegeven aan zijn oproep. Deze actieve informatieplicht bestaat tevens indien er twijfel is omtrent de ernst van de gevaarssituatie. Van belang is dat de geboden hulp werkelijk moet zijn. Het gevaar moet in de mate van het mogelijke geweerd worden, maar wat precies het resultaat van de tussenkomst is, is irrelevant. Het stellen van een diagnose of het voorschrijven van een therapie zal dan ook niet voldoende zijn om te spreken van daadwerkelijke gepaste hulp aan een persoon in ernstig gevaar. In de derde plaats is schuldig hulpverzuim een opzettelijk misdrijf, wat inhoudt dat enkel iemand die wetens en willens beslist heeft geen hulp te bieden aan een persoon in nood gestraft kan worden. Het is niet vereist dat de persoon die verzuimt hulp te bieden de gevaarstoestand zelf heeft vastgesteld. Hij kan ingelicht zijn door hulpgeroep, door het zien van de gevolgen of nog door het verhaal van de persoon die zijn hulp inroept. Met andere woorden de verzuimer moet kennis hebben van de gevaarssituatie, maar het is irrelevant of hij deze rechtstreeks of onrechtstreeks heeft gekregen. Ten slotte is voor het plegen van het misdrijf vereist dat de verzuimer kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen (art. 422bis, tweede lid Sw.). Het ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen rechtvaardigt de weigering tot de hulpverlening waartoe iedere burger principieel gehouden is. Het ernstig karakter wordt beoordeeld naar verhouding van de reactie van een redelijke persoon met gelijkaardige eigenschappen in soortgelijke omstandigheden. Er wordt dus geen heldenmoed of stoutmoedigheid verwacht, maar van een professionele hulpverlener als een arts en een politieagent bijvoorbeeld wordt wel meer vereist dan van een gewone burger: er wordt rekening gehouden met de beroepsgeschiktheid en de middelen van de

160

hulpverlener. Zo zal ook voor de personeelsleden BJB de drempel van het strafbaar verzuim verplaatst worden naar het criterium van de beroepsfout.

282.

Schuldig hulpverzuim wordt bestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met een geldboete van 50 tot 500 euro. In geval de persoon in nood een minderjarige is, wordt de maximumstraf verdubbeld. In strafzaken draagt het openbaar ministerie de bewijslast. Het bewijs moet geleverd worden dat de beklaagde op de hoogte was of redelijkerwijze had moeten zijn van de gevaarssituatie en welke de feitelijke omstandigheden waren. Ook wanneer de beklaagde een algemene of de specifieke rechtvaardigingsgrond inroept, is het aan het openbaar ministerie om het bewijs van het niet-bestaan van de rechtvaardigingsgrond te leveren.

283.

De plicht tot hulpverlening aan personen in een ernstig dreigende gevaarssituatie kan op gespannen voet komen te staan met de plicht tot geheimhouding van dragers van het beroepsgeheim als geneesheren en advocaten, maar ook personeelsleden BJB. Ingeval deze laatsten in het kader van hun beroep kennis krijgen van een ernstige gevaarssituatie én een beroep moeten doen op een geschikte derde om hulp te verschaffen, kan dit ertoe leiden dat zij informatie met een geheim karakter vrijgeven aan de derde. Op dat moment kan zich de conflictsituatie voordoen waarbij zij een afweging moeten maken tussen twee tegenstrijdige belangen: het afwenden van een dreigend groot gevaar tegenover het respecteren van het beroepsgeheim. In de gevallen van kindermishandeling en -verwaarlozing waar de veiligheid van het kind op geen enkele andere manier kan worden gegarandeerd, mag de hulpverlener prioriteit geven aan zijn hulpverleningsplicht boven zijn beroepsgeheim door het parket op de hoogte te stellen. Dit aangifterecht mag enkel als ultieme remedie aangewend worden. In de gevallen waarin de client van de hulpverlener de dader van het misdrijf schuldig hulpverzuim is (bv. de ouder in geval van kinderverwaarlozing), is de hulpverlener in principe gehouden tot het beroepsgeheim. Uitzonderlijk kan de hulpverlener zijn beroepsgeheim schenden om een actueel ernstig gevaar af te wenden. In de rechtsterminologie spreken we hier van de algemene rechtvaardigingsgrond “noodtoestand”.

284.

Tot slot stellen we vast dat de gevolgen die aan de strafrechtelijke veroordeling wegens schuldig hulpverzuim worden gehecht, afhangen van het statuut dat de personeelsleden BJB hebben. Kort gesteld komt het erop neer dat voor contractuele consulenten de bepalingen uit de arbeidswetgeving gelden, op statutaire consulenten de tuchtregeling uit het Personeelsstatuut van de Vlaamse overheid van toepassing is, voor vrijwillige consulenten

161

de situatie niet volledig is uitgeklaard en voor de leden van het comité en de bemiddelingscommissie de regeling vervat ligt in de besluiten van de Vlaamse regering betreffende de werking van de comités en de bemiddelingscommissies.

162

CONCLUSIE 285.

Dit onderzoeksrapport had tot doel de problematiek rond aansprakelijkheid, zowel op burgerrechtelijk als op strafrechtelijk gebied, te verhelderen. Daarbij kunnen op vele plaatsen de nodige nuanceringen worden aangegeven. Het kan allerminst de bedoeling zijn te belanden in Amerikaanse toestanden waarbij een bijna onbeteugelde zucht naar financieel gewin, extreme slachtofferbescherming, beïnvloeding van rechters, jury en soms de publieke opinie voorop staan.307

286.

Men zou kunnen oordelen dat de mogelijkheid om iemand, in dit geval hulpverleners, aansprakelijk te stellen een verlammende werking heeft. De hulpverlener ontwikkelt een “defensive conduct”. Hij wordt terughoudender in zijn handelen uit vrees voor claims. In casu kan het dan gaan om personeelsleden BJB die eerder kiezen voor een uithuisplaatsing dan voor een thuisbegeleiding, zodat ze zich niets te verwijten hebben wanneer het zou mislopen. “Defensive conduct” kan er ook toe leiden dat cruciale beslissingen worden uitgesteld om verdere onderzoeken toe te laten in de hoop meer zicht te krijgen op de situatie.308 Op zijn beurt brengt dit natuurlijk weer meer werk mee, zodat andere dossiers blijven liggen…

287.

Een zogenaamd ander gevaar van (te onbesuisde) aansprakelijkheidsvorderingen is het sneeuwbaleffect. Een geslaagde vordering zou ertoe leiden dat anderen ook een vordering instellen, weliswaar in dezelfde lijn, maar bijvoorbeeld op een nog verregaandere grond. Op die manier zouden er steeds meer claims ingesteld worden waarbij de hulpverlener bovendien steeds strenger beoordeeld wordt.

307

E. LANTINGA, “Amerikaanse claimcultuur past hier niet”, http://www.vvaa.nl (geraadpleegd op 16 november 2006). 308 Dit soort gedrag kan evenzeer een uiting vinden in een negatieve en ontkennende houding ten aanzien van klachten opgeworpen door cliënten en hulvragers. Grieven worden dan afgedaan als onterecht of worden ervaren als “een falen”. Zaak is om deze defensieve houding om te buigen: klachten maken immers duidelijk hoe en waar de geboden hulpverlening verbeterd kan worden.

163

Het gevaar voor een dergelijk sneeuwbaleffect mag niet worden overschat. De rechter oordeelt in ieder geval afzonderlijk of er gehandeld werd zoals een goede-huisvader dit zou hebben gedaan, zonder een super-mens of een helden-hulpverlener te verwachten.

288.

De bescherming van en voor kinderen is een gezamenlijke taak voor zowel de ouders en de onmiddellijke leefomgeving van de kinderen, als voor de hele maatschappij. Wanneer de sociale context van een kind er niet in slaagt de nodige bescherming te bieden, moet opgetreden kunnen worden vanuit de maatschappij en de overheid. Hierin spelen niet alleen personeelsleden BJB een rol, maar ook onderwijzers/leerkrachten, geneesheren, andere hulpverleners, de politie… Op alle niveaus is er gezamenlijk overleg en zijn er gezamenlijke beslissingen nodig. Dit draagt bij tot een kluwen van taken en aansprakelijkheden die vaak moeilijk te ontrafelen zijn. Wie kan worden aangesproken waarvoor?

289.

De taak van personeelsleden BJB en van hulpverleners in het algemeen is moeilijk en ingewikkeld. Soms worden ze aangesproken omdat ze getalmd hebben om de nodige maatregelen te nemen, soms omdat ze te “overhaast” te werk zijn gegaan. Het trekken van de lijn tussen interveniëren en afwachten, is vaak delicaat. Tijdens het hulpverleningsproces duiken vele, vaak tegenstrijdige belangen op. Hulpverleners handelen in het belang van het kind, maar moeten daarbij ook de belangen van de ouders respecteren. Ze moeten ook met deze ouders samenwerken in het kader van het welzijn van het kind. Bovendien zijn deze ouders vaak ook zelf hulpbehoevend.309

290.

Ondanks de complexe toestand en ondanks de potentiële negatieve effecten en gevaren van aansprakelijkheidsvorderingen, hebben deze ook een prikkelende en stimulerende werking.310 Eenieder wordt aangemaand om zorgvuldig en vooruitziend te handelen. In die optiek biedt de rechtsfiguur van de aansprakelijkheid een meerwaarde voor preventie, veiligheid en kwaliteit.

309 Deze argumenten zijn gebaseerd op de opinie van Lord Browne-Wilkinson in een advies van het House of Lords in de zaak Z. (zie nr. 186) waarin deze zich verzet tegen het bestaan van een claim van nalatigheid tegen de lokale overheden (overweging nr. 46). 310 M. VAN DEN BERG, Ingang om de hoek, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2006, 162164.

164

291.

De waarde van deze rechtsfiguur schuilt in haar eenvoud. Er zijn geen honderden bepalingen nodig om te omschrijven waar het om draait: wanneer men schade aan een ander veroorzaakt door zijn fout of nalaten, moet men deze vergoeden. En de invulling van het foutbegrip wordt gekoppeld aan een standaard die men ook mag verwachten van een professionele hulpverlener: deze van de normaal zorgvuldig handelende en vooruitziende hulpverlener.

292.

Ook de invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid onder de vorm van een wettelijke hulpverleningsplicht in artikel 422bis Sw. is op zich een goede zaak geweest. Manifeste gevallen waar nagelaten wordt hulp te bieden en die vaak de publieke opinie beroeren, worden door deze wetsbepaling ondervangen. Anderzijds is het juist dit artikel dat hulpverleners de laatste tijd zorgen baart. Net omwille van de plicht tot hulpverlening is dit artikel van essentieel belang voor hen. Recent heeft een aantal zaken de media gehaald, waarin jeugdconsulenten vervolgd werden wegens het niet toedienen van hulp aan een persoon in nood, of schuldig hulpverzuim. De fixatie van de media op deze enkele incidenten was medeverantwoordelijk voor de spanning, onzekerheid en angst in de sector.

Wat het misdrijf “schuldig verzuim” betreft, moet evenwel worden benadrukt dat enkel de cumulatie van een drietal essentiële elementen (groot gevaar, hulpverzuim en opzet) zal leiden tot het misdrijf schuldig hulpverzuim. Het moet werkelijk gaan om een ernstige dreigende actuele gevaarssituatie waarin een hulpverlener welbewust geweigerd heeft zelf hulp te verlenen of hulp in te roepen van een geschikte derde. Deze extreme situaties zullen zich onzes inziens maar zelden voordoen.311 Er is geen reden tot paniek, maar tot nuancering van de problematiek.

293.

Een belangrijke slotopmerking nog. Zoals reeds aangegeven in de inleiding van dit rapport, mag het feit dat de rechtsfiguren van de aansprakelijkheid zich situeren op het microvlak van het professioneel functioneren van de hulpverlener, niet doen vergeten dat dit functioneren in belangrijke

311

Waarmee meteen is aangegeven dat het waarborgen van een toegankelijke en kwaliteitsvolle hulpverlening veel meer vereist dan het strafbaar stellen van “hulpverzuim”. Dit hoort ook zo: het strafrecht is een “ultimum remedium”, waarmee liefst spaarzaam wordt omgegaan.

165

mate mee ingevuld wordt door omgevings- en structurele factoren. In de aanbevelingen werd daarom ook vaak aandacht gevraagd voor deze niveaus. Eenieder moet inderdaad kunnen worden aangesproken op zijn functioneren, maar tegelijk heeft eenieder recht op ondersteuning en begrip, zowel op juridisch als op menselijk vlak.

166

AANBEVELINGEN Hieronder worden de aanbevelingen hernomen die in de loop van het rapport werden geformuleerd. Hier worden zij geschikt naar de “adressant” waartoe zij zich richten (Vlaamse overheid; Agentschap Jongerenwelzijn; sociale diensten – comités – bemiddelingscommissies; individuele personeelsleden). Hierbij past een algemene opmerking over de reikwijdte en de draagwijdte van de aanbevelingen. Wat de reikwijdte betreft, hebben we gezocht naar een middenpositie tussen een minimaal en maximaal antwoord op de wens van de opdrachtgever om de uit het onderzoek voortvloeiende aanbevelingen te formuleren. Daarom hebben we noch ons beperkt tot aanbevelingen die betrekking hebben op het strikte juridisch kader, noch aanbevelingen geformuleerd die volledig of grotendeels te situeren zijn buiten de in het rapport behandelde materie. Ook de draagwijdte van de aanbevelingen moet in de juiste context worden geplaatst. Als onderzoeksteam kunnen noch wensen we enige instructies te geven aan onze opdrachtgever. Wij hebben enkel, vanuit een onafhankelijke positie, een poging gedaan om de naar ons oordeel mogelijke acties te detecteren die kunnen steunen op de bevindingen van het uitgevoerde onderzoek. Daaruit vloeit voort dat deze aanbevelingen te beschouwen zijn als adviezen en niet als opdrachten aan de door ons aangesproken actoren uit de BJB en daarbuiten. De directe stijl waarin de aanbevelingen zijn geformuleerd, doet hieraan niets af; dit heeft enkel te maken met de leesbaarheid ervan en het vermijden van te veelvuldig gebruik van de voorwaardelijke wijs en gelijkaardige omschrijvingen. Het is nu aan de aangesproken actoren zich te bezinnen over de te geven gevolgen aan dit onderzoeksrapport en deze aanbevelingen. Daarbij zullen zij, gelukkig, ongetwijfeld kunnen wijzen zowel op een heel aantal reeds lopende initiatieven op algemeen beleidsniveau, als op een waaier intersectorale en sectorale projecten. De aanbevelingen zijn dan te beschouwen als een ondersteuning hiervoor, eventueel als een aanbeveling voor versterking, versnelling of heroriëntering van deze initiatieven. De eventuele realisatie van deze aanbevelingen staat, uiteraard, niet garant voor het creëren van een ideale situatie en werkomstandigheden. Dit heeft te maken met de beperkte reikwijdte, maar ook met de zekerheid dat in een

167

complexe en immer evoluerende samenleving nooit een totaal veilige omgeving kan worden gecreëerd, aangenomen dat zulks wenselijk zou zijn. Aanbevelingen op beleidsniveau (Vlaamse overheid) STRUCTURELE AANDACHT KWALITEITSVOLLE HULP- EN DIENSTVERLENING De Vlaamse overheid schenkt structurele aandacht aan kwaliteitsvolle hulpen dienstverlening, in al haar geledingen. Dit bevordert zorgvuldig gedrag van alle actoren in kwestie. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat zorgvuldig respectievelijk onzorgvuldig gedrag zou zijn. Belangrijker is dat het proces van zorgvuldig handelen in de kijker wordt geplaatst door vorming, overleg en communicatie op diverse niveaus (zie nr. 90-126 en 193-196). Vanuit het perspectief van aansprakelijkheid zorgt de overheid tevens voor de uitbouw van een hulpaanbod dat voldoende uitgebreid en tevens adequaat is. Op die manier heeft de hulpverlening de mogelijkheid in te grijpen waar nodig en kan ze jongeren daadwerkelijk beschermen. In dit verband zorgt de overheid voor het opstarten van detectiesystemen en voor het opstellen van draaiboeken waarmee op elke moment een duidelijk beeld bestaat van de bestaande (crisis)situatie en van de te volgen stappen in het hulpverleningsproces (zie nr. 183-195). De uitbouw van een hulpaanbod dient te gebeuren met bijzondere aandacht voor crisishulpverlening. In dit verband is een permanent bereikbaar aanspreekpunt raadzaam. De openingsuren en de bereikbaarheid ’s avonds en in het weekend van de sociale diensten worden aan een evaluatie onderworpen (zie nr. 261). OVERLEG De Vlaamse overheid zoekt in overleg met alle betrokken partners structurele en permanente samenwerking met andere instanties actief op het vlak van jongerenwelzijn, met het oog op een gezamenlijk beleid en praktijk inzake het omgaan met onrustwekkende situaties. Minstens Kind & Gezin, de vertrouwenscentra kindermishandeling, de politiediensten en de parketten worden tot dit overleg uitgenodigd. Het overleg kan leiden tot samenwerkingsakkoorden met concrete afspraken, die expliciet onder de aandacht worden gebracht van alle personeelsleden (zie nr. 92-109, 112-126 en 249-250).

168

VERZEKERING BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID De overheid sluit burgerlijke aansprakelijkheidspolissen voor personeelsleden BJB, zoals dit reeds voorzien is in het Besluit Comité voor de vrijwillige consulent, voor zover deze aansprakelijkheid nog niet gedekt is door een andere verzekering (bv. familiale verzekering). Dit gebeurt in samenspraak met de afdeling Bijzondere Jeugdbijstand en de personeelsdienst van de Vlaamse overheid (zie nr. 230). In ieder geval sluit de overheid een burgerlijke aansprakelijkheidsverzekering voor de voorzitter van het comité, alle leden van de bemiddelingscommissie (incl. voorzitter). Op die manier creëert ze een gelijksoortige bescherming wanneer deze aangesproken worden voor een gewone of éénmalige lichte fout. Deze personeelsleden BJB vallen immers niet onder de Arbeidsovereenkomstenwet, de Wet Aansprakelijkheid Overheidspersoneel of de Vrijwilligerswet waardoor ze niet kunnen genieten van een beperking van hun aansprakelijkheid tot bedrog, zware fout of herhaalde lichte fout (zie nr. 76). De overheid verzekert zichzelf voor de fouten van personeelsleden BJB. Dit is ze reeds verplicht op basis van de Vrijwilligerswet voor de leden van het comité en de vrijwillige consulenten. Ook voor de andere leden onderzoekt ze de wenselijkheid van een dergelijke verzekering (zie nr. 229). In ieder geval verzekert ze zich voor fouten van de voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie in de uitoefening van hun functie en in verband daarmee, ook al is dit verband occasioneel en onrechtstreeks. De aansprakelijkheid van de overheid voor de voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie is beperkter dan die voor schade berokkend door consulenten, stagiairs en leden van het comité. Zij moeten een beroep doen op de orgaan-theorie, waardoor de overheid slechts aangesproken kan worden voor de schade die ze in de uitoefening van hun functie zelf hebben gepleegd. Op die manier kan de benadeelde deze verzekeraar aanspreken voor de fouten in verband met de uitoefening van de functie van voorzitter van het comité of lid van de bemiddelingscommissie (zie nr. 167).

169

Stagiairs vallen evenmin onder de genoemde wetten. Voor hen biedt de schoolpolis dekking voor burgerlijke aansprakelijkheid. De overheid onderzoekt of er in de schoolpolissen leemtes zitten waardoor stagiairs niet volledig gedekt zijn voor een gewone of een eenmalige lichte fout. Indien ze vaststelt dat er hiaten zijn, voorziet ze zelf in een bijkomende verzekering zodat stagiairs ten volle beschermd worden voor een gewone of eenmalig lichte fout (zie nr. 232). RECHTSBIJSTANDSVERZEKERING De overheid zorgt ervoor dat de leden van het comité en de bemiddelingscommissie in de definitieve versie van de omzendbrief betreffende rechtsbijstand onder het toepassingsgebied vallen zodat ook aan hen rechtsbijstand kan worden verleend (zie nr. 241). Bij twijfel over de aard van de fout, verleent de overheid rechtsbijstand. Pas na de definitieve rechterlijke beslissing die duidelijk maakt dat het om bedrog, zware fout of een herhaaldelijk lichte fout gaat, eist ze desgewenst een terugbetaling van de kosten van de verleende rechtsbijstand (zie nr. 242). Het begrip “tegenstrijdige belangen” in de omzendbrief wordt strikt geïnterpreteerd. Bij twijfel, worden er aparte advocaten aangesteld om enerzijds de overheid en anderzijds het personeelslid BJB te verdedigen (zie nr. 242). VERVOLGONDERZOEK Een grondiger juridisch onderzoek is bovendien vereist om het statuut van het soort akkoorden tussen consulenten/comitéleden en jongeren, maar ook ruimer bekeken tussen hulpverleners en hun cliënten, nader te onderzoeken. Bovendien moet worden uitgediept wie de betrokken partijen zijn en hoe die zich onderling (juridisch) verhouden (zie nr. 21-28).

170

Aanbevelingen op operationeel niveau (Agentschap Jongerenwelzijn) VERSPREIDEN VAN INFORMATIE Uit een rondvraag in het werkveld en de neerslag hiervan in de verzamelde vragenlijst, is gebleken dat er vele vragen rijzen rond de figuur van aansprakelijkheid en schuldig hulpverzuim waarbij beide soms verward worden. Vormingen, brochures of andere informatiebronnen uitgaande van het Agentschap Jongerenwelzijn brengen de verschillen aan het licht en nemen de misverstanden en onzekerheden die leven in de sector van de bijzondere jeugdbijstand al voor een groot deel weg (zie nr. 3). KERNTAKENDEBAT Het Agentschap Jongerenwelzijn en het personeel BJB houden het debat over de kerntaken van de consulenten gaande en bepalen naar aanleiding hiervan de rol van deze consulenten. Hierbij kan de aandacht in het bijzonder gaan naar de voorbereiding van de besluitvorming en de toeleiding naar de gepaste hulpverlening enerzijds, en het toezicht op de uitvoering van de besloten hulpverlening anderzijds. Uitvoering van eigenlijke hulpverlening zou dan kunnen worden beperkt tot specifiek aangeduide en in de tijd gelimiteerde situaties. Dit kan de zorgvuldigheid bij het behandelen van cases ten goede komen. In dit verband houdt de overheid dan ook rekening met het gevoerde onderzoek naar de werklastmeting van consulenten (zie nr. 90-109). Een lijst met parameters van verontrustende situaties en signalen (“knipperlichten”), kan leden BJB helpen om cases beter in te schatten en derhalve zorgvuldiger te handelen. Het Agentschap Jongerenwelzijn gaat na of het systeem van Domino eveneens kan voorzien in een signaaldetectie-functie (zie nr. 90-126 en 249-251). Bovendien evalueert het Agentschap Jongerenwelzijn of Domino voldoende plaats inruimt voor een correcte registratie, zowel feitelijk als inhoudelijk, van alle verrichte acties in het kader van een dossier, met bijzondere aandacht voor de registratie en opvolging van onrustwekkende gegevens. Dit systeem laat toe om een signaaldetectie-functie waarvan eerder sprake, op te starten (zie nr. 214-216).

171

Het Agentschap Jongerenwelzijn werkt aan een verdere bewustmaking van de problematiek van het beroepsgeheim en de deontologie van haar personeelsleden. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat in dit verband aan te bevelen dan wel te vermijden gedrag zou zijn (zie nr. 261-266). VORMING Het Agentschap Jongerenwelzijn bouwt in de permanente vorming van zijn personeelsleden een module in aangaande het zorgvuldig gebruik van Domino, in het bijzonder wat de registratie en opvolging van onrustwekkende gegevens en de daarbij ondernomen acties betreft (zie nr. 214-216). Het Agentschap Jongerenwelzijn organiseert een doorgedreven vorming voor zijn personeelsleden inzake het herkennen van en omgaan met onrustwekkende situaties zoals mishandeling, misbruik en verwaarlozing van kinderen (zie nr. 183-109 en 249-250). Het Agentschap Jongerenwelzijn organiseert een doorgedreven vorming voor zijn personeelsleden inzake de juridische en ethische aspecten van het beroepsgeheim en de deontologie, met bijzondere aandacht voor de vragen die zich stellen op het vlak van het omgaan met onrustwekkende situaties en de aangifteplicht van misdrijven (zie nr. 262-265). OVERLEG Het Agentschap Jongerenwelzijn zorgt voor een duidelijke en open communicatie – weliswaar met respect voor de eerbiediging van het privé-leven – aangaande eventuele strafvervolgingen waarin zijn personeelsleden betrokken zouden zijn, informeert over de afloop hiervan en neemt een standpunt in over de meer algemene conclusies die hieruit kunnen worden afgeleid ten aanzien van zowel het functioneren van de personeelsleden als van de eigen werking (zie nr. 275-278).

172

REGRESRECHT Het Agentschap Jongerenwelzijn beslist haar regresrecht niet uit te oefenen op de voorzitter van het comité en alle leden van de bemiddelingscommissie en stagiairs wanneer deze personen een gewone of éénmalig lichte fout hebben begaan (zie nr. 171-172). VERZEKERING BURGERRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID Het Agentschap Jongerenwelzijn inventariseert hoe en onder welke voorwaarden de personeelsleden BJB op dit moment verzekerd zijn (zie nr. 224232). VRIJWILLIGE CONSULENT In overleg met vrijwillige consulenten of in een omzendbrief worden duidelijk de verwachtingen en werkafspraken ten aanzien van deze medewerkers omschreven. Daarin worden - naast de deeltaken van de vrijwillige consulenten -, de situaties die aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de vrijwillige tewerkstelling opgesomd (zie nr. 90, 236 en 273). Naar analogie van de benoemingsvoorwaarde voor de leden van het comité en de bemiddelingscommissie, wordt steeds een attest van goed zedelijk gedrag opgevraagd alvorens vrijwillige consulenten te werk te stellen (zie nr. 273). AFWEZIGHEDEN Het Agentschap Jongerenwelzijn of de teamverantwoordelijke stelt een draaiboek op over de manier waarop cases worden doorgegeven aan andere medewerkers ingeval van een voorzien verlet, zoals vakantie en over de wijze waarop dossiers van een zieke collega verdeeld en beheerd worden (zie nr. 110).

173

VERVOLGONDERZOEK De rondvraag in het werkveld en de neerslag hiervan in de verzamelde vragenlijst hebben duidelijk gemaakt dat binnen het bestek van dit onderzoek niet alle vragen beantwoord konden worden; hetzij omdat ze te zeer toegespitst waren op concrete situaties waardoor het beantwoorden ervan de illusie gewekt zou hebben dat wij hier pasklare oplossingen kunnen geven, hetzij omdat ze domeinen besloegen die duidelijk buiten het raam van deze bijdrage reikten, zoals de situatie van niet-begeleide minderjarigen. Verder onderzoek of acties zijn nodig om ook op deze laatste soort vragen een antwoord te kunnen formuleren (zie nr. 1-3). Aanbevelingen op operationeel niveau (Sociale diensten, Comités en Bemiddelingscommissies) VRIJWILLIGE CONSULENT In overleg met vrijwillige consulenten of in een omzendbrief worden duidelijk de verwachtingen en werkafspraken ten aanzien van deze medewerkers omschreven. Daarin worden - naast de deeltaken van de vrijwillige consulenten -, de situaties die aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de vrijwillige tewerkstelling opgesomd (zie nr. 90 en 273). Bij de aanwerving van een vrijwillige consulent wordt steeds naar een attest van goed zedelijk gedrag gevraagd (zie nr. 273). AFWEZIGHEDEN De teamverantwoordelijke stelt een draaiboek op over de manier waarop cases worden doorgegeven aan andere medewerkers ingeval van een voorzien verlet, zoals vakantie en over de wijze waarop dossiers van een zieke collega verdeeld en beheerd worden (zie nr. 110).

174

KERNTAKENDEBAT De sociale diensten nemen deel aan het debat over de kerntaken van de consulenten en bepalen naar aanleiding hiervan hun identiteit. Hierbij kan de aandacht in het bijzonder gaan naar de voorbereiding van de besluitvorming en de toeleiding naar de gepaste hulpverlening enerzijds, en het toezicht op de uitvoering van de besloten hulpverlening anderzijds. Uitvoering van eigenlijke hulpverlening zou dan kunnen worden beperkt tot specifiek aangeduide en in de tijd gelimiteerde situaties. Dit kan de zorgvuldigheid bij het behandelen van cases ten goede komen (zie nr. 90-109). STRUCTURELE AANDACHT KWALITEITSVOLLE HULP- EN DIENSTVERLENING Sociale diensten, comités en bemiddelingscommissies organiseren overleg om het proces van zorgvuldig handelen in de kijker te plaatsen. Dit bevordert zorgvuldig gedrag van alle actoren in kwestie. Het is haalbaar noch wenselijk een oplijsting te maken van wat zorgvuldig resp. onzorgvuldig gedrag zou zijn. (zie nr. 90-126). Wel wordt - minstens initieel - nagegaan of de dienst waarnaar werd doorverwezen (“hulpverschaffing”), de zaak opneemt. Sociale diensten, de comités voor Bijzondere Jeugdbijstand en de bemiddelingscommissies werken mee aan de uitbouw van Domino en formuleren suggesties waar nodig om het systeem verder op punt te stellen. Een lijst met parameters van verontrustende situaties en signalen (“knipperlichten”), kan leden BJB helpen om cases beter in te schatten en derhalve zorgvuldiger te handelen (zie nr. 214-216 en 249-251). In dit verband maken de sociale diensten, de comités voor Bijzondere Jeugdbijstand en de bemiddelingscommissies hun personeelsleden BJB wegwijs in de correcte en zorgvuldige registratie en verslaggeving (zie nr. 214-216). Aanbevelingen op individueel niveau (personeelsleden BJB) Personeelsleden BJB nemen deel aan vorming en overleg die rond kwaliteitsvolle hulp- en dienstverlening en de juridische en ethische aspecten van het beroepsgeheim en de deontologie, met bijzondere aandacht voor de vragen die zich stellen op het vlak van het omgaan met onrustwekkende situa-

175

ties en de aangifteplicht van misdrijven, georganiseerd worden (zie nr. 90126, 249-251 en 262-265). De teamverantwoordelijken zorgen ervoor dat tijdens casusbesprekingen en tijdens algemene overlegmomenten, aandacht wordt besteed aan problematische aspecten van beroepsgeheim en deontologie, en werken aan een gemeenschappelijk gedragen visie hieromtrent (zie nr. 262-265). Personeelsleden BJB hechten een groot belang aan de zorgvuldige registratie van gegevens, verslaggeving en beschrijving van de in een dossier verrichte acties. Het dossier wordt permanent aangevuld met de relevante gegevens (bvb. de vermelding dat andere diensten waarnaar werd doorverwezen, de zaak opvolgen). In dit verband kan het belang van een correct gebruik van Domino moeilijk overschat worden (zie nr. 214-216).

176

BIJLAGEN BURGERLIJK WETBOEK Artikel 1382 Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden. Artikel 1383 Ieder is aansprakelijk niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt. Artikel 1384 Eerste lid Men is aansprakelijk niet alleen voor de schade welke men veroorzaakt door zijn eigen daad maar ook voor die welke veroorzaakt wordt door de daad van personen voor wie men moet instaan, of van zaken die men onder zijn bewaring heeft. Tweede lid De vader en de moeder zijn aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door hun minderjarige kinderen. Derde lid De meesters en zij die anderen aanstellen, voor de schade door hun dienstboden en aangestelden veroorzaakt in de bediening waartoe zij hen gebezigd hebben. Vierde lid De onderwijzers en de ambachtslieden, voor de schade door hun leerlingen en leerjongens veroorzaakt gedurende de tijd dat deze onder hun toezicht staan.

177

Vijfde lid De hierboven geregelde aansprakelijkheid houdt op, indien de ouders, onderwijzers en ambachtslieden bewijzen dat zij de daad welke tot die aansprakelijkheid aanleiding geeft, niet hebben kunnen beletten. Artikel 1385 De eigenaar van een dier, of, terwijl hij het in gebruik heeft, degene die zich ervan bedient, is aansprakelijk voor de schade die door het dier is veroorzaakt, hetzij het onder zijn bewaring stond, dan wel verdwaald of ontsnapt was. Artikel 1386 De eigenaar van een gebouw is aansprakelijk voor de schade door de instorting ervan veroorzaakt, wanneer deze te wijten is aan verzuim van onderhoud of aan een gebrek in de bouw.

178

ARBEIDSOVEREENKOMSTENWET Artikel 18 Ingeval de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Op straffe van nietigheid mag niet worden afgeweken van de bij het eerste en het tweede lid vastgestelde aansprakelijkheid, tenzij, en alleen wat de aansprakelijkheid tegenover de werkgever betreft, bij een door de Koning algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst. (…) WET 10 FEBRUARI 2003 BETREFFENDE DE AANSPRAKELIJKHEID VAN EN VOOR PERSONEELSLEDEN IN DIENST VAN OPENBARE RECHTSPERSONEN

(WET AANSPRAKELIJKHEID OVERHEIDSPERSONEEL) Artikel 2 Ingeval personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, wier toestand statutair geregeld is, bij de uitoefening van hun dienst schade berokkenen aan de openbare rechtspersoon of aan derden, zijn zij enkel aansprakelijk voor hun bedrog en hun zware schuld. Voor lichte schuld zijn zij enkel aansprakelijk als die bij hen eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Artikel 3 Openbare rechtspersonen zijn aansprakelijk voor de schade die hun personeelsleden aan derden berokkenen bij de uitoefening van hun dienst, op de wijze waarop aanstellers aansprakelijk zijn voor de schade aangericht door hun aangestelden, en dit ook wanneer de toestand van deze personeelsleden statutair is geregeld of zij gehandeld hebben in de uitoefening van de openbare macht. WET 3 JULI 2005 BETREFFENDE DE RECHTEN VAN VRIJWILLIGERS (VRIJWILLIGERSWET) Artikel 3

179

Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder: 1° vrijwilligerswerk: elke activiteit: a) die onbezoldigd en onverplicht wordt verricht; b) die verricht wordt ten behoeve van één of meer personen, andere dan degene die de activiteit verricht, van een groep of organisatie of van de samenleving als geheel; c) die ingericht wordt door een organisatie anders dan het familie- of privéverband van degene die de activiteit verricht; d) en die niet door dezelfde persoon en voor dezelfde organisatie wordt verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, een dienstencontract of een statutaire aanstelling; 2° vrijwilliger: elke natuurlijke persoon die een in 1° bedoelde activiteit verricht; 3° organisatie: elke feitelijke vereniging of private of publieke rechtspersoon zonder winstoogmerk die werkt met vrijwilligers[, waarbij onder feitelijke vereniging wordt verstaan elke vereniging zonder rechtspersoonlijkheid van twee of meer personen die in onderling overleg een activiteit organiseren met het oog op de verwezenlijking van een onbaatzuchtige doelstelling, met uitsluiting van enige winstverdeling onder haar leden en bestuurders, en die een rechtstreekse controle uitoefenen op de werking van de vereniging]312; 4° [...]313 Artikel 5 [Behalve in geval van bedrog, zware fout of eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomende lichte fout van de vrijwilliger, is deze, behalve als het om schade gaat die hij zichzelf toebrengt, niet burgerlijk aansprakelijk voor de schade die hij veroorzaakt bij het verrichten van vrijwilligerswerk, ingericht door een in artikel 3, 3° bedoelde feitelijke vereniging die één of meer personen tewerkstelt die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor werklieden of bedienden, door een in artikel 3, 3° bedoelde rechtspersoon, of door een feitelijke vereniging die op grond van haar specifieke verbondenheid hetzij met de voormelde feitelijke vereniging, hetzij met de voormelde rechtspersoon beschouwd kan worden als een afdeling daarvan. Voor deze schade zijn respectievelijk de feitelijke vereniging, de rechtspersoon of de

312 313

Gewijzigd bij artikel 2, 1° Wet 19 juli 2006 (B.S. 11 augustus 2006 (tweede ed.)). Opgeheven bij artikel 2, 2° Wet 19 juli 2006 (B.S. 11 augustus 2006 (tweede ed.)).

180

organisatie waarvan de feitelijke vereniging een afdeling vormt, burgerlijk aansprakelijk. Op straffe van nietigheid mag van de bij het eerste lid bepaalde aansprakelijkheid niet afgeweken worden in het nadeel van de vrijwilliger.]”314 Artikel 6 § 1: [De organisaties die krachtens artikel 5 burgerlijk aansprakelijk zijn voor de schade die een vrijwilliger veroorzaakt, sluiten tot dekking van de risico' s met betrekking tot vrijwilligerswerk een verzekeringscontract, dat ten minste de burgerlijke aansprakelijkheid van de organisatie dekt, met uitzondering van de contractuele aansprakelijkheid.]315 (…) Artikel 10 Het onbezoldigd karakter van het vrijwilligerswerk belet niet dat de door de vrijwilliger voor de organisatie gemaakte kosten door de organisatie worden vergoed. De realiteit en de omvang van deze kosten moeten niet bewezen worden, voor zover het totaal van de ontvangen vergoedingen niet meer bedraagt dan 24,79 euro per dag [...] en 991,57 euro per jaar.”316 (…) Artikel 11 Een activiteit kan niet als vrijwilligerswerk beschouwd worden indien één van de of alle in artikel 10 bedoelde grenzen overschreden worden en het in artikel 10, derde lid, bedoelde bewijs niet kan geleverd worden. De persoon die deze activiteit verricht kan in dat geval niet als vrijwilliger worden beschouwd. 314

Het bestaande artikel 5 werd vervangen bij artikel 5 Wet 19 juli 2006 (B.S. 11 augustus 2006 (tweede ed.)), met ingang van 1 januari 2007 (art. 24 van deze wet, zelf gewijzigd bij art. 11 Wet 19 juli 2006 (B.S. 11 augustus 2006 (tweede ed.))). 315 Het bestaande artikel 6 werd gewijzigd bij artikel 6 Wet 19 juli 2006 (B.S. 11 augustus 2006 (tweede ed.)), met ingang van 1 januari 2007 (art. 24 van deze wet, zelf gewijzigd bij art. 11 Wet 19 juli 2006 (B.S.11 augustus 2006 (tweede ed.))). 316 Gewijzigd bij artikel 138 Wet 27 december 2005 (B.S. 30 december 2005 (tweede ed.)), met ingang van 1 augustus 2006 (art. 140, zelf vervangen bij art. 3 Wet 7 maart 2006 (B.S. 13 april 2006), met ingang van 1 februari 2006 (art. 4)) en bij artikel 10 Wet 19 juli 2006 (B.S. 11 augustus 2006 (tweede ed.)), met ingang van 1 augustus 2006 (art. 12).

181

STRAFWETBOEK Artikel 5 Sw. Een rechtspersoon is strafrechtelijk verantwoordelijk voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd. Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld. Met rechtspersonen worden gelijkgesteld: 1° tijdelijke verenigingen en verenigingen bij wijze van deelneming; 2° vennootschappen bedoeld in artikel 2, derde lid van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen, alsook handelsvennootschappen in oprichting; 3° burgerlijke vennootschappen die niet de vorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen. Voor de toepassing van dit artikel kunnen niet als strafrechtelijk verantwoordelijke rechtspersoon worden beschouwd: de federale staat, de gewesten, de gemeenschappen, de provincies, de Brusselse agglomeratie, de gemeenten, [de meergemeentezones,] de binnengemeentelijke territoriale organen, de Franse Gemeenschapscommissie, de Vlaamse Gemeenschapscommissie, de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. Artikel 71 Sw. Er is geen misdrijf, wanneer de beschuldigde of de beklaagde op het ogenblik van het feit in staat van krankzinnigheid was of wanneer hij gedwongen werd door een macht die hij niet heeft kunnen weerstaan.

182

Artikel 422bis Sw. Met gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met geldboete van vijftig euro tot vijfhonderd euro of met een van die straffen alleen wordt gestraft hij die verzuimt hulp te verlenen of te verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert, hetzij hij zelf diens toestand heeft vastgesteld, hetzij die toestand hem is beschreven door degenen die zijn hulp inroepen. Voor het misdrijf is vereist dat de verzuimer kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen. Heeft de verzuimer niet persoonlijk het gevaar vastgesteld waarin de hulpbehoevende verkeerde, dan kan hij niet worden gestraft, indien hij op grond van de omstandigheden waarin hij werd verzocht te helpen, kon geloven dat het verzoek niet ernstig was of dat er gevaar aan verbonden was. De straf bedoeld in het eerste lid wordt op twee jaar gebracht indien de persoon die in groot gevaar verkeert, minderjarig is. Artikel 422ter Sw. Met de straffen in het vorige artikel bepaald wordt gestraft hij die, hoewel hij in staat is het te doen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen, weigert of nalaat aan iemand die in gevaar verkeert, de hulp te bieden waartoe hij wettelijk wordt opgevorderd; hij die, hoewel daartoe in staat, weigert of nalaat het werk of de dienst te doen of de hulp te verlenen waartoe hij wordt opgevorderd bij ongeval, beroering, schipbreuk, overstroming, brand of andere rampen, evenals in geval van roverij, plundering, ontdekking op heterdaad, vervolging door het openbaar geroep of van gerechtelijke tenuitvoerlegging. Artikel 458 Sw. Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in recht [of voor een parlementaire onderzoekscommissie] getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot vijfhonderd euro.

183

Artikel 458bis Sw. Eenieder, die uit hoofde van zijn staat of beroep houder is van geheimen en die hierdoor kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot 405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een minderjarige kan, onverminderd de verplichtingen hem opgelegd door artikel 422bis, het misdrijf ter kennis brengen van de procureur des Konings, op voorwaarde dat hij het slachtoffer heeft onderzocht of door het slachtoffer in vertrouwen werd genomen, er een ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de psychische of fysieke integriteit van de betrokkene en hij deze integriteit zelf of met hulp van anderen niet kan beschermen.

184

BIBLIOGRAFIE •

BEIRNAERT, K. en INSEL, B., “Verlies van een kans-theorie verduidelijkt”, Juristenkrant 2005, nr. 102, 5.

•

BERGHS, K. en DEWEERDT, K., Preventie van grensoverschrijdend gedrag: juridisch onderzoeksluik in opdracht van het Vlaams Fonds, Leuven, Instituut voor Arbeidsrecht K.U.Leuven, 2005, 158 p.

•

BOCKEN, H., “De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel”, NJW 2003, 330-335.

•

BOONE, I., “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, R.W. 2004-05, 92-97.

•

BOONEN, J., DECOCK, G., e.a., Recht voor welzijnswerkers, Mechelen, Kluwer, 2002, 700 p.

•

BROECKX, P., DUMAREY, M. en FOCK, R., “Schuldig verzuim en beroepsgeheim in de context van strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, in G. VERMEULEN (ed.), Strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 2001, 436-487.

•

CLAEYS, Th. en ENGELS, C. (eds.), Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2006, 776 p.

•

CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p.

•

DECOCK, G., De decreten inzake Bijzondere Jeugdbijstand, algemene en artikelsgewijze commentaar, z. pl., Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, 1992, 121 p.

185

•

DE NAUW, A., Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2002, 310 p.

•

DE PAUW, G., “De verhaalsvordering van de aangestelde tegen de aansteller op basis van art.1384, derde lid B.W.” (noot onder Cass. 15 september 1985), R.W. 1989-1990, 708-710.

•

DE TAVERNIER, P., De buitencontractuele aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 670 p.

•

D’HONDT, S. en VAN BUGGENHOUT, B., Het statuut van de vrijwilliger, knelpunten en oplossingen, Antwerpen, Maklu, 1999, 485 p.

•

DIRIX, E., Het begrip schade, Antwerpen, Maklu, 1998, 150 p.

•

DUPONT, L., Beginselen van strafrecht, Leuven, Acco, 2002, 397 p.

•

DU JARDIN, J., “La jurisprudence et l’ abstention de porter secours”, Rev. dr. pén. 1983, 955-999.

•

DU JARDIN, J., “Actuele bedenkingen over het schuldig verzuim bij de geneeskundige hulpverlening - Art. 422bis Strafwetboek”, in X., De wetgeving inzake dringende geneeskundige hulpverlening, Gent, Mys en Breesch, 1995, 7-19.

•

DU JARDIN, J., “Schuldig verzuim”, in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2004, losbl., 235-267.

•

ENGELS, C., Ontslag om dringende reden, Diegem, CED Samson, 1997, 187 p.

•

JOCQUE, G. , “Rechten van de vrijwilligers”, NjW 2005, afl. 149, 726739.

186

•

HUYBRECHTS, L., “Aangifte van misdrijven”, in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., 28.

•

KONING BOUDEWIJN STICHTING (ed.), Vrijwilligerswerk, wat kan, mag en moet, Brussel, De Plano, 2001, 180 p.

•

LOOSVELDT, G. en VAN BUGGENHOUT, B. (eds.), Cliëntgerichte perspectieven in de welzijnszorg, Leuven, Maklu/Garant, 2000, 222 p.

•

MARCHETTI, R. en PÜTZ, A., “La responsabilité civile et l’assurance des volontaires et de leurs organisations”, J.T. 2006, 385-390.

•

MAST, A., DUJARDIN, J. e.a., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 1130 p.

•

NYS, H., Geneeskunde: recht en medisch handelen, Brussel, Story, 2005, 714 p.

•

PUT, J., “Discretionaire bevoegdheden in het sociale zekerheidsrecht” in D. SIMOENS, e.a. (eds.), Sociale zekerheden in vraagvorm, Liber Amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, 612 p.

•

PUT, J., Handboek Jeugdbeschermingsrecht, Brugge, die keure, 2006, 429 p.

•

PUT, J., e.a., De invoering van een elektronisch dossier in de bijzondere jeugdbijstand, een juridisch onderzoek, Leuven, K.U.Leuven, 2002, 145 p.

•

PUT, J. en VANDERSTRAETE, I., “Integrale jeugdhulp en rechtspositie minderjarigen”, T.J.K. 2004, 230- 257.

•

PUT, J. en VAN DER STRAETE, I., Sociaal recht voor criminologen, Leuven, Acco, 2003, 183 p.

187

•

RONSE, J., Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, 499 p.

•

SCHEPERS, J., Inleiding tot het welzijnsrecht, Brugge, die Keure, 1996, 396 p.

•

SMETS, J., Jeugdbeschermingsrecht, Deurne, Kluwer, 1996, 821 p.

•

STORME, M., De bewijslast in het Belgisch privaatrecht, Gent, StoryScientia,1962, 475 p.

•

TILLEMAN, B. en CLAEYS, I. (eds.), Buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004, 361 p.

•

TRAEST, Ph. en VAN CAENEGEM, P., “Enkele aspecten van het misdrijf schuldig verzuim in de sfeer van het onderwijs”, T.O.R.B. 1999-00, 43-48.

•

VANDAELE, A., noot onder Cass. 4 november 1999, R.W. 2000-01, 232-238.

•

VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM. Deel 2 Artikelsgewijze commentaar –Volume 1, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1066 p.

•

VAN DEN BERG, M., Ingang om de hoek, Nijmwegen, Wolf Legal Publishers, 2006, 224 p.

•

VAN DEN BERG, M., “Jeugdzorg of Jeugdhulp: een wereld van verschil?”, Panopticon 2005, afl. 6, 9-24.

•

VANDENBERGHE, H. (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004, 286 p.

•

VANDENBERGHE, H. (ed.), Overheidsaansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2005, 295 p.

188

•

VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafvordering in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1999, 1010 p.

•

VAN DER STRAETE, I. en PUT, J., Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die keure, 2005, 267 p.

•

VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium 2005-2006. Arbeidsrecht met fiscale notities, Diegem, Kluwer, 2001, 2501 p.

•

VAN GERVEN, W. en KRUITHOF, R., Naar een Gouvernement des juges in het Belgische verbintenissenrecht en andere opstellen, Antwerpen, Maklu, 1992, 330 p.

•

VAN GERVEN, W. en STIJNS, S., Verbintenissenrecht, Boekdelen 2 en 3, Leuven, Acco, 2001, 199 en 187 p.

•

VAN HOESTENBERGHE, L., “Stages van studenten in opleiding” in VANACHTER, O. (ed.), Arbeidsrecht, een confrontatie tussen theorie en praktijk, Antwerpen Maklu, 1993, 195-197.

•

VAN OEVELEN, A., “De nieuwe wettelijke regeling betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen”, R.W 2003-04, afl. 5, 161-179.

•

VANSWEEVELT, T., De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1992, 947 p.

•

VERMEIREN, R., “Het moeilijke onderscheid tussen hulp weigeren en de soevereine beslissing van de arts om al dan niet te handelen” (noot onder Antwerpen 30 september 1997), T. Gez. 1999-00, 214-220.

•

VERSTRAETEN, R., Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2001, 894 9.

•

VLAAMSE GEMEENSCHAP, Het handboek van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, departement WVC-administratie GMW, afdeling bijzondere jeugdzorg, z.pl., 2003, losbl., 7 delen.

189

•

VUYE, H., “Schuldig hulpverzuim. Analyse van art. 422bis Sw. in het licht van de algemene leer van de omissie in het strafrecht”, in Y. POULLET en H. VUYE, Liber Amicorum Jean Du Jardin, Deurne, Kluwer, 2001, 529 p.

•

WEYTS, B., “Het kluwen van aansprakelijke personen ingeval van een onrechtmatige daad van de minderjarige: de dader, de ouders, de onderwijzer, de jeugdinstelling, de opvoeder en de overheid”, T.J.K. 2004, 147-155.

•

X., Document DoMinO Administratieve Cliëntopvolging, s.l., 5 p.

190