OPENBARE REGISTERS EN PRIVACY

NEDERLANDS JURISTENBLAD

OPENBARE REGISTERS EN PRIVACY • Aansprakelijkheid van de bestuurder van de penvoerder bij (niet) doorbetaling van subsidie

• Bed, bad en brood: een mensenrecht • De Dublinverordening: tijd voor een eerlijke verdeling

P. 1518-1581 JAARGANG 90 12 JUNI 2015

10311906

23

Memo Beslagrecht 2015 Nu verkrijgbaar: Memo Beslagrecht 2015 In het Memo Beslagrecht 2015 vindt u een samenvatting van het actuele Nederlandse beslagrecht. Door de thematische opbouw en de zeer uitgebreide inhoudsopgave kunt u de antwoorden op de meeste beslagvragen snel opzoeken. Met deze nieuwe druk bent u snel weer up-to-date! Handzaam praktijkboek Het uitgebreide jurisprudentie-, artikelen- en trefwoordenregister maken dit beslagmemo een handzaam praktijkboek. Door de beschrijving van de meest relevante civielrechtelijke aspecten, zoals retentierecht en verjaring, biedt het boek een optimaal overzicht van het beslagrecht. Overzicht beslagbepalingen Om het boek compleet te maken is er een overzicht opgenomen van de beslagbepalingen in de belangrijkste wetten.

Auteur:

mr. H.G. Punt

Druk:

1

ISBN:

9789013130362

Datum verschijning:

9 april 2015

Aantal pagina’s:

892

Prijs:

€ 53,50 (incl. btw)

www.wolterskluwer.nl/shop in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Inhoud

1519

Prof. mr. J.E.J. Prins Mijn intelligente koelkast

Wetenschap 1091

1520

1528

Mr. L.F. Kloppenburg Aansprakelijkheid van de bestuurder van de penvoerder bij (niet) doorbetaling van subsidie

Opinie 1093

1535

Prof. mr. Th.C. van Boven Prof. dr. A.P.M. Coomans Prof. mr. C. Flinterman Prof. dr. M.T. Kamminga Bed, bad en brood: een mensenrecht

Opinie 1094

1095-1109 Rechtspraak 1110 Boeken 1111-1120 Tijdschriften 1121-1132 Wetgeving 1133 Nieuws 1134 Universitair nieuws 1135 Personalia 1136 Agenda

als we constant in de gaten

• Aansprakelijkheid van de bestuurder van de penvoerder bij (niet) doorbetaling van subsidie

• Bed, bad en brood: een mensenrecht • De Dublinverordening: tijd voor een

worden gehouden en een

eerlijke verdeling

P. 1518-1581 JAARGANG 90 12 JUNI 2015

23

intelligente OMGEVING op een weinig transparante wijze ons handelen en gedrag BEÏNVLOEDT?

1537

1540 1556 1557 1567 1577 1578 1580 1580

Is er een SYSTEEM mogelijk dat het goederenrechtelijk beginsel van PUBLICITEIT en de RECHTSZEKERHEID dient, zonder dat dit ten koste gaat van de PRIVACY van geregistreerden? Pagina 1520

Het lijkt er op dat Nederland niet van plan is snel iets aan het EUROPESE PROBLEEM te doen. Het wordt – ten onrechte – PRIMAIR als het probleem van de ZUIDELIJKE LANDEN beschouwd

Pagina 1538 De bestuurder zou SUBSIDIEGELDEN moeten storten op een APARTE bankrekening van de PENVOERDER en zich moeten onthouden van handelingen die er voor zorgen dat de gelden van deze rekening VERDWIJNEN voor een niet BEOOGD doel Pagina 1532

Deze actie van de Nederlandse REGERING heeft bewerkstelligd dat in de RESOLUTIE van het Comité van Ministers enige ONGEBRUIKELIJKE overwegingen zijn opgenomen die een HANDREIKING lijken te bieden aan de regering

Pagina 1536

Omslag: © ENP / Alamy

OPENBARE REGISTERS EN PRIVACY

Pagina 1519

B. Wallage LLB De Dublinverordening Tijd voor een eerlijke verdeling

Rubrieken


privacy en AUTONOMIE

A. Berlee LLM Meer aandacht voor privacy in de openbare registers?

Praktijk 1092

Wat betekent het voor

10311906

Vooraf 1090

De NEDERLANDSE RECHTSSTAAT behoort op vrijwel alle onderzochte factoren tot de TOP 10. Op het gebied van CIVIEL RECHT staat Nederland zelfs helemaal BOVENAAN de ranglijst

Pagina 1577

In een presentatie van KPMG, die onder goedkeurend OOG van de AMBASSADE in Jakarta is gegeven, is te zien dat LENINGEN worden verstrekt waardoor kunstmatig de belastbare WINST in Nederland wordt GEDRUKT en BRONBELASTING op interest in Indonesië wordt VERMEDEN Pagina 1572


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gege-

(vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

vens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Wolters

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (sociale-

Internet www.njb.nl en www.wolterskluwer.nl

Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt

zekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

om u te informeren over relevante producten en diensten.

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

Adjunct-secretaris Berber Goris

Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, www.colorscan.nl.

opnemen.

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Uitgever Simon van der Linde

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Capital Media Services

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

leveringsvoorwaarden van toepassing, zie www.woltersklu-

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

wer.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Kluwer Afdeling Klantenservice, www.wolterskluwer.nl/

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

klantenservice, tel. (0570) 673 555.

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 322,51 (incl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

(excl. btw), extra gebruiker € 87,50 (excl. btw). Combina-

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

tieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002,

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 84 (excl. btw).

Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

€ 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Wetgeving toezicht financiële Markten 2015 NU MET

GRATIS E-BOOK

& tis E-book Nu met gra zomer! ate na de gratis upd et en telefoon tabl -Actueel op

Onder redactie van: Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Prof. mr. E.P.M. Joosen Mr. C.W.M. Lieverse

Bij dit boek ontvangt u gratis een code om de e-bookversie te downloaden. Als u het e-book heeft gedownload, ontvangt u bovendien een e-mail zodra de 1 juli- wijzigingen in de Wft en andere regelingen in de pocket verwerkt zijn. U kunt dan het volledig geactualiseerde e-book downloaden. Eenvoudiger kunt u niet bijblijven.

Ga voor meer informatie of bestellen naar www.wolterskluwer.nl/wtfm

In dit boek zijn weten regelgeving bijeengebracht die van belang zijn voor diegenen die zich in de praktijk of in hun studie bezighouden met het toezicht op de financiële markten. Wetgeving toezicht financiële markten bevat een zo compleet mogelijke verzameling van het per 1 januari 2015 geldende recht. In de pocket zijn onder andere opgenomen: Europese verordeningen, Europese toezichtregels, Wet op het financieel toezicht en de daar bij behorende uitvoeringsregelingen, toezichthouderregels en beleidsregels.

Inclusief: leeswijzer met toelichting op de Europese ontwikkelingen; schematisch overzicht van de hoofdstukken en afdelingen waaruit de Wft bestaat; alfabetisch overzicht van de daarbij behorende lagere regelgeving en beleidsregels.

Vooraf

1090

Mijn intelligente koelkast

23

We hebben er allemaal wel eens (vaag) van gehoord: the internet of things. In een notendop: niet alleen wij mensen zijn voor onze informatievoorziening en communicatie meer en meer online, ook een groeiend aantal objecten is dat. Soms zonder dat we het beseffen zijn apparaten als de thermostaat van de verwarming, auto’s en zelfs horloges met internet verbonden. Kleine sensoren in deze objecten verrichten metingen en verzamelen data. Met behulp daarvan valt de besturing van deze objecten aan te passen, maar ook levert het informatie op die voor allerhande andere doeleinden is in te zetten. Een voorbeeld van dat laatste: om het dagelijks fileleed aan te pakken wordt het wegdek van snelwegen voorzien van sensoren die voertuigen waarnemen en relevante informatie draadloos doorgeven aan kastjes langs de weg. Daar vertalen slimme algoritmen de data naar informatie over verkeersstromen, toe- of afname van auto’s, etc. Deze ‘real-time’ en zeer nauwkeurige informatie stelt wegbeheerders vervolgens in staat om snel en gericht verkeersmaatregelen te nemen. Met de afnemende kosten van zowel sensoren als data-opslag en de capaciteitstoename van verwerkingsmogelijkheden (processoren) zien vele partijen grote kansen voor een omgeving die gekenmerkt wordt door intelligente objecten die ons omringen. En bij de ontwikkeling daarvan maakt de industrie dankbaar gebruik van ideeën bij het grote publiek. Illustratief is het bedrag van een half miljoen Amerikaanse dollar dat Intel uitloofde voor de winnaar van de ‘Make It Wearable’-wedstrijd.1 De verwachting is dat de vele toepassingen die onze omgeving laten communiceren en ‘intelligent’ maken ook zijn te benutten bij de aanpak van problemen op het terrein van milieu, criminaliteit en gezondheidszorg. Nu nog worden rioolwatermonsters gebruikt voor het opsporen van resten van cocaïne, amfetamine, XTC en cannabis.2 In de toekomst zullen sensoren in rioolsystemen opsporingsinstanties een veel betrouwbaarder (per woning, percentage concentratie, etc.) en ook hier ‘realtime’ beeld kunnen verschaffen. Dit voorbeeld maakt tegelijkertijd duidelijk dat er behalve kansen ook risico’s te onderkennen zijn. Wat betekent het voor privacy en autonomie als we via onze omgeving constant in de gaten worden gehouden en een intelligente omgeving op een weinig transparante wijze ons handelen en gedrag beïnvloedt? Met welke vormen van criminaliteit worden we geconfronteerd als steeds meer apparaten op afstand ook door onbevoegden zijn te hacken en te manipuleren? Wie draagt de (financiële) risico’s als systemen uren uitvallen en verzekerbaarheid problematisch wordt? Werken we bij intelligente auto’s met een schuld- of risico-aansprakelijkheid? Hoe kwalificeren we privaatrechtelijk het handelen van intelligente en deels autonoom handelende apparaten? In de VS is in de jaren negentig de Uniform Computer Information Transactions Act opgesteld waarin het radicale standpunt is ingenomen dat de bezitter van een intelligent agent in beginsel verantwoordelijk is voor alles wat die agent online uitspookt. Het is dus niet allemaal nieuw. Maar deze en andere vragen laten wel zien dat we de omgang met data niet langer uitsluitend kun-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

nen beschouwen als een afgeleide van primair andere processen, diensten en producten. De zogeheten datafication van onze omgeving noodzaakt met andere woorden tot het juridisch doordenken van de zelfstandige betekenis van data en datagebruik. Maar er is nog iets anders aan de hand. Nu we apparaten voorzien van sensoren en we ze via het internet verbinden met zowel onze virtuele als fysieke wereld, zijn we in staat objecten te laten communiceren. Nu zult u zeggen: communicatie via apparaten is niets nieuws. De telefoon, radio, televisie en vervolgens computer ‘praten’ al langer met ons. Toch, de zaken gaan schuiven. Ten eerste krijgen objecten meer en meer kenmerken die we tot nu toe slechts aan een (persoon en rechtspersoon als) actor toeschrijven. Ten tweede wordt de grens tussen het digitale individu (dat wil zeggen de cumulatie van de data over een bepaald individu en daarmee digitale personage waarmee de betreffende persoon zich profileert en anderen deze persoon kennen en herkennen) en zijn of haar digitale omgeving langzaam fluïde. Daarbij komt dat momenteel nog veel van de sensoren zich in objecten buiten het menselijk lichaam bevinden, maar het aantal toepassingen waar een sensor zich in het menselijk lichaam bevindt is groeiende. Veelal zijn het nog experimenten of redelijk extravagante toepassingen, zoals bij de VIP Baja Beach Club in Barcelona waar men een chip met sensor in de bovenarm kan laten plaatsen voor toegang tot bepaalde clublocaties en het betalen van consumpties.3 Maar zeker binnen de gezondheidszorg wordt hard gewerkt aan een breed scala aan sensor-gebaseerde toepassingen en die gaan verder dan het welbekende voorbeeld van de defibrillator van de voormalig vice-president van de VS, Cheney, die bevreesd was voor hackers die het apparaat op afstand zouden kunnen uitschakelen.4 Wat ik hiermee wil zeggen is dat data als zodanig niet alleen van zelfstandige betekenis voor ons recht worden, maar dat wij via data als individu steeds nauwer verbonden raken met onze omgeving en de objecten die zich daar bevinden. De continue (real-time) interactie tussen ons en onze omgeving legt de filosofische, maar daarmee ook juridisch relevante, vraag op tafel in hoeverre het individu en zijn omgeving één worden. Althans op het digitale niveau. Het antwoord op die vraag noodzaakt tot het stellen van een vervolgvraag, namelijk die naar de betekenis van voor ons recht wezenlijke concepten als identiteit, menselijke waardigheid en autonomie. Niet dat ik op deze plaats de antwoorden paraat heb. Maar het is wel zo dat ik mij deze vragen stel wanneer ik op afstand aan mijn koelkast vraag welke boodschappen ik vandaag in huis moet halen. Corien Prins 1. https://makeit.intel.com/finalists 2. http://www.waterforum.net/Persberichten/2997-riool-levert-betrouwbare-gegevens-drugsgebruik-in-europese-steden-#sthash.u5B3073Y.dpuf 3. http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/3697940.stm 4. http://www.independent.co.uk/news/world/americas/dick-cheney-altered-heart-defibrillator-over-terrorist-attack-fears-8891416.html

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-06-2015 – AFL. 23

1519

1091

Wetenschap

Meer aandacht voor privacy in de openbare registers? Anna Berlee1

De openbare registers dienen het goederenrechtelijke beginsel van publiciteit dat op zijn beurt rechtszekerheid beoogt. Tegelijkertijd maken die openbare registers een grote verzameling persoonsgegevens eenvoudig en digitaal toegankelijk voor iedereen. Dat doet de vraag rijzen of een systeem mogelijk is dat het goederenrechtelijk beginsel van publiciteit en rechtszekerheid dient, zonder dat dit ten koste gaat van de privacy van geregistreerden. De auteur meent van wel en put daarvoor inspiratie uit het Duitse systeem van beperkte toegang.

1. Inleiding Heeft of had u een koopwoning op naam? Dan kan ik voor het schappelijke bedrag van € 3,50 zien wat uw volledige naam is, of u bij de levering van de woning getrouwd of geregistreerd partner was, hoeveel u heeft betaald voor uw optrekje, of u daarvoor een hypothecaire lening heeft afgesloten en wat het maximum bedrag van die lening kon zijn. Verder weet ik wanneer uw verjaardag is omdat uw geboortedatum vermeld staat en tevens ben ik bekend met het adres voor een verjaardagskaart. Voor een paar euro extra kan ik ook achterhalen of dit uw enige aankoop van een stukje grond of appartement is, of dat u wellicht grootgrondbezitter genoemd mag worden. Al deze informatie is te vinden in de openbare registers en via de registratie die de openbare registers doorzoekbaar maakt: de Basisregistratie Kadaster.2 Deze openbare registers dienen het goederenrechtelijke beginsel van publiciteit dat op zijn beurt rechtszekerheid beoogt. Tegelijkertijd maken die openbare registers een grote verzameling persoonsgegevens eenvoudig en digitaal toegankelijk voor iedereen. Dat doet de vraag rijzen of een systeem mogelijk is dat het goederenrechtelijk beginsel van publiciteit en rechtszekerheid dient, zonder dat dit ten koste gaat van de privacy van geregistreerden? Ik meen van wel en put daarvoor inspiratie uit het Duitse systeem van beperkte toegang. In deze bijdrage wordt allereerst de opkomst van het gegevensbeschermingsrecht omschreven en de geringe invloed daarvan op de ontwikkeling van de openbare registers. Daarna wordt aan de hand van een voorbeeld gekeken naar de informatie die wordt verzameld en toegankelijk

1520


gemaakt. Vervolgens wordt stilgestaan bij de ongebreidelde toegang tot deze verzamelde informatie en wat dit betekent voor de privacy van geregistreerden. Het wettelijk kader met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens wordt besproken en de ondoorzichtige toepassing van dit kader op de verschillende soorten registraties bekritiseerd. Ten slotte wordt het Duitse systeem van beperkte toegang als alternatief aangedragen. Een alternatief dat zowel publiciteit als het recht op privacy waarborgt.

2. Opkomst gegevensbeschermingsrecht Bij de totstandkoming van het Nieuw BW en de Kadasterwet begin jaren negentig van de vorige eeuw was er maar weinig aandacht voor de implicaties van de ruime toegankelijkheid van openbare registers en de Basisregistratie Kadaster. De Jong legde al eens uit dat de automatisering van wat nu de Basisregistratie Kadaster heet tijdens de voorbereiding van de nieuwe wetgeving nog maar ‘nauwelijks op gang was gekomen’ en dat ‘de gevolgen daarvan nog niet in alle opzichten werden voorzien.’3 Hoewel werd voorzien dat technologische ontwikkelingen de basis zouden kunnen vormen voor de ontwikkeling van nieuwe diensten en producten,4 werd er nauwelijks nagedacht over de gevolgen van deze ontwikkelingen voor de privacy van mensen. Sinds de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw is er, met name buiten goederenrechtelijke kringen, toenemende aandacht voor de gevolgen die automatisering heeft voor privacy.5 Zo werden bijvoorbeeld de Fair Information Practices opgesteld, beginselen ter bescherming van de privacy bij het registreren van persoonsgegevens,

en werd er wetgeving aangenomen om de verwerking van persoonsgegevens in goede banen te leiden.6 Ook de basisregistraties zijn met enige vertraging onderworpen aan deze nieuwe regels. Aanvankelijk waren de openbare registers onder de oude Wet persoonsregistraties nog uitgezonderd,7 maar met de invoering van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in 2001 kwam daar verandering in. Het meest recente voorbeeld van aandacht van de wetgever voor privacy in openbare registers kan worden gevonden in het voorgenomen Centraal Aandeelhoudersregister voor besloten- en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen.8 De discussie over de toegankelijkheid van dit openbare register is momenteel gaande.9 Een discussie die ik ook graag weer op gang zie komen aangaande de openbaarheid van de registers voor registergoederen.10

3. De openbare registers en de Basisregistratie Kadaster Ik spits mij toe op de registratie van onroerende zaken. Onroerende zaken worden geregistreerd in twee soorten registers: zowel in de openbare registers als in de Basisregistratie Kadaster. Met de openbare registers worden hier de registers bedoeld zoals omschreven in artikel 3:16 BW. Inschrijving hierin is een constitutief vereiste voor de levering van deze zaken en vestiging van beperkte rechten daarop.11 Inschrijven van een akte in deze registers wordt in deze bijdrage ook als een registratie behandeld. Voorts worden hierin ook andere feiten ingeschreven die van belang zijn voor de rechtstoestand van de onroerende zaak.12 Het hebben van een dergelijk openbaar register beoogt ‘een instrument te zijn om de rechtszekerheid ten aanzien van deze goederen te bevorderen’.13 Echter, deze registers bestaan uit niets meer dan een verzameling van op tijd gesorteerde akten. Om de informatie daarin doorzoekbaar en vindbaar te maken is er de Basisregistratie Kadaster waarin de registergoederen geregistreerd worden. Met behulp van deze Basisregistratie Kadaster kan men via bijvoorbeeld een online-ingang zoeken op naam of perceelnummer om zo een overzicht te verkrijgen van

de rechtstoestand van de onroerende zaak of van de omvang van iemands vermogen in onroerende zaken.14 Om het verschil tussen de twee soorten registraties toe te lichten, nemen we als voorbeeld de overdracht van een huis. Met een tussen partijen opgemaakte koopakte gaat men naar een notaris die, na enig onderzoek naar onder andere beschikkingsbevoegdheid, een leveringsakte verlijdt. Deze leveringsakte wordt vervolgens gestuurd naar de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers (hierna: de Dienst).15 Binnen deze Dienst controleert de Bewaarder vervolgens de akte aan de hand van de inschrijvingsvereisten,16 waarna de inschrijving van de akte in de openbare registers volgt.17 Op dat moment heeft levering plaatsgevonden en is het huis overgedragen.18 Daarmee is de Dienst echter nog niet klaar met de akte. Uit de akte worden vervolgens namelijk nog enkele (persoons)gegevens gehaald en verwerkt in de Basisregistratie Kadaster. Deze Basisregistratie Kadaster is een andere registratie dan die in de openbare registers. De Basisregistratie ontsluit de informatie uit de openbare registers en maakt de informatie gemakkelijk doorzoekbaar op bijvoorbeeld naam of perceel.19 Wilt u weten of er beperkte rechten rusten op de grond die u op het oog hebt, raadpleegt u eerst de Basisregistratie Kadaster20 om vervolgens de akten die daar staan aangegeven als behorende bij dat perceel of bij die (rechts)persoon op te vragen uit de openbare registers.21 Het alternatief – zelf zoeken door de openbare registers – zou enkel al voor het jaar 2013 betekenen dat u door 509 700 aktes moet spitten.22 Kortom, de Basisregistratie Kadaster is een zeer belangrijke, zelfs onmisbare, schakel in de toegang tot en doorzoekbaarheid van de openbare registers, maar is wel een aparte registratie.

4. Dienstverlening Basisregistratie Kadaster De bron voor beide soorten registraties is een en hetzelfde document: de leveringsakte. De minimale inhoud van een dergelijke akte volgt uit de eisen die voortvloeien uit de Wet op het notarisambt en de Kadasterwet. Zo moeten de volgende gegevens in elk geval in de leveringsakte

Auteur

sory Committee on Automated Personal

8. Kamerstukken II 2012/13, 32608, 4.

p. 4.

1. A. Berlee LL.M is promovenda

Data Systems, Records, Computers and the

9. Kamerstukken II 2014/15, 34095, 2; K.A.

14. Zoeken op naam vereist het hebben van

rechts-vergelijkend goederenrecht aan

Rights of Citizens, 1973 dat de Fair Infor-

Verkerk, ‘Het centraal aandeelhoudersregis-

een abonnement op Kadaster Online, dat

de Universiteit van Maastricht.

mation Practices introduceerde.

ter , what’s in a name?’, WPNR 2014,

op zijn beurt weer een KvK nummer vereist

6. Bijvoorbeeld het Verdrag tot bescherming

p. 50-55; S. Renssen & C.M.H. Vlaanderen,

wanneer je daar online voor wilt aanmel-

Noten

van personen met betrekking tot de geau-

‘De beperkte toegankelijkheid van het cen-

den. Zoeken op naam kan overigens ook

2. Men denke hier ook aan of het onder

tomatiseerde verwerking van persoonsge-

traal aandeelhoudersregister en het cliën-

door inlichtingen op te vragen bij de balie

huwelijkse voorwaarden was, bij akten van

gevens (Europees Dataverdrag); Straatsburg

tenonderzoek op grond van de Wwft’,

van een van de kantoren van de Dienst.

verdeling wat de huwelijksdatum en datum

1981, Trb. 1988, 7 en de Europese Richtlijn

WFNR 2014, p. 714-717.

15. Definitie zoals gehanteerd in art. 1

van scheiding betrof en soms zelfs wat uw

95/46/EG van het Europees Parlement en

10. Met ‘weer’ doel ik op de laatste keer

onder 1 Kadasterwet (Kw).

paspoortnummer was ten tijde van levering.

de Raad van 24 oktober 1995 betreffende

dat is stilgestaan bij dit onderwerp, tijdens

16. Art. 6, 7 Kw.

Als het om oudere leveringen gaat, kan uw

de bescherming van natuurlijke personen in

het colloquium ‘Vastgoedregistraties en

17. Titel 2 Kw.

beroep van destijds er ook bij staan.

verband met de verwerking van persoons-

privacybescherming’ gehouden op 28 janu-

18. Zie art. 3:84 lid 1 BW jo. art. 3:89 lid 1

3. J. de Jong, ‘Het Kadaster en de bescher-

gegevens en betreffende het vrije verkeer

ari 1993; J.A. Zevenbergen & J. de Jong

BW.

ming van de persoonlijke levenssfeer’,

van die gegevens, Pb. L 281 van

(eds.), Vastgoedregistraties en privacybe-

19. Zie art. 48 Kw.

WPNR 1999, p. 590-592, p. 590. Zie ook

23/11/1995, p. 0031-0050. Zie uitgebreid

scherming, Delft: Delftse Universitaire Pers

20. Art. 100 lid 1 Kw.

bijv.: Kamerstukken II 1987/88, 17496, 31,

hierover G. González Fuster, The Emergen-

1993.

21. Art. 99 lid 1 Kw.

p. 20-22.

ce of Personal Data Protection as a Funda-

11. Zie bijv. art. 3:89 lid 1 BW en 3:260 BW.

22. Verbonden. Jaarverslag Kadaster 2013

4. Kamerstukken II 1986/87, 17496, 23,

mental Right of the EU, Springer Internatio-

12. Art. 3:16 BW. Zie voor inschrijfbare

22.

p. 3.

nal Publishing, 2014.

feiten: art. 3:17 BW.

5. Zie het zeer invloedrijke Secretary’s Advi-

7. Art. 2(2) Wet persoonsregistraties.

13. Kamerstukken II 1981/82, 17496, 5,


1521

Wetenschap

staan: de ‘naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres en burgerlijke staat van de natuurlijke personen die blijkens de akte daarbij als partij optreden’.23 Verder wordt steeds de koopsom van de over te dragen zaak opgenomen.24 Voorts moet de over te dragen zaak zelf worden gespecificeerd. Vereist is een specificatie van zowel de aard (is het een woonhuis, appartement of bijvoorbeeld bedrijfsruimte), alsook van de plaatselijke aanduiding (adres) zo deze er is,25 en van de kadastrale aanduiding (Gemeente X, Perceel Y, Nummer 0000) van de over te dragen zaak.26 Al deze informatie is dus ook te vinden in de openbare registers, zij het – behalve in een logisch opvolgende nummering van de akten – ongestructureerd.

Mensen, zo stelt Nissenbaum, gaat het niet zozeer om het simpel beperken van de stroom van informatie, maar we willen vooral dat deze informatie op een passende wijze stroomt De Basisregistratie Kadaster bevat echter meer informatie dan alleen de informatie uit de openbare registers. De Dienst vult de Basisregistratie met daarin ook de kadastrale kaarten namelijk aan met informatie uit andere bronnen zoals publiekrechtelijke beperkingen ten aanzien van dat stuk grond of een eventueel energielabel. De uitgebreide databank is de basis voor allerlei soorten producten en diensten die de Dienst aanbiedt. Voor het algemeen publiek zijn bijvoorbeeld van belang de maandelijkse statistische gegevens over de stand van de huizenmarkt aan de hand van inschrijvingen van leveringsakten.27 Voor individuen zijn de drie meest voorkomende voorbeelden van producten die eenvoudig online te bestellen zijn: ten eerste het Kadastraal bericht eigendom dat een eenvoudige weergave is van wie (hoogstwaarschijnlijk, gelet op ons negatieve registerstelsel) de eigenaar is van een bepaald perceel, ten tweede het koopsommenoverzicht dat inzage geeft in de verkoopprijzen van min of meer vergelijkbare stukken grond in de omgeving en ten slotte het woningrapport, het meest uitgebreide informatiestuk dat al het voorgaande omvat en koppelt met andere gegevens, zoals de kadastrale kaart, het energielabel, gemeentelijke informatie en omgevingsfoto’s.28 De informatie die beschikbaar is voor niet-particulieren en overheidsinstellingen is nog omvangrijker. Zo faciliteert de Dienst naast incidentele toegang tot de openbare registers en Basisregistratie Kadaster eveneens ‘Massale output’ daarvan, waarvan vooral gemeenten zeer frequent gebruik maken. Ook zijn bulkverstrekkingen mogelijk,

1522


maar dergelijke verstrekkingen zijn wel gehouden aan enige voorwaarden in verband met de bescherming van persoonsgegevens.29

5. Contextuele integriteit Wanneer men bekend raakt met de mogelijkheid om ingeschreven informatie van buren op te vragen,30 zoals adres, huizenprijs, hoogte van hun maximale hypothecaire lening, en ook zaken van meer persoonlijke aard als geboortedatum, duurt het vaak niet lang voordat men bedenkt dat het omgekeerd net zo werkt. Eventueel enthousiasme vervliegt dan snel.31 Het ongemakkelijke gevoel dat volgt, is uit te leggen aan de hand van ‘contextuele privacy’ of ‘contextuele integriteit’, een terminologie die terug te voeren is op het werk van filosofe Helen Nissenbaum.32 Nissenbaum legt uit dat het bij bescherming van persoonsgegevens gaat om informatiestromen. Mensen, zo stelt ze, gaat het niet zozeer om het simpel beperken van de stroom van informatie, maar we willen vooral dat deze informatie op een passende wijze stroomt. Wat dan een passende wijze is, is in grote mate afhankelijk van de context.33 Zo wilt u wellicht wel aan uw broer kwijt hoe u de aankoop van uw huis hebt gefinancierd, maar dat geldt niet voor die roddelende collega op het werk.34 Toen enkele mannen bij een bezoek aan een dark room werden gedrogeerd en vervolgens geïnjecteerd met HIV-besmet bloed wilden zij daar wel aangifte van doen bij de politie, maar stelden het zeker niet op prijs om in de Telegraaf het volgende te kunnen lezen: ‘“ONTMASKERD” TEGEN WIL EN DANK; Namen Groningse hiv-slachtoffers door blunder eigen advocaten openbaar.’35 De gesprekspartner en de relatie tot die gesprekspartner, alsook de omstandigheden waarin de informatie is gedeeld, bijvoorbeeld in vertrouwen, vrijwillig of onder dwang, zijn dus van belang bij de vraag óf de informatie wordt gedeeld en zo ja, of dit op een passende wijze gebeurt. In de sociale wetenschappen en de filosofie is dit belang van de context al langer geaccepteerd,36 inmiddels is het ook af en toe terug te vinden in juridische literatuur.37 Stroomt de informatie die prijsgegeven is binnen een bepaalde context over naar een andere, dan kan er sprake zijn van een doorbraak van de contextuele integri-

De Groninger HIV-zaak In deze zaak ging het om bezoekers van ‘dark rooms’ die eerst gedrogeerd en vervolgens geïnjecteerd werden met HIV-besmet bloed. Door de advocaten van de slachtoffers werd beslag gelegd op enkele panden van de verdachten. Echter, door de inschrijving van het beslag in de openbare registers en vermelding daarvan in de Basisregistratie Kadaster kon men de namen van de slachtoffers achterhalen. Die stonden immers in het proces-verbaal van het beslag. Een zeer pijnlijke aangelegenheid aangezien de slachtoffers anoniem wilden blijven. In sommige gevallen uit schaamte omdat ze nog niet ‘uit de kast waren’, in andere gevallen om hun families te beschermen. De Telegraaf publiceerde al snel een bericht over de kwestie: ‘“ONTMASKERD” TEGEN WIL EN DANK; Namen Groningse hiv-slachtoffers door blunder eigen advocaten openbaar.’ Dat de advocaten in een dergelijk geval, uit hoofde van een speciaal opgerichte belangenorganisatie in de vorm van een stichting beslag hadden kunnen leggen en daarmee de namen van slachtoffers hadden kunnen afschermen, was hun kennelijk ontgaan. Vindplaats: Hof Arnhem, 29 november 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY4622. Zie voor de eerste uitspraak in deze zaak: Rb. Groningen, 12 november 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BG4169.

teit, wat een verklaring kan geven voor het ongemakkelijke gevoel dat volgt. Dergelijke context is bij de verstrekking van inlichtingen uit de registers niet aanwezig. Hooguit bij de bulkverstrekking worden grenzen gesteld aan de toegang daartoe. Overige inlichtingen kan een ieder met wat geld op zak opvragen, zonder opgaaf van reden. Dit valt niet bij iedereen in goede aarde, en de Dienst heeft dan ook in de praktijk geregeld te maken met verzoeken om privacybescherming.38

6. Vrijwel onbeperkte openbaarheid De mogelijkheid om invloed uit te oefenen op wat er in de openbare registers en kadastrale registratie staat, is beperkt. Wanneer iemand te maken heeft met een stalker,

23. Art. 40 lid 2 sub a Wet op het notaris-

29. Zie Brouwer’s commentaar op art. 107c

Integrity’, Washington Law Review 2004,

Cambridge University Press, 1984. Zie voet-

ambt, zie ook art. 18 Kadasterwet.

Kw. J.G. Brouwer, Hoofdwerk Kadasterwet,

79, p. 119-157.

noot 33.

24. Art. 46 Wet op het notarisambt. Zie

(losbl.) 2.1.3.104, Lelystad: Koninklijke

33. Nissenbaum, p. 2-3.

37. Zie bijv. E.J. Dommering, Property

ook: W.G. Huijgen, ‘Hoe zat het ook al

Vermande 1999, para. 2.1.3.107c2.1.

34. Voor het belang van context en de wil

Rights in Personal Data. A European Per-

weer? De notaris en de geldelijke tegen-

30. De website JAAP.nl maakt daar zelfs

om informatie te delen: ‘A Study of Prefe-

spective. Proefschrift van mr. N. Purtova,

prestatie’, JBN 2013, nr. 22, p. 13-15.

reclame mee, zie: www.jaap.nl/buurman/.

rences for Sharing and Privacy’, in: ACM

Maandblad voor Vermogensrecht 22-26,

25. Art. 13 Uitvoeringsregeling Kadaster-

31. Zie ook het voorbeeld van de SMS-

SIGCHI Conference on Human Factors in

15 (2012); A Roosendaal, ‘Vind ik dit leuk?

wet.

dienst die informatie bood over de hoogte

Computing Systems, Portland, Oregon,

Een fundamenteel privacyperspectief op

26. Art. 20 lid 1 Kadasterwet.

van hypotheken en de Reclame Code Com-

April 2-7 2005, 1985-1988.

monitoring en profilingtechnologieën’,

27. Ook worden statistische gegevens ver-

missie uitspraak daarover. Stichting Reclame

35. ‘“ONTMASKERD” TEGEN WIL EN

Privacy & Informatie 2011, 126, p. 125-

strekt aan andere ‘grote klanten’ van de

Code, 21.02.2012, Dossiernummer:

DANK; Namen Groningse hiv-slachtoffers

130; J.J. Oerlemans & B.J. Koops, ‘Surveille-

Dienst. J.G. Brouwer, Hoofdwerk Kadaster-

2012/00028 (Televisiecommercial Kadaster-

door blunder eigen advocaten openbaar’,

ren en opsporen in een internetomgeving’,

wet, (losbl.) 2.1.3.104, Lelystad: Koninklijke

data).

De Telegraaf 11 maart 2008, p. 5.

2012, 38 JV 35-49, 38-39.

Vermande 1999.

32. H. Nissenbaum, Privacy in Context.

36. J. Rachels, ‘Why Privacy is Important’,

38. Brouwer, para. 2.1.3.107b1.

28. Zie bijvoorbeeld het woningrapport:

Technology, Policy, and the Integrity of

Philosophy & Public Affairs, 1975, 4, p.

www.kadaster.nl/web/artikel/Alle-produc-

Social Life, Stanford University Press, 2010;

323-333; F. D. Schoeman (ed.), Philosophi-

ten-1/Woningrapport.htm.

H. Nissenbaum, ‘Privacy as Contextual

cal Dimensions of Privacy. An Anthology,


1523

Wetenschap

dan is er de mogelijkheid om de adresgegevens in de Basisregistratie te wijzigen naar een gekozen woonplaats met adres, bijvoorbeeld bij een notaris.39 Dit beschermt iemand echter enkel in de Basisregistratie Kadaster. Een doortastende stalker kan wel zoeken op naam en via de openbare registers de leveringsakte opvragen om te zien welk huis is gekocht. Afscherming van de gegevens kan voorts op basis van artikel 107b Kw als er een AMvB wordt uitgevaardigd die hiervoor een regeling treft. Deze is er echter nog niet. Wanneer een dergelijke regeling er komt zal afscherming enkel een optie zijn voor gevallen waarin de verzoeker ‘de noodzaak tot privacybescherming met argumenten aannemelijk’ heeft gemaakt.40 Er is dus niet voorzien in een mogelijkheid – zoals aanwezig in de Basisregistratie Personen (voorheen GBA) – om zonder opgaaf van reden een beperking van de verstrekking van gegevens aan derden te verzoeken.41 De meeste invloed lijkt men dus te hebben bij het zetten van de allereerste stap op de huizenmarkt: wordt het kopen of huren?42 Wordt het kopen, dan is het gedaan met de keuzevrijheid. Wilt u huiseigenaar worden,43 dan wordt u verplicht om uw gegevens af te dragen en te accepteren dat deze gemakkelijk in te zien zijn. Het betreft hier dus een ‘dwangverstrekking’ zoals OverkleeftVerburg enkele jaren geleden al opmerkte.44

Wordt het kopen, dan is het gedaan met de keuzevrijheid 7. Verwerking van persoonsgegevens De gegevens die worden verzameld door middel van de aangeleverde leveringsaktes worden op vele manieren verder verwerkt en verspreid. Een groot gedeelte van die gegevens zijn persoonsgegevens, waarop de Wbp van toepassing is. Deze wet is de implementatie van de Europese Richtlijn bescherming persoonsgegevens (de Richtlijn).45 De Wbp verving de daarvoor geldende Wet persoonsregistraties. Daar waar openbare registers algeheel waren uitgezonderd van de werking van deze oude regeling,46 is deze uitzondering opgeheven in de Wbp. Wel zijn er voor de openbare registers specifieke uitzonderingen gemaakt in de Wbp, bijvoorbeeld ten aanzien van de meldingsplicht voor de verwerking van persoonsgegevens.47 Voorts zijn er bij bijzondere wet, de Kadasterwet, specifieke regels opgesteld aangaande persoonsbescherming. Voor de gevallen die niet bij bijzondere wet zijn geregeld, heeft de Wbp een aanvullende werking.48 De Wbp is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens.49 Een persoonsgegeven is ‘elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’.50 Aan welke gegevens in verband met de registratie en overige verwerking van de leveringsakte moeten we dan denken? Met betrekking tot gegevens in de leveringsakte gaat het dus om de overduidelijke NAWgegevens die in een leveringsakte vermeld staan, van zowel verkrijger als vervreemder. Voorts behoeft het geen

1524


verdere uitleg dat eventuele paspoortnummers, de geboortedata,51 alsook geboorteplaatsen persoonsgegevens zijn. Minder voor de hand liggend is dat ook de vermelde koopsom van de onroerende zaak dient te gelden als een persoonsgegeven.52 Veel van de gegevens in de leveringsakte die door de Dienst worden verwerkt, zijn persoonsgegevens en daarmee onderhavig aan het regime van de Wbp. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen verwerkingen door de Dienst in de openbare registers enerzijds, en verdere verwerking daarvan in de Basisregistratie Kadaster anderzijds. Zoals in de volgende paragraaf duidelijk zal worden gemaakt, zorgt een dergelijk gebrek aan onderscheid in de toepassing van het regime van de Wbp soms voor ondoorzichtige situaties.

8. Twee soorten registraties, één behandeling? In het stelsel van het Burgerlijk Wetboek wordt aan de openbare registers een andere waarde gehecht dan aan de Basisregistratie Kadaster. Een voorbeeld hiervan is terug te vinden in de regeling van de goede trouw van artikel 3:23 BW. Dit artikel bepaalt dat een beroep op de goede trouw niet slaagt wanneer ‘dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend’. Met registers wordt hier gedoeld op registers ingesteld ingevolge artikel 3:16 BW, ofwel de openbare registers, en niet de Basisregistratie Kadaster.53 In het kader van de Wbp wordt er echter geen onderscheid gemaakt tussen de twee soorten registraties. Beide worden geschaard onder de noemer ‘openbare registers’. 54 Dat, terwijl er een duidelijk verschil is in de mate van verwerking van persoonsgegevens in deze twee registraties. Niet enkel ten aanzien van het verzamelen en bijhouden van gegevens, zoals hierboven al aangegeven, maar ook ten aanzien van de toegang tot deze informatie. Toegang tot beide registraties is wettelijk gelijk,55 maar er bestaan praktische verschillen, in het bijzonder voor particulieren. Zij worden geconfronteerd met zowel een verschil in prijs van de documenten,56 alsook een verschil in toegankelijkheid tot de informatie.57 In de Kadasterwet is er een duidelijk verschil tussen de behandeling van de Basisregistratie Kadaster en de openbare registers, maar wat betreft de toepassing van bepalingen omtrent bescherming persoonsgegevens is deze zoveel als mogelijk hetzelfde voor beide soorten registraties.58 Dat de toepassing van regels aangaande de bescherming van persoonsgegevens in de Kadasterwet niet in alle gevallen gelijk is, ziet men bijvoorbeeld aan artikel 107b Kw. Dit artikel geeft de Dienst de mogelijkheid om bij of krachtens AMvB beperkingen te stellen ‘ten aanzien van de verstrekking van inlichtingen als bedoeld in de artikelen 99 tot en met 107.’ Het betreft daarbij inlichtingen uit de openbare registers (artikel 99 Kw) en inlichtingen uit de Basisregistratie Kadaster (artikel 100 Kw). Let wel, aangezien er tot op heden nog geen gebruik gemaakt is van de mogelijkheid een dergelijke AMvB uit te laten vaardigen, geldt volgens de memorie van toelichting bij de Wet basisregistraties kadaster en topografie het regime van artikel 36 Wbp in geval van afscherming en correctie van

Enkel diegene met een ‘gerechtvaardigd belang’ ten aanzien van de informatie in de registers wordt toegang verleend tot de Duitse grondboekhouding, het Grundbuch persoonsgegevens in de openbare registers en de basisregistratie kadaster.59 Aangezien artikel 36 Wbp enkel geldt in die gevallen waarin persoonsgegevens onjuist zijn, ontstaat er een zeer ondoorzichtige situatie. Artikel 36 lid 5 Wbp bepaalt namelijk dat het artikel niet van toepassing is op de ‘openbare registers’ indien hiervoor een eigen regeling is getroffen. Wat betreft correctiemogelijkheden is dit deels zo. Er bestaat namelijk een correctierecht voor onjuiste authentieke gegevens in de Basisregistratie Kadaster (artikel 7t Kw). Aangezien de Wbp een ruim begrip van ‘openbare registers’ hanteert waaronder niet alleen de registers vallen waarin akten worden ingeschreven maar ook de Basisregistratie Kadaster valt, moet men dit dus als een regeling zien waarop artikel 36 lid 5 Wbp doelt. Onder authentieke gegevens moet men onder andere de NAW-gegevens en geboortedata verstaan.60 Veel, maar niet alle gegevens die komen uit de leveringsakte vallen daarmee onder het speciale regime van de Kadasterwet. Wat overblijft zijn de niet-authentieke persoonsgegevens die incorrect zijn. Om die te corrigeren moet men terugvallen op artikel 36 lid 1Wbp. Men denke daarbij aan de onjuist vermelde koopsom in de Basisregistratie Kadaster wanneer het brondocument, de leveringsakte die onjuist vermelde koopsom ook op heeft genomen. Let wel, het zou beter zijn om correctie daarvan te bewerkstelligen door naar de notaris te gaan en deze een akte ter verbetering te laten opmaken die wordt ingeschreven en daarmee ook tot een correctie in de Basisregistratie Kadaster leidt. De ondoorzichtigheid van het stelsel neemt alleen maar toe als men bedenkt dat artikel 7t Kw een speciaal regime inhoudt voor de Basisregistratie Kadaster en niet

voor de openbare registers. Wil men onjuiste persoonsgegevens corrigeren of afgeschermd zien uit de openbare registers, dan moet men terugvallen op artikel 36 lid 1 Wbp. De gelijkschakeling van het regime ten aanzien van bescherming persoonsgegevens is dus niet geheel geslaagd.

9. Het Duitse voorbeeld van een balans Een voorbeeld van een balans tussen openbaarheid enerzijds en privacy van de geregistreerden anderzijds vinden we in het Duitse stelsel van grondboekhouding, waar al sinds de invoering van de Grundbuchordnung (GBO) in 1897 een beperking in de toegang tot de registers is opgenomen thans terug te vinden in §12 GBO. De tekst is sinds 1897 niet veranderd. Zij luidt: Die Einsicht des Grundbuchs ist jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt. Das gleiche gilt von Urkunden, auf die im Grundbuch zur Ergänzung einer Eintragung Bezug genommen ist, sowie von den noch nicht erledigten Eintragungsanträgen.61 Enkel diegene met een ‘gerechtvaardigd belang’ ten aanzien van de informatie in de registers wordt toegang verleend tot de Duitse grondboekhouding, het Grundbuch. Hoewel een wettelijke omschrijving van het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ ontbreekt, is deze door de rechtspraak ingevuld. Degene die toegang verzoekt, moet kunnen aangeven dat hij een belang heeft bij die informatie die door de omstandigheden gerechtvaardigd is.62 De strekking is dus breder dan een wettelijk belang,63 maar moet niet zo breed worden geïnterpreteerd dat iemand met ‘bloßer Neugier’, een nieuwsgierig Aagje, wordt toegelaten.64 Dit gerechtvaardigd belang moet iedere keer worden aangetoond wanneer men inzage verzoekt bij de houders

39. Kamerstukken II 2002/03, 28748, 5, p.

scherming, p. 27-36, p. 31-32.

53. Zie ook Hof Amsterdam 10 november

ten-1/Afschrift-uit-de-registers.

5.

45. Zie voetnoot 5.

2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL5667,

htm#Tarieven.

40. Kamerstukken II 1998/99, 26410, 3, p.

46. Art. 2 lid 4 Wpr.

kritisch over dit idee: Groene Serie Vermo-

58. Bijv. art. 107a Kw.

48.

47. Art. 29 lid 4 jo. art. 27 lid 1 Wbp.

gensrecht, 3:23 BW, aant. 5.3 2-3, die daar

59. Art. 36(5) Wbp. Bevestigd in Kamer-

41. Art. 2.59 en 2.81(2), Wet basisregistra-

48. Zie ook de memorie van toelichting op

ook aanknopingspunten voor vindt in de

stukken II 2005/06, 30544, 3, p. 24.

tie personen. Dat de betrokkene ook wel

de Wbp. Kamerstukken II 1998/99, 25892,

Parlementaire Geschiedenis.

60. Art. 7f jo. art. 48 onder b Kw.

een dergelijke afscherming moet hebben

3. Wat specifieker de MvT op de Wet Wijzi-

54. Kamerstukken II 1998/99, 25892, 3,

61. ‘Inzage in het grondboek is een ieder

aangevraagd alvorens afscherming door de

ging van bepalingen met betrekking tot de

p. 24.

toegestaan die een gerechtvaardigd belang

Dienst wordt toegewezen volgt uit de scha-

verwerking van persoonsgegevens. Kamer-

55. Zie art. 99 lid 1 en art. 100 lid 1 Kw.

uiteenzet. Het zelfde geldt voor akten

keling die bij de invoering van 107b is aan-

stukken II 1998/99, 26410, 3, p. 2.

56. Zakelijke klanten betalen voor beide

waarnaar wordt verwezen in het grondboek

gesloten bij een vergelijkbare problematiek

49. Art. 2 lid 1 Wbp. Zie voor wat er onder

afschriften € 3,50.

ter aanvulling van een registratie, of akten

als vermeld in de MvT bij art. 17, oud, in de

verwerking wordt verstaan: art. 2 lid b

57. Zo kost het € 3.50 voor opvragen van

ter registratie welke nog aanhangig zijn.’

Handelsregisterwet. Kamerstukken II

Richtlijn en art. 1 lid b Wbp.

een bericht eigendom uit de basisregistratie

Vertaling auteur.

1998/99, 26410, 3, p. 47 jo. Kamerstukken

50. Art. 1 lid a Wbp.

kadaster welke vrijwel direct in uw mailbox

62. S. Hügel, Beck’scher Online-Kommen-

I 1995/96, 23970, 162, p. 1-2.

51. Article 29 Working Party, Opinion

verschijnt en € 16,50 voor levering per

tar, GBO 2014, 12, Rn. 1.

42. Huur wordt immers niet ingeschreven in

4/2007 on the concept of personal data 13.

email voor een afschrift uit de openbare

63. ‘OLG Zweibrücken’, NJW 1989, 531.

de openbare registers.

52. Id. p. 5 en 9. Zie ook Toepasselijkheid

registers. Een levering die pas geschiedt na

64. Senat, Beschluss vom 11 Marz

43. Zonder een stichting op te richten.

WPR op koopsomtelefoon, voor een eerde-

invullen van een formulier op de website

2010 - I-3 Wx 45/10; BayObLG, Rpfleger

44. ‘Privacy-aspecten van vastgoedregistra-

re aanwijzing dat dit onder het oude regime

van het Kadaster en binnen ongeveer 24

1999, S. 216 f.; KG NJW 2002, S. 223 ff;

ties’, in: Vastgoedregistraties en privacybe-

ook al zo was.

uur. Zie voor de tarieven: l/Alle-produc-

KG NJW-RR 2004, S. 1316 ff.


1525

Wetenschap

van het register, het Grundbuchamt. Notarissen en hun medewerkers, advocaten die door notarissen worden aangewezen om specifieke informatie op te vragen, alsook de niet-private landmeters worden uit hoofde van hun beroep en hun rol, uitgezonderd van deze bewijsplicht ten aanzien van een gerechtvaardigd belang.65 Eveneens geldt deze uitzondering van bewijsplicht voor de rechthebbenden van een stuk grond, of voor hen die een zakelijk recht hebben ten aanzien van dat stuk grond.66 Ook degene die toestemming heeft van de grondeigenaar mag informatie inzien en hoeft enkel die toestemming over te leggen voor inzage in het register.67 Een uitzondering op de bewijsplicht betekent echter niet eveneens een uitzondering op het hebben van een gerechtvaardigd belang. Als men er bijvoorbeeld achter komt dat een notaris onderzoek verricht in het register zonder dit te doen uit hoofde van zijn publieke functie waarbij het gerechtvaardigd belang wordt vermoed, maar zichzelf toegang verschaft bijvoorbeeld voor een persoonlijk belang, dan kan er een tuchtklacht volgen. Dit is al eens voorgekomen.68 Voor eenieder die niet van de bewijsplicht uitgezonderd is, betekent dit dat hij de medewerker die hij treft bij het register met bewijs moet overtuigen van zijn gerechtvaardigd belang. Algemene beweringen of slogan-achtige formuleringen zijn niet genoeg.69 De concrete feiten moeten zo worden gepresenteerd dat hij het Grundbuchamt overtuigt van een gerechtvaardigd belang. Dus enkel stellen dat men crediteur is van de geregistreerde is niet afdoende,70 dit moet worden onderbouwd met concreet bewijs daarvan. Is het verzoek tot inzage op basis van een gerechtvaardigd belang voldoende onderbouwd, dan wordt toegang tot de specifiek verzochte informatie verschaft. Dit betekent dus niet dat hij ‘binnen is’ en rond kan snuffelen wanneer het Grundbuchambt overtuigd is. Het gerechtvaardigd belang is enkel van toepassing op de verzochte informatie. Wil hij meer informatie, dan moet hij daarvoor opnieuw een verzoek indienen en er een gerechtvaardigd belang bij aantonen. Dit neemt niet weg dat het best mogelijk is een gerechtvaardigd belang te hebben bij alle informatie die omtrent een bepaald persoon of een stuk grond die beschikbaar is in het register maar dat hoeft niet in alle gevallen zo te zijn.71 Kortom, in gevallen waarin een gerechtvaardigd belang is aangetoond, wordt er inzage verleend. Wanneer het gerechtvaardigd belang niet aanwezig is wordt toegang geweigerd.

10. Conclusie: naar een invoering van een belangentest? Bij de invoering van de Wbp is in de memorie van toelichting stilgestaan bij het Duitse informationele zelfbeschikkingsrecht dat ook zijn invloed heeft op het hierboven summier beschreven systeem van toegang tot de registers van registergoederen aldaar. Destijds werd gesteld dat wij een dergelijk zelfbeschikkingsrecht niet kennen maar dat de afwijzing daarvan verdergaande beïnvloeding vanuit het Duitse recht in de toekomst echter niet uitsluit.72 In het licht van de voortgeschreden technologische ontwikkelingen en het toegenomen belang van privacybescherming lijkt het mij, wat betreft toegang tot de

1526


registers, nu tijd om serieus te onderzoeken of wij ons niet moeten laten beïnvloeden door het Duitse recht. Dit vereist geen invoering van het informationele zelfbeschikkingsrecht maar kan worden gestoeld op het proportionaliteitsbeginsel, dat ook werd vermeld in de MvT bij de Wbp: ‘De inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel.’73 Proportionaliteit kan worden bewerkstelligd door de invoering van een belangentest. De Dienst zal dan in concrete gevallen moeten beoordelen of een gerechtvaardigd belang aanwezig is. Het wiel hoeft echter niet opnieuw uitgevonden te worden. Men kan lering trekken uit de aanpak van het Duitse Grundbuchamt en de meer dan 300 gerechtelijke uitspraken die er zijn betreffende het rechtmatig verstrekken of weigeren van toegang tot de informatie in de registers. Zo zou bijvoorbeeld voor nota-

Pas op het moment dat de goederenrechtelijke rechten gericht tot toepassing komen, is het van belang dat derden die daar mee te maken krijgen daarover informatie kunnen vergaren rissen een gerechtvaardigd belang kunnen worden vermoed, en zouden de eisen die worden gesteld aan het bewijs dat journalisten moeten leveren lager zijn vanwege hun controlerende rol in een democratie dan voor een willekeurige burger.74 Rechtszekerheid en publiciteit in het goederenrecht vereisen niet dat iedereen altijd maar toegang moet krijgen tot de informatie aangaande goederenrechtelijke rechten en de (voormalig) rechthebbenden. Maar omdat goederenrechtelijke rechten ongerichte derdenwerking hebben, is het wel van belang dat er een manier is waarop deze derden, wanneer zij te maken krijgen met deze rechten, zich van de inhoud en het bestaan ervan op de hoogte kunnen stellen. Voor goederenrechtelijke rechten ten aanzien van registergoederen hebben we daarvoor de openbare registers en, tot op zekere hoogte, de Basisregistratie Kadaster. Deze ongerichte derdenwerking brengt echter niet met zich mee dat de twee soorten registraties volledig open hoeven te staan.75 Het is niet nodig dat ik op dit moment kan achterhalen wie de eigenaar is van een willekeurig adres in Steenwijk. Noch is het nodig dat ik kan achterhalen wat de (maximale) hoogte van de hypotheek van mijn buurman is, als ik hem geen aanzienlijk bedrag heb geleend. Dit wordt pas van belang als ik met mijn eigen

belangen ‘dichtbij genoeg’ kom en deze rechten van die ander voor mij belang krijgen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien ik de eigendom wil verkrijgen of omdat ik met deze persoon in een kredietrelatie wil treden. Kortom, pas op het moment dat de goederenrechtelijke rechten gericht tot toepassing komen, is het van belang dat deze derden die daar mee te maken krijgen daarover informatie kunnen vergaren, bijvoorbeeld door middel van toegang tot de Basisregistratie Kadaster. Tot die tijd is het mijns inziens niet juist om uit hoofde van publiciteit van goederenrechtelijke rechten te stellen dat

het register zo openbaar moet zijn als het op dit moment in Nederland is. Het invoeren van een belangentest bij de vraag om toegang tot deze registers, niet enkel voor bulkmaar ook incidentele verstrekkingen, zou dan ook geen afbreuk doen aan het publiciteitsbeginsel van het goederenrecht, geen afbreuk doen aan de doeleinden zoals omschreven in artikel 2a Kw, waaronder de rechtszekerheid valt,76 en staat efficiënt overheidsoptreden niet in de weg.77 Het kan echter wél worden gezien als een belangrijke versterking van de bescherming van persoonsgegevens en het recht op privacy.

65. § 43 GBV.

mit dem Text der Grundbuchverfügung und

72. Kamerstukken II 1998/99, 25892, 3,

17496, 5, p. 140.

66. § 43(2) GBV.

weiterer Vorschriften 12 (Beck 29) (2014),

p. 10.

76. Art. 2a lid a Kw.

67. § 43(2), laatste zin GBV.

Rn. 13.

73. Id. p. 8.

77. Zoals geformuleerd in S. Bartels et al.,

68. OLG Celle, 15 Februar 2013, BeckRS

70. LG Offenburg, 14.03.1996, NJW-RR

74. Zie bijv. BGH V ZB 47/11 17 August

Asser 3-IV Algemeen Goederenrecht 463,

2013, 04924.

1996, 1521.

2011.

Deventer: Kluwer 2013.

69. Johann Demharter, Grundbuchordnung:

71. Id., nr. 12 Rn. 18.

75. Zie ook Kamerstukken II 1981/82,


1527

1092

Praktijk

Aansprakelijkheid van de bestuurder van de penvoerder bij (niet) doorbetaling van subsidie Rens Kloppenburg1

Onderzoeks- en ontwikkelingsprojecten worden vaak uitgevoerd in een samenwerkingsverband van verschillende organisaties. Regelmatig wordt Europese of nationale subsidie ter beschikking gesteld aan de deelnemers van deze projecten. Subsidieverstrekkers prefereren uit efficiëntieoverwegingen dan één |aanspreek- en betalingspunt. Daarom wordt een penvoerder – op Europees niveau ‘Coördinator’ genoemd – aangesteld.2 De penvoerder ontvangt onder andere de subsidie en verdeelt deze onder de projectpartners. De penvoerder is vaak een vennootschap. Het komt echter regelmatig voor dat subsidiegelden door de penvoerder niet tijdig worden doorbetaald en dat de penvoerder later niet (meer) in staat is dat te doen. De vraag is of de bestuurders van de penvoerder dan aansprakelijk zijn jegens de overige projectdeelnemers (subsidieontvangers) die hierdoor subsidie zijn misgelopen.

De rol en verplichtingen van de penvoerder Het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies3 (het ‘Kaderbesluit’) definieert de penvoerder als een door het samenwerkingsverband aangewezen penvoerende persoon of organisatie.4 De penvoerder is vaak een van de deelnemers van het project. In het Kaderbesluit staan verschillende taken van de penvoerder, zoals het aanvragen van de subsidie, het ontvangen van (subsidie)beschikkingen, het indienen van rapportages bij de subsidieverstrekker en het – (mede) voor de (andere) projectdeelnemers – ontvangen van (voorschotten van) de subsidie.5 In Europese projecten waarbij de Europese Commissie subsidie verstrekt heeft de zogenaamde ‘Coördinator’ vaak een vergelijkbare rol. Projectdeelnemers (de subsidieontvangers) zijn niet verplicht een samenwerkingsovereenkomst te sluiten indien zij een project uitvoeren waarvoor subsidie wordt verleend. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (‘RVO’), die nationale en Europese subsidies en financieringsregelingen uitvoert, raadt dit echter wel aan en geeft

1528


ook een voorbeeld samenwerkingsovereenkomst.6 In dit voorbeeld staat onder andere ‘… De penvoerder draagt zorg voor de inning en verdeling van de ontvangen subsidiebedragen op basis van de projectbegroting en in overeenstemming met de voorwaarden van de subsidieregeling …’. Op Europees niveau is het zogenaamde ‘DESCA7 2020 Model Consortium Agreement’ beschikbaar.8 Artikel 7.1.3 van dit model bepaalt onder andere ‘Payments to Parties are the exclusive tasks of the Coordinator,…’. Op het DESCA 2020 Model Consortium Agreement is doorgaans echter niet Nederlands maar Belgisch recht van toepassing. De penvoerder ontvangt dus subsidie en dient deze door te betalen aan de projectdeelnemers. Het kan daarbij om aanzienlijke bedragen gaan. Het penvoerderschap vereist een goede coördinatie en administratie. Vaak moeten er vele verschillende voorschotten en doorbetalingen plaatsvinden tijdens de duur van een project. Niet iedere penvoerder is hierop voldoende toegerust. Kleinere vennootschappen (MKB-ondernemers) treden soms op als penvoerder in grote projecten. Subsidieregelingen ver-

plichten soms ook dat een penvoerder een ondernemer9 of MKB-deelnemer10 is. In de nota van toelichting van het Kaderbesluit staat ‘Indien een subsidie als nevendoel heeft het versterken van de positie van het MKB, ligt het vereiste van een MKB-onderneming als penvoerder voor de hand.’11 Het komt met regelmaat voor dat subsidiegelden niet terecht komen bij de beoogde subsidieontvanger. Desbetreffende subsidieontvanger kan dan uiteraard de penvoerder aanspreken. Deze kan echter dan insolvent zijn en niet (meer) in staat om de subsidie alsnog (door) te betalen. In dat geval wordt relevant of de subsidieontvanger de bestuurder van de penvoerder kan aanspreken.

Bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad Een subsidieontvanger kan de bestuurder van een penvoerder (de vennootschap) dan aanspreken op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De Hoge Raad

Deze zware maatstaf geldt in principe ook voor aansprakelijkheid van de bestuurder van een penvoerder die subsidiegelden niet heeft doorbetaald heeft overwogen: ‘Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder

naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is.’12 De Hoge Raad heeft daar aan toegevoegd ‘Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen’.13 Deze zware maatstaf geldt in principe ook voor aansprakelijkheid van de bestuurder van een penvoerder die subsidiegelden niet heeft doorbetaald. De bestuurder handelt bij deze doorbetaling immers in de uitoefening van zijn taak als bestuurder van een penvoerder. In dit geval wordt ook gesproken van ‘secundair’ daderschap van de bestuurder.14 De vraag of er sprake is van ‘persoonlijke ernstige verwijtbaarheid’ dient in beginsel te worden beoordeeld aan de hand van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.15 Volgens vaste rechtspraak kan persoonlijk ernstig verwijt aan de orde zijn in het geval dat de bestuurder: (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en bij het aangaan daarvan wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (de ‘Beklamel-norm’);16 of (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent.17 De Hoge Raad heeft bij deze tweede categorie aangegeven: ‘In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door

Auteur

sidies.

10. Bijv. art. 4.2.107 lid 4 Regeling nationa-

14. Concl. A-G Timmerman, randnummer

1. Mr. L.F. Kloppenburg is advocaat bij

6. www.rvo.nl (laatst bijgewerkt op 2 juni

le EZ-subsidies.

4.8, bij HR 23 november 2012,

Groenendijk en Kloppenburg Advocaten en

2015).

11. Nota van toelichting bij Besluit van 21

NJ 2013/302 (Spaanse Villa).

als advocaat betrokken bij geschillen en

7. Development of a Simplified Consortium

november 2008, houdende regels voor het

15. HR 5 september 2014,

procedures over dit onderwerp.

Agreement.

verstrekken van subsidies door de Minister

ECLI:NL:HR:2014:2627, r.o. 4.3. HR 10

8. www.desca-2020.eu/about-desca/

van Economische Zaken op het gebied van

januari 1997 NJ 1997/360 (Staleman vs.

Noten

(laatst bijgewerkt 9 april 2015).

het technologiebeleid, het beleid met

Van de Ven), r.o. 3.3.1.

2. www.rvo.nl/subsidies-regelingen/subsi-

9. Bijv. art. 3.8.3 Regeling nationale EZ-sub-

betrekking tot het midden- en kleinbedrijf

16. HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286

diespelregels/penvoerder (laatst bijgewerkt

sidies. Art. 1 Kaderbesluit definieert een

en het ruimtelijk economisch beleid (Kader-

(Beklamel). HR 5 september 2014,

op 9 april 2015).

ondernemer als ‘een natuurlijke persoon,

besluit EZ-subsidies), Stb. 2008, 499, p. 33.

ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial

3. Op grond van de Kaderwet EZ-subsidies.

een rechtspersoon of een vennootschap, die

12. Bijvoorbeeld HR 6 februari 2015,

Services BV vs. verweerder).

4. Art. 1 Kaderbesluit.

een onderneming in stand houdt, niet zijn-

ECLI:NL:HR:2015:246, r.o. 3.3.3.

17. HR 23 november 2012, NJ 2013/302

5. Respectievelijk art. 20, 29, 39 lid 2, 45 lid

de een rechtspersoon die krachtens publiek-

13. Bijvoorbeeld HR 5 september 2014,

(Spaanse Villa), r.o. 3.4.1.

2 en 51 lid 2 Kaderbesluit nationale EZ-sub-

recht is ingesteld’.

ECLI:NL:HR:2014:2628, r.o. 3.5.2.


1529

Praktijk

hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’18 Bij deze tweede categorie moet dus steeds rekening worden gehouden met alle omstandigheden.19

Beklamel-norm De eerste categorie zal in onderhavig geval normaliter niet aan de orde zijn. De bestuurder weet tijdens het aangaan van de afspraak om subsidiegelden door te betalen immers doorgaans niet dat de penvoerder niet aan deze verplichting zal kunnen voldoen omdat op dat moment dit subsidiegeld nog door de subsidieverstrekker aan de penvoerder ter beschikking zal worden gesteld, waardoor de penvoerder deze verplichting juist zal kunnen nakomen. Wellicht kan dit in specifieke gevallen anders zijn, bijvoorbeeld als de bestuurder dan weet dat de subsidie zal worden gestort op een bankrekening van een penvoerder met een negatief saldo waarna doorbetaling van deze rekening niet mogelijk is terwijl de penvoerder onvoldoende andere middelen zal hebben om aan de doorbetalingsverplichting te voldoen.

Niet of selectief betalen levert op zichzelf geen persoonlijk ernstig verwijt op, daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig

Verhaalsfrustratie De tweede categorie wordt ook wel verhaalsfrustratie genoemd. In dit kader wordt voorop gesteld dat het een bestuurder in beginsel, totdat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar is en de vennootschap in feitelijke insolventie verkeert,20 vrijstaat om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.21 De Hoge Raad heeft overwogen dat de stelling, dat de directeur van een vennootschap zich persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser, wanneer hij er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichting tegenover de schuldeiser nakomt, in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard.22 De Hoge Raad heeft zoals aangegeven bij verhaalsfrustratie gesteld dat in ieder geval sprake kan zijn van persoonlijk ernstig verwijt indien de bestuurder objectieve wetenschap heeft dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zal nakomen en geen verhaal zal bieden. De bestuurder wordt in onderhavig geval verweten subsidie middels de penvoerder niet door te betalen. Op het moment dat deze doorbe-

1530


talingsverplichting van de penvoerder ontstaat, welk moment doorgaans is opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst, en wordt geschonden staat deze objectieve wetenschap van de bestuurder niet vast indien dan niet vaststaat dat de penvoerder later alsnog niet zal doorbetalen en/of geen verhaal zal bieden. Hoewel door de niet betaling op het moment van ontstaan van de doorbetalingsverplichting wel een risico ontstaat dat de penvoerder later deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, staat op dat moment niet (altijd) vast dat dit risico zich zal verwezenlijken. Deze objectieve wetenschap is, zoals gesteld, echter geen noodzakelijke voorwaarde voor het aannemen van persoonlijk ernstig verwijt. Op grond van de aard van de normschending en (overige) omstandigheden, die hieronder aan de orde komen, kan mijns inziens ook zonder deze objectieve wetenschap een persoonlijk ernstig verwijt worden aangenomen in de zin van betalingsonwil c.q. selectieve wanbetaling en/of omdat de bestuurder er niet voldoende zorg voor heeft gedragen dat de penvoerder de subsidie doorbetaalt.23

Betalingsonwil en selectieve wanbetaling Bij betalingsonwil of selectieve wanbetaling wordt, ondanks bovengenoemde beleidsvrijheid van de bestuurder, onder omstandigheden een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder aangenomen jegens een of enkele specifieke schuldeisers van de vennootschap waarvan de vordering niet wordt voldaan door de vennootschap. Bij betalingsonwil kan worden gedacht aan het geval dat een bestuurder zonder goede reden heeft verhinderd dat de vennootschap haar verbintenis jegens een schuldeiser nakomt.24 Bij selectieve wanbetaling is er sprake van onwil van de bestuurder om een of meerdere crediteuren van de vennootschap te betalen, terwijl de rest wel wordt voldaan.25 Selectieve wanbetaling impliceert zo in principe betalingsonwil. Niet of selectief betalen levert op zichzelf geen persoonlijk ernstig verwijt op, daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.26 De penvoerder en de subsidieontvanger komen eerst overeen dat de penvoerder de subsidie zal ontvangen en doorbetalen, doorgaans in de samenwerkingsovereenkomst. De subsidieverstrekker betaalt de subsidie daarna op de rekening van de penvoerder. De penvoerder zou de subsidie vervolgens op een in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen moment aan de subsidieontvanger moeten door betalen. Betalingsonwil van de betrokken bestuurder kan ten eerste aan de orde zijn indien op het moment dat de penvoerder moet doorbetalen zij dit ook kon maar deze bestuurder dit desondanks niet heeft gedaan. Het niet doorbetalen komt dan immers door onwil van deze bestuurder aangezien hij wel kan betalen. De onderstaande (bijkomende) omstandigheden omtrent de doorbetaling van subsidiegelden zorgen dan in beginsel voor een persoonlijk ernstig verwijt bij deze betalingsonwil. Betalingsonwil kan ook worden aangenomen indien de penvoerder, op het moment dat zij de subsidie moet doorbetalen, geen (subsidie)gelden meer in bezit heeft om (door) te betalen, waardoor er sprake is van betalingsonmacht, terwijl deze betalingsonmacht haar oorzaak vindt

© Milos Luzanin / Alamy

in betalingsonwil van de bestuurder,27 bijvoorbeeld haar oorzaak vindt in het feit dat de bestuurder de subsidie heeft onttrokken aan de penvoerder ten behoeve van zichzelf. De betalingsonwil blijkt dan uit dit onttrekken van gelden hetgeen ook dan in beginsel een persoonlijk ernstig verwijt van de betrokken bestuurder oplevert. Betalingsonwil kan echter niet worden aangenomen indien de penvoerder, op het moment dat de penvoerder subsidie moet doorbetalen, in betalingsonmacht verkeert terwijl deze onmacht niet haar oorzaak vindt in onwil van de bestuurder. De bestuurder wil dan wellicht betalen maar kan dit niet zodat geen sprake is van onwil. Echter, ook indien geen sprake is van betalingsonwil c.q. selectieve wanbetaling kan de betrokken bestuurder van de penvoerder wegens onderstaande (bijkomende) omstandigheden een persoonlijk ernstig verwijt treffen bij niet doorbetalen van subsidie, omdat hij onvoldoende heeft zorggedragen dat deze doorbetaling heeft plaatsgevonden.

Omstandigheden doorbetaling subsidiegelden In de eerste plaats heeft de penvoerder subsidiegelden onder zich gekregen om deze te verstrekken aan de subsidieontvanger. Artikel 51 lid 2 Kaderbesluit bepaalt ‘Indien subsidieontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband, betaalt Onze Minister het subsidiebedrag via de penvoerder aan de subsidieontvanger. Deze betaling geldt als betaling aan de subsidieontvanger’.28 De penvoerder fungeert met andere woorden slechts als een ‘doorgeefluik’ van subsidiegelden. Het betreft het hier dus geen ‘gewone’ debiteurenbetaling aan de penvoerder waarbij de penvoerder in principe zelf mag bepalen hoe deze aan te wenden. In dit verband kan worden betoogd dat niet alleen de penvoerder maar ook haar bestuurder in de verhouding tot de subsidieontvanger zijn vrijheid om te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan, heeft opgegeven.29

18. HR 8 december 2006, NJ 2006/659

pelijke beleidsbepaling in geval van finan-

4.11 waarbij subsidiegelden werden

wegens selectieve (wan)betaling’, annotatie

(Ontvanger vs. Roelofsen), r.o. 3.5.

ciële moeilijkheden; de positie van bestuur-

gebruikt om schulden van dochteronderne-

bij HR 26 maart 2010, NJ 2010/189 (Zand-

19. Zo ook J.B. Wezeman, annotatie bij HR

ders en aandeelhouders (diss. Maastricht),

mingen van de penvoerder te betalen.

vliet vs. ING), AA 2011, p. 127.

8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvan-

Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007,

24. HR 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van

27. HR 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van

ger vs. Roelofsen), randnummer 2.

p. 179.

Waning vs. Van der Vliet).


20. In de literatuur wordt in dit verband ook

21. HR 26 maart 2010, NJ 2010/189 (ING

25. Bijv. F.F.A. Smetsers, ‘Selectieve betaling

28. Zie wat betreft voorschotten een verge-

wel verwezen naar een ‘omslagpunt’ of

vs. Zandvliet), r.o. 4.1.2.

in het zicht van faillissement’, JutD 2012,

lijkbare bepaling in art. 45 lid 2 Kaderbe-

‘peildatum’ waarna de vrijheid om te bepa-

22. HR 13 juni 1986, NJ 1986/825 (De

afl. 1.

sluit.

len welke schuldeisers moeten worden

Leeuw vs. Wijnen BV).

26. HR 8 december 2006, NJ 2006/659

29. Vergelijk Concl. A-G Timmerman bij HR

betaald met het oog op paritas creditorum

23. Zo ook Rb. Gelderland 28 april 2004,

(Ontvanger vs. Roelofsen). Zie ook S.M.

26 maart 2010, NJ 2010/189 (ING vs.

is beperkt. Bijv. M. Olaerts, Vennootschap-

ECLI:NL:RBARN:2004:AP4204, r.o. 4.10 en

Bartman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid

Zandvliet), randnummer 3.5.


1531

Praktijk

De bestuurder heeft een eigen verantwoordelijkheid voor rechtmatige en doelmatige besteding van de subsidiegelden Het geld is verder niet alleen bestemd voor een bepaalde subsidieontvanger, maar ook voor een bepaald doel. Niet alleen de penvoerder, maar ook de bestuurder zal zich rekenschap moeten geven van het doel waarvoor de middelen zijn verstrekt en daarmee zorgvuldig moeten omgaan.30 De bestuurder heeft een eigen verantwoordelijkheid voor rechtmatige en doelmatige besteding van de subsidiegelden.31 Het is in strijd met dit doel indien dit geld aan andere debiteuren zou toekomen of, erger nog, indien de bestuurder zichzelf hiermee zou verrijken. Enig vennootschappelijk doel zou geen rechtvaardiging mogen zijn om subsidiegelden aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor die bestemd zijn. Een van de redenen van de Hoge Raad om de hoge drempel van ernstig verwijt aan te nemen is, zoals aangegeven, dat bestuurders hun handelen niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen moeten laten bepalen. De bestuurder van de penvoerder die subsidiegelden moet doorbetalen kan zich er in dit verband echter niet op beroepen dat hij in het kader van vennootschapsbeleid enige vrijheid zou moeten hebben om de subsidie aan te wenden voor doeleinden waarvoor subsidie niet is bedoeld. Risicovol en niet-defensief handelen met subsidiegelden dient juist zo veel mogelijk te worden beperkt. Indien deze gelden niet worden doorbetaald kan in dit verband worden gesteld dat eerder is voldaan aan de maatstaf van een ernstig verwijt dan indien het om geld zou gaan dat de vennootschap zelf gegenereerd had. Een bestuurder kan ook een ernstig verwijt treffen in verband met onrechtmatig handelen van de vennootschap.32 De penvoerder kan in dit verband onrechtmatig handelen indien zij artikel 51 lid 2 Kaderbesluit schendt. Artikel 6:163 BW bepaalt echter dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade die benadeelde heeft geleden (het relativiteitsvereiste). De Hoge Raad heeft bepaald dat bij de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan het aankomt ‘op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt’.33 Uit de nota van toelichting van het Kaderbesluit lijkt dat de norm van artikel 51 lid 2 Kaderbesluit strekt tot voorkoming dat de subsidieontvanger, indien deze geen of onvoldoende subsidie ontvangt terwijl deze wel aan de penvoerder is betaald, deze subsidie alsnog gaat vorderen bij de subsidiegever: ‘De subsidieontvanger kan dus niet nogmaals om betaling vragen als hij, om welke reden dan ook, geen geld ontvangt dat aan de penvoerder is betaald.’34 Desalniettemin zorgt een bestuurder die bewerkstelligt of toelaat dat subsidiegelden niet worden doorbetaald door de penvoerder, dat deze penvoerder in strijd met en/of niet in de geest van dit artikel handelt. De Hoge Raad heeft overigens bepaald dat eventuele onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel mede van belang kan zijn bij het aanne-

1532


men van een persoonlijk ernstig verwijt van een bestuurder.35 Een bestuurder van een penvoerder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult dient zich echter volgens mij te vergewissen van relevante regelgeving omtrent het penvoerderschap en subsidies waarnaar overigens ook doorgaans wordt verwezen in het subsidiebesluit dat is gericht tot (het bestuur van) de penvoerder. Bovendien wordt zo ook in strijd gehandeld met het subsidiebesluit waarin normaliter, mede in het belang van de subsidieontvanger(s), staat welke subsidiebedragen aan welke subsidieontvanger toekomen. Dit zou als zwaarwegende omstandigheid moeten worden meegewogen bij de vraag of persoonlijk ernstig verwijt in het kader van artikel 6:162 BW jegens de betreffende subsidieontvanger aan de orde is. In (lagere) jurisprudentie is het handelen in strijd met een aanwijzing van de minister (aan de rechtspersoon) reeds als een zwaarwegende omstandigheid meegewogen bij de vraag of van een ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder jegens de rechtspersoon sprake is geweest36 en bij de vraag of van ernstige verwijtbaarheid in het kader van artikel 6:162 BW sprake is.37 Er bestaat tenslotte een aanzienlijke kans dat de subsidieontvanger met een projectverlies zal achterblijven indien zij de subsidiegelden niet zal ontvangen. Subsidie maakt vaak een aanzienlijk onderdeel uit van de projectbegroting. De subsidieontvanger is wat betreft de ontvangst van de subsidie mede afhankelijk van de penvoerder en kan niet nogmaals om betaling vragen bij de subsidiegever.

Doorbetalen, geen doorbetaling verhinderen en preventief optreden De bestuurder dient zich op grond van bovengenoemde omstandigheden voor zover mogelijk niet alleen te onthouden van het niet doorbetalen en/of verhinderen van de doorbetaling, hetgeen meer in de richting van betalingsonwil c.q. selectieve wanbetaling ligt, maar ook heeft hij de verplichting voldoende te zorgen dat subsidiegelden niet wegvloeien en kunnen worden doorbetaald. Deze (zorg)plicht dient dus preventief optreden te omvatten hetgeen verder strekt dan het enkel betrachten van zorgvuldigheid.38 De bestuurder zou in verband met deze zorgplicht subsidiegelden op een aparte bankrekening van de penvoerder moeten storten.39 Daarnaast zou hij zich moeten onthouden van handelingen die er voor zorgen dat de gelden van deze rekening verdwijnen voor een niet beoogd doel en deze gelden moeten doorbetalen zodra dat verplicht is. Indien de bestuurder niet op deze wijze voldoet aan deze zorgplicht treft hem mijn inziens in beginsel een persoonlijk ernstig verwijt. Er wordt op deze manier niet voorkomen dat de subsidiegelden in het faillissement van de penvoerder vallen. Om dat te bewerkstelligen zou de subsidie buiten het vermogen van de penvoerder moeten blijven en bijvoorbeeld via een derdengeldrekening moeten worden doorbetaald.

Dit lijkt echter niet toegestaan omdat de penvoerder juist is aangesteld om de subsidie te verdelen; artikel 51 lid 2 Kaderbesluit bepaalt dat de subsidie via de penvoerder aan de subsidieontvanger wordt betaald en de penvoerder (soms) een ondernemer moet zijn.

geval voldoende aan te dringen op naleving van de betalingsverplichting en de zorgplicht en op te stappen indien desondanks die verplichting niet wordt nageleefd.41

Persoonlijk verwijt

Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de bestuurder van de penvoerder is naast onrechtmatige daad, ook toerekenbaarheid, schade en causaal verband met betrekking tot schade vereist.42 Toerekening van de onrechtmatige daad op grond van bovengenoemde omstandigheden aan de betrokken bestuurder is gebaseerd op schuld.43 De schade die daaruit voortvloeit zou het bedrag (en rente) kunnen zijn dat de subsidieontvanger daardoor is misgelopen nu de vennootschap niet (meer) in staat is deze door te betalen.44 Zoals aangegeven, zijn bij de tweede categorie van bestuurdersaansprakelijkheid (verhaalsfrustratie) alle omstandigheden relevant. Wellicht kunnen er in een specifiek geval (bijkomende) omstandigheden aan de orde zijn waardoor kan worden betoogd dat toch geen onrechtmatigheid aan de orde is of dat door omstandigheden geen schade is ontstaan door de onrechtmatige daad dan wel dat omstandigheden een rechtvaardigingsgrond (artikel 6:162 lid 2) of schulduitsluitingsgrond (artikel 162 lid 3 BW) opleveren. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een externe oorzaak – bijvoorbeeld een beslaglegging op de bankrekening van de penvoerder waarop de subsidie staat – waardoor gelden niet van de bankrekening van de penvoerder kunnen worden doorbetaald. Indien sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder lijkt mij het bestaan van een schulduitsluitingsgrond overigens moeilijk denkbaar.

Collectieve (hoofdelijke) aansprakelijkheid van het bestuur is bij persoonlijke ernstige verwijtbaarheid niet aan de orde.40 Per bestuurder dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld of een dergelijk verwijt aan de orde is. Bovengenoemde (zorg)verplichting(en) rust(en) in het licht van bovengenoemde omstandigheden mijn inziens niet alleen op de bestuurder die namens de penvoerder de doorbetalingsverplichting is overeengekomen maar ook op de (overige) (mede)bestuurders. Deze (mede)bestuurder dient in dit verband wel (objectieve) wetenschap te hebben van deze verplichtingen en in staat te zijn deze te voldoen zodat hij in deze zin voldoende betrokken is. Deze wetenschap zou

Deze (zorg)plicht dient dus preventief optreden te omvatten hetgeen verder strekt dan het enkel betrachten van zorgvuldigheid

Vereisten aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Stelplicht en bewijs snel moeten worden aangenomen aangezien hij zich als goed bestuurder enigszins op de hoogte zou moet stellen van hetgeen er binnen de vennootschap gebeurt terwijl het optreden als penvoerder met alle besluiten en subsidiebetalingen snel zou (moeten) worden opgemerkt door een bestuurder. Indien de bestuurder niet de mogelijkheid heeft om in te grijpen, omdat de bestuurder bijvoorbeeld afhankelijk is van andere bestuurders, dient hij in ieder

Tenslotte nog enkele opmerkingen ten aanzien van bewijs. Artikel 150 Rv bepaalt ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’. De subsidieontvanger dient dus feiten te stellen voor een onrechtmatige daad (persoonlijk ernstig verwijt) toerekenbaarheid en (causaal verband met) de schade. Het

30. Vergelijk A. Hendrikse, ‘Insolvente stich-

en het ruimtelijk economisch beleid (Kader-

insolvente vennootschap, Insolad Jaarboek,

staven, Deventer: Kluwer 2009, p. 95.

tingen en bestuurdersaansprakelijkheid’, in

besluit EZ-subsidies), Stb. 2008, 499, p. 39.

Deventer: Kluwer 2010, p. 166.

42. Art. 6:162 BW. De relativiteit (6:163

R.J. van Galen, J.G. Princen & R. Mulder

35. HR 27 februari 2015,

39. Zoals ook in het DESCA model staat.

BW) is gericht op handelen in strijd met een

(eds.), De insolvente vennootschap, Insolad

ECLI:NL:HR:2015:499, r.o 3.3.3.

Het Ministerie van Economische Zaken raad

wettelijke norm, zie A.L.M. Keirse, J. Spier,

Jaarboek, Deventer: Kluwer 2010, p. 48-49.

36. Rb. Oost-Brabant 20 november 2013,

aan ‘Maak in de overeenkomst duidelijke

T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vrie-

31. Hof ’s-Hertogenbosch 22 oktober 2008,

ECLI:NL:RBOBR:2013:6455, r.o. 5.2.12. Zie

afspraken over… de bankrelaties en num-

sendorp, Verbintenissen uit de wet en scha-

ECLI:NL:GHSHE:2008:BG2138, r.o. 3.4.3.

ook D.N. de Boer & A. Schennink, ‘Aan-

mers waarop betalingen worden gedaan’:

devergoeding, Deventer: Kluwer 2012,

32. HR 23 november 2012, NJ 2013/302

sprakelijkheid van bestuurders en toezicht-

Ministerie van Economische Zaken, samen-

p. 78.

(Spaanse Villa), r.o. 3.4.1.

houders in de semipublieke sector’ in: Tijd-

stelling: J.H.A.A. Uitzetter, R&D-samenwer-

43. Vergelijk F.M.J. Verstijlen, ‘Van bestuur-

33. HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak

schrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk

king, goed geregeld? 2008, te vinden op

ders, onrecht en verwijtbaarheid’,

Linda), r.o. 3.4.1.

2014, nr. 3, p. 27.

www.rvo.nl (laatst bijgewerkt op 9 april

NJB 2013/551, afl. 11, p. 666.

34. Nota van toelichting bij Besluit van 21

37. Rb. Oost-Brabant 26 februari 2014,

2015).

44. Conditio sine qua non verband en art.

november 2008, houdende regels voor het

ECLI:NL:RBOBR:2014:866, m.n. r.o. 4.6. en

40. HR 8 januari 1999, NJ 1999/318 (Pelco

6:98 BW lijkt voldaan. In het specifieke

verstrekken van subsidies door de Minister

4.26.

vs. Sturkenboom), m.nt. J.M.M. Maeijer.

geval kan 6:109 BW (matiging) en/of art

van Economische Zaken op het gebied van

38. Vergelijk J.B. Huizink, ‘Concern, aan-

41. S.N. de Valk: Aansprakelijkheid van

6:101 BW (eigen schuld) relevant zijn.

het technologiebeleid, het beleid met

sprakelijkheid en zorgplicht’ in: R.J. van

leidinggevenden naar privaatrechtelijke,

betrekking tot het midden- en kleinbedrijf

Galen, J.G. Princen & R. Mulder (eds.), De

strafrechtelijke en bestuursrechtelijke maat-


1533

Praktijk

bewijsrisico rust op de subsidieontvanger: indien persoonlijk ernstig verwijt niet wordt bewezen treedt het rechtsgevolg, onrechtmatige daad, niet in. Bij een rechtvaardigingsgrond ligt de stel- en bewijslast echter bij de bestuurder aangezien dan sprake is van een ‘bevrijdende’ omstandigheid waarbij de bestuurder feiten aanvoert voor een andere grond (rechtsregel) waardoor aansprakelijkheid niet aan de orde is. De rechter kan de subsidieontvanger tegemoet komen door een feitelijk vermoeden, waarbij de rechter op grond van hetgeen is overgelegd feiten voorhands als vaststaand aanneemt of uit meerdere vaststaande feiten een ander niet vaststaand feit aanneemt. De subsidieontvanger kan in bewijstechnische zin ook tegemoet worden gekomen met een verzwaarde motiverings- of stelplicht aan de kant van de bestuurder, waarbij deze wordt verplicht bij de betwisting feiten te verschaffen die de subsidieontvanger helpen bij het vervullen van de op haar rustende bewijslast.45 De subsidieontvanger dient voor het persoonlijk ernstig verwijt in beginsel te stellen en te bewijzen: de verplichting van de penvoerder om subsidie door te betalen, de ontvangst van de penvoerder van deze subsidie, dat de penvoerder deze verplichting heeft geschonden en (bovengenoemde) betrokkenheid van de bestuurder daarbij. Om het risico van te weinig stellen te vermijden en omdat alle omstandigheden bij het aannemen van een persoonlijk ernstig verwijt relevant zijn, kan de subsidieontvanger ook stellen dat de bestuurder geen of onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zorg te dragen voor (door)betaling en de afwezigheid van externe – buiten de bestuurder gelegen – oorzaken van de niet (door)betaling.46 Betoogd kan worden dat het aan de bestuurder is om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij wel voldoende maatregelen heeft getroffen en/of dat een externe oorzaak gelegen was aan de niet doorbetaling.47 De rechter kan in dit verband een verzwaarde motiverings- of stelplicht aan de bestuurder opleggen omdat deze feiten doorgaans in het domein van de bestuurder liggen. Indien de subsidieontvanger betalingsonwil ten grondslag legt aan haar vordering zou de rechter uit het feit dat subsidiegeld is ontvangen door de penvoerder als feitelijk vermoeden kunnen aannemen dat de penvoerder aan haar doorbetalingsverplichting kon voldoen op het moment dat deze verplichting ontstond en er in deze zin geen sprake was van betalingsonmacht.48 De bestuurder van de penvoerder kan vervolgens tegenbewijs aanvoeren en dit feitelijk vermoeden daarmee ontzenuwen. De bestuurder hoeft dan geen bewijs van het tegendeel te leveren. In dit kader wordt verwezen naar het arrest Van Waning vs. Van Vliet49 waarin de Hoge Raad heeft overwo-

gen dat de bewijspositie van de schuldeiser kan worden verlicht door van degene die (in de relevante periode) het beleid en de gang van zaken bij de nalatige vennootschap heeft kunnen bepalen, te verlangen dat hij aannemelijk maakt – en dus niet aantoont50 – dat de vennootschap niet in staat was haar crediteur te betalen of verhaal te bieden. Indien de subsidieontvanger zich (primair of subsidiair) beroept op schending van genoemde zorgplicht is het feit dat niet betaald kon en/of kan worden door de penvoerder niet relevant. Het (persoonlijk) ernstig verwijt is in dat geval immers dat de bestuurder onvoldoende heeft gedaan om dit te voorkomen.

Conclusie Het komt met enige regelmaat voor dat de subsidieverstrekker subsidiegelden aan de penvoerder verstrekt om door te betalen aan subsidieontvanger(s) en dat de penvoerder deze doorbetalingsverplichting schendt en vervolgens insolvent raakt. In dat geval kan in beginsel op grond van betalingsonwil c.q. selectieve wanbetaling een persoonlijk ernstig verwijt van de betrokken bestuurder worden aangenomen tenzij er bij de doorbetalingsverplichting sprake is van betalingsonmacht die niet haar oorzaak vindt in onwil van deze bestuurder. Deze bestuurder treft dan echter mijns inziens (ook) een dergelijk verwijt indien hij genoemde zorgplicht heeft geschonden. Onder deze zorgplicht dient te worden verstaan dat deze bestuurder de subsidie op een aparte bankrekening moet storten, zich moet onthouden van onttrekken van deze gelden voor doeleinden waarvoor deze niet zijn bestemd en deze gelden moet doorbetalen zodra dat verplicht is. Subsidieverstrekkers, bestuurders van penvoerders en subsidieontvangers hebben er belang bij dat deze situaties, waarbij subsidiegelden niet worden aangewend voor het doel waarvoor zij zijn bestemd en rechtszaken tegen bestuurders ontstaan, worden voorkomen. Partijen zouden daarom in de samenwerkingsovereenkomst in ieder geval overeen moeten komen dat subsidie op een aparte bankrekening wordt gestort zodat de kans groter is dat dit in de praktijk ook gebeurt. Bovendien zouden zij overeen moeten komen dat subsidie zo spoedig mogelijk wordt doorbetaald. De regelgevende instanties zouden in dit kader ook minder of niet kunnen verplichten dat penvoerders (MKB) ondernemers moeten zijn zodat bijvoorbeeld (publieke) onderzoeks- en ontwikkelingsinstellingen, die doorgaans meer ervaring hebben met penvoerderschap en waarbij het insolventierisico in het algemeen kleiner is dan bij kleinere vennootschappen, (vaker of altijd) als penvoerder kunnen optreden.

45. H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J.

recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 235.

betalingsonmacht sprake zijn van beta-

aansprakelijkheid en bewijs; een verzwaarde

Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht,

47. Vergelijk HR 27 februari 2015,

lingsonwil.

motiveringsplicht voor bestuurders?’ O&F

Deventer: Kluwer 2011, p. 245.

ECLI:NL:HR:2015:499 (ING vs. Verweer-

49. HR 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van

2006, nr. 71, p. 33.

46. Vergelijk H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen

ders), r.o. 3.3.3.


& G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk proces-

48. Overigens kan zoals aangegeven ook bij

50. Zie ook G.J.R. Kalsbeek, ‘Bestuurders-

1534


Opinie

1093

Bed, bad en brood: een mensenrecht Theo van Boven, Fons Coomans, Kees Flinterman & Menno Kamminga1

Het Comité van Onafhankelijke Deskundigen heeft een correcte, juridisch volstrekt verantwoorde uitleg gegeven aan de verplichtingen die Nederland onder het ESH is aangegaan. Het zou Nederland sieren de uitspraak van het Comité, zonder verdere juridische beletselen op te werpen, uit te voeren. Nederland staat bekend als een land dat in zijn buitenlands beleid de bescherming van de rechten van de mens hoog in het vaandel heeft staan. De geloofwaardigheid daarvan staat onder druk als Nederland niet ook binnen zijn eigen grenzen de menselijke waardigheid van een ieder, ook van uitgeprocedeerde asielzoekers, serieus neemt.

B

ij de vraag of de overheid aan uitgeprocedeerde asielzoekers ‘bed, bad en brood’ moet verstrekken en het akkoord dat daarover is gesloten tussen PvdA en VVD plaatsen wij een drietal internationaalrechtelijke, mensenrechtelijke kanttekeningen:

1. Wat is de rol van het Comité van Onafhankelijk Deskundigen van het Europees Sociaal Handvest en het Comité van Ministers van de Raad van Europa? Op 15 april 2015 heeft het Comité van Ministers van de Raad van Europa een resolutie aanvaard inzake klacht 90/2013 van de Europese Raad van Kerken tegen Nederland. De uitspraak van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen van het ESH was al langere tijd bekend. Zij was unaniem en ondubbelzinnig. De recentelijk opgelaaide discussie in Nederland, met een moeilijk overbrugbare kloof tussen coalitiepartners PvdA en VVD, betrof de op 15 april door het Comité van Ministers aanvaarde resolutie die kennis neemt van het rapport van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen en verdere informatie tegemoet ziet van de kant van de Nederlandse regering. Maar bovendien bevat de resolutie van het Comité van Ministers enkele overwegingen die in hun inhoud en strekking voedsel verschaffen aan het verheffen van de staatsraison boven de kernwaarden van de rechten van de mens. Het collectieve klachtensysteem van het ESH werkt als volgt. Wanneer het Comité van Onafhankelijke Deskundigen van oordeel is dat het ESH ‘niet in toereikende mate is toegepast’ richt het Comité van Ministers een aanbeveling tot de betrokken staat (artikel 9, Aanvullend Protocol bij het ESH betreffende een systeem voor collectieve klachten). Het Comité van Ministers kan het juridisch oordeel van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen niet

wijzigen. Zulks wordt ook bevestigd in de memorie van toelichting bij het Protocol, die daaraan toevoegt dat het Comité van Ministers zijn beslissing (resolutie of aanbeveling) wel mag baseren op overwegingen van sociale en economische politiek. Het lijkt erop alsof het Comité van

Het lijkt erop alsof het Comité van Ministers zijn boekje te buiten is gegaan door zich toch een juridisch oordeel aan te matigen over klacht 90/2013 Ministers zijn boekje te buiten is gegaan door zich toch een juridisch oordeel aan te matigen over klacht 90/2013. Hoe kon dit gebeuren? Uit het aan de resolutie van 15 april gehechte verslag blijkt dat Nederland fel van leer

Auteurs

mens aan de Universiteit Utrecht en de

1. Prof. mr. Th.C. van Boven is emeritus

Universiteit Maastricht. Prof. dr. M.T.

hoogleraar Internationaal Recht aan de

Kamminga is emeritus hoogleraar Internati-

Universiteit Maastricht. Prof. dr. A.P.M.

onaal recht aan de Universiteit Maastricht.

Coomans is bijzonder hoogleraar UNESCO

De auteurs zijn allen verbonden aan de

Chair in Human Rights and Peace aan de

Juridische Faculteit van de Universiteit

Universiteit Maastricht. Prof. mr. C. Flinter-

Maastricht en het Maastrichtse Centrum

man is honorair hoogleraar Rechten van de

voor de Rechten van de Mens.


1535

Opinie

Indien de centrale overheid gemeenten onder druk zou zetten om in strijd met deze internationale verplichtingen te handelen zou zij daarmee internationaal onrechtmatig handelen is getrokken om de besluitvorming van het Comité van Ministers te beïnvloeden. Volgens Nederland zou het besluit van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen ongegrond en contra legem zijn. Het zou zelfs het vertrouwen in dit Comité kunnen ondermijnen. Deze actie van de Nederlandse regering heeft bewerkstelligd dat in de resolutie van het Comité van Ministers (een politiek orgaan) enige ongebruikelijke overwegingen zijn opgenomen die een handreiking lijken te bieden aan de Nederlandse regering. Hiermee wijkt de benadering van het Comité van Ministers in deze zaak af van zijn stellingname in 2010 betreffende een eerdere klacht tegen Nederland met betrekking tot niet rechtmatig in Nederland verblijvende kinderen. In die zaak verwees het Comité van Ministers ook naar de beperkte personele reikwijdte van het ESH, maar voegde daar veelbetekenend en uitdrukkelijk aan toe dat dit staten niet ontheft van hun verantwoordelijkheid om dakloosheid te voorkomen van personen die zich binnen hun rechtsmacht bevinden, in het bijzonder wanneer het minderjarigen betreft.

Comment uitdrukkelijk bepaald dat elke verdragsstaat een ‘minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights’ heeft. Het VN-Comité heeft in 2010 al een beroep gedaan op Nederland om het minimaal vereiste niveau van het recht op huisvesting, gezondheid, en onderwijs ten aanzien van vreemdelingen zonder verblijfstitel te garanderen. De interpretatie van het VN-Comité is reeds te vinden in de in 1986 in Maastricht tot stand gekomen Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Beginsel 28 bepaalt dat staten verplicht zijn om zeker te stellen dat een ieder kan overleven en toegang heeft tot basisvoorzieningen. De Limburg Principles hebben als ‘soft law’ in latere jaren een belangrijke invloed gehad op de normatieve inhoud van de in het IVESCR opgenomen sociale mensenrechten. Nederland is sinds 1976 partij bij het IVESCR.

2. Waarvoor is Nederland precies veroordeeld?

3. Mogen gemeenten financieel gekort worden voor het verstrekken van ‘bed, bad en brood’ aan vreemdelingen zonder verblijfstitel?

Het Comité van Onafhankelijke Deskundigen heeft, op basis van een uitvoerige analyse, geconcludeerd dat Nederland artikel 13 lid 4 en 31 lid 2 ESH geschonden heeft door volwassen vreemdelingen zonder verblijfstitel (‘adult migrants in an irregular situation’) uit te sluiten van basisvoorzieningen, zoals voeding, kleding en huisvesting; zulke voorzieningen zijn direct gerelateerd aan de menselijke waardigheid van een ieder ongeacht zijn of haar verblijfstitel. De Nederlandse verdediging was dat deze categorie van personen geen aanspraak kan maken op bescherming van het ESH. Zij zouden buiten de werkingssfeer van het Handvest vallen. Het is spijtig dat Nederland, bijna vijftig jaar na de totstandkoming van de VN Verdragen voor de mensenrechten (1966), nog altijd geneigd is uitsluitend de Europese mensenrechtenverdragen als referentiekader te nemen, zelfs als VN verdragen verdergaande verplichtingen bevatten. Artikel H van het ESH, waar het Comité ook naar verwijst, stelt nadrukkelijk dat de bepalingen van het Handvest bepalingen van verdragen die gunstiger zijn voor de beschermde personen, onverlet laten. Het recht op toegang tot toereikende voeding, kleding en huisvesting vloeit voort uit het recht op een behoorlijke levensstandaard, dat is vastgelegd in artikel 11 lid 1 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en artikel 25 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Dit recht komt toe aan een ieder, dus ook aan personen die weigeren mee te werken aan hun uitzetting. Het VN-Comité dat toezicht houdt op de naleving van het IVESCR heeft in een General

Het akkoord tussen PvdA en VVD voorziet in de mogelijkheid om gemeenten die ‘bed, bad en brood’ verlenen aan uitgeprocedeerde asielzoekers financieel te korten. Dit is merkwaardig, omdat ook decentrale staatsorganen verplicht zijn zich aan het internationale recht te houden. Dit heeft het Internationaal Gerechtshof onder meer vastgesteld in de LaGrand-zaak. In de onderhavige situatie zijn gemeenten daarom gehouden om te handelen conform de interpretatie die het Comité van Onafhankelijke Deskundigen van het ESH heeft gegeven aan de verplichtingen die Nederland bij dit Verdrag is aangegaan. Indien de centrale overheid gemeenten onder druk zou zetten om in strijd met deze internationale verplichtingen te handelen zou zij daarmee internationaal onrechtmatig handelen. Concluderend stellen wij dat het recht op ‘bed, bad en brood’ een mensenrecht is dat voortvloeit uit internationale mensenrechtenverdragen. Het Comité van Onafhankelijke Deskundigen heeft een correcte, juridisch volstrekt verantwoorde uitleg gegeven aan de verplichtingen die Nederland onder het ESH is aangegaan. Het zou Nederland sieren de uitspraak van het Comité, zonder verdere juridische beletselen op te werpen, uit te voeren. Nederland staat bekend als een land dat in zijn buitenlands beleid de bescherming van de rechten van de mens hoog in het vaandel heeft staan. De geloofwaardigheid daarvan staat onder druk als Nederland niet ook binnen zijn eigen grenzen de menselijke waardigheid van een ieder, ook van uitgeprocedeerde asielzoekers, serieus neemt.

1536


Opinie

1904

De Dublinverordening Tijd voor een eerlijke verdeling

Bas Wallage1

Het moge duidelijk zijn dat het huidige Europese asielsysteem onhoudbaar is geworden. De landen waar de meeste vreemdelingen binnenkomen, zijn niet meer in staat om op humane wijze de grote groepen asielzoekers op te vangen. De oplossing moet worden gezocht in een Europees verdelingssysteem waarbij lidstaten naar rato vreemdelingen opnemen. Deze verdeling kan niet bij voorbaat in aantallen worden gemaximeerd aangezien elke vluchteling het recht heeft een asielaanvraag in te dienen.

Inleiding De afgelopen weken is er veel publieke aandacht voor het Europees asielstelsel. In dit stelsel staat de Dublin-verordening centraal.2 Een vluchteling die in een van de lidstaten binnen is gekomen dient daar zijn aanvraag in te dienen. Deze werkwijze dient het zogenoemde ‘asielshoppen’ te voorkomen, waarbij de vluchteling na afwijzing in een lidstaat doorreist naar een andere lidstaat om aldaar opnieuw een aanvraag in te dienen.3 Het is begrijpelijk dat de meeste vluchtelingen in de zuidelijke lidstaten aankomen. Door de huidige conflicten in het Midden-Oosten vluchten grote groepen mensen via Libië naar Europa. Hierdoor is het nu zelfs zover dat afgewezen vluchtelingen die zijn doorgereisd en vervolgens (wegens asielshoppen) worden uitgezet naar de Europese landen Griekenland en Italië, dit strijdig kan zijn met artikel 3 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dit artikel zal ik kort betogen waarom ons huidige stelsel onhoudbaar is en een voorstel doen voor een beter Europees asielstelsel.

De Dublin-verordening en het interstatelijk vertrouwensbeginsel Zoals hiervoor beschreven is de Dublin-verordening de kern van ons huidige asielsysteem. Uit de verordening

blijkt het interstatelijk vertrouwensbeginsel.4 Lidstaten mogen erop vertrouwen dat de overige lidstaten voldoen aan de minimum voorwaarden uit bijvoorbeeld de Procedurerichtlijn en de Definitierichtlijn.5 Indien een vluchteling dus een tweede aanvraag doet in een andere lidstaat mag deze lidstaat de vluchteling op basis van de Dublinverordening terugsturen. Artikel 3 EVRM kan hieraan echter in de weg staan. Dit artikel heeft absolute werking en zodoende kan – los van de regels uit de Dublin-verordening – aan dit artikel worden getoetst.6 De ‘scheve’ verdeling van de opvang van vluchtelingen in Europa heeft er voor gezorgd dat uitzetting naar Griekenland en Italië eigenlijk niet meer mogelijk is vanwege de erbarmelijke (detentie)omstandigheden in deze landen.

Inhumane omstandigheden De omstandigheden in de Griekse opvang zijn mede door het grote aantal vluchtelingen onder de maat. Griekenland blijkt ook na verschillende infractieprocedures van de Europese Commissie niet in staat te voldoen aan de Europese minimumvereisten, zoals hierboven genoemd.7 Zo noemt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de uitspraak M.S.S. vs. België en Griekenland de omstandigheden in Griekenland ‘particularly serious’. ‘He

Auteur

Noten

van een verzoek om internationale bescher-

29 april 2004 inzake minimumnormen voor

1. B. Wallage LL.B. is masterstudent rechts-

2. H. Battjes, European asylum law and

ming dat door een onderdaan van een

de erkenning van onderdanen van derde

geleerdheid aan de Universiteit Leiden en is

international law, Leiden/Boston: Martinus

derde land of een staatloze bij een van de

landen en staatlozen als vluchteling of als

onder andere werkzaam bij het Gerechtshof

Nijhoff 2006, p. 140-143.

lidstaten wordt ingediend (herschikking).

persoon die anderszins internationale

te Den Haag. Ook is Wallage actief voor

3. Idem.

5. Richtlijn 2013/32/EU van het Europees

bescherming behoeft, en de inhoud van de

het Nederlands Juristen Comité voor de

4. Verordening (EU) 604/2013 van het

Parlement en de Raad van 26 juni 2013

verleende bescherming.

Mensenrechten (NJCM). Dit artikel is

Europees Parlement en de Raad van 26 juni

betreffende gemeenschappelijke procedures

6. H. Battjes, ‘Straatsburgs toezicht op

geschreven op persoonlijke titel.

2013 tot vaststelling van de criteria en

voor de toekenning en intrekking van de

Unie-asielrecht MS.S. t. België en Grieken-

instrumenten om te bepalen welke lidstaat

internationale bescherming (herschikking)

land’, A&MR 2011, nr. 2, p. 68.

verantwoordelijk is voor de behandeling

en Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van

7. Idem, p. 66.


1537

Opinie

© Martin Wierink / Alamy

(M.S.S) allegedly spent months living in a state of the most extreme poverty, unable to cater for his most basic needs: food, hygiene and a place to live. Added to that was the ever-present fear of being attacked and robbed and the total lack of any likelihood of his situation improving.’8 Het hof concludeert dan ook dat uitzetting van M.S.S naar Griekenland strijdig zou zijn met artikel 3 EVRM. Het Hof oordeelt daarbij dat M.S.S. kan worden gezien als vluchteling en zodoende behoort tot een kwetsbare groep mensen.9 Ten aanzien van deze vluchtelingen hebben lidstaten een bijzondere zorgplicht.

Gelukkig zijn de Europese ministers reeds tot de conclusie gekomen dat het huidige asielstelsel verandering behoeft Ook uitzetting naar Italië kan onder omstandigheden in strijd zijn met artikel 3 EVRM. Zo oordeelde het Hof in de zaak Tarakhel dat de omstandigheden in Italië weliswaar niet te vergelijken zijn met die in Griekenland maar dat uitzetting in sommige gevallen toch strijdig kan zijn met artikel 3 EVRM.10 Zo zijn de opvangcentra vaak overbevolkt en smerig. Aangezien kinderen volgens het hof bijzonder kwetsbaar zijn dient bij deze groep sneller schending van artikel 3 EVRM te worden aangenomen. Omdat Italië in de zaak Tarakhel niet heeft bevestigd dat een geschikte accommodatie voorhanden was, is het hof tot het oordeel gekomen dat uitzetting naar Italië strijdig is met artikel 3 EVRM. In latere Nederlandse rechtspraak is bepaald dat een standaardbevestiging van

1538


de Italiaanse overheid ook niet volstaat.11 Italië dient bij elk uitzettingsverzoek expliciet te bevestigen dat een passende accommodatie voorhanden is. Het zal niet verbazen dat dit gezien het grote aantal vluchtelingen dat in Italië aankomt, dit voor de Italiaanse overheid vrijwel onmogelijk is.

Nederlands beleid De Nederlandse staatssecretaris reageert begripvol op de zaken M.S.S. vs. België en Griekenland en Tarakhel vs. Zwitserland. Nederland stuurt dan ook niet zomaar vluchtelingen terug naar deze landen.12 Wel lijkt het erop dat Nederland ook niet van plan is snel iets aan het Europese probleem te doen. Het wordt – ten onrechte – primair als het probleem van de zuidelijke landen beschouwd. De Nederlandse regering lijkt dan ook niet bereid over te gaan tot een ‘eerlijke’ verdeling. Zo heeft de huidige staatssecretaris in het verleden betoogd dat Nederland afscheid moet nemen van het EVRM en komt zijn partij met een inhumaan en niet realistisch asielplan.13 Maar gelukkig zijn de Europese ministers reeds tot de conclusie gekomen dat het huidige asielstelsel verandering behoeft.14 Het is te hopen dat beschreven plannen als het maximaal opnemen van 5000 vluchtelingen het niet gaan halen.15 Een dergelijk voorstel past niet binnen de huidige Europese minimumnormen als de Definitierichtlijn en is ook niet wenselijk. Opvang van vluchtelingen in de regio is ook niet de oplossing aangezien dat al grotendeels gebeurt.16

Bed Bad Brood Afsluitend merk ik op dat de uitspraak M.S.S. vs. Griekenland ook interessant is in het kader van de ophef over een eventuele Bed Bad en Brood voorziening. Zoals hiervoor betoogd hecht het EHRM bijzonder veel aandacht aan de kwetsbare positie van de individuele vluchteling en hebben lidstaten op grond van artikel 3 EVRM een bijzondere zorgplicht ten opzichte van vluchtelingen die van die staat afhankelijk zijn.17 In de literatuur wordt de onder-

bouwing dat deze bijzondere zorgplicht enkel geldt ten aanzien van vluchtelingen, zwak bevonden.18 Waarom zou deze zorgplicht niet ook gelden ten opzichte van andere mensen die afhankelijk zijn van een lidstaat? De Terugkeerrichtlijn geeft weliswaar aan dat onrechtmatig verblijvende vreemdelingen geen recht hebben op opvang en behuizing19 maar het is echter goed denkbaar dat vreemdelingen die niet uitzetbaar zijn, bijvoorbeeld omdat artikel 3 EVRM dat verbiedt, toch vallen onder de bijzondere zorgplicht.20 Deze vreemdelingen zijn immers ook volledig afhankelijk van de staat waarin zij verblijven. In dat kader moet deze groep mensen op basis van artikel 3 EVRM toch opvang krijgen. Een opvang die verder strekt dan de huidige Bed Bad en Brood regeling.21

Op naar een Europese verdelingssleutel Het moge duidelijk zijn dat het huidige Europese asielsysteem onhoudbaar is geworden. De landen waar de meeste vreemdelingen binnen komen, zijn lang niet altijd meer in staat om op humane wijze asiel te verlenen. Een Europees verdelingssysteem waarbij de lidsta-

ten naar rato vreemdelingen dienen op te nemen is naar mijn mening dan ook de oplossing. Deze verdeling kan niet bij voorbaat in aantallen worden gemaximeerd aangezien elke vluchteling op basis van de Definitierichtlijn recht heeft een asielaanvraag in te dienen. Tot slot dient de politiek zich in internationaal verband verdergaand in te spannen om de oorzaken van het vluchten van mensen weg te nemen. Mensen vluchten door de gigantische mondiale problemen, waarbij de kloof tussen arm en rijk, het dictaat van de dictatuur en de ellende van oorlog voor velen een onstuitbare drang vormen om te vluchten.22 Met name de Europese politiek moet helpen om te proberen de vluchtredenen te verminderen. In plaats daarvan is men op dit moment vooral bezig de gevolgen aan te pakken, waaronder het voorkomen van drenkelingen op de Middellandse zee. Een verandering van de aanpak door een focus op het voorkomen van vluchtelingen en een eerlijke verdeling van op te vangen asielzoekers vormen mijns inziens de basis van een humaan Europees asielsysteem.

8. Zie EHRM (Grote Kamer) 21 januari

drachten naar Griekenland in het kader van

only 5,000 refugees’, The Guardian 23 april

voor de terugkeer van onderdanen van

2011, appl. nr. 30696/09, M.S.S. vs. België

de Dublin-verordening, 10 februari 2011,

2015.

derde landen die illegaal op hun grondge-

en Griekenland, JV 2011/68 m.nt. Battjes,

Kenmerk: 5684216/11 en de brief van de

16. ‘Meerderheid Kamer verwerpt “onrea-

bied verblijven, PbEG 2008, L 348, art. 14.

r.o. 254, ve11000149.

Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

listisch” asielplan VVD’, NRC 26 maart


9. Zie ook EHRM 11 juni 2009, JV

Reactie op uitspraak EHRM inzake Tarakhel

2015.


2009/343 m.nt. Cornelisse, r.o. 52-3,

vs. Zwitserland, 20 november 2014,


land’, A&MR 2011, nr. 2, p. 69.

ve09000816.

Kenmerk: 583157.


21. De Staatssecretaris van Veiligheid en

10. EHRM, 4 november 2014, Tarakhel vs.

13. K. Dijkshof, ‘Leg het Europees Hof aan

land’, A&MR 2011, nr. 2, p. 69.

Justitie e.a., Resolutie van het Comité van

Zwitserland, appl. nr. 29217/12.

banden’, de Volkskrant 7 april 2011.

18. Idem.

Ministers in ESH-klacht CEC, 22 april 2015,

11. Rb. Den Haag, 16 april 2015,

14. ‘Europa wil eerlijker verdeling vluchte-

19. Richtlijn 2008/115/EG(ve09000077)

Kenmerk: 640647.

ECLI:NL:RBDHA:2015:4326.

lingen’, Nederlandse Omroep Stichting

van het Europees Parlement en de Raad van

22. B. Wallage & P. Habers, ‘De legale

12. De brief van de Minister voor Immigra-

(NOS) 21 april 2015.

16 december 2008 over gemeenschappelij-

vreemdeling zonder documenten’,

tie en Asiel, Uitspraak EHRM inzake over-

15. ‘EU summit to offer resettlement to

ke normen en procedures in de lidstaten

NJB 2014/1961, afl. 38, p. 2708-2714.


1539

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

stellen van de erfrechtelijke aanspraken van

haar erfrechtelijke belangen veilig te stellen.

NJB 2015/ … (nummer uitspraak)

klaagster ten aanzien van haar adoptiemoe-

Naar het oordeel van het Hof dient de vernie-

der. Deze uitspraak hield tot in hoogste

tiging van een adoptie niet eens te worden

EHRM

1540

instantie stand. Bij de uitspraak in hoger

overwogen als maatregel ten opzichte van

Hoge Raad (civiele kamer)

1540

beroep werd wel een dissenting opinion uit-

een geadopteerd kind. Als algemene regel

Hoge Raad (strafkamer)

1544

gebracht die inhield dat de adoptie wel op de

zijn wettelijke bepalingen betreffende adop-

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

1551

juiste wijze tot stand was gekomen en dat

tie in de eerste plaats opgesteld ter bescher-

Centrale Raad van Beroep

1553

haar voornaamste doel was het welzijn van

ming van kinderen. Ook indien achteraf

mevrouw Zaiet, die in een familie ter wereld

mocht blijken, dat een adoptie uitgesproken

was gekomen met acht kinderen en moeilijke

is op basis van frauduleuze of misleidende

financiële omstandigheden.

informatie, moeten de belangen van het kind

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

voorop blijven staan bij de vraag of er gevol-

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

B. Procedure in Straatsburg

gen moeten worden verbonden aan deze des-

kers van de Universiteit Leiden, de VU

Klager wendt zich tot het EHRM en doet in

tijds onjuiste adoptiebeslissing.

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

het bijzonder een beroep op art. 8 EVRM, het

Het Hof overweegt dat de beslissing tot ver-

de bewerking is verzorgd door mr. dr. M.L.

recht op privé- en familieleven. Zij stelt dat

nietiging van de adoptie vaag was en de

van Emmerik (UL). Alle uitspraken van het

door de vernietiging van haar adoptie op wil-

rechtvaardiging ontbrak voor het nemen van

EHRM staan op www.echr.coe.int; een selec-

lekeurige en disproportionele wijze inbreuk

een dergelijke drastische maatregel. Het Hof

tie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-

is gemaakt op haar familieleven, nu zij sinds

meent dat er om dezelfde reden een dispro-

ments and Decisions. De uitspraken van

haar negende had gewoond bij haar adoptie-

portionele inbreuk is gemaakt op het eigen-

kamers van het EHRM worden drie maanden

moeder en dat hun relatie was gebaseerd op

domsrecht van mevrouw Zaiet, nu zij als

na de uitspraakdatum definitief, tenzij er

affectie, verantwoordelijkheid en wederzijdse

gevolg van deze vernietiging van de adoptie

intern appel wordt ingesteld bij de Grote

steun. Daarnaast beroept zij zich op het

haar recht in de nalatenschap van haar adop-

Kamer van het Hof.

eigendomsrecht van art. 1 EP, aangezien zij

tiemoeder verloor.

door de vernietiging van de adoptie vijf hec-

1095

tare bos verloor die zij van haar adoptiemoe-

D. Slotsom

der had geërfd.

Het Hof neemt om de hiervoor genoemde redenen unaniem schendingen aan van art. 8

C. Beslissing van het Hof

EVRM en art. 1 EP. Tevens veroordeelt het Hof

(Derde Kamer: Casadevall (president), López

Roemenië tot betaling van € 30 000 zowel

Vernietiging adoptie 31 jaar na dato in de

Guerra, Sikuta, Popovic, Pardalos, Silvis,

voor materiële als immateriële schade en een

context van procedure inzake nalatenschap.

Motoc)

kostenvergoeding van € 1200

Belang van het kind dient voorop te staan

Het Hof roept in herinnering dat de verhou-

in procedure betreffende adoptie. Privé- en

ding tussen adoptieouders en -kinderen

familieleven. Schending art. 8 EVRM. Eigen-

wordt beschermd door art. 8 lid 1 EVRM en

Hoge Raad (civiele kamer)

domsrecht. Schending art. 1 Eerste Protocol.

dat de vernietiging van de adoptie na 31 jaar

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

een inbreuk vormt op dit privé- familieleven.

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

Het Hof komt dan toe aan de vraag of deze

van Justitie van het Caribische deel van het

inbreuk eventueel kan worden gerechtvaar-

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

digd op grond van art. 8 lid 2 EVRM. Het

zien op www.rechtspraak.nl.

24 maart 2015, appl. nr. 44958/05

(EVRM art. 8; Eerste Protocol EVRM art. 1) Zaiet vs. Roemenië

betwijfelt echter of deze vernietiging bij wet

A. Feiten

was voorzien en een gerechtvaardigd doel

De klacht is ingediend door Parasca Zaiet,

nastreefde. Hierbij is voor het Hof van belang

een Roemeense onderdaan, die in 1972, op

dat de gewraakte procedure aanhangig was

zeventienjarige leeftijd, werd geadopteerd

gemaakt door de adoptiezuster met als enige

29 mei 2015, nr. 14/01835

door een vrouw bij wie zij al acht jaar woon-

doel om zelf te beschikken over de gehele

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, C.E. Drion,

de. Haar adoptiemoeder had daarnaast een

nalatenschap.

G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek; A-G

andere geadopteerde dochter, H.M.

Ten aanzien van de ‘noodzakelijkheid in een

mr. L. Timmerman)

Na de dood van hun adoptiemoeder in 1986

democratische samenleving’ overweegt het

ECLI:NL:HR:2015:1406

erfden de twee gezusters samen tien hectare

Hof, zelfs ervan uitgaande dat de autoriteiten

bos. Klaagster startte vervolgens een rechter-

hier een ruime beoordelingsruimte (‘margin

Beroepsaansprakelijkheid. Advocaat. Maat-

lijke procedure ter verdeling van dit stuk

of appreciation’) toekomt, dat er voor een

staf. In het zicht van het eigen faillisse-

grond. Haar zus begon daarop een procedure

vernietiging van een adoptie na 31 jaar rele-

ment van een vennootschap doet een (indi-

tot vernietiging van de adoptie van mevrouw

vante en voldoende redenen voor moeten

rect) bestuurder aanzienlijke betalingen

Zaiet onder de stelling dat het enige motief

zijn. De rol van de staat is in beginsel om

aan schuldeisers. Hij wordt deswege veroor-

van haar zus bij de adoptie was om te delen

familiebanden in stand te laten en het door-

deeld wegens bestuurdersaansprakelijk-

in de erfenis. Hier bracht klaagster weer

breken van deze banden is een zeer ernstige

heid. Hij spreekt zijn advocaat aan, omdat

tegenin dat haar zus er slechts op uit was dit

inbreuk op dit familieleven.

deze hem niet heeft gewaarschuwd voor dit

te voorkomen.

Daarnaast is de vernietiging van de adoptie

risico. Het hof acht een beroepsfout van de

De nationale rechter ging mee in het beroep

slechts gebaseerd op de grond dat deze niet

advocaat aanwezig. HR: De zorgvuldigheids-

van mevrouw Zaiets zus, omdat het enige

uitgesproken zou zijn om mevrouw Zaiet een

plicht van de advocaat brengt mee, indien

motief van de adoptie was geweest het veilig-

beter familieleven te geven maar slechts om

hij een procedure voert, dat hij zijn cliënt

1540


1096

Rechtspraak

niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en

dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onno-

ming van een bijzondere curator en stellen

vermijdbare risico’s, en indien hij een cliënt

dig blootstelt aan voorzienbare en vermijdba-

verzoeken in over onder meer het ouderlijk

adviseert in het kader van een door de cli-

re risico’s. Wanneer een advocaat een cliënt

gezag. Tegen de afwijzing van hun verzoe-

ent te nemen beslissing over een bepaalde

adviseert in het kader van een door een cliënt

ken gaan zij in hoger beroep. Het hof ver-

kwestie, dat hij de cliënt in staat stelt goed

te nemen beslissing over een bepaalde kwes-

klaart hen niet-ontvankelijk daarin. HR:

geïnformeerd te beslissen. Het hof heeft

tie, brengt de hiervoor genoemde zorgvuldig-

Vooropstelling: zie hoofdtekst. Het oordeel

deze maatstaf niet miskend en zijn oordeel

heidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in

van het hof geeft blijk van een onjuiste

voldoende gemotiveerd.

staat stelt goed geïnformeerd te beslissen

rechtsopvatting. Voor zover het hof tevens

(vgl. HR 2 februari 2007,

van oordeel was dat de minderjarigen niet

ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92 (Juresta

waren vertegenwoordigd door een wettelij-

vs. mr. X)). Het antwoord op de vraag of en in

ke vertegenwoordiger, is dit oordeel onbe-

Mr. A (de advocaat), adv. mr. M.J. Schenck, vs.

welke mate een advocaat de cliënt daarbij

grijpelijk.

C (de cliënt), niet verschenen.

behoort te informeren over en te waarschu-

(BW art. 7:401)

wen voor een bepaald risico, is afhankelijk

(BW art. 1:250, 1:251a lid 4, 1:253a lid 4,

Feiten en vennootschap

van de omstandigheden van het geval. In dat

1:377a, 1:377b, 1:377e, 1:377g; Rv art. 358,

C is (indirect) bestuurder van de vennoot-

kader kan onder meer betekenis toekomen

798 lid 1, 806)

schap V. Mr. A heeft als advocaat werkzaam-

aan de ernst en omvang van het desbetreffen-

heden uitgevoerd voor C en V. Op 2 maart

de risico, de mate van waarschijnlijkheid dat

Minderjarigen X en Y, vertegenwoordigd

2006 is op advies van mr. A en in zijn aanwe-

dit zich zal realiseren en de mate waarin de

door hun moeder, adv. mr. J. van Weerden,

zigheid, tijdens een algemene vergadering

cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds

vs. de vader, niet verschenen, en de moeder,

van aandeelhouders van V besloten tot het

van dat risico bewust te zijn. Het hof heeft

adv. mr. C.S.G. Janssens.

aanvragen van het eigen faillissement van V.

deze maatstaf niet miskend. Het heeft vastge-

Op 6 en 7 maart 2006 heeft V voor aanzien-

steld dat in de rechtspraak en literatuur ten

Feiten en procesverloop

lijke bedragen betalingen verricht aan diver-

tijde van de advisering door mr. A uiteenlo-

Uit het huwelijk van de moeder en de vader

se crediteuren. Op 8 maart 2006 is V op

pend werd gedacht over de rechtmatigheid

is in 2001 de minderjarige X en in 2005 de

eigen aangifte failliet verklaard. In een door

van het doen van selectieve betalingen (aan

minderjarige Y geboren. In 2007 is het huwe-

de curator van V tegen C gevoerde procedure

andere schuldeisers dan groepsmaatschappij-

lijk ontbonden door echtscheiding. Het

hebben de rechtbank en het hof geoordeeld

en) in het zicht van het eigen faillissement.

ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt

dat C door het verrichten van de betalingen

Het middel bestrijdt dat niet. Door te oorde-

door de ouders gezamenlijk uitgeoefend. De

onrechtmatig heeft gehandeld jegens de

len dat mr. A bij die stand van zaken C had

gewone verblijfplaats van de minderjarigen

gezamenlijke schuldeisers en hem veroor-

moeten wijzen op de mogelijkheid dat de

is bij de moeder.

deeld tot betaling van € 190.289.

curator in het op handen zijnde faillissement

In dit geding hebben de minderjarigen bij

In dit geding heeft C schadevergoeding

van V hem als (indirect) bestuurder aanspra-

inleidend verzoekschrift de rechtbank ver-

gevorderd, stellende dat mr. A aansprakelijk

kelijk zou houden voor de voorgenomen beta-

zocht een bijzondere curator te benoemen

is wegens onjuist adviseren, althans niet

ling van enkele crediteuren, en dat hij door

voor zover een dergelijke benoeming is aan-

waarschuwen voor risico’s die zijn verbonden

dit na te laten niet de zorgvuldigheid heeft

gewezen, het eenhoofdig gezag over hen toe

aan het verrichten van betalingen aan credi-

betracht die van een redelijk bekwaam en

te kennen aan de moeder, een bezoekregeling

teuren na het moment dat besloten is tot het

redelijk handelend advocaat mag worden ver-

vast te stellen en aan de ouders bepaalde

doen van eigen aangifte tot faillietverklaring.

wacht, heeft het hof geen blijk gegeven van

eisen op te leggen. Hieraan hebben de min-

De rechtbank heeft bij tussenvonnis geoor-

een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft zijn

derjarigen ten grondslag gelegd dat zij

deeld dat mr. A toerekenbaar is tekortgescho-

oordeel bovendien voldoende gemotiveerd.

genoeg hebben van het geruzie van hun

ten, een bewijsopdracht met betrekking tot

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

ouders. De rechtbank heeft de verzoeken afge-

causaal verband verstrekt aan C en tussen-

sie van de A-G.

wezen. Het hof heeft de minderjarigen niet-

tijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft

De A-G noemt in voetnoot 3 literatuur over

ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en

de maatstaf voor de beoordeling van

tussentijds cassatieberoep opengesteld.

beroepsaansprakelijkheid van advocaten.

Hoge Raad

Onder 3.11 merkt hij op dat de maatstaf die

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden –

Hoge Raad

het cassatieonderdeel verdedigt niet wezen-

tot uitgangspunt genomen dat het inleidend

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof een onjuiste

lijk lijkt af te wijken van de maatstaf die het

verzoek door de minderjarigen is ingediend

maatstaf heeft toegepast. Bij de beoordeling

hof heeft toegepast.

en dat ook het hoger beroep door hen is ingesteld. Vervolgens heeft het hof overwo-

van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een

1097

gen dat het aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen is om (zelf dan wel via een bijzondere curator) verzoe-

redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De door het

29 mei 2015, nr. 14/04890

ken te doen als thans gedaan, alsmede dat de

hof genoemde uitspraken HR 2 april 1982,

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun

ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367 (Smael

Spapens, C.E. Drion, M.V. Polak, T.H. Tanja-van

beroep, nu zij onbekwaam zijn procesrechte-

vs. mr. Moszkowicz) en HR 29 november 1991,

den Broek; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

lijke handelingen te verrichten. Ingevolge art.

ECLI:NL:HR:1991:ZC0429, NJ 1992/808, heb-


1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij

ben betrekking op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. De hiervoor

Minderjarigen. Procesrechtelijke positie.

dit in het belang van de minderjarige nood-

genoemde zorgvuldigheidsplicht brengt mee

Twee minderjarigen verzoeken de benoe-

zakelijk acht, onder meer wanneer met


1541

Rechtspraak

betrekking tot de verzorging en opvoeding

1:251a lid 4, 1:377g en 1:253a lid 4 BW geldt

vennootschap CV in het handelsregister inge-

een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de

dat de minderjarige van een naar aanleiding

schreven. De CV is op 1 november 2010 ont-

minderjarige en degene die als wettelijke

van dat verzoek gegeven beslissing niet op

bonden. X en Y waren commanditaire venno-

vertegenwoordiger met zijn verzorging en

dezelfde informele wijze of zonder te worden

ten van de CV. Hun zoon Z was beherend

opvoeding is belast. De minderjarige kan ook

vertegenwoordigd in hoger beroep kan

vennoot. Bij twee gelegenheden, te weten in

zelf (als belanghebbende) om benoeming van

komen (Kamerstukken II 2003/04, 29200 VI,

1998 en op 20 oktober 2010, hebben X en Y

een bijzondere curator verzoeken (HR 4

116, p. 2). Het rechtsmiddel van hoger beroep

een overeenkomst mede namens de CV

februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ

staat hem ingevolge art. 806 in verbinding

ondertekend. In het eerste geval ging het om

2005/422). Ingevolge de art. 1:251a lid 4,

met art. 358 Rv weliswaar ter beschikking,

een huurovereenkomst, in het tweede om

1:377g in verbinding met art. 1:377a, 1:377b

maar hij dient bij de aanwending ervan te

een huurbeëindigingsovereenkomst. In 2010

en 1:377e, en 1:253a lid 4 in verbinding met

worden vertegenwoordigd door een wettelij-

heeft K de aan de CV verbonden onderne-

1:377g BW kan de rechter, indien hem blijkt

ke vertegenwoordiger of een bijzondere cura-

ming overgenomen. In de koopovereenkomst

dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder,

tor. Het voorgaande brengt mee dat de min-

is bepaald dat de CV zal zorgdragen voor de

dan wel de minderjarige die de leeftijd van

derjarigen verzoeken konden doen zoals zij

afrekening van de vergoedingen aan de per-

twaalf jaar nog niet heeft bereikt maar in

hebben gedaan. Zij konden van de afwijzing

soneelsleden, op straffe van verbeurte van

staat kan worden geacht tot een redelijke

daarvan hoger beroep instellen, voor zover

een boete. In 2011 heeft K € 1037 betaald

waardering van zijn belangen ter zake, hierop

het gaat om de verzoeken als bedoeld in art.

aan een voormalig personeelslid.

prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven

1:251a lid 4, 1:377g en 1:253a lid 4 BW verte-

In dit geding heeft K hoofdelijke veroordeling

betreffende (i) het eenhoofdig gezag, (ii)

genwoordigd door een wettelijke vertegen-

van X en Y tot betaling van het genoemde

omgang en informatie, of (iii) de verdeling

woordiger of een bijzondere curator. Het

bedrag gevorderd, vermeerderd met de boete.

van de zorgen opvoedingstaken. Met het

andersluidende oordeel van het hof geeft

De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk

oog hierop kan de minderjarige zijn wensen

derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvat-

toegewezen. Het hof heeft de daartegen

op informele wijze aan de rechter kenbaar

ting. Voor zover het hof tevens van oordeel

gerichte grieven verworpen. De P-G heeft cas-

maken. Hij behoeft daarbij niet te worden

was dat de minderjarigen niet in bedoelde

satie in het belang der wet ingesteld.

vertegenwoordigd door een wettelijke verte-

zin waren vertegenwoordigd, is dit oordeel

genwoordiger of een bijzondere curator. Voor

onbegrijpelijk. De in de bestreden beschik-

Hoge Raad

een beslissing als bedoeld in art. 1:251a BW,

king weergegeven aanhef van het beroep-

De art. 20 en 21 WvK luiden als volgt:

tot het toekennen van eenhoofdig gezag in

schrift kan immers niet anders worden

Art. 20. 1. Behoudens de uitzondering, in het

plaats van gezamenlijk gezag, is geen plaats

begrepen dan dat de moeder van de minder-

tweede lid van art. 30 voorkomende, mag de

indien de rechter in de echtscheidingsproce-

jarigen hen in het geding vertegenwoordigt.

naam van den vennoot bij wijze van geld-

dure reeds over een verzoek tot toekenning

Volgt vernietiging en terugwijzing, overeen-

schieting in de firma niet worden gebezigd.

van eenhoofdig gezag een beslissing heeft

komstig de conclusie van de A-G.

2. Deze vennoot mag geene daad van beheer

gegeven (HR 4 april 2008,

De A-G bespreekt de klachten onder 2.3-2.5.

verrigten of in de zaken van de vennoot-

ECLI:NL:HR:2008:BC2241, NJ 2008/494). Dat in de onderhavige zaak van zodanige eerdere beslissing sprake is geweest heeft het hof

schap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht

1098

niet vastgesteld en het blijkt niet uit de

eener volmagt. 3. Hij draagt niet verder in de schade dan ten beloope der gelden, welke hij in de vennoot-

gedingstukken. Voor de mogelijkheid van

29 mei 2015, nr. 15/00303

schap heeft ingebragt of heeft moeten

hoger beroep tegen beslissingen op het hier-

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

inbrengen, zonder dat hij immer tot terugga-

voor genoemde verzoek op de voet van art.

Spapens, G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-

ve van genotene winsten verpligt zij.

1:250 BW en de genoemde informele verzoe-

van den Broek; A-G mr. L. Timmerman)

Art. 21. De vennoot bij wijze van geldschie-

ken op de voet van art. 1:251a lid 4, 1:377g


ting, die de bepalingen van het eerste of van

en 1:253a lid 4 BW geldt het volgende. Een

het tweede lid van het vorige artikel over-

minderjarige dient in alle familierechtelijke

Cassatie in het belang der wet. Commandi-

treedt, is wegens alle de schulden en ver-

zaken hem betreffend te worden aangemerkt

taire vennoot. Beheersverbod. Sanctie. HR:

bindtenissen van de vennootschap hoofde-

als belanghebbende als bedoeld in art. 798

Indien een commanditaire vennoot het

lijk verbonden.

lid 1 Rv. Hij kan de door de wetgever aan

beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK heeft

Art. 21 WvK bevat een sanctie die ertoe strekt

belanghebbenden toegekende processuele

overtreden, kan de rechter oordelen dat de

te voorkomen dat commanditaire vennoten

bevoegdheden evenwel niet zonder tussen-

sanctie van art. 21 WvK niet gerechtvaardigd

die op een van de in art. 20 WvK vermelde

komst van een wettelijke vertegenwoordiger

is, of dat het gevolg daarvan dient te worden

manieren onduidelijkheid laten ontstaan

of een daartoe benoemde bijzondere curator

beperkt. Bij de beoordeling kan mede van

over hun rechtspositie in de vennootschap,

uitoefenen, behoudens voor zover de wet

belang kan zijn of derden van de vennoot-

zich kunnen onttrekken aan de aansprake-

daarin voorziet (HR 5 december 2014,

schappelijke hoedanigheid van de comman-

lijkheid die art. 18 WvK voorziet voor de

ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57). Dat laat-

ditaire vennoot op de hoogte waren of

gewone vennoten (HR 11 april 1980,

ste is het geval ten aanzien van een verzoek

behoorden te zijn, en is steeds van belang of

ECLI:NL:HR:1980:AC1941, NJ 1981/377 (SMS

als bedoeld in art. 1:250 BW. Een minderjari-

de commanditaire vennoot ter zake van zijn

vs. Buis)). Het gaat hierbij erom te voorko-

ge wiens verzoek tot benoeming van een bij-

handelen een verwijt valt te maken.

men, enerzijds dat een commanditaire ven-

zondere curator is afgewezen, kan daartegen dus zonder te worden vertegenwoordigd een

noot misbruik maakt van het rechtsgevolg (WvK art. 20 lid 2, 21)

rechtsmiddel aanwenden (vgl. HR 1 februari

dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat

2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245). Voor een


derden door het optreden van een comman-

informeel verzoek als bedoeld in de art.

Op 1 september 1998 is de commanditaire

ditaire vennoot in de veronderstelling kun-

1542


Rechtspraak

nen worden gebracht dat zij van doen heb-

kan zijn of derden (in dit geval: de verhuur-

In dit geding heeft Jeugdzorg verzocht om

ben met een beherend vennoot, die met zijn

der) van de vennootschappelijke hoedanig-

een nieuwe machtiging tot verblijf in een

gehele vermogen instaat voor de nakoming

heid van de commanditaire vennoot op de

instelling voor gesloten jeugdzorg. De recht-

van de verbintenissen van de vennootschap.

hoogte waren of behoorden te zijn, en dat

bank heeft de machtiging verleend voor de

Indien een commanditaire vennoot het ver-

steeds van belang is of de commanditaire

periode tot 28 mei 2015. Het hof heeft de

bod van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK overtreedt,

vennoot tegen wie de sanctie van die bepa-

beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

verbindt art. 21 WvK daaraan een ingrijpen-

ling wordt ingeroepen, ter zake van zijn han-

de en vérgaande sanctie: de commanditaire

delen een verwijt valt te maken. Het middel

Hoge Raad

vennoot wordt jegens alle schuldeisers van

is dan ook gegrond.

Onderdeel 1 betoogt dat Jeugdzorg gehouden

de vennootschap ten volle aansprakelijk voor

Volgt vernietiging in het belang der wet, met

was om in het indicatiebesluit de verzilve-

alle verbintenissen van de vennootschap, ook

dien verstande dat de vernietiging geen

ringstermijn te vermelden (de termijn waar-

die welke zijn ontstaan voor het tijdstip

nadeel toebrengt aan de door partijen verkre-

binnen de aanspraak tot gelding moet zijn

waarop het verbod werd overtreden (HR 24

gen rechten, overeenkomstig de conclusie.

gebracht). Het onderdeel slaagt. Nu de wet

april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ

De A-G bespreekt het beheersverbod van art.

bepaalt dat het indicatiebesluit de verzilve-

1970/406 (Mansvelt vs. Verboord); vgl. ook HR

20 lid 2 WvK en de sanctie van art. 21 WvK

ringstermijn moet vermelden, rijst de vraag

13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 (Hoekze-

aan de hand van de geschiedenis van de

welk rechtsgevolg moet worden verbonden

ma vs. Pensioenfonds)). Deze sanctie is uit-

bepalingen (3.5-3.6), de rechtspraak (3.7-

aan de niet-naleving daarvan. Dat is niet het

sluitend gerechtvaardigd indien en voor

3.11), de literatuur (3.17) en rechtsvergelij-

rechtsgevolg vermeld in art. 6a lid 1, aanhef

zover zij in overeenstemming is met de hier-

king (3.18-3.21).

en onder a Wjz (oud) (verval van de aan-

voor vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending

spraak). Dat rechtsgevolg is immers verbon-

1099

door de commanditaire vennoot van de voor-

den aan het niet binnen de verzilveringstermijn tot gelding brengen van de aanspraak door de cliënt en heeft geen betrekking op

schriften van art. 20 leden 1 en 2 WvK en

29 mei 2015, nr. 15/00335

het geval waarin het bureau jeugdzorg heeft

dient achterwege te blijven indien en voor

(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E.

verzuimd zodanige verzilveringstermijn in

zover zij door het handelen van de comman-

Drion, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek;

het indicatiebesluit op te nemen. Uit art. 29b

ditaire vennoot niet of niet ten volle wordt

A-G mr. P. Vlas)

lid 4 Wjz (oud) in verbinding met art. 5 lid 1,

gerechtvaardigd. Dit brengt mee dat de rech-


aanhef en onder d, EVRM volgt dat de rechter

ter, indien de – in beginsel daartoe door de

in zodanig geval het verzoek tot het verlenen

commanditaire vennoot te stellen en te

Gesloten jeugdzorg. 1. Indicatiebesluit. Ver-

van een machtiging tot onvrijwillige opne-

bewijzen – omstandigheden daartoe aanlei-

zilveringstermijn. Indien het indicatiebe-

ming in een instelling voor gesloten jeugd-

ding geven, kan oordelen dat de sanctie niet

sluit geen verzilveringstermijn vermeldt,

zorg niet kan toewijzen. Ingevolge eerstge-

gerechtvaardigd is, of – in zoverre in afwij-

kan de rechter het verzoek om een machti-

noemde bepaling kan de rechter de verzochte

king van de hoofdregel zoals weergegeven in

ging tot onvrijwillige opneming in een

machtiging immers slechts verlenen indien

de hiervoor genoemde uitspraken – dat het

instelling voor gesloten jeugdzorg niet toe-

de betrokken stichting een besluit als bedoeld

gevolg daarvan dient te worden beperkt tot

wijzen. Wel kan hij het bureau jeugdzorg in

in art. 6 lid 1 Wjz (oud) heeft genomen. Tot de

bepaalde verbintenissen van de commandi-

de gelegenheid stellen een nieuw indicatie-

in art. 6 lid 1 Wjz (oud) genoemde eisen waar-

taire vennootschap. Bij de hiervoor genoem-

besluit over te leggen waarin een verzilve-

aan een besluit dient te voldoen, behoort dat

de beoordeling kan mede van belang zijn of

ringstermijn is opgenomen. 2. Gedragswe-

daarin een termijn wordt opgenomen waar-

bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk

tenschapper. Persoonlijk onderzoek. Indien

binnen de aanspraak tot gelding moet zijn

over de hoedanigheid van de commanditaire

persoonlijk onderzoek van de minderjarige

gebracht. Het daarmee beoogde doel – herbe-

vennoot heeft kunnen ontstaan. In zoverre

feitelijk onmogelijk is, staat slechts de weg

oordeling van de noodzaak tot vrijheidsbene-

komt de Hoge Raad terug van HR 15 januari

van een voorlopige machtiging open.

ming indien de maatregel niet binnen die

1943, NJ 1943/201 (Walvius) waarin is beslist

termijn is geëffectueerd – strookt met het

dat niet van belang is of een wederpartij van

(EVRM art. 5 lid 1 aanhef en onder d; Wjz

ingrijpende karakter van een gesloten plaat-

de commanditaire vennootschap van de

(oud) art. 6 lid 1 aanhef en onder c, art. 3, 6a

sing. Wel kan de rechter, indien hij dat gera-

commanditaire hoedanigheid van de desbe-

lid 1 aanhef en onder a, art. 29b lid 4 en 5,

den acht, het bureau jeugdzorg in de gelegen-

treffende vennoot op de hoogte was of

art. 29c lid 4; Uitvoeringsbesluit Wjz (oud)

heid stellen een nieuw indicatiebesluit over

behoorde te zijn. Naast het hiervoor overwo-

art. 24; Jw art. 6.1.2 lid 6, art. 6.1.3 lid 3)

te leggen waarin een verzilveringstermijn is

gene geldt dat, zoals is beslist in HR 11 april

opgenomen.

1980, ECLI:NL:HR:1980:AC1941, NJ 1981/377

De minderjarige, adv. mr. N.C. van Steijn, vs.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van

(SMS vs. Buis), aan degene tegen wie (de sanc-

Jeugdzorg, adv. mr. M.M. van Asperen, en de

het hof dat aan het verlenen van de machti-

tie van) art. 21 WvK wordt ingeroepen, in elk

moeder, niet verschenen.

ging niet in de weg staat dat de gedragsweten-

geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze

schapper de minderjarige niet persoonlijk

zal moeten kunnen worden gemaakt. Daarbij


heeft onderzocht. Ook dit onderdeel slaagt.

dient in aanmerking te worden genomen dat

De minderjarige is in 1999 geboren. Zijn

Art. 29b lid 5 Wjz (oud) schrijft voor dat de

een commanditaire vennoot ervan op de

moeder heeft het gezag. In 2013 is machti-

gedragswetenschapper die de in deze bepaling

hoogte behoort te zijn dat hij geen daden

ging verleend om de minderjarige in een

bedoelde instemmingsverklaring afgeeft, de

van beheer mag verrichten. Uit het voorgaan-

accommodatie voor gesloten jeugdzorg te

jeugdige met het oog op die verklaring kort

de volgt dat bij de beantwoording van de

doen opnemen. In 2014 is de minderjarige

tevoren heeft onderzocht (vgl. voor het sinds

vraag of en in hoeverre plaats is voor de

weggelopen bij een instelling voor gesloten

1 januari 2015 geldende recht art. 6.1.2 lid 6

sanctie van art. 21 WvK, mede van belang

jeugdzorg.

Jw). De wetgever heeft de instemming van een


1543

Rechtspraak

gedragswetenschapper als hoofdregel nodig

Hoge Raad (strafkamer)

aldaar bevond buiten de Kijkshop (in gehurk-

geacht in verband met de ingrijpende aard

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

te positie) en waarbij verdachte zich bevond

van de maatregel van gesloten jeugdzorg; de

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

op geringe althans enige afstand van [betrok-

gedragswetenschapper dient te toetsen of

straf(proces)recht Radboud Universiteit

kene 2] en waarbij die kogel door het linker

beperking van de vrijheid van de jeugdige

Nijmegen.

bovenbeen van [betrokkene 2] is gegaan, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen mis-

nodig is in verband met de opvoeding (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412). Art. 29c Wjz (oud) voorziet in de

1100

drijf niet is voltooid.’ De raadsman van verdachte heeft in eerste aanleg zich primair op het standpunt gesteld

mogelijkheid van een voorlopige machtiging indien de machtiging van art. 29b Wjz (oud)

26 mei 2015, nr. 14/02617

dat verdachte een beroep op noodweer toe-

niet kan worden afgewacht en onmiddellijke

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den

komt, en heeft daarbij erop gewezen dat een

verlening van jeugdzorg noodzakelijk is. Ook

Brink)

beroep op noodweer ook kan slagen in het

in dit geval is de instemming van een

(Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt,

geval sprake is van een onmiddellijk drei-

gedragswetenschapper vereist en dient deze

strekkende tot verwerping; adv. mr. J.

gend gevaar voor een aanranding. Hij voert

de jeugdige met het oog daarop kort tevoren

Boksem, Leeuwarden; namens de benadeel-

aan: ‘Er dient beoordeeld te worden of een

te hebben onderzocht, tenzij onderzoek feite-

de partij mr. E.D. van Elst, Veenendaal)

redelijk denkend persoon, die geplaatst

lijk onmogelijk is, aldus art. 29c lid 4 Wjz


wordt in dezelfde omstandigheden als verdachte, ook zo zou hebben gehandeld als ver-

(oud) (vgl. art. 6.1.3 lid 3 Jw). Art. 29b lid 5 Wjz (oud) voorziet niet in een zodanige uitzonde-

Noodweer(exces) politieambtenaar, art. 41

dachte heeft gedaan. Gelet op de feiten en

ring. Mede tegen de achtergrond van art. 5 lid

Sr: verwerping beroep hierop nu in casu

omstandigheden van het geval dient deze

1, aanhef en onder d, EVRM, dat bepaalt dat

niet van enige concrete dreigende agressie

vraag naar het oordeel van de raadsman

niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen

gericht tegen de verdachte is gebleken.

bevestigend te worden beantwoord. Het was

dan overeenkomstig een wettelijk voorge-

Putatief noodweer(exces) en Garantenstel-

donker, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

schreven procedure, dient dan ook te worden

lung, art. 41 Sr: ook verwerping van het

waren met zijn tweeën en doken plotseling

aangenomen dat, indien persoonlijk onder-

beroep op putatief noodweer omdat niet

op en renden op verdachte af. De afstand tus-

zoek van de minderjarige feitelijk onmogelijk

kan worden gezegd dat verdachte redelij-

sen hen en verdachte was gering. Verdachte

is, slechts de weg van een voorlopige machti-

kerwijs mocht vermoeden dat hij werd aan-

had [betrokkene 1] en [betrokkene 2] twee-

ging openstaat (vgl. ook de MvT bij art. 6.1.3

gevallen. Het hof mocht daarbij betekenis

maal gesommeerd om te blijven staan, maar

Jw, Kamerstukken II 2012/13, 33684, 3, p. 189).

toekennen aan verdachtes capaciteiten

zij bleven desondanks met dezelfde snelheid

De met het oog op een zodanige voorlopige

gezien in het licht van hetgeen in een situ-

op hem afkomen. Zij hadden hun gezichten

machtiging in HR 31 mei 2013,

atie als de onderhavige – gelet op zijn

bedekt en [betrokkene 2] had een grote voor-

ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412 gebo-

beroep, opleiding en training – mag worden

hamer vast. De raadsman heeft zich op het

den mogelijkheid dat de rechter de voorwaar-

verwacht van een politieambtenaar.

standpunt gesteld dat het door verdachte aangewende geweld voldoet aan de eisen van

de stelt dat het bureau jeugdzorg het onderzoek door een gedragswetenschapper

(Sr art. 41)

proportionaliteit en subsidiariteit. Tijd om een ander middel te gebruiken was er niet.

onverwijld doet plaatsvinden zodra dit feitelijk mogelijk is geworden, mist in geval van

Inleiding:

De tijd vanaf het moment waarop [betrokke-

een machtiging op de voet van art. 29b Wjz

Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort

ne 1] en [betrokkene 2] bovenaan de trap

(oud) dus toepassing.

gezegd – (feit 1) ‘ter uitvoering van het door

verschenen tot het moment waarop zij onder

Volgt vernietiging en afwijzing van het ver-

verdachte voorgenomen misdrijf om opzette-

de deur door liepen bedroeg slechts enkele

zoek.

lijk [betrokkene 1] van het leven te beroven,

seconden. Pepperspray, de wapenstok of de

De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-

met dat opzet met een pistool, een kogel

blote vuisten waren niet afdoende om zich te

zing. Onder 2.3-2.7 bespreekt hij de vervan-

heeft afgevuurd op [betrokkene 1], die zich

verdedigen tegen de twee mannen, waarvan

ging van de Wet op de Jeugdzorg door de

bevond in de aan de Korte Bisschopsstraat

er één een dodelijk wapen bij zich droeg.

Jeugdwet met ingang van 1 januari 2015.

gevestigde Kijkshop en die net naar buiten

Indien de beoordeling van de feiten niet leidt

Onderdeel 1 acht hij ongegrond, omdat de

was gekropen door een gat in de ruit van de

tot de slotsom dat een redelijk denkend per-

wet geen sanctie meer verbindt aan het ver-

toegangsdeur van de Kijkshop en zich aldaar

soon, die geplaatst zou worden in dezelfde

zuim in het indicatiebesluit een verzilverings-

bevond buiten de Kijkshop (in gehurkte posi-

omstandigheden als verdachte, ook zo zou

termijn te vermelden (2.8). Onderdeel 2 acht

tie) en waarbij verdachte zich bevond op

hebben gehandeld als verdachte heeft

hij gegrond, omdat het hof alsnog een onder-

geringe afstand van [betrokkene 1] en waar-

gedaan dan dient de subjectieve beleving van

zoek van een gedragswetenschapper had

bij die kogel ondermeer de neusbrug en de

de verdachte van die omstandigheden beoor-

behoren op te dragen (2.12).

keel van [betrokkene 1] heeft geraakt, terwijl

deeld te worden. De raadsman heeft aange-

de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf

voerd dat verdachte op basis van de feiten en

niet is voltooid’, en (feit 2) ‘ter uitvoering van

omstandigheden redelijke gronden had om

het door verdachte voorgenomen misdrijf

in de veronderstelling te verkeren dat hij

om opzettelijk [betrokkene 2] van het leven

mocht handelen zoals hij heeft gedaan. Gelet

te beroven, met dat opzet met een pistool,

op de feiten en omstandigheden is het niet

een kogel heeft afgevuurd op [betrokkene 2]

onbegrijpelijk dat verdachte in de veronder-

die zich bevond in de aan de Korte Bisschops-

stelling heeft verkeerd dat hij zich diende te

straat gevestigde Kijkshop en die net naar

verdedigen, zodat hem een beroep op puta-

buiten was gekropen door een gat in de ruit

tief noodweer toekomt. Ook dan geldt dat het

van de toegangsdeur van de Kijkshop en zich

door verdachte aangewende geweld voldoet

1544


Rechtspraak

aan de eisen van proportionaliteit en subsi-

hun beroep, opleiding en training andere

aanhouding zou leiden, met collega [verbali-

diariteit. Gelet op het voorgaande dient ver-

eisen worden gesteld dan een normale bur-

sant] de achtervolging kunnen inzetten en

dachte, volgens de raadsman, te worden ont-

ger. Van een politieambtenaar kan worden

daarbij assistentie van collega’s kunnen vra-

slagen van alle rechtsvervolging.’

gevergd dat hij in precaire situaties meer dan

gen. Dergelijk handelen zou in lijn zijn

De rechtbank oordeelt onder meer: ‘Wil spra-

een gewone burger zelfbeheersing en tac-

geweest met de ambtsinstructie, om gebruik

ke zijn van noodweer dan dient allereerst

tisch inzicht heeft en in het geval van een

van geweld en de mate van het geweld zoveel

vast te komen staan dat sprake is geweest

confrontatie met verdachten niet te snel naar

mogelijk te beperken. Dat verdachte, zoals hij

van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aan-

zijn dienstwapen zal grijpen, maar in staat

tegenover de rijksrecherche heeft verklaard,

randing van, in dit geval, verdachte. Ook een

blijft afgewogen beslissingen te nemen. De

zich als politieambtenaar verplicht voelde

onmiddellijk dreigend gevaar voor een derge-

rechtbank heeft vastgesteld dat verdachte

om op te treden en dat hij boeven wilde van-

lijke aanranding wordt beschouwd als een

tweemaal kort achter elkaar gericht op

gen, neemt immers niet weg dat hij bij zijn

ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft

taak als politieambtenaar zelf de regels goed

Daarbij geldt dat uit objectieve omstandighe-

geschoten toen zij, nadat zij een inbraak had-

in acht dient te nemen. De rechtbank is van

den moet kunnen worden afgeleid dat

den gepleegd, door de gebroken deur gebukt

oordeel dat verdachte zich niet kan beroepen

iemand daadwerkelijk op het punt staat om

naar buiten kwamen. Zij hadden hun gezich-

op enige rechtvaardigingsgrond dan wel

tot de aanval over te gaan. De rechtbank is

ten bedekt en [betrokkene 2], die als tweede

schulduitsluitingsgrond zodat het bewezen-

van oordeel dat daar in het onderhavige

naar buiten kwam, droeg een voorhamer bij

verklaarde feit strafbaar is en verdachte ook

geval geen sprake van is geweest. [betrokke-

zich. Verdachte heeft verklaard dat er sprake

een strafbare dader is.’

ne 1] en [betrokkene 2] hadden weliswaar net

was van een redelijk goede verlichting. Er

Het hof heeft voorts het in de middelen

een inbraak gepleegd en voldeden niet aan

brandde verlichting in de Kijkshop en op

bedoelde beroep op noodweerexces als volgt

de sommaties van verdachte om te blijven

straat. De rechtbank is van oordeel dat in dit

samengevat en verworpen: ‘In hoger beroep

staan, van enige concrete dreigende agressie

geval door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

is namens verdachte een beroep gedaan op

gericht tegen verdachte is niet gebleken op

geen gedragingen zijn verricht op grond

noodweerexces, op grond waarvan het hof

het moment dat verdachte in hun richting

waarvan verdachte kon en mocht aannemen

verdachte dient te ontslaan van alle rechts-

schoot, te weten op het moment dat zij net

dat hij werd aangevallen, danwel dat er een

vervolging. De raadsman heeft ter onderbou-

gebukt onder de toegangsdeur vandaan kwa-

onmiddellijk dreigend gevaar voor een aan-

wing van zijn standpunt aangevoerd dat ver-

men. Het feit dat zij, komend vanaf de trap in

val bestond. Hoewel buiten twijfel staat dat

dachte zijn vuurwapen heeft gebruikt onder

de kelder van de Kijkshop in de richting kwa-

het voor verdachte een stressvolle situatie is

invloed van een hevige gemoedstoestand,

men van de toegangsdeur waar, buiten, ook

geweest en hij heeft verklaard dat hij zich

door de onmiddellijk dreigende wederrechte-

verdachte stond is daartoe niet voldoende.

bedreigd voelde, is de rechtbank, op grond

lijke aanranding veroorzaakt. Voor een

De beide mannen zijn daarbij zo kort na het

van de hierboven geschetste Garantenstel-

geslaagd beroep op noodweerexces dient ver-

gebukt passeren van het gat in de winkel-

lung, van oordeel dat van verdachte, als poli-

dachte te hebben gehandeld in een situatie

deur neergeschoten, dat er geen sprake van

tieambtenaar, redelijkerwijs kon worden

waarin voor hem de noodzaak bestond tot

kan zijn geweest dat deze mannen, zoals ver-

gevergd dat hij de spanning zou beheersen

verdediging tegen een aanranding, maar is

dachte heeft verklaard, “in zijn richting ble-

en in deze situatie niet naar zijn wapen zou

hij daarbij, als onmiddellijk gevolg van een

ven doorlopen”. De rechtbank verwerpt daar-

grijpen. Aldus kan niet worden gezegd dat

hevige, door de (onmiddellijk dreigende) aan-

om het beroep op noodweer. Subsidiair is

verdachte redelijkerwijs mocht vermoeden

randing veroorzaakte gemoedsbeweging, ver-

door de raadsman van verdachte betoogd dat

dat hij werd aangevallen en de rechtbank

der gegaan dan geboden is. Het hof over-

hem een beroep op putatief noodweer toe-

verwerpt daarom ook het beroep op putatief

weegt, onder verwijzing naar hetgeen in het

komt. Van putatief noodweer is sprake wan-

noodweer. De rechtbank overweegt daarbij

hiervoor vermelde vonnis van de rechtbank

neer men verschoonbaar dwaalt over het

dat er, naar het oordeel van de rechtbank,

is overwogen met betrekking tot de straf-

bestaan van een noodweersituatie. Iemand

voor verdachte tijd en gelegenheid is geweest

baarheid van verdachte, dat niet aannemelijk

komt, met andere woorden, een beroep op

om ruimte te maken voor [betrokkene 1] en

is geworden dat verdachte geconfronteerd

putatief noodweer toe indien omstandighe-

[betrokkene 2]. Zij moesten immers, één voor

werd met een ogenblikkelijke (dreigende)

den aannemelijk zijn geworden die hem

één, gebukt onder het 1 meter hoge gat in de

wederrechtelijke aanranding door [betrokke-

redelijkerwijs aanleiding konden geven te

glazen deur door. Verdachte had aldus een

ne 1] en [betrokkene 2], noch dat hij hierom-

veronderstellen dat hij dreigde te worden

directe confrontatie met [betrokkene 1] en

trent op verontschuldigbare wijze heeft

aangevallen. Een beroep op putatief nood-

[betrokkene 2], waarin zij mogelijk tot een

gedwaald. Het beroep hierop wordt reeds

weer dient met een objectieve ex tunc toets

aanval op hem gericht zouden overgaan,

hierom verworpen.’

te worden beoordeeld: “Zou de gemiddelde

kunnen voorkomen. Verdachte had door

De middelen keren zich tegen de verwer-

rechtsgenoot geplaatst in de situatie van ver-

enkele stappen achteruit te zetten zich in

ping door het hof van het beroep op

dachte, ook in de veronderstelling hebben

een veiliger positie kunnen brengen door

noodweer(exces) en putatief noodweer. De

verkeerd dat hij werd aangevallen of dreigde

aldus de afstand tussen hem en [betrokkene

Hoge Raad bespreekt de middelen gezamen-

te worden aangevallen?” In dit geval betekent

1] en [betrokkene 2] te vergroten. Daarbij had

lijk.

dit dat moet worden beoordeeld of een ande-

verdachte eventueel ook nog de gelegenheid

re politieambtenaar, met een gelijke ervaring

om zich in veiligheid te brengen door achter

Hoge Raad, onder meer:

en opleiding als verdachte, eveneens in de

de zojuist gearriveerde politieauto van zijn

2.3. Het oordeel van het Hof dat het beroep

veronderstelling zou hebben verkeerd dat hij

collega [verbalisant] te gaan staan. Vervol-

op noodweer(exces) moet worden verworpen

werd aangevallen. In dat kader komt beteke-

gens had hij hen, al dan niet met behulp van

omdat de gedragingen van de verdachte niet

nis toe aan de zogenaamde Garantenstel-

(dreiging met) het gebruik van pepperspray

geboden zijn geweest ter noodzakelijke ver-

lung. Op grond van deze Garantenstellung

of een wapenstok kunnen trachten aan te

dediging tegen een ogenblikkelijke, weder-

kunnen aan politieambtenaren op grond van

houden of hij had, indien dit niet tot een

rechtelijke aanranding, geeft niet blijk van


1545

Rechtspraak

een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is

inschrijfplicht en dat de verdachte niet

slaan van alle rechtsvervolging. Subsidiair

ook niet onbegrijpelijk en is toereikend

bekend is met een school binnen Neder-

wordt door hem verzocht om prejudiciële

gemotiveerd. Daarbij wordt in het bijzonder

land waarvan de richting volledig aansluit

vragen voor te leggen aan het Hof van Justi-

in aanmerking genomen dat – naar het Hof

bij zijn godsdienstige overtuiging maakt

tie te Luxemburg teneinde duidelijkheid te

niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld –

dit niet anders. Datzelfde geldt voor de

verkrijgen over de inbreuk op de grondrech-

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zo kort na

– door het hof overigens niet aannemelijk

ten zoals verwoord in art. 10 en 14 Handvest.

het gebukt passeren van het gat in de win-

geachte - omstandigheid dat sprake is van

Het hof overweegt onder meer: ‘De zoon van

keldeur zijn neergeschoten dat er geen spra-

een verandering van geloofsovertuiging.

verdachte, [betrokkene 1], geboren op

ke van kan zijn geweest dat [betrokkene 1] en

Als uitgangspunt geldt dat een jongere als

[geboortedatum] 2005 heeft van 22 mei 2010

[betrokkene 2] in de richting van de verdach-

leerling van een school staat ingeschreven

tot zijn ziekmelding op 8 november 2010

te bleven doorlopen, zodat van enige concre-

en deze school geregeld bezoekt en dat

ingeschreven gestaan en onderwijs gevolgd

te dreigende agressie gericht tegen de ver-

slechts in de in art. 5 jo. art. 8 LPW omschre-

op [A]. Met ingang van 9 november 2010

dachte niet is gebleken.

ven gevallen een beroep kan worden

heeft [betrokkene 1] de school niet meer

2.4. In het licht van deze vaststellingen geeft

gedaan op vrijstelling van deze verplich-

bezocht en heeft hij thuisonderwijs gekre-

het oordeel van het Hof dat het beroep op

ting. Met deze regeling wordt beoogd het

gen. De leerplichtambtenaar van de gemeen-

putatief noodweer moet worden verworpen

recht op onderwijs voor het kind te garan-

te Berkelland heeft op 20 april 2011 proces-

omdat niet kan worden gezegd dat verdachte

deren. Gelet op het belang dat een kind

verbaal opgemaakt terzake overtreding van

redelijkerwijs mocht vermoeden dat hij werd

zich binnen een (scholen)gemeenschap,

de Leerplichtwet 1969. Verdachte heeft zich

aangevallen, evenmin blijk van een onjuiste

waaraan ook andere kinderen deelnemen,

op het standpunt gesteld dat hij en zijn

rechtsopvatting en is dit oordeel ook niet

kan ontwikkelen en vormen, maakt in een

vrouw aanspraak maken op vrijstelling van

onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

geval als het onderhavige art. 8 lid 2 LPW

de verplichting tot inschrijving van [betrok-

Daarbij verdient opmerking dat het Hof bij

geen ongerechtvaardigde inbreuk op de

kene 1] als leerling op een school, zoals

de beoordeling van het beroep op putatief

door art. 8 en 14 EVRM gewaarborgde rech-

bedoeld in artikel 5 sub b van de Leerplicht-

noodweer betekenis mocht toekennen aan

ten. A-G: anders.

wet 1969 wegens hun geloofsovertuiging.

verdachtes capaciteiten gezien in het licht

Geen toepasselijkheid Handvest van de

- Beroep op vrijstellingsgrond, artikel 8 twee-

van hetgeen in een situatie als de onderhavi-

grondrechten van de Europese Unie nu met

de lid Lpw

ge – gelet op zijn beroep, opleiding en trai-

de onderhavige strafvervolging wordt geen

Het hof is met de kantonrechter van oordeel

ning – mag worden verwacht van een politie-

recht van de Unie ten uitvoer gebracht.

dat kan worden aangenomen dat de beden-

ambtenaar (de zogenoemde

Aldus ook dat geen grond tot het stellen

kingen van verdachte de richting van het

‘Garantenstellung’).

van prejudiciële vragen aan het Hof van

onderwijs betreffen.

2.5. De middelen falen.

Justitie van de Europese Unie.

Het beroep op de vrijstellingsgrond strandt echter op de in artikel 8, tweede lid Lpw

1101

(EVRM art. 8, 9, 14; EP EVRM art. 2; Handvest

geformuleerde bepaling dat deze verklaring

van de grondrechten van de Europese Unie

niet geldig is indien de jongere in het jaar

art. 10, 14, 51; LPW 1969 art. 2, 5, 8)

voorafgaande aan de dagtekening van de kennisgeving geplaatst is geweest op een

26 mei 2015, nr. 14/00768 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, Y.

Inleiding:

school van de richting waartegen bedenkin-

Buruma, N. Jörg, V. van den Brink)

Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort

gen werden geuit.

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M.

gezegd – ‘terwijl hij als degene die het gezag

- Artikelen 9 EVRM, artikel 2 Eerste Protocol

Spronken, strekkende tot vernietiging en

uitoefende over de jongere [betrokkene 1],

EVRM en artikelen 10 en 14 Handvest van de

tot terugwijzing dan wel verwijzing; adv.

geboren op [geboortedatum] 2005, niet heeft

grondrechten van de Europese Unie

mr. G. van den Brink, Montfoort)

voldaan aan de verplichting om overeenkom-

De verdediging heeft zich met een beroep op


stig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969

artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol

te zorgen dat voornoemde jongere, die als

van het EVRM en de artikelen 10 en 14 Hand-

Vrijstelling van art. 5 onder b Leerplichtwet

leerling van een school, te weten CBS Heide-

vest op het standpunt gesteld dat artikel 8,

1969: ingevolge art. 8 lid 1 LPW kan een

school, was ingeschreven, die school na

tweede lid van de Lpw, een ongerechtvaardig-

beroep op zodanige vrijstelling slechts wor-

inschrijving geregeld bezocht’.

de belemmering vormt van verdachtes door

den gedaan indien de kennisgeving de ver-

De raadsman heeft in hoger beroep betoogd

die bepalingen beschermde rechten en daar-

klaring bevat dat tegen de richting van het

dat sprake is van een vrijstelling ex art. 5 sub

om buiten toepassing dient te worden gela-

onderwijs op alle binnen redelijke afstand

b Leerplichtwet 1969 (hierna LPW). Voor

ten. Bepleit is dat artikel 8 tweede lid Lpw

van de woning gelegen scholen waarop de

zover art. 8 lid 2 hieraan in de weg zou staan

geen oplossing biedt in geval van een veran-

jongere geplaatst zou kunnen worden, over-

is de verdediging van mening dat deze bepa-

dering van geloofsovertuiging.

wegende bedenkingen bestaan, doch vol-

ling in strijd is met de in art. 9 EVRM, art. 2

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15

gens het tweede lid is deze verklaring niet

Eerste Protocol EVRM en de art. 10 en 14

februari 2011 (LJN BM6898) overwogen dat

geldig indien de jongere in het jaar, vooraf-

Handvest van de grondrechten van de Euro-

artikel 8, tweede lid, Lpw geen inbreuk maakt

gaande aan de dagtekening van de kennis-

pese Unie (hierna: Handvest) gewaarborgde

op artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol

geving, geplaatst is geweest op een school

rechten. Daarnaast maakt art. 8 lid 2 Leer-

EVRM. Het oordeel van de Hoge Raad komt in

van de richting waartegen bedenkingen

plichtwet 1969 een inbreuk op de rechten

de kern op het volgende neer. Het staat de

worden geuit. In casu geen ongerechtvaar-

zoals gewaarborgd in art. 8 EVRM en art. 14

inschrijvingsplichtige als bedoeld in artikel 2,

digde inbreuk op art. 9 EVRM en art. 2 Eer-

EVRM. Gelet op het bovenstaande verzoekt

eerste lid, Lpw, vrij de jongere, indien binnen

ste Protocol EVRM. Dat andere kinderen uit

de raadsman primair om vrijspraak van het

redelijke afstand geen school is te vinden

het gezin wel zijn vrijgesteld van de

tenlastegelegde althans verdachte te ont-

waartegen geen richtingbezwaren bestaan,

1546


Rechtspraak

elders in het land voor een school in te schrij-

overtuiging is gewijzigd – het recht van wijzi-

schouwelijke opvattingen wordt lesgegeven,

ven of zelf een dergelijke school op te richten,

ging wordt onder het EVRM en het

te doen bezoeken, en in aanmerking geno-

dan wel om hem na schooltijd en in het week-

EU-handvest immers gelijkelijk beschermd

men voorts de vrijheid van ouders hun kin-

end onderwijs te laten volgen dat in overeen-

als recht om een overtuiging te hebben –

deren na schooltijd en in het weekend onder-

stemming is met zijn levensbeschouwing.

wordt het recht hun kinderen in die (gewij-

wijs te laten volgen dat in overeenstemming

Ten aanzien van de artikelen 10 en 14 van

zigde) overtuiging te onderwijzen ontnomen,

is met hun opvattingen, maakt in een geval

het Handvest, die in het bijzonder (mede)

aldus de raadsman.

als het onderhavige het tweede lid van art. 8

zien op het recht om van geloofsovertuiging

Het hof gaat aan het verzoek tot het stellen

Lpw geen inbreuk op de door art. 9, eerste lid,

te veranderen en om daarnaar te handelen, is

van prejudiciële vragen aan het Europese Hof

EVRM en art. 2 Eerste Protocol EVRM gewaar-

het hof van oordeel dat het verweer van de

van Justitie voorbij. Voorop staat dat het hof

borgde rechten. De enkele omstandigheid dat

raadsman feitelijke grondslag mist, nu door

niet verplicht is om prejudiciële vragen te

– naar de verdachte heeft aangevoerd – de

de raadsman niet aannemelijk is gemaakt

stellen nu het hof niet de laatste nationale

school waarvan de richting aansluit bij haar

dat er bij verdachte sprake is van een veran-

instantie is. Daarnaast ziet het hof ook geen

levensbeschouwing, niet binnen een redelijke


aanleiding voor het stellen van prejudiciële

afstand van haar woning is gelegen, noopt

- Artikel 8 en 14 EVRM en artikel 1 van de

vragen ten aanzien van het recht van wijzi-

niet tot een ander oordeel.

Grondwet

ging van geloofsovertuiging, nu het betoog

5.6. De Hoge Raad merkt voorts nog op dat,

De verdediging heeft voorts een beroep

van de raadsman feitelijke grondslag mist.

anders dan de middelen veronderstellen, de

gedaan op de artikelen 8 en 14 EVRM en arti-

Immers niet blijkt dat de geloofsovertuiging

omstandigheid dat ouders op grond van art.

kel 1 van de Grondwet. In de kern komt dit

van verdachte en zijn vrouw veranderd is. Zij

9 EVRM de vrijheid hebben om hun – al dan

verweer er op neer dat in de onderhavige

hebben zich enkel bedacht ten aanzien van

niet gewijzigde – godsdienst of levensbe-

strafzaak de wetgever met artikel 8, tweede

de school waar [betrokkene 1] geplaatst is. In

schouwing in het onderwijs aan hun kinde-

lid, Lpw een ongerechtvaardigd onderscheid

eerste instantie dacht verdachte achter de

ren tot uitdrukking te (laten) brengen en dat

zou hebben gemaakt tussen jongeren, in het

overtuiging van de basisschool van [betrok-

de overheid volgens art. 2 Eerste Protocol

bijzonder jongeren uit hetzelfde gezin, van

kene 1] te kunnen staan. De richting van de

EVRM het recht van ouders om zich van dat

wie de ene wel en de andere niet van de vrij-

school bleek echter toch niet in lijn te zijn

onderwijs dat overeenstemt met hun eigen

stelling als bedoeld in artikel 5 onder b, Lpw

met hun overtuiging.’

godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging te verzekeren, dient te eerbiedigen,

kan profiteren. Hiervoor zette het hof reeds zijn oordeel uit-

Inleiding eerste middel:

niet tot gevolg heeft dat ingeval zich binnen

een dat in het onderhavige geval geen sprake

Het middel klaagt over ’s Hofs verwerping

redelijke afstand van de woning niet een

is van een beperking van de door artikel 9

van het verweer dat de verdachte op grond

school bevindt waar onderwijs wordt gegeven

EVRM en artikel 2 Eerste Protocol EVRM

van art. 9 EVRM en art. 2 Eerste Protocol

dat overeenstemt met hun eigen godsdien-

gegarandeerde rechten. Een gevolg van arti-

EVRM en art. 10 en 14 Handvest was vrijge-

stige of levensbeschouwelijke overtuiging, zij

kel 8, tweede lid, Lpw is ontegenzeggelijk dat

steld van de in art. 2 lid 1 Lpw bedoelde

zijn vrijgesteld van de in art. 2 Lpw bedoelde

in bepaalde gezinnen de ene jongere wel en

inschrijfplicht, althans dat art. 2 lid 1 Lpw

inschrijfplicht en dat zij gerechtigd zijn hun

de andere jongere niet onder de vrijstelling

buiten toepassing had moeten worden ver-

kind uitsluitend huisonderwijs te (laten)

valt. Dit onderscheid is evenwel terug te voe-

klaard.

geven, noch dat de overheid gehouden is om een binnen redelijke afstand van de woning

ren op een objectieve en redelijke rechtvaar-

gelegen school van de door die ouders

is van gelijke gevallen, het ene kind is

Hoge Raad, eerste middel onder meer:

immers eerder ingeschreven geweest voor

4.2. Bij de beoordeling van de middelen moet

lijke richting op te richten.’

een school waartegen bedenkingen bestaan,

worden vooropgesteld dat in HR 15 februari

4.3. In de overwegingen van het Hof ligt

het andere kind is dat niet, is van belang het

2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6898 het volgende

besloten dat de door de verdachte aan zijn

perspectief van de overheid die met een pri-

is overwogen:

godsdienstige overtuiging ontleende bezwa-

mair op een schoolplicht gebaseerd systeem

‘5.4. Ingevolge het eerste lid van art. 8 Lpw

ren moeten worden aangemerkt als overwe-

probeert het recht van alle kinderen op

kan kort gezegd een beroep op vrijstelling

gende bedenkingen in de zin van art. 5 onder

onderwijs te verwezenlijken. Daarbij is

op grond van art. 5 onder b Lpw slechts wor-

b Lpw tegen de richting van het onderwijs op

opnieuw relevant dat de inschrijvingsplichti-

den gedaan indien de kennisgeving de ver-

alle binnen een redelijke afstand van de

ge voor de jongere ten aanzien van wie wel

klaring bevat dat tegen de richting van het

woning gelegen scholen. Nu de juistheid van

een beroep kan worden gedaan op artikel 5

onderwijs op alle binnen redelijke afstand

dit oordeel niet is bestreden, moet daarvan

onder b, Lpw, de eerder genoemde alternatie-

van de woning gelegen scholen waarop de

in cassatie worden uitgegaan.

ven kan benutten.

jongere geplaatst zou kunnen worden, over-

4.4. Het Hof heeft geoordeeld dat in de

Gelet op het bovenstaande dient ook dit

wegende bedenkingen bestaan, doch volgens

onderhavige zaak het tweede lid van art. 8

onderdeel van het verweer te worden ver-

het tweede lid is deze verklaring niet geldig

Lpw geen ongerechtvaardigde inbreuk maakt

worpen.

indien de jongere in het jaar, voorafgaande

op art. 9 EVRM en art. 2 Eerste Protocol

- Prejudiciële vragen

aan de dagtekening van de kennisgeving,

EVRM, nu eerstgenoemde bepaling niet

De raadsman heeft het hof verzocht prejudi-

geplaatst is geweest op een school van de

eraan in de weg staat dat de verdachte zijn

ciële vragen te stellen aan het Hof van Justi-

richting waartegen bedenkingen worden

zoon een school doet bezoeken die past bij

tie te Luxemburg teneinde duidelijkheid te

geuit.

zijn geloofsovertuiging of dat hij een derge-

verkrijgen over de vraag of artikel 8, tweede

5.5. Gelet op de in Nederland bestaande vrij-

lijke school opricht, dan wel dat het de ver-

lid Lpw in strijd is met het Handvest, met

heid van ouders hun kinderen de school van

dachte vrijstaat zijn zoon na schooltijd en in

name de artikelen 10 en 14 van het Hand-

hun keuze dan wel een zelf opgerichte school

het weekend onderwijs te laten volgen dat in

vest. Aan ouders wier godsdienst of levens-

waar volgens hun godsdienstige of levensbe-

overeenstemming is met zijn geloofsovertui-

diging. Nog daargelaten de vraag of er sprake

gewenste godsdienstige of levensbeschouwe-


1547

Rechtspraak

ging. Dat oordeel getuigt, gelet op hetgeen

van een school staat ingeschreven en deze

Recht op pleidooi verdediging, art. 311 lid 2

hiervoor onder 4.2 is vooropgesteld, niet van

school na inschrijving geregeld bezoekt.

Sv: de raadsman van de verdachte die aldus

een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbe-

Slechts op de in art. 5 Lpw omschreven gron-

het woord voert, heeft in beginsel het recht

grijpelijk. De enkele omstandigheid dat

den kunnen de in art. 2 Lpw bedoelde perso-

daarbij aan te voeren wat hem in het

– naar de verdachte heeft aangevoerd – ande-

nen een beroep doen op vrijstelling van de

belang van de verdediging dienstig voor-

re kinderen uit het gezin wel zijn vrijgesteld

verplichting om te zorgen dat een jongere als

komt. Deze regel is van zo grote betekenis

van de in art. 2, eerste lid, Lpw bedoelde

leerling van een school staat ingeschreven.

dat niet-nakoming daarvan in het alge-

inschrijfplicht en dat de verdachte niet

Daarbij dient het beroep op de in art. 5 onder

meen leidt tot nietigheid van het onder-

bekend is met een school binnen Nederland

b Lpw genoemde vrijstellingsgrond te vol-

zoek ter terechtzitting.

waarvan de richting volledig aansluit bij zijn

doen aan de in art. 8 Lpw omschreven voor-

Beperking pleidooi verdediging, art. 311 lid

godsdienstige overtuiging, noopt niet tot een

waarden.

2 Sv: het voorgaande betekent niet dat de

ander oordeel. Datzelfde geldt voor de – door

5.4. Uit het hiervoor onder 5.2 en 5.3 overwo-

raadsman het recht heeft gedurende onbe-

het Hof overigens niet aannemelijk geachte –

gene volgt dat als uitgangspunt heeft te gel-

perkte tijd het woord ter verdediging te

omstandigheid dat sprake is van een veran-

den dat een jongere als leerling van een

voeren. Een begrenzing van de voor het


school staat ingeschreven en deze school

houden van pleidooi beschikbare tijd

4.5. Ingevolge art. 51 Handvest zijn de bepa-

geregeld bezoekt en dat slechts in de in art. 5

brengt niet zonder meer mee dat de raads-

lingen van dit Handvest gericht tot de lidsta-

in verbinding met art. 8 Lpw omschreven

man de hem krachtens art. 311 lid 2 Sv en

ten, uitsluitend wanneer zij het Unierecht

gevallen een beroep kan worden gedaan op

art. 6 lid 3 onder c EVRM toekomende ver-

ten uitvoer brengen. Met de onderhavige

vrijstelling van deze verplichting. Met deze

dedigingsrechten niet voldoende heeft kun-

strafvervolging wordt geen recht van de Unie

regeling wordt beoogd het recht op onder-

nen uitoefenen. In casu verdediging door

ten uitvoer gebracht, aangezien met de Leer-

wijs voor het kind te garanderen. Gelet op

de beperking van de spreektijd voor plei-

plichtwet waarop de vervolging is gebaseerd,

het belang dat een kind zich binnen een

dooi niet in zijn belangen geschaad.

het Unierecht niet wordt omgezet en zich

(scholen)gemeenschap, waaraan ook andere

Herhalen van de inhoud van de pleitnota

ook anderszins geen juridische situatie voor-

kinderen deelnemen, kan ontwikkelen en

in eerste aanleg en het op voorhand toestu-

doet die binnen het toepassingsgebied van

vormen, maakt in een geval als het onderha-

ren van de pleitnota in hoger beroep: geen

het Unierecht valt. Hieruit volgt ook dat geen

vige het tweede lid van art. 8 Lpw geen onge-

rechtsregel verplicht de rechter te beslissen

grond bestaat tot het stellen van prejudiciële

rechtvaardigde inbreuk op de door art. 8 en

op verweren of uitdrukkelijk onderbouwde

vragen aan het Hof van Justitie van de Euro-

14 EVRM gewaarborgde rechten. (Vgl. EHRM

standpunten die aldaar niet uitdrukkelijk

pese Unie, zoals verzocht in de schriftuur.

11 september 2006, nr. 35504/03 (Konrad vs.

zijn voorgedragen. Niettemin kan de verde-

4.6. In het licht van het hiervoor overwogene

Duitsland) en ECRM 9 juli 1992, nr. 19844/92

diging het initiatief nemen om het voordra-

getuigt ’s Hofs verwerping van het verweer

(Leuffen vs. Duitsland).)

gen van verweren en onderbouwde stand-

niet van een onjuiste rechtsopvatting en is

5.5. Het Hof heeft geoordeeld dat in het

punten ter terechtzitting te bekorten door

het oordeel van het Hof toereikend gemoti-

onderhavige geval het tweede lid van art. 8

middel van een duidelijke verwijzing naar

veerd. Het middel faalt.

Lpw geen ongerechtvaardigde inbreuk maakt

de inhoud van de stukken van het geding,

op art. 8 en/of 14 EVRM, gelet op het perspec-

zoals de pleitnota die in eerste aanleg is

Inleiding tweede middel:

tief van de overheid die met een primair op

voorgedragen, de pleitnota die door een

Het middel klaagt over ’s hofs verwerping

een schoolplicht gebaseerd systeem probeert

raadsman van een tegelijkertijd terecht-

van het verweer dat de verdachte op grond

het recht van alle kinderen op onderwijs te

staande medeverdachte is voorgedragen als-

van art. 8 en 14 EVRM was vrijgesteld van de

verwezenlijken. In het licht van het hiervoor

ook een pleitnota die op voorhand aan de

in art. 2 lid 1 Lpw bedoelde inschrijfplicht,

onder 5.4 overwogene getuigt dit oordeel

rechter en de andere procespartijen is toe-

althans dat art. 2 lid 1 Lpw buiten toepassing

niet van een onjuiste rechtsopvatting en

gezonden. De rechter zal moeten instem-

had moeten worden verklaard.

heeft het Hof de verwerping van het verweer

men met vorenbedoelde bekorting van het

De memorie van antwoord bij het wetsvoor-

toereikend gemotiveerd. De enkele omstan-

pleidooi, waarvan moet blijken uit het pro-

stel dat heeft geleid tot de Leerplichtwet

digheid dat – naar de verdachte heeft aange-

ces-verbaal van de terechtzitting.

1969 houdt in: ‘Artikel 8, tweede lid. Inder-

voerd – toepassing van de in 5.3 bedoelde

daad betekent deze bepaling, dat, wanneer

voorschriften in het onderhavige geval uit-

een kind eenmaal op een school is geplaatst,

eenlopende consequenties heeft voor de kin-

het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in

deren van het gezin, noopt niet tot een ander

Inleiding:

dit artikel in aanmerking komt, tenzij het

oordeel.

Het middel behelst de klacht dat het onder-

verhuist of er geen school voor voortgezet

5.6. Het middel faalt.

zoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt

onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs.’ (Kamerstukken

(Sv art. 311)

doordat het hof de verdediging heeft beperkt

1102

II 1967/68, 9039, 5, p. 14)

in het voeren van het woord tot verdediging. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2012 houdt

26 mei 2015, nr. 13/04822

voor zover voor de beoordeling van het mid-

Hoge Raad, tweede middel onder meer:

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

del van belang het volgende in: ‘De voorzitter

Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van

deelt mede dat de raadsman heeft aangege-

5.3. Ingevolge het eerste lid van art. 2 Lpw

Kan, N. Jörg)

ven dat hij meer dan een dag nodig heeft

zijn degene die het gezag over een jongere

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge heeft,

voor pleidooi. Bij de rechtbank heeft de

uitoefent, en degene die zich met de feitelij-

strekkende tot verwerping; adv. mr. B.P. de

raadsman uitgebreid gepleit en veel bijlagen

ke verzorging van een jongere heeft belast,

Boer, Amsterdam)

bij zijn pleitnota gevoegd. Daarvan heeft het

verplicht te zorgen dat de jongere als leerling


hof ook kennisgenomen. In de tussenliggen-

1548


Rechtspraak

de periode zijn er vrijwel geen nieuwe stuk-

2012 geen doorgang kunnen vinden, het

die in eerste aanleg is voorgedragen en waar-

ken aan het dossier toegevoegd, behoudens

geruime tijd zal duren voor de zaak in dezelf-

van het hof kennis heeft genomen. Verweren

de getuigenverklaringen bij de rechter-com-

de combinatie behandeld kan worden. De

die in die pleitnota zijn opgenomen kunnen

missaris. Het hof is van oordeel dat drie uur

voorzitter deelt als beslissing van het hof

in hoger beroep uitdrukkelijk worden her-

voldoende tijd is om te pleiten in deze zaak.

mee dat het hof bij het eerder ingenomen

haald, zonder dat is vereist de hele pleitnota

De voorzitter verwijst daarbij naar beslissin-

standpunt blijft, met dien verstande dat mr

nogmaals voor te dragen. Het hof heeft de ver-

gen van de Hoge Raad (LJN BD 2361) en het

Speijdel en mr De Bree samen in totaal drie

dediging daarop gewezen; - in hoger beroep is

Gerechtshof Den Bosch (LJN BU6079). […] De

uur hebben om te pleiten. Het betreft relatief

de verdediging in de gelegenheid gesteld om

voorzitter deelt mede dat, indien de raads-

eenvoudige feiten. De omvang van het dos-

vóór de terechtzitting van 22 mei 2013 haar

man een omvangrijke pleitnota voor de

sier is wel groot maar dat komt mede door-

pleitnota aan het hof toe te sturen. De verde-

inhoudelijke behandeling heeft, hij deze

dat het dossier uit veel kopieën bestaat. Gelet

diging heeft van die mogelijkheid ook gebruik

eventueel op voorhand aan het hof kan toe-

op het voortbouwend appel en de jurispru-

gemaakt doordat beide raadslieden een groot

zenden. De raadsman geeft te kennen dat hij

dentie hoeven in hoger beroep geen stukken

gedeelte van hun pleitnota’s vooraf hebben

zich daarover zal beraden en dat hij niet kan

te worden voorgedragen die in eerste aanleg

toegestuurd aan het hof. Ter terechtzitting

toezeggen of dat voor de terechtzitting van 3

aan de orde zijn geweest. Als één van de

kon in belangrijke mate worden volstaan met

oktober 2012 zal lukken.’

raadslieden de punten/verweren in eerste

een korte samenvatting van die delen van de

Het proces-verbaal van de terechtzitting in

aanleg noemt die in hoger beroep worden

pleitnota’s. Gelet op bovengenoemde omstan-

hoger beroep van 3 oktober 2012 houdt

gehandhaafd is dat voldoende. Ten aanzien

digheden is het hof van oordeel dat de verde-

onder meer in: ‘Mr De Bree geeft te kennen

van nieuwe verweren kan kort worden aange-

diging redelijkerwijze alle ruimte heeft gehad

voor de onderbreking nogmaals het woord te

duid waarop deze zien. De voorzitter geeft de

om naar voren te brengen hetgeen zij meende

willen voeren met het verzoek om meer

raadslieden in overweging om de pleitnota

ter verdediging van de belangen van verdach-

pleittijd bij de inhoudelijke behandeling van

op voorhand aan het hof te doen toekomen.’

te naar voren te moeten brengen en dat ver-

de zaak. De voorzitter verwijst naar zijn brief

Het proces-verbaal van de terechtzitting in

dachte aldus door de beperking van de spreek-

van 1 oktober 2012 aan mr Speijdel, inhou-

hoger beroep van 6 februari 2013 houdt in:

tijd voor pleidooi niet in zijn belangen is

dende: “Waar het gaat om een herhaling van

‘Dit alles afwegende wijst het hof het aan-

geschaad. Daarbij wijst het hof er ook op dat

in eerste aanleg gevoerde verweren, kan vol-

houdingsverzoek toe met dien verstande dat

een aantal door mr. Speijdel genoemde beper-

staan worden met een aanduiding van het

het onderzoek nog éénmaal zal worden

kingen waarover hij zich had willen uitlaten

verweer waarop een uitdrukkelijke beslissing

geschorst teneinde de verdachte in de gele-

maar niet heeft kunnen uitlaten wegens de

verlangd wordt en met verwijzing naar de

genheid te stellen ook zelf de verdediging te

gestelde begrenzingen in tijd, wel degelijk

pleitnota bij de rechtbank voor de motive-

voeren. Het hof zal daartoe de zaak aanhou-

door mr. De Bree naar voren zijn gebracht.’

ring ervan (voortbouwend appel). Deze werk-

den tot 22 mei 2013 te 9.00 uur. Langer uit-

wijze is door de Hoge Raad goedgekeurd.

stel van de zaak is niet meer verantwoord,


Voor wat betreft niet eerder gevoerde verwe-

gelet op de andere in het geding zijnde

2.3. De raadsman van de verdachte die over-

ren waarop uitdrukkelijk een beslissing

belangen. De ochtend zal benut worden voor

eenkomstig art. 311, tweede lid, Sv in ver-

wordt verlangd, geldt hetzelfde. Een korte

de verdere behandeling van de feiten, het-

binding met art. 331, eerste lid, Sv het

presentatie ervan ter terechtzitting in hoger

geen gelet op de omvang van de zaak vol-

woord voert, heeft in beginsel het recht

beroep is voldoende. Voor nadere motivering

doende tijd is. In de middag zal er één uur

daarbij aan te voeren wat hem in het belang

kan verwezen worden naar de reeds toege-

voor het requisitoir en drie uur voor het plei-

van de verdediging dienstig voorkomt. Deze

zonden (of nog over te leggen) pleitnota.” De

dooi zijn. Het verdient aanbeveling om voor-

regel is van zo grote betekenis dat niet-

voorzitter deelt mede dat voor het hof

afgaand aan de zitting de pleitnota aan het

nakoming daarvan in het algemeen leidt tot

inmiddels circa zes terechtzittingen hebben

hof te doen toekomen, indien de toegemeten

nietigheid van het onderzoek ter terechtzit-

plaatsgevonden en dat door de verdediging is

tijd anders niet toereikend zal zijn. Het hof is

ting. (Vgl. HR 23 maart 1993,

gesteld dat verdachte een einde wenst te

bekend met de inhoud van de pleitnota met

ECLI:NL:HR:1993:ZC9251, NJ 1993/696.)

maken aan deze zaak. Gelet op de materie en

bijlagen in eerste aanleg.’

Anders dan in het middel wordt betoogd,

de relatief beperkte complexiteit van de zaak

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

betekent dit niet dat de raadsman het recht

en het feit dat het een voortbouwend appel

‘Op de terechtzitting van 26 september 2012

heeft gedurende onbeperkte tijd het woord

betreft, is naar het oordeel van het hof drie

heeft de voorzitter (op grond van artikel 272,

ter verdediging te voeren. Voor zover aan

uur pleittijd voldoende. Mr De Bree geeft te

eerste lid, Sv) beslist dat de verdediging drie

het middel ten grondslag ligt de opvatting

kennen dat hij zijn verzoek wenst toe te lich-

uur de tijd kreeg om te pleiten. Het hof acht

dat het beperken van de voor het houden

ten en voert het woord overeenkomstig zijn

die gegeven tijd voor pleidooi in de onderhavi-

van pleidooi beschikbare tijd in strijd is met

pleitnota welke aan het hof is overgelegd en

ge zaak redelijk. Het houdt daarbij rekening

het “recht op het voeren van pleidooi, zoals

aan dit proces-verbaal is gehecht (bijlage 3).

met de volgende omstandigheden: - op eerde-

geregeld in art. 311 Sv”, onderscheidenlijk

(...) Het Hof zal op 19 december 2012 te 9.00

re zittingen in hoger beroep heeft de verdedi-

de opvatting dat zo een beperking steeds in

uur het onderzoek hervatten. Op 19 decem-

ging al ampel (vele uren lang) het woord

strijd is met het recht op een eerlijk proces

ber 2012 zal worden gerekwireerd en gepleit

gevoerd over inhoudelijke en procedurele aan-

als bedoeld in art. 6, derde lid onder c,

en zal de inhoudelijke behandeling van de

gelegenheden; - het stelsel van het voortbou-

EVRM, faalt het middel omdat deze opvat-

zaak worden afgerond. De voorzitter zegt de

wend appel gaat ervan uit dat de procedure in

tingen – in hun algemeenheid – onjuist zijn.

verdachte en de raadsman aan om op

hoger beroep beperkter van opzet is dan de

Een begrenzing van de voor het houden van

genoemd tijdstip zonder nadere oproeping

procedure in eerste aanleg; - de beperking van

pleidooi beschikbare tijd brengt immers

ter terechtzitting te verschijnen. De voorzit-

de spreektijd is ruim te voren aan de verdedi-

niet zonder meer mee dat de raadsman de

ter deelt mede dat, mocht om wat voor reden

ging kenbaar gemaakt; - in het dossier

hem krachtens art. 311, tweede lid, Sv en art.

dan ook de behandeling op 19 december

bevindt zich een zeer uitgebreide pleitnota

6, derde lid onder c, EVRM toekomende ver-


1549

Rechtspraak

dedigingsrechten niet voldoende heeft kun-

bedoelde bekorting van het pleidooi, waar-

worden beantwoord aan de hand van de

nen uitoefenen.

van moet blijken uit het proces-verbaal van

rechtspraak van het Hof van Justitie of dat

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de raadslie-

de terechtzitting.

redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over

den redelijkerwijze alle ruimte hebben gehad

Volgt verwerping van het beroep.

de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden

om al hetgeen naar voren te brengen dat zij meenden ter verdediging van de belangen van verdachte naar voren te moeten brengen

1103

opgelost. (Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785 ten aanzien van art. 91,

en dat de verdachte aldus door de beperking van de spreektijd voor pleidooi niet in zijn

26 mei 2015, nr. 14/02274

tweede lid, Vreemdelingenwet 2000.)

belangen is geschaad. Gelet op hetgeen hier-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel,

3. Beslissing

voor onder 2.3 is overwogen, heeft het Hof

de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, V. van

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassa-

door aldus te oordelen het recht van de ver-

den Brink)

tie niet-ontvankelijk.

dediging op het houden van pleidooi niet

(Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt,

geschonden. Daarbij heeft de Hoge Raad in

strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring

A-G Bleichrodt:

het bijzonder in aanmerking genomen dat

met toepassing van art. 80a RO; adv. mr.

Na bestudering van de zaak ben ik van

volgens de vaststellingen van het Hof de ver-

A.R. Kellermann, Amsterdam)

mening dat de aangevoerde klachten geen

dediging op de verschillende terechtzittingen


behandeling in cassatie rechtvaardigen

in hoger beroep ampel het woord heeft

omdat de partij die het cassatieberoep heeft

gevoerd over inhoudelijke en procedurele

Geen prejudiciële vragen aan HvJ EU bij

ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang

aangelegenheden alsmede dat de beperking

toepassing van art. 80a RO.

heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat

van de spreektijd tevoren aan de verdediging is kenbaar gemaakt. Ook in zoverre faalt het

de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie (RO art. 80a; VWEU art. 267)

kunnen leiden.

middel. 2.5. Naar aanleiding van ’s Hofs overwegingen


met betrekking tot het herhalen van de

2.1. De Hoge Raad is van oordeel dat de aan-

inhoud van de pleitnota in eerste aanleg en

gevoerde klachten geen behandeling in cas-

het op voorhand toesturen van de pleitnota

satie rechtvaardigen omdat de partij die het

26 mei 2015, nr. 13/01404

in hoger beroep, merkt de Hoge Raad het

cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema, J.W.

volgende op.

onvoldoende belang heeft bij het cassatiebe-

Ilsink, N. Jörg, E.S.G.N.A.I. van de Griend)

Uitgangspunt in strafzaken is dat de rechter

roep dan wel omdat de klachten klaarblijke-

(Na aanvragen tot herziening door A-G mr.

dient te beraadslagen en te beslissen naar

lijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge

D.J.C. Aben, adv. mr. G.G.J. Knoops, mr. L.

aanleiding van het onderzoek ter terechtzit-

Raad zal daarom – gezien art. 80a RO en

Vosman, Amsterdam)

ting. Dat brengt mee dat verweren en uit-

gehoord de Procureur-Generaal – het beroep


drukkelijk onderbouwde standpunten ter

niet-ontvankelijk verklaren.

terechtzitting dienen te worden voorgedra-

2.2.1. Daarin ligt besloten dat het in de

Herziening in ‘Hilversumse showbizz-

gen. Geen rechtsregel verplicht de rechter

schriftuur vervatte verzoek tot het stellen

moord’-zaak op grond van nieuw deskundi-

dan ook te beslissen op verweren of uitdruk-

van prejudiciële vragen aan het Hof van Jus-

genrapport over betrouwbaarheid beken-

kelijk onderbouwde standpunten die aldaar

titie niet voor inwilliging vatbaar is. Dat

nende verklaringen van de veroordeelde,

niet uitdrukkelijk zijn voorgedragen.

berust op het navolgende.

art. 457 lid 1 sub c Sv.

Dat neemt niet weg dat de verdediging het

2.2.2. Een uitspraak waarbij het cassatiebe-

initiatief kan nemen om het voordragen van

roep met toepassing van en onder verwijzing

verweren en onderbouwde standpunten ter

naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvan-

terechtzitting te bekorten door middel van

kelijk wordt verklaard onderscheidenlijk

Inleiding:

een duidelijke verwijzing naar de inhoud

wordt verworpen, bevat een beknopte moti-

Herzieningsaanvragen – in zogenoemde

van de stukken van het geding, zoals de

vering van die beslissing. Zo een uitspraak

‘Hilversumse showbizzmoord’-zaak – van de

pleitnota die in eerste aanleg is voorgedra-

bevat tevens de vaststelling dat geen vragen

uitspraak van het hof in hoger beroep waar-

gen, de pleitnota die door een raadsman

aan de orde zijn die behandeling in cassatie

bij – met vernietiging van een vonnis van

van een tegelijkertijd terechtstaande mede-

rechtvaardigen dan wel in het belang van de

de Rechtbank Amsterdam van 6 februari

verdachte is voorgedragen (en ook in het

rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de

1984 – de betrokkene ter zake van ‘doodslag’

dossier van de verdachte is gevoegd) alsook

rechtsbescherming beantwoording behoeven.

is veroordeeld tot een gevangenisstraf van

een pleitnota die op voorhand aan de rech-

Aangezien prejudiciële vragen op de voet van

twee jaren.

ter en de andere procespartijen is toegezon-

art. 267 VWEU de uitleg van het Unierecht

De Hoge Raad heeft in een tussenarrest van

den. Voorop dient evenwel te staan dat ter

betreffen en daarmee rechtsvragen zijn, ligt

2 december 2014 geoordeeld dat, alvorens

terechtzitting met voldoende duidelijkheid

in een dergelijke uitspraak besloten dat geen

een beslissing kon worden genomen, nader

wordt aangegeven welke verweren worden

aanleiding bestaat tot het stellen van een

onderzoek noodzakelijk was omtrent het in

gevoerd en welke onderbouwde standpun-

prejudiciële vraag. De uitspraak impliceert

de aanvragen aangevoerde, welke aanvragen

ten worden ingenomen. (Vgl. HR 22 februari

daarmee dat zich in desbetreffende zaak één

onder meer berusten op de stelling dat, kort

2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159, NJ 2011/356

van de situaties voordoet waarin van het stel-

gezegd, zodanig ernstige twijfel is gerezen

met betrekking tot de schriftelijke voorbe-

len van prejudiciële vragen kan worden afge-

omtrent de geloofwaardigheid van de beken-

reiding in een ontnemingszaak.) Het is de

zien, te weten dat de opgeworpen prejudicië-

tenissen die de betrokkene destijds heeft

rechter die daarop dient toe te zien en die

le vragen niet relevant zijn voor de oplossing

afgelegd, dat het Hof – ware het daarmee

daarom zal moeten instemmen met voren-

van het geschil dan wel dat deze kunnen

bekend geweest – die (nadien ingetrokken)

1550


1104

(Sv art. 457)

Rechtspraak

bekentenissen niet voor het bewijs zou heb-

anders dan het klaarblijkelijk heeft gedaan,

ming in overeenstemming is. Het in de

ben gebezigd en de betrokkene zou hebben

niet voor het bewijs zou hebben gebezigd en

planregels opgenomen gebruiksverbod

vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

de betrokkene zou hebben vrijgesproken van

dient dan ook te worden betrokken bij de

In het bijzonder wenste de Hoge Raad beant-

het hem tenlastegelegde.

toets of het aangevraagde in overeenstem-

woording van de volgende vragen:

5.4. Gelet hierop vormt voormeld deskundi-

ming is met de bestemming. De gebruiksre-

‘(1) Was de betrokkene ten tijde van of

genrapport, waarmee het Hof niet bekend

gel zal niet kunnen worden tegengeworpen

omstreeks het plegen van het misdrijf dan

kon zijn, een gegeven als bedoeld in art. 457,

aan de vergunninghouder als overeenkom-

wel ten tijde van het opsporingsonderzoek

eerste lid aanhef en onder c, Sv. De aanvra-

stig de aanvraag een – inmiddels in rechte

en/of ten tijde van de behandeling van de

gen zijn in zoverre gegrond.

onaantastbare – omgevingsvergunning

zaak door de Rechtbank respectievelijk het

5.5. Opmerking verdient nog het volgende.

voor het bouwen is verleend die uitdrukke-

Gerechtshof lijdende aan een ziekelijke stoor-

Ingevolge het op 1 oktober 2012 in werking

lijk het beoogde gebruik omvat, al is dat in

nis en/of gebrekkige ontwikkeling van de

getreden art. 457 Sv is voor herziening ver-

strijd met de gebruiksregel.

geestvermogens? Zo ja, hoe is dat in diagnos-

eist, voor zover hier van belang, dat sprake is

tische zin te omschrijven?

van – kort gezegd – een zodanig nieuw gege-

(Wro art. 3.1 lid 1; Wabo art. 2.10 lid 1; Nb-wet

(2) Was de eventueel ziekelijke stoornis en/

ven (het zogenoemde novum) dat het ernsti-

1998 art. 19j)

of gebrekkige ontwikkeling van de geestver-

ge vermoeden ontstaat dat indien dit gege-

mogens van invloed op de gedragskeuzes en

ven destijds bekend zou zijn geweest, het

Uitspraak in de gedingen tussen: 1. het colle-

gedragingen van de betrokkene ten tijde

onderzoek van de zaak tot vrijspraak zou

ge van gedeputeerde staten van Groningen,

van het misdrijf en/of gedurende de behan-

hebben geleid. De memorie van toelichting

2. de naamloze vennootschap N.V. Neder-

deling van zijn strafzaak, en wel zodanig dat

bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot

landse Gasunie, thans haar rechtsopvolger

zulks mede daaruit verklaard kan worden?

vorenbedoelde wetswijziging houdt onder

de besloten vennootschap met beperkte aan-

Zo ja, op welke manier en in welke mate is

meer in: ‘Voldoende is dat het «ernstige ver-

sprakelijkheid Gasunie Transport Services

dit geschied?’

moeden» rijst dat de rechter tot een andere

B.V. (hierna: Gasunie), gevestigd te Gronin-

Ter uitvoering van het tussenarrest hebben

beslissing zou zijn gekomen. Zekerheid hoeft

gen, 3. [appellant sub 3A] en [appellante sub

drs. M.R. Weeda, psychiater, geregistreerd in

daarover dus geenszins te bestaan.’ (Kamer-

3B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appel-

het Nederlands Register Gerechtelijk Deskun-

stukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 27). Het is

lant sub 3]), beiden wonend te Woldendorp,

digen in het gebied volwassenen, drs. B. van

derhalve aan de rechter naar wie de zaak

gemeente Delfzijl, 4. de stichting Natuur- en

Giessen, klinisch psycholoog, geregistreerd in

wordt verwezen de zaak opnieuw te onder-

Milieufederatie Groningen (hierna: NMF),

het Nederlands Register Gerechtelijk Deskun-

zoeken en vervolgens hetzij de veroordeling

gevestigd te Groningen, 5. [appellant sub 5],

digen in het gebied volwassenen, en P. van

te handhaven, hetzij de betrokkene alsnog

wonend te Holwierde, gemeente Delfzijl, 6.

der Meer, forensisch milieuonderzoeker, in

vrij te spreken (vgl. HR 18 december 2012,

[appellant sub 6A], wonend te Holwierde,

opdracht van de Raadsheer-Commissaris na

ECLI:NL:HR:2012:BW7190, NJ 2013/278).

gemeente Delfzijl, en [appellant sub 6B],

inzage van de gerechtelijke stukken een

Volgt gegrondverklaring van de aanvragen

wonend te [woonplaats], 7. [appellant sub

gedragskundig onderzoek ingesteld omtrent

tot herziening en terugwijzing van de zaak

7A] en [appellante sub 7B] (hierna tezamen

de persoon van de betrokkene. De bevindin-

opdat de zaak op de voet van art. 472 lid 2 Sv

en in enkelvoud: [appellant sub 7]), beiden

gen van dit onderzoek zijn neergelegd in een

opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

wonend te Spijk, gemeente Delfzijl, 8. [appellant sub 8], wonend te Spijk, gemeente Delf-

rapport van 22 april 2015.

zijl, 9. [appellant sub 9], wonend te Holwier-


Raad van State

de, gemeente Delfzijl, 10. [appellante sub

5.3. De Hoge Raad verstaat voormeld rapport

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

10], wonend te Krewerd, gemeente Delfzijl,

aldus dat volgens de deskundigen die het

Klein Nulent, mr. drs. J. de Vries en mw. mr. D.

11. [appellant sub 11], wonend te Den Haag,

onderzoek hebben verricht, op grond van

van Leeuwen, allen werkzaam bij de directie

12. [appellant sub 12], wonend te Holwierde,

betrokkenes ‘verhoogde suggestibiliteit en

bestuursrechtspraak van de Raad van State.

gemeente Delfzijl, ende raad van de gemeen-

neiging tot het verdraaien en verfraaien van

Volledige versies van deze uitspraken zijn te

te Delfzijl, verweerder.

de waarheid, en het zelfs verzinnen van fan-

vinden op www.raadvanstate.nl.

Procesverloop

tasieverhalen, passend bij de theatrale persoonlijkheidskenmerken’, moet worden aangenomen dat verband bestaat tussen de door

1105

hen vastgestelde psychopathologie en het

Bij afzonderlijke besluiten van 23 mei 2013 heeft de raad de bestemmingsplannen ‘Delfzijl – Buitengebied Zuid’ en ‘Delfzijl – Buiten-

afleggen door de betrokkene van zijn klaar-

6 mei 2015, nrs. 201307326/1/R4 en

gebied Noord’ vastgesteld. Deze besluiten

blijkelijk voor het bewijs gebezigde verklarin-

201307331/1/R4

zullen hierna worden aangeduid als oor-

gen. Bezien in het licht van de klaarblijkelijk

(Mrs. Kranenburg, Van de Gronden, Van

spronkelijk besluit Zuid onderscheidenlijk

aan de bewezenverklaring ten grondslag lig-

Ravels)

oorspronkelijk besluit Noord.

gende bewijsvoering, zoals hiervoor onder 3.2

ECLI:NL:RVS:2015:1411

Tegen het vaststellingsbesluit van het

weergegeven, geeft dit deskundigenoordeel

bestemmingsplan ‘Delfzijl – Buitengebied

grond aan de stelling waarop de aanvragen

Een aanvraag om een omgevingsvergun-

Zuid’ hebben het college, Gasunie, [appellant

steunen, te weten dat, kort gezegd, zodanig

ning voor het bouwen moet worden

sub 3] en de NMF beroep ingesteld.

ernstige twijfel bestaat omtrent de geloof-

getoetst aan de bouwregels en de bestem-

Tegen het vaststellingsbesluit ‘Delfzijl – Bui-

waardigheid van de bekentenissen die de

ming, welke bestemming nader kan wor-

tengebied Noord’ hebben het college, Gas-

betrokkene destijds heeft afgelegd, dat het

den ingevuld door specifieke gebruiksre-

unie, de NMF, [appellant sub 5], [appellanten

Hof – ware het daarmee bekend geweest –

gels, door daarin een concrete uitleg te

sub 6], [appellant sub 7], [appellant sub 8],

die (nadien ingetrokken) bekentenissen,

geven van het gebruik dat met die bestem-

[appellant sub 9], [appellante sub 10], [appel-


1551

Rechtspraak

lant sub 11] en [appellant sub 12] beroep

30.3. In artikel 38, lid 38.1, aanhef en onder f,

den betrokken bij de toets of het

ingesteld.

van het bestemmingsplan Zuid en artikel 36,

aangevraagde in overeenstemming is met de

Bij afzonderlijke besluiten van 19 december

lid 36.1, onder f, van het bestemmingsplan

bestemming. Een voorgenomen ontwikkeling

2013 heeft de raad de bestemmingsplannen

Noord is bepaald:

die met deze specifieke gebruiksregel in

‘Delfzijl – Buitengebied Zuid’ en ‘Delfzijl –

Tot een gebruik, strijdig met deze bestem-

strijd is, omdat een uitbreiding van het aan-

Buitengebied Noord’ opnieuw en deels gewij-

ming, wordt in ieder geval gerekend:

tal dieren is beoogd zonder dat kan worden

zigd vastgesteld. Deze besluiten zullen hierna

(…)

aangetoond dat de stikstofdepositie op de

worden aangeduid als herstelbesluit Zuid

f. het gebruik van gronden, gebouwen en/of

betrokken Natura 2000-gebieden niet toe-

onderscheidenlijk herstelbesluit Noord.

overkappingen ten behoeve van de uitbrei-

neemt, dient dan ook te worden aangemerkt

ding van de bestaande veestapel waarbij een

als een ontwikkeling die in strijd is met die

toename plaatsvindt van de stikstofdepositie

bestemming. Een omgevingsvergunning voor

vanaf het betreffende agrarische bedrijf of de

het bouwen dient om die reden te worden

Overwegingen

betreffende gronden, op het (de) maatgeven-

geweigerd, dan wel te worden verleend onder

1. De plannen voorzien in een actueel juri-

de gevoelige Natura 2000-gebied(en).

een beperkend voorschrift, dat bewerkstelligt

disch-planologisch kader voor de buitenge-

30.4. De raad stelt dat een gebruiksregel niet

dat de toename van stikstofdepositie wordt

bieden Delfzijl Zuid en Delfzijl Noord.

in de weg staat aan het verlenen van een

voorkomen.

(…)

omgevingsvergunning voor het bouwen van

De gebruiksregel zal niet kunnen worden

30. De NMF heeft zowel tegen het bestem-

een stal. Evenwel wordt in een omgevingsver-

tegengeworpen aan de vergunninghouder als

mingsplan Zuid als tegen het bestemmings-

gunning voor het bouwen ook het beoogd

overeenkomstig de aanvraag een - inmiddels

plan Noord beroep ingesteld. De NMF kan

gebruik meegenomen, en dat dient in de aan-

in rechte onaantastbare - omgevingsvergun-

zich niet verenigen met de regeling die de

vraag vermeld te worden. Dat beoogde

ning voor het bouwen is verleend die uit-

raad heeft getroffen om te voorkomen dat de

gebruik mag niet in strijd zijn met de

drukkelijk het beoogde gebruik, al is dat in

plannen leiden tot een toename van de stik-

bestemming. De gebruiksregel dient bij de

strijd met de gebruiksregel, omvat. Dit is in

stofdepositie op omliggende Natura

invulling van de bestemming te worden

overeenstemming met vaste rechtspraak

2000-gebieden in Nederland en Duitsland.

betrokken. Indien beoogd is het aantal die-

waaruit volgt dat een verleende omgevings-

De NMF betoogt dat ten onrechte slechts een

ren te laten toenemen, dan moet de aanvra-

vergunning voor het bouwen een titel ople-

gebruiksregel is gesteld en niet ook een rege-

ger aantonen dat de stikstofdepositie op de

vert het vergunde bouwwerk te gebruiken

ling in de bouwregels is getroffen. De

maatgevende Natura 2000-gebieden niet toe-

overeenkomstig het doel waarvoor deze is

gebruiksregel staat niet aan het verlenen van

neemt, anders is de voorgenomen ontwikke-

opgericht.

een omgevingsvergunning voor het bouwen

ling in strijd met de bestemming. De raad

Als uit de aanvraag evenwel niet blijkt dat

van een nieuwe stal met een grotere capaci-

bestrijdt dat handhaving van de gebruiksre-

het beoogd gebruik in strijd is met de

teit in de weg, aldus de NMF. De aanvrager

gel in de praktijk niet mogelijk is. Voor een

bestemming, maar het gebouwde niettemin

behoeft voor het verkrijgen van een dergelij-

uitbreiding van de veestapel dient hetzij ver-

zodanig wordt gebruikt dat het gebruiksver-

ke vergunning niet aan te tonen dat bij

gunning te worden verleend, hetzij een mel-

bod wordt overtreden, dan zal het bevoegd

gebruik van de stal de stikstofdepositie op

ding te worden gedaan. Uitbreiding leidt in

gezag daartegen, ondanks de verleende ver-

gevoelige Natura 2000-gebieden niet toe-

beginsel tot toename van ammoniakemissie,

gunning, handhavend kunnen (en in begin-

neemt. Er kan dus gebouwd worden, waarna

en daarmee van de stikstofdepositie op de

sel moeten) optreden.

de gemeente toezicht dient te houden en zo

betrokken Natura 2000-gebieden, tenzij dit

Gelet op het voorgaande is er – anders dan

nodig handhavend moet optreden. Het is

met aanvullende maatregelen wordt voorko-

de NMF betoogt – geen aanleiding te oorde-

dan aan de gemeente om aan te tonen dat de

men.

len dat het gebruiksverbod niet kan worden

gestelde overtreding plaatsvindt, en de stik-

30.5. De Afdeling heeft in haar uitspraak van

gehandhaafd.

stofdepositie op gevoelige Natura 2000-gebie-

6 augustus 2014, nr. 201207794/1/R4, in

Voorts heeft de raad aannemelijk gemaakt

den ten gevolge van de uitbreiding van de

50.10, overwogen dat ‘een omgevingsvergun-

dat het bevoegd gezag over voldoende infor-

bestaande veestapel toeneemt. Volgens de

ning voor het bouwen zal moeten worden

matie en instrumenten beschikt om het ver-

NMF is de gebruiksregel in de praktijk vrijwel

verleend voor zover een dergelijke aanvraag

bod in de praktijk te kunnen handhaven.

niet te handhaven. De NMF stelt een regeling

past binnen de agrarische bestemming

Gelet hierop heeft de raad in redelijkheid

in de bouwregels voor, zodat een aanvraag

(bestemmingsomschrijving) en de bouwre-

kunnen volstaan met het opnemen van

om een omgevingsvergunning voor het bou-

gels. Ook als een dergelijke vergunning is

genoemde gebruiksregel.

wen daaraan getoetst moet worden.

verleend, zal het gebruiksverbod in beginsel

30.6. Nu de plannen gelet op de gebruiksre-

30.1. Met de herstelbesluiten heeft de raad

kunnen worden tegengeworpen aan de ver-

gel geen toename van stikstofdepositie op de

zijn toelichting aangevuld, maar de plannen

gunninghouder.’ De Afdeling ziet thans aan-

betrokken Natura 2000-gebieden toestaan,

op dit punt niet gewijzigd. Nu aan de beroe-

leiding hierop de volgende precisering aan te

zijn de plannen niet aan te merken als plan-

pen van de NMF niet is tegemoetgekomen

brengen.

nen die de kwaliteit van de natuurlijke habi-

hebben deze van rechtswege mede betrek-

Een aanvraag om een omgevingsvergunning

tats en de habitats van soorten in die gebie-

king op de herstelbesluiten.

voor het bouwen wordt getoetst aan de

den kunnen verslechteren of een significant

30.2. Niet in geschil is dat toename van de

bouwregels en de bestemming. De bestem-

verstorend effect kunnen hebben op de soor-

stikstofdepositie op omliggende Natura

ming kan, zoals in dit geval, nader worden

ten waarvoor die gebieden zijn aangewezen.

2000-gebieden niet kan worden toegestaan,

ingevuld door de specifieke gebruiksregels,

(…)

omdat iedere toename kan leiden tot een

door daarin een concrete uitleg te geven van

(verdere) overbelasting van stikstof in deze

het gebruik dat met die bestemming in over-

gebieden. De raad heeft daarom in de plan-

eenstemming is. Het in de planregels opge-

nen een gebruiksregel opgenomen.

nomen gebruiksverbod dient dan ook te wor-

(…)

1552


Rechtspraak

1106

Centrale Raad van Beroep

haar zelfstandig ondernemerschap en over

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

wanneer herleving van het recht op uitkering

21 mei 2015, nr. 201410500/1/V1

van der Ham, vice-president van de Centrale

mogelijk is. In september 2012 heeft appel-

(Mrs. Lubberdink, Van der Spoel, Van Eck)

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

lante naar aanleiding van een uitnodiging

ECLI:NL:RVS:2015:1694

Wetenschappelijk bureau van de CRvB.

voor een zogenoemde speeddate telefonisch aan het Uwv meegedeeld dat zij gedurende

Bij intrekking van een verleende nareisvergunning dient te worden beoordeeld of art.

de startperiode geen sollicitatieactiviteiten

3 EVRM in de weg staat aan uitzetting.

1107

(VW 2000 art. 32 lid 1 aanhef en onder a; Ver-

6 mei 2015, nr. 14/488 WW

verslag van de hoorzitting laat zien dat pas

drag tot bescherming van de rechten van de

(mrs. Van den Hurk, Rottier, Van der Kris)

in november 2012 is gebleken dat in de sys-

mens en de fundamentele vrijheden (hierna:

ECLI:NL:CRVB:2015:1641

temen van het Uwv de koppeling “gewone

hoefde te verrichten. Op die mededeling heeft het Uwv niet adequaat gereageerd. Het

uitkering” met de koppeling “uitkering in

het EVRM), art. 3.) Er is sprake van gedeelde verwijtbaarheid,

startersperiode” was verwisseld, waardoor

Uitspraak op het hoger beroep van: de

die tot een verlaging van de opgelegde boe-

appellante niet de juiste voor haar bestemde

[vreemdeling], appellante, vs. de uitspraak

te moet leiden.

brieven ontving. In een brief van 29 november 2012 heeft het Uwv appellante bericht

van Rechtbank Den Haag, zittingsplaats zittingsplaats Utrecht, van 20 november 2014

(Awb art. 5:46 lid 2)

[vreemdeling] en de [Staatssecretaris van

dat zij ‘door een samenloop van omstandigheden in het kader van de communicatie bij

in zaak 13/20861 in het geding tussen: de (…)

het Werkplein inzake haar werkzaamheden als zelfstandige, ten onrechte een WW-uitke-

Veiligheid en Justitie].

Overwegingen

ring per 2 juli 2012 heeft ontvangen’.

(…)

4.3. Voor de wijze van toetsing van de opge-

4.5. Uit 4.3 en 4.4 volgt dat in het geval van

2.2. Uit de uitspraak van de Afdeling van 23

legde boete wordt verwezen naar overweging

appellante sprake is van gedeelde verwijt-

januari 2013 in zaak nr. 201207063/1/V4

21 van de aangevallen uitspraak. Appellante

baarheid, die tot een verlaging van de opge-

volgt dat de staatssecretaris in geval van

heeft op het aanvraagformulier de vraag

legde boete moet leiden. De in dit geding

intrekking van een verblijfsvergunning asiel

‘Gewerkt na ontslag?’ ontkennend beant-

gebleken verminderde verwijtbaarheid van

wegens het verstrekken van onjuiste gege-

woord en het veld vragen en opmerkingen

appellante, de omstandigheden waaronder zij

vens tevens moet beoordelen of hetgeen een

op dat formulier niet ingevuld. Het had

haar overtreding heeft begaan en haar per-

vreemdeling heeft aangevoerd tot de conclu-

appellante redelijkerwijs duidelijk moeten

soonlijke omstandigheden geven aanleiding

sie leidt dat artikel 3 van het EVRM in de weg

zijn geweest dat het verrichten van werk-

om de boete nader vast te stellen op € 150.

staat aan diens uitzetting naar het land van

zaamheden als zelfstandige van invloed kan

De aangevallen uitspraak dient dan ook te

herkomst. Geen grond bestaat voor het oor-

zijn op het recht op WW-uitkering op grond

worden vernietigd voor zover het beroep

deel dat deze beoordeling in geval van intrek-

van de informatie die haar is verstrekt bij de

tegen bestreden besluit II ongegrond is ver-

king van een krachtens artikel 29, eerste lid,

besluiten van 18 april 2011, 19 oktober 2011

klaard. Dat beroep zal gegrond worden ver-

aanhef en onder e of f, van de Vw 2000, zoals

en 30 maart 2012. Volgens het besluit van 19

klaard en bestreden besluit II zal wegens

ten tijde van belang luidend, verleende ver-

oktober 2011 zou de startperiode lopen tot

strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de

blijfsvergunning achterwege kan blijven. Dat

en met 8 april 2012 tenzij de uitkering eer-

Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden

verlening van een verblijfsvergunning asiel

der eindigt. Met de beëindiging van de uitke-

vernietigd. Met toepassing van artikel 8:72a

in het kader van nareis niet geschiedt aan de

ring met ingang van 26 maart 2012 is toen

van de Awb zal een boete worden opgelegd

hand van de individuele asielmotieven van

ook de startperiode geëindigd. Door noch bij

van € 150, aangezien deze hier passend en

de desbetreffende vreemdeling, maar in het

de aanvraag om herleving noch na ontvangst

geboden is.

belang van het in stand houden van het

van het besluit van 30 juli 2012, waarin was

5. Appellante heeft de door het Uwv vastge-

gezin, doet hieraan niet af. De wetgever heeft

vermeld dat appellante geen wisselende

stelde boete betaald en om vergoeding ver-

ervoor gekozen aan gezinsleden van houders

werkzaamheden en/of inkomsten had, zelf te

zocht van de door haar geleden schade. Met

van een verblijfsvergunning asiel eveneens

melden dat zij nog steeds als zelfstandige

het voorgaande is gegeven dat appellante

een verblijfsvergunning asiel te verlenen, als

werkzaam was, heeft zij de op haar rustende

alleen als gevolg van het onrechtmatig geble-

zij aan de wettelijke vereisten voor nareis

actieve inlichtingenplicht geschonden. Daar-

ken besluit van 18 januari 2013 haar te ver-

voldoen. Dit brengt mee dat de staatssecreta-

van kan appellante zowel objectief als subjec-

goeden vertragingsschade heeft geleden

ris bij de intrekking van die verblijfsvergun-

tief een verwijt worden gemaakt.

wegens te veel betaalde boete. Het Uwv zal

ning asiel moet onderzoeken of bij de desbe-

4.4. Bij de vaststelling van de hoogte van de

daarom met toepassing van artikel 8:73

treffende vreemdeling asielmotieven

boete is van een juist benadelingsbedrag uit-

(oud) van de Awb worden veroordeeld tot ver-

bestaan. Dit voorkomt voorts het door de

gegaan maar er is geen rekening gehouden

goeding van de wettelijke rente over € 150.

wetgever ongewenst geachte stapelen van

met omissies in de uitvoering van de WW

De wettelijke rente over dit bedrag is ingevol-

procedures. De rechtbank heeft niet onder-

ten aanzien van appellante. In dit verband is

ge artikel 4:102, eerste lid, van de Awb gaan

kend dat de staatssecretaris, door de asielmo-

van belang dat het Uwv geen eindgesprek

lopen vanaf de dag dat meer dan € 150 aan

tieven van de vreemdeling niet bij zijn

met appellante heeft gevoerd in verband met

boete van de rekening van appellante is afge-

besluitvorming te betrekken, het besluit niet

het einde van de startperiode op 26 maart

schreven. Na afloop van een jaar dient het

deugdelijk heeft gemotiveerd.

2012 en de consequenties daarvan niet met

bedrag waarover rente wordt berekend te

(…)

haar heeft besproken. Het besluit van 30

worden vermeerderd met de over dat jaar

maart 2012 vermeldt alleen iets over haar

verschuldigde rente. De wettelijke rente loopt

werkhervatting in loondienst en niets over

tot de dag van de algehele voldoening.


1553

Rechtspraak

1108

gezegd worden dat, ook voor de toekomst,

rechter kunnen worden ingeroepen, nu deze

het voorheen via een pensioenoverzicht vast-

bepalingen coördinatievoorschriften bevat-

13 mei 2015, nr. 13/1786 AOW

gestelde aantal verzekerde jaren definitief

ten die bij toepassingsverordening nader

(Mrs. Van der Kade, Simon, Lenos)

vaststaat. Nu het feitelijk rechtsgevolg pas

moeten worden uitgewerkt en het voorstel


intreedt bij het, na aanvraag, (mogelijk) toe-

voor een toepassingsverordening (Pb. 1983,

kennen van een AOW-pensioen, dient de Svb

C110) nog niet in werking is getreden. De

Mede gezien de tekst van art. 7 AOW en

op dat moment opnieuw te onderzoeken in

Raad verwijst in dit verband naar de arresten

naar analogie van de rechtspraak over de

welke jaren iemand verzekerd was. Voor

van het Hof van Justitie van de Europese

herhaalde aanvraag kan echter niet gezegd

zover dit onderzoek ziet op jaren waarover

Gemeenschappen van 10 september 1996,

worden dat, ook voor de toekomst, het voor-

via een pensioenoverzicht reeds een stand-

C-277/94, Taflan-Met en van 26 mei 2011,

heen via een pensioenoverzicht vastgestel-

punt was bepaald, dient een (potentieel) ver-

C-485/07, Akdas e.a. Ook als Besluit 3/80 van

de aantal verzekerde jaren definitief vast-

zekerde wel deugdelijk en toereikend te moti-

toepassing was, zou dit dus niet tot het door

staat.

veren waarom de eerdere vaststelling naar

appellant gewenste resultaat hebben geleid.

zijn mening onjuist was.

3.4.3. Hieruit volgt dat de situatie van appel-

3.2. Appellant heeft aangevoerd dat hij op

lant beoordeeld dient te worden met inacht-

grond van de artikelen 5, 9 en 13 van het

neming van het EVSZ. Op grond van artikel

Besluit 3/80 als verzekerd moet worden aan-

14, onder d, van het EVSZ is op personen in

gemerkt in de jaren in geding. Deze, ook met

overheidsdienst van toepassing de wetgeving

Overwegingen

schriftelijke stukken onderbouwde, stelling

van de verdragsluitende partij waaronder de

3.1.1. In hoger beroep is allereerst aan de

had voor de Svb aanleiding moeten zijn te

overheidsdienst waarbij zij werkzaam zijn,

orde de vraag of uit het in rechte vaststaan-

onderzoeken of appellant verzekerd is

ressorteert. Zoals ook ter zitting is bevestigd,

de pensioenoverzicht volgt dat het niet ver-

geweest in de jaren in geding.

was appellant werkzaam in dienst van de

zekerd zijn voor de AOW van appellant wat

3.3. Nu de rechtbank slechts de periode

Turkse overheid. Reeds op grond hiervan

betreft de periode tot 4 november 2009 vast-

beoordeeld heeft vanaf 4 november 2009

moet de conclusie luiden dat op appellant de

staat.

slaagt het hoger beroep en dient de aange-

Turkse wetgeving van toepassing was. Uit het

3.1.2. Naar vaste rechtspraak van de Raad is

vallen uitspraak vernietigd te worden.

dossier blijkt dat appellant in de jaren in

een pensioenoverzicht een besluit in de zin

Geconstateerd moet echter worden dat de

geding in Turkije verzekerd was voor een

van artikel 1:3 van de Algemene wet

Svb in het bestreden besluit een oordeel

Turks ouderdomspensioen. Hij kan dus niet

bestuursrecht (Awb), waartegen in rechte

heeft gegeven over de gestelde verzekering

tegelijkertijd verzekerd zijn geweest in Neder-

opgekomen kan worden. Een dergelijk pensi-

van appellant met betrekking tot alle jaren

land. Voor zover hierover anders geoordeeld

oenoverzicht kan alleen aangevraagd en ver-

in geding. Appellant heeft inhoudelijke

zou kunnen worden moet worden geconclu-

strekt worden over een periode waarin moge-

gronden aangevoerd tegen deze beoorde-

deerd dat uit artikel 17, tweede lid, van het

lijk verzekerde jaren zijn opgebouwd, maar

ling. Met het oog op definitieve geschilbe-

EVSZ eveneens volgt dat appellant niet in

waarin feitelijk nog geen recht op een AOW-

slechting zal de Raad, doende wat de recht-

Nederland verzekerd was. Gegeven het feit

pensioen bestond.

bank had behoren te doen, het bestreden

dat hij doorlopend in Turkije verzekerd was,

3.1.3. Zoals blijkt uit artikel 7 van de AOW is

besluit inhoudelijk beoordelen. De Raad

heeft hij blijkbaar gekozen voor deze Turkse

het systeem dat per jaar wordt bezien of

overweegt daarover als volgt.

verzekering. Toepassing van het Verdrag van

iemand verzekerd is geweest. Bij het bereiken

3.4.1. Partijen verschillen van mening over de

Wenen inzake consulaire betrekkingen van

van de pensioengerechtigde leeftijd dient

vraag of Besluit 3/80, dan wel het Europees

24 april 1963 leidt niet tot een andere uit-

door de Svb beoordeeld te worden of recht

Verdrag inzake sociale zekerheid (EVSZ) in de

komst.

bestaat op een (gedeeltelijk) AOW-pensioen.

situatie van appellant van toepassing is.

3.4.4. Uit 3.4.1 tot en met 3.4.3 volgt dat het

Het voorafgaand aan het bereiken van de

Appellant heeft zijn stelling met betrekking

beroep ongegrond verklaard zal worden.

pensioengerechtigde leeftijd aanvragen en

tot Besluit 3/80 herhaald, terwijl de Svb

verstrekken van een pensioenoverzicht geeft

meent dat op grond van artikel 14, onder a,

een (potentieel) verzekerde de mogelijkheid

in samenhang met artikel 17, tweede lid, van

eerder dan bij het bereiken van de pensioen-

het EVSZ volgt dat appellant verzekerd is

gerechtigde leeftijd van de Svb te vernemen

geweest volgens de Turkse wetgeving.

26 mei 2015, nr. 14/3338 WWB-T

wat zijn standpunt is over de verzekering,

3.4.2. Appellant kan niet gevolgd worden in

(Mrs. Bandringa, Rombouts, Ter Brugge)

voor zover op dat moment vastgesteld kan

zijn stelling dat hij op grond van een aantal


worden met de dan beschikbaar zijnde gege-

artikelen uit Besluit 3/80 als verzekerd aan-

vens. Deze (potentieel) verzekerde kan zo

gemerkt moet worden. Op grond van artikel

Het territorialiteitsbeginsel vormt geen

nodig bezwaar maken en eventueel een rech-

5 van Besluit 3/80, voor zover van belang,

beletsel om aan te nemen dat de kosten

terlijke procedure voeren om onjuistheden te

treedt dit besluit in de plaats van elk verdrag

hier van belang voortvloeien uit bijzondere

laten herstellen en verschillen van inzicht te

inzake sociale zekerheid dat uitsluitend voor

omstandigheden van betrokkene. Met de

laten toetsen. Op zo’n eerder moment dan bij

twee of meer lidstaten verbindend is. Dit

gevraagde bijzondere bijstand wordt

het bereiken van de pensioengerechtigde

houdt in dat Besluit 3/80 niet in de plaats is

beoogd te voorzien in de kosten van eerste

leeftijd is het over het algemeen eenvoudiger

getreden van het EVSZ, nu dit verdrag ook

huur, stoffering en inrichting van de

schriftelijke bewijsstukken over te leggen ter

verbindend is voor Turkije en dus niet uit-

woning van betrokkene in Nederland en

onderbouwing van een standpunt.

sluitend voor twee of meer lidstaten. Overi-

niet, direct of indirect, in de medische kos-

3.1.4. Mede gezien de tekst van artikel 7 van

gens moet worden vastgesteld dat artikel 9

ten die betrokkene destijds ten behoeve van

de AOW en naar analogie van de rechtspraak

en artikel 13 van Besluit 3/80 naar het oor-

zijn zoon in Libanon heeft voldaan.

over de herhaalde aanvraag kan echter niet

deel van de Raad door appellant niet voor de

(Awb art. 1:3) (…)

1554


1109

Rechtspraak

gespreide betaling achteraf. Afzonderlijke bij-

kosten die betrokkene ten behoeve van zijn

standsverlening is niet mogelijk, tenzij de kos-

zoon in Libanon heeft moeten maken, omdat

ten noodzakelijk zijn als gevolg van bijzonde-

het territorialiteitsbeginsel van artikel 11,

re omstandigheden in het individuele geval,

eerste lid, van de WWB zich daartegen verzet.

Overwegingen

die ertoe leiden dat de kosten niet uit de alge-

In de visie van appellant zou met het verle-

4.2. In artikel 35, eerste lid, van de WWB is

mene bijstand en de aanwezige draagkracht

nen van bijzondere bijstand op indirecte wij-

bepaald dat, onverminderd paragraaf 2.2, de

kunnen worden voldaan.

ze bijstand worden verleend voor de kosten

alleenstaande of het gezin recht heeft op bij-

4.5. Niet in geschil is dat de kosten van eer-

die buiten Nederland zijn opgekomen en niet

zondere bijstand voor zover de alleenstaande

ste huur, stoffering en inrichting waarvoor

aan Nederland zijn verbonden.

of het gezin niet beschikt over de middelen

betrokkene bijzondere bijstand heeft aange-

4.8. Met de rechtbank, en anders dan is over-

om te voorzien in de uit bijzondere omstan-

vraagd zich voordoen en dat deze in de situ-

wogen in de door appellant aangehaalde uit-

digheden voortvloeiende noodzakelijke kos-

atie van betrokkene noodzakelijk zijn. Het

spraak van 13 mei 2008, is de Raad van oor-

ten van het bestaan en deze kosten naar het

geschil spitst zich toe op de vraag of deze

deel dat in de WWB geen steun is te vinden

oordeel van het college niet kunnen worden

kosten voortvloeien uit bijzondere omstan-

voor een dergelijke analoge toepassing van

voldaan uit de bijstandsnorm, de langdurig-

digheden.

het territorialiteitsbeginsel van artikel 11, eer-

heidstoeslag, het vermogen en het inkomen

4.6. Betrokkene heeft aangevoerd dat hij des-

ste lid, van de WWB. Met de gevraagde bijzon-

voor zover dit meer bedraagt dan de bij-

tijds niet heeft kunnen reserveren, omdat hij

dere bijstand wordt beoogd te voorzien in de

standsnorm, waarbij artikel 31, tweede lid en

zijn gezin in Libanon heeft moeten onder-

kosten van eerste huur, stoffering en inrich-

artikel 34, tweede lid, niet van toepassing

houden. Daarnaast heeft hij ten behoeve van

ting van de woning van betrokkene in Neder-

zijn.

zijn oudste zoon aanzienlijke medische kos-

land en niet, direct of indirect, in de medische

4.3. Het is vaste rechtspraak (uitspraak van

ten gemaakt, waarvoor in Libanon geen ver-

kosten die betrokkene destijds ten behoeve

27 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH2282)

goeding kon worden verkregen. De echtgeno-

van zijn zoon in Libanon heeft voldaan. De

dat bij de toepassing van artikel 35, eerste

te van betrokkene heeft een nier afgestaan

door betrokkene betaalde medische kosten

lid, van de WWB eerst beoordeeld dient te

ten behoeve van dit kind. De kosten van deze

zijn alleen de reden waarom hij niet heeft

worden of de kosten waarvoor bijzondere

niertransplantatie, de noodzakelijke medicij-

kunnen reserveren en geen lening voor de

bijstand wordt gevraagd zich voordoen, ver-

nen en de verdere medische behandeling van

kosten van woninginrichting kan verkrijgen.

volgens of die kosten in het individuele geval

het kind zijn door betrokkene betaald. Daar-

4.9. Uit 4.8 vloeit voort dat de Raad met de

van de alleenstaande of het gezin noodzake-

door was hij destijds niet in staat om te

rechtbank van oordeel is dat het territoriali-

lijk zijn en daarna of die kosten voortvloeien

reserveren voor voorzienbare kosten zoals

teitsbeginsel geen beletsel vormt om aan te

uit bijzondere omstandigheden.

hier aan de orde. Bovendien heeft hij daar-

nemen dat de kosten hier van belang voort-

4.4. Volgens eveneens vaste rechtspraak (uit-

voor schulden moeten maken, waardoor hij

vloeien uit bijzondere omstandigheden van

spraak van 6 juli 2010,

voor de kosten van inrichting van de woning

betrokkene. Dit betekent dat het hoger beroep

ECLI:NL:CRVB:2010:BN0624) worden de kosten

geen lening heeft kunnen afsluiten.

niet slaagt en de aangevallen uitspraak zal

van woninginrichting tot de periodiek dan

4.7. Appellant is van mening dat bij de beant-

worden bevestigd. Dit betekent tevens dat het

wel incidenteel voorkomende algemeen nood-

woording van de vraag of sprake is van uit

nader besluit, waaraan appellant, zoals toege-

zakelijke kosten van het bestaan gerekend.

bijzondere omstandigheden voortvloeiende

licht ter zitting, opnieuw op grond van het

Deze kosten dienen in beginsel te worden

noodzakelijke kosten van het bestaan als

territorialiteitsbeginsel de afwijzing van de

bestreden uit het inkomen, hetzij door middel

bedoeld in artikel 35 van de WWB geen reke-

gevraagde bijzondere bijstand heeft gehand-

van reservering vooraf, hetzij door middel van

ning kan worden gehouden met de medische

haafd, niet in stand kan blijven.

(WWB art. 35 lid 1) (…)


1555

1110

Boeken

Politieke partijen als anomalie van het Nederlandse staatsrecht In 1954 merkte de commissie-Van Schaik met een zekere felheid op dat politieke partijen volledig afwezig waren in de Nederlandse Grondwet. Gezien de belangrijke plaats die politieke partijen in ons staatsbestel innemen vond de commissie het een anomalie dat ‘de Grondwet thans in geen enkele bepaling gewag maakt van deze partijen’. Nu, meer dan zestig jaar en vele voorstellen later, lijkt deze conclusie nauwelijks aan kracht ingeboet te hebben. De Grondwet bevat nog steeds geen directe verwijzing naar politieke partijen. Binnen het Nederlandse recht worden zij als civielrechtelijke organisaties beschouwd. De wetgever heeft hiermee op staatsrechtelijk vlak voor een non-interventionistische benadering van politieke partijen gekozen. In dit boek staat de vraag centraal hoe deze benadering zich verhoudt tot de eigenlijke status en functie die partijen in onze politieke werkelijkheid hebben. Naast historische en conceptuele beschouwingen komt in dit boek een aantal prangende constitutionele problemen aan bod – zoals subsidiëring, de vaststelling van kandidatenlijsten en het vrije mandaat – en wordt een rechtsvergelijking gemaakt met België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. mr. J.L.W. Broeksteeg, dr. R.B.J. Tinnevelt Wolters Kluwer 2015, 320 p., € 69 ISBN 978 90 1313 154 3

Professionele aansprakelijkheid (België) Hoewel de beoefenaars van vrije beroepen nog steeds een groot maatschappelijk aanzien kunnen genieten, leeft toch de perceptie dat er meer en meer aansprakelijkheidsvorderingen tegen hen worden ingediend. Allerlei factoren hebben er immers voor gezorgd dat individuele burgers zichzelf beter geïnformeerd voelen en mede daardoor mondiger

1556


geworden zijn in hun relatie tot de vrijberoepsbeoefenaar. Concrete verwachtingen zijn hoger geworden en diezelfde burger durft dan ook sneller over te gaan tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering. Daarbij valt het de laatste jaren op dat de beoefenaars van vrije beroepen hun beroepsactiviteit meer en meer onderbrengen in vennootschapsstructuren met beperkte aansprakelijkheid. Kort samengevat betekent dit dat we zijn geëvolueerd van de persoonlijke aansprakelijkheid van de alleenwerkende vrijberoepsbeoefenaar met zijn privévermogen, over de aansprakelijkheid van meerdere vermogens voor samenwerkende vrijberoepsbeoefenaars naar de aansprakelijkheid met alleen maar het vennootschapsvermogen. De bijdragen in dit boek gaan dieper in op de praktische en relevante problemen die rijzen bij deze evolutie van de professionele aansprakelijkheid van o.a. artsen, notarissen, advocaten en curatoren en hun vennootschappen. Jura Falconis, Ilse Samoy (eds.) Intersentia 2015, xii + 166 p., € 50 ISBN 978 94 0000 534 1

Arbeidsrechtelijke themata De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft grote invloed op de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Naast de WWZ hebben zich de laatste jaren nog veel meer ontwikkelingen voltrokken die maken dat het arbeidsrecht aanmerkelijk is gewijzigd en op veel onderdelen complex(er) is geworden. Dit uitgebreide handboek behandelt het arbeidsovereenkomstenrecht, het sociale zekerheidsrecht (WW, ZW en WIA), het collectieve arbeidsrecht (WCAO en WAVV), het medezeggenschapsrecht (WOR), alsmede het Europese en internationale arbeidsrecht (inclusief Europese vrijheden en doorwerking van het EU-recht). In dit boek is gekozen voor een thematische behandeling van de stof. De volledige Wet werk en zekerheid (WWZ), alsmede de Reparatiewet en relevante besluiten en regelingen op het terrein

van de WWZ, zijn in dit handboek verwerkt. Deze nieuwe druk beoogt daarmee een volledig overzicht te bieden van het recht dat geldt met ingang van 1 juli 2015. Het gaat uiteraard ook in op de nieuwe regelingen op het terrein van flexwerkers, het ontslagrecht en wijzigingen in de WW. De auteurs schromen bij de behandeling van de thema’s niet beargumenteerd stelling te nemen in debatten die (nog) niet (volledig) zijn uitgekristalliseerd. C.J. Loonstra, W.A. Zondag Boom Juridische uitgevers 2015, 1345 p., € 85 ISBN 978 90 8974 937 6

Schenking van certificaten van aandelen in de estate planning Wat kan een ondernemer met een holdingstructuur het beste doen als hij bij leven een deel van zijn vermogen wil overdragen aan zijn kinderen? Dat is een belangrijke vraag in het kader van estate planning. Een mogelijkheid is het schenken van certificaten van aandelen, waarvoor in de literatuur echter weinig aandacht is. Toch komt dit in de praktijk regelmatig voor, en de problematiek is extra actueel geworden met de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV. Wat zijn de civielrechtelijke en de fiscale gevolgen van het schenken van certificaten in een (top)holding? Wat betekent dat voor de structuur van de onderneming en de zeggenschap hierin? Is een waardestijging in de toekomst belast? Bij deze thematiek komen ondernemingsrecht, huwelijksvermogensrecht, erfrecht, successierecht en belastingrecht samen. In dit boek worden de civielrechtelijke en enkele fiscale aspecten van certificering belicht. Het stemrechtloze aandeel wordt besproken en deze rechtsfiguur wordt vergeleken met het certificaat van een aandeel. Verder gaat het boek uitgebreid in op de schenking en behandelt het de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de schenking, alsmede onderbewindstelling, een uitsluitingsclausule en een tweetrapsschenking. Mr. Maarten van Haren Celsius Juridische uitgeverij 2015, 126 p., € 27,50 ISBN 978 90 8863 163 4

Tijdschriften

1111 Burgerlijk (proces)recht WPNR 146e jrg., nr. 7065, 30 mei 2015 A.I.M. van Mierlo, P.J.J. Vonk Vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht; procederen in nieuwe jas na KEI – Het civiele en bestuursprocesrecht gaan op de schop. Een civiele vordering of verzoek worden gevat in de procesinleiding. Auteurs bespreken de belangrijkste punten van het wetsvoorstel betreffende de wijzigingen in eerste aanleg. C.C.H.A. Holthuijsen-van der Kop De redelijke toerekening en de deelregels anno 2015: een update – Deze bijdrage geeft een actueel overzicht van de gezichtspunten die invulling geven aan de toerekening naar redelijkheid van art. 6:98 BW (casuaal verband tussen schade en ongeval).

Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 6e jrg., nr. 4, mei 2015 J.J. Dammingh Schuldeisersverzuim: wanneer eindigt het? – Schuldeisersverzuim is geregeld in afdeling 6.1.8 BW. Naast hetgeen uit artikel 6:61 BW voortvloeit, verbindt afdeling 6.1.8 BW diverse andere rechtsgevolgen aan schuldeisersverzuim. De afdeling bevat echter niet een algemene bepaling over het eindigen van het schuldeisersverzuim. In zijn arrest van 11 juli 2014, NJ 2014, 361 (Sepeba/Rito) heeft de Hoge Raad wel een regel ter zake van het eindigen van het schuldeisersverzuim in het algemeen geformuleerd. In dit artikel wordt, nadat kort aandacht wordt besteed aan opschorting en schuldeisersverzuim, nader ingegaan op deze door de Hoge Raad gegeven regel. L. Groefsema De bewijslast met betrekking tot artikel 3:70 BW. Enige opmerkingen naar aanleiding van HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 – In art. 3:70 BW is geregeld dat degene die als gevolmachtigde handelt jegens de wederpartij instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht. In het arrest Zandvliet/

Vlielander stond het bestaan van de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening centraal en daarmee de vraag of een toereikende volmacht was verleend. De Hoge Raad heeft in dit arrest terecht beslist dat op de (pseudo-)gevolmachtigde de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht. Hij dient immers – krachtens art. 3:70 BW – in te staan voor deze bevoegdheid. Dat de Hoge Raad in dit arrest de bewijslast heeft omgekeerd en aldus een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv heeft aanvaard, volgt niet uit zijn motivering. De derde die krachtens art. 3:70 BW vordert kan (in beginsel) volstaan met te stellen dat een toereikende volmacht ontbreekt. De bewijslast hiervan rust niet op een derde. Gelet op het terugkomen op zijn arrest Vreeswijk/Van Heeckeren blijkt volgens de auteur dat de Hoge Raad met (de bewijslast van) art. 3:70 BW heeft geworsteld en in het arrest Zandvliet/Vlielander zijn fout heeft hersteld. De motivering in dit arrest geeft er blijk van dat deze bewijslast ook niet zonder meer uit art. 3:70 BW volgt. De Hoge Raad overweegt immers dat dit uit de strekking van art. 3:70 BW en de billijkheid volgt. M.A.J.G. Janssen Drafting tips & skills: opschorting en verrekening – Het recente arrest inzake Eurostrip/mr. Velenturf maakt weer eens duidelijk dat een contractueel verbod tot verrekening niet betekent dat opschorting onmogelijk is. In deze bijdrage wordt de vraag gesteld: wat betekent dat voor het opstellen van contracten of algemene voorwaarden?

Rechtskundig Weekblad 78e jrg., nr. 38, 23 mei 2015 E. Adriaens, A.L. Verbeke De nieuwe wettelijke waarderingsmethode voor de gerechtelijke omzetting van vruchtgebruik in een som geld – (België) De wet van 22 mei 2014 (BS 13 juni 2014) en de omzettingstabellen bij MB van 22 december 2014 (BS 15 januari 2015) wijzigen de waarderingsregels bij de gerechtelijke omzetting van het vruchtgebruik (nieuw art. 745sexies, § 3 BW). De wetgever wil hiermee de conflicten en de rechtsonzekerheid verminde-

ren rond de waardebepaling van het levenslang vruchtgebruik bij de gerechtelijke omzetting in een som geld. De nieuwe regeling biedt een concretisering van de criteria en wijzigt ook bepaalde gevolgen van de omzetting. Voorts voert de wet een nieuw art. 624/1 BW in m.b.t. de kapitalisatie van levenslang vruchtgebruik. In deze bijdrage wordt eerst de problematiek van de waardebepaling bij de gerechtelijke omzetting geschetst met een weergave van de wettelijke waarderingsregels sinds 1981 en de daaruit voortvloeiende knelpunten. Daarna wordt kritisch de belangrijkste wijzigingen van de nieuwe wet besproken.

Trema 38e jrg., nr. 5, mei 2015 M. van den Berg Voorschot op deskundigenkosten in letselschadezaken – Het aanwijzen van de partij die het voorschot moet deponeren vormt bij de benoeming van een deskundige vaak de sluitpost van de beoordeling. Het is de aansprakelijke partij die in de regel met de betaling wordt belast en dat is vaak ook meteen de motivering van de beslissing. De gedachte daarbij zou kunnen zijn dat deze kosten moeten worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade. Deze bijdrage wil duidelijk maken waarom deze gedachte niet klopt.

1112 Fiscaal recht Weekblad fiscaal recht 144e jrg., nr. 7099, 28 mei 2015 D.M. Weber De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak – In dit artikel wordt, onder meer op grond van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak, verdedigd dat een belastingplichtige op grond van de EU-verdragsvrijheden in zijn aangifte vennootschapsbelasting in grensoverschrijdende situaties een


1557

Tijdschriften

beroep kan doen op bepaalde voordelen die binnen een groep bij een belstingheffing als fiscale eenheid ex art. 15 Wet VPB 1969 in een binnenlandse situatie benut kunnen worden (de zogenoemde ‘per element benadering’). Toepassing van de per element benadering kan verstrekkend zijn en roept onder andere de vraag op naar de EU-houdbaarheid van de houdsterverliesverrekeningsbeperking (art. 20 lid 4 Wet VPB 1969), de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen (art. 13 lid 9 t/m 15 Wet VPB 1969) en de deelnemingsrenteaftrekbeperking (art. 13l Wet VPB 1969) J.B. Boon, L. Yildrim Overdracht van participaties in vastgoedfondsen. Valt er nog wat te melden?! – In dit artikel bespreken de auteurs de meldingsplicht die geldt voor de overdrager van de economische eigendom van Nederlandse onroerende zaken, met name voor beleggers in vastgoedfondsen. De auteurs komen tot de conclusie dat de partij waarop de meldingsplicht rust de beheerder van het beleggingsfonds is, en niet de zittende beleggers van het fonds. Ook concluderen zij dat geen meldingsplicht bestaat indien door de verkrijger een belang van minder dan een derde wordt verkregen.

1113 Handels- & economisch recht Juridisch up to Date nr. 11, 28 mei 2015 H. Lebbing Uitleg polisvoorwaarden WAM; schade na rijden onder invloed Een bestuurder van een auto had, onder invloed van alcohol, gereden en een ongeval veroorzaakt. De aansprakelijkheidsverzekering van de bestuurder vergoedde de schade en wilde deze verhalen op de bestuurder. De bestuurder betaalde het gevorderde schade bedrag niet waarop de aansprakelijkheidsverzekeraar zich tot de rechter wendde. De rechtbank veroordeelde de bestuurder tot het betalen van het schadebedrag. Het hof oordeelde echter dat er geen specifieke alcoholclausule in de polis-

1558


voorwaarden was opgenomen en de schade als gevolg van het rijden onder invloed niet onder de in de polisvoorwaarden opgenomen uitsluiting voorwaardelijke opzet viel, de verzekerde er op mocht vertrouwen dat die schade door de verzekeraar vergoed zou worden. De Hoge Raad oordeelde dat bij de uitleg van een niet geheel duidelijk contractueel beding die uitleg geldt die voor de verzekerde het meest gunstig is (art. 6:238 BW). Bij de hantering van deze maatstaf, moet echter ook rekening worden gehouden met de concrete omstandigheden. Het hof had dat naar de mening van de hoge Raad te weinig gedaan en verwees de zaak naar een ander hof. Auteur becommentarieert deze zaak.

Advocatenblad nr. 6, juni 2015 M. Jongkind, M. Boender-Lamers Schikken met de curator in bestuurders-aansprakelijkheidszaken – De curator is in geval van faillissement van een rechtspersoon veroorzaakt door toedoen van bestuurders bevoegd een minnelijke schikking te treffen en met de bestuurders een vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Volgens auteurs betekent dit echter niet dat bestuurders aansprakelijkheid uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid kunnen ontlopen. Daarnaast zijn naar de mening van auteurs individuele schuldeisers niet gebonden aan de minnelijke schikking en kunnen zij een onrechtmatige-daadsvordering in stellen tegen bestuurders. Bestuurders kunnen dit risico beperken door de vaststellingsovereenkomst onder de voorwaarde aan te gaan dat de (belangrijkste) schuldeisers expliciet instemmen met de regeling en zodoende finale kwijting verlenen voor hun eigen vordering. Daarnaast kunnen bestuurders de curator verzoeken de minnelijke schikking aan te gaan onder de opschortende voorwaarde dat de eerste vijf jaar na openbaarmaking van het faillissementsverslag zich geen schuldeiser bij de bestuurder meldt. Beide regelingen verkleinen het risico, maar de bestuurder blijft het risico lopen om

met een vordering tot schadevergoeding te worden geconfronteerd. J. Mensch Code heeft de toekomst – Bitcoin is een digitale munt. Volgens auteur kan dit het best worden omschreven door e-mail voor geld en is gebouwd op Blockchaintechnologie die transacties mogelijk maakt. Bitcoin vormt een bedreiging voor instellingen die als tussenpersoon fungeren zoals banken, beurzen en overheden en kan grote maatschappelijke gevolgen hebben. Auteur onderzoekt de gevolgen van de bitcoin voor het werk van de advocaat en het recht als geheel. De onderliggende techniek, de Blockchaintechnologie, maakt zogenaamde ‘trustless transactions’ mogelijk en vormt mogelijk voor advocaten en notarissen in hun functie van vertrouwenspersoon een bedreiging. Blockchain is een gedecentraliseerd, beveiligd openbaar register dat alle transacties tussen gebruikers bijhoudt en geen eigenaar heeft. Auteur bespreekt een voor advocaten interessante toepassing, de smart contracts, autonoom opererende contracten in code (code as law) en de impact op wetgeving van apparaten die zonder menselijke tussenkomst handelen. Vervolgens wordt naar de niet geheel onbezorgde toekomst van deze ontwikkelingen gekeken.

WPNR 146e jrg., nr. 7065, 30 mei 2015 W. Bosse Aandeelhoudersovereenkomst in strijd met dwingend recht (Hof Amsterdam 13 januari 2015 (Kekk/ Delfino)) In hoeverre kan in een aandeelhoudersovereenkomst afgeweken worden van dwingend vennootschapsrecht? Hof Amsterdam 13 januari 2015 (Kekk/Delfino) geeft antwoord op deze vraag met betrekking tot het ontslag van bestuurders zoals geregeld in art. 2:244 lid 2 BW.

Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 6e jrg., nr. 4, mei 2015 K.L.M.J.T. Vanheusden Internationale handelsagentuur en distributie. De 2015 ICC Model Contracts – Internationaal zakendoen geeft nood aan regels, normen en stan-

Tijdschriften

daarden die universeel aanvaard worden. Alleen zo kan het risico op misverstand beheerst worden. Dat risico groeit naarmate de culturele, maatschappelijke, juridische, administratieve, financiële en geografische afstand tussen ondernemers toeneemt. Universeel aanvaarde modelcontracten spelen in dat verhaal een belangrijke rol. Zij formuleren namelijk een referentiekader van de wederzijdse rechten en verplichtingen die inherent zijn aan een werkzame, effectieve en duurzame internationale commerciële relatie. Het is dus niet vreemd dat boeken en brochures met modelcontracten tot de meest populaire juridische publicaties behoren en dat je, als je de woorden ‘model contract agency’ googelt, wel 261 miljoen hits hebt. Wat is dan de relevantie van een nieuw ICCmodel van internationale handelsagentuur of distributie? Wat maakt deze modellen beter dan anderen? Deze bijdrage richt zich op het beantwoorden van deze vragen.

Tijdschrift voor Financieel Recht 17e jrg., nr.4, april 2015 F.M.A. ‘t Hart De zorgplicht van de adviseur – Twee uitspraken van het KiFID uit 2014 komen in deze bijdrage aan bod. Uit deze uitspraken is het navolgende voor de praktijk van belang. De eerste uitspraak heeft betrekking op de naleving van het ken-uw-cliënt beginsel gedurende de dienstverlening. Art. 4:23 Wft verplicht beleggingsdienstverleners (beleggingsadviseurs en vermogensbeheerders) om voorafgaand aan hun dienstverlening het ken-uw-cliënt beginsel na te leven. Daarnaast dienen beleggingsdienstverleners te waarborgen dat de aldus ingewonnen klantgegevens gedurende de dienstverlening geactualiseerd worden. In beginsel kan daarin worden voorzien door klanten erop te wijzen dat zij veranderingen in hun persoonlijke situatie dienen te melden. Dat neemt niet weg dat wijzigingen van andere omstandigheden, waaronder ontwikkelingen met betrekking tot de portefeuille, voor beleggingsdienstverleners aanleiding

moeten zijn om op eigen initiatief de eerder ingewonnen klantgegevens te actualiseren. De tweede uitspraak heeft betrekking op hetgeen een klant van zijn financieel adviseur mag verwachten. Op hoeveel producten van hoeveel aanbieders moet een advies zien? Uitgangspunt is dat financieel adviseurs hun advisering mogen beperken tot bepaalde producten of zelfs uitsluitend producten die door hen worden aangeboden. Van belang is wel om voorafgaand aan de advisering niet alleen kenbaar te maken waartoe de advisering beperkt is maar ook welke mogelijke consequenties dit voor de klant kan hebben. D.M. van der Houwen Bancaire zorgplicht jegens derden: actie of reactie? – De Rechtbank Amsterdam en het Hof ‘s-Gravenhage hebben recent een uitspraak gedaan over de bancaire zorgplicht jegens derden. In dit artikel wordt ingegaan op de zorgplicht van banken in het kader van het faciliteren van betalingsverkeer. De auteur bespreekt hoe in recente jurisprudentie invulling wordt gegeven aan deze zorgplicht. R.E. van Esch Phising en de waarschuwingsplicht van een bank: een drieluik – Het Hof Den Bosch heeft met zijn arrest van 18 februari 2014 uitspraak gedaan in een geschil over phishing tussen Nuijten Montage en Rabobank het Markiezaat. In deze bijdrage wordt eerst dit arrest besproken en de twee tussenarresten die het hof in deze zaak wees in 2012, waarbij met name wordt ingegaan op de waarschuwingsplicht van de bank/betaaldienstverlener wat betreft het risico van internetfraude. A.J.A.D. van den Hurk Aansprakelijkheid van toezichthouders onder het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ recht – Op 1 juli 2012 is de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in werking getreden, waarin onder meer art. 1:25d lid 1 Wft is opgenomen. Door middel van dit artikellid wordt de aansprakelijkheid van DNB en AFM wettelijk beperkt. Inmiddels is art. 1:25d lid 1 Wft enige tijd in werking. Recent is, door middel van een uistpraak in de bestuursrechtelijke schadestaatprocedure in de proce-

dure inzake de aansprakelijkheid van DNB, tussen de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken te Gorinchem en DNB een einde gekomen aan deze procedure, die nog onder het ‘oude’ recht is gevoerd. Deze bijdrage bespreekt de uitspraak en plaatst deze naast de uitspraak inzake GSFS Pension Fund en GSFS Asset Management. J. van der Velden Fondsen voor gemene rekening: wel of geen maatschap? – Beleggingsinstellingen worden regelmatig vormgegeven als fonds voor gemene rekening. Dit is een begrip uit het fiscale recht, dat civielrechtelijk geen vastomlijnde betekenis heeft. Het uitgangspunt is dat partijen bij een fonds voor gemene rekening zelf hun onderlinge rechtsverhoudingen kunnen vormgeven. In de afgelopen jaren zijn er enkele uitspraken verschenen waarin fondsen voor gemene rekening werden aangemerkt als maatschap. De rechtbank Gelderland nam in een geval bovendien aan dat de deelnemers aansprakelijk waren voor de verplichtingen van het fonds. Deze bijdrage geeft eerst een korte beschrijving van deze uitspraken, waarna de criteria wordt besproken op grond waarvan de desbetreffende fondsen zijn gekwalificeerd als maatschap. Vervolgens wordt de vraag behandeld of fondsen voor gemene rekening per definitie als personenvennootschap zijn aan te merken. Ten slotte komt aan de orde wie aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van het fonds wanneer sprake is van een personenvennootschap.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht nr. 3, juni 2015 M. Nijland Reikwijdte rentewijzigingsclausules consumptief krediet – Dit artikel gaat over variabele rente in consumentenkredietovereenkomsten. Het is vaak volstrekt onduidelijk uit welke elementen het variabele rentetarief is opgebouwd. Op basis van de jurisprudentie staat het banken vrij om de variabele rentecomponent aan te passen en zijn zij niet gebonden aan een externe rentevoet. Die bevoegdheid wordt begrensd door de vraag of een bank naar maatstaven van redelijkheid en


1559

Tijdschriften

billijkheid op onaanvaardbare wijze gebruik heeft gemaakt van haar vrijheid de rente aan te passen. De ontwikkeling van de rente mag onder meer niet onredelijk afwijken van de in de markt gangbare renteontwikkelingen en de bank dient inzichtelijk te kunnen maken hoe zij van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Als gevolg van de kredietcrisis worden de variabele rentetarieven niet meer door vraag en aanbod op de kredietmarkt bepaald, waarbij komt dat consumenten in de huidige marktomstandigheden een krediet niet eenvoudig kunnen oversluiten naar een andere aanbieder. Van marktwerking lijkt geen sprake te zijn. Het is dan ook lastig om deze art. 6:248 lid 2 BW-toets uit te voeren. Temeer omdat sprake kan zijn van een actietarief of individuele korting en de tarieven bovendien niet gepubliceerd worden. De auteur stelt ter oplossing van het probleem de introductie van twee nieuwe artikelen in het Bgfo voor. R.M. Wibier HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/ Rabobank) – Dit artikel gaat over abstracte bankgaranties zoals die zijn uitgelegd in het recente arrest HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/Rabobank). N.J. Margetson De Insurance Act 2015 – De Britse Insurance Bill 2015 heeft op 12 februari 2015 koninklijke goedkeuring gekregen en is daarmee een Act of Parliament geworden. In deze bijdrage wordt de Act besproken waarbij de nadruk ligt op de invloed ervan op de Marine Insurance Act 1906. E.J.L. Bulthuis Verjaring bij samenloop onrechtmatige daad en aanvaring: Liander/ KWS. Zwartemeer revisited of toch niet? – Een vordering uit onrechtmatige daad verjaart na vijf jaar. Een vordering uit hoofde van aanvaring/schadevaring verjaart na twee jaar. Indien een vordering op zowel onrechtmatige daad als schadevaring gebaseerd kan worden, is sprake van samenloop. Bij samenloop zijn rechtsgronden cumulatief van toepassing. In het arrest Zwartemeer heeft de Hoge Raad bepaald dat bij samenloop van

1560


een schadevaring en een onrechtmatige daad de kortere verjaringstermijn uit het aanvaringsrecht niet ontweken kan worden door die vordering alleen op onrechtmatige daad te baseren. In zoverre is de wettelijke regeling exclusief van toepassing en kan in dat verband geen keuze worden gemaakt uit de cumulatieve rechtsgronden. In het arrest Liander/ KWS beoordeelt de Hoge Raad opnieuw een vergelijkbaar geval van leidingschade veroorzaakt vanaf een binnenschip. In deze zaak werd niet de onderaannemer/scheepseigenaar aangesproken maar de hoofdaannemer, op grond van het ontbreken van voldoende toezicht op het werk en de onderaannemer (en niet op grond van aanvaring). Het gerechtshof oordeelde desalniettemin dat de korte verjaringstermijn toepasselijk is, met verwijzing naar het arrest Zwartemeer, onder meer op grond van de stelling dat de aanwezigheid van het schip geen toevallige omstandigheid was. De Hoge Raad casseert onder vermelding van het feit dat de verwijten jegens KWS in dit geval op iets anders gebaseerd zijn dan het gebruik van schepen. Van samenloop is geen sprake en de korte verjaringstermijn uit het aanvaringsrecht is in dit verband dus niet van toepassing. De auteur is van mening dat enerzijds de Hoge Raad het principe duidelijker heeft afgebakend en anderzijds dat het arrest meer ruimte lijkt te creëren voor strategisch procederen waarbij alsnog getracht kan worden in bepaalde gevallen de kortere verjaringstermijn te chicaneren. M.L. Hendrikse De reikwijdte van een opzet-clausule in de verzekeringsvoorwaarden van een WAM-verzekering: valt schade als gevolg van het rijden onder (te grote) invloed van alcohol onder de ‘voorwaardelijk opzet’-uitsluiting? – Dit artikel gaat over de vraag of rijden onder (te grote) invloed van alcohol valt onder de ‘voorwaardelijk opzet’-uitsluiting in verzekeringsvoorwaarden. Bij de beantwoording van deze vraag staat het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83 centraal.

1114 Internationaal privaatrecht Juridisch up to Date nr. 11, 28 mei 2015 E. Hennis Hague Principles: deur weer open voor niet-statelijk recht? – De Haagse Conferentie voor Internationaal privaatrecht heeft op 19 maart 2015 de Hague Principles on Choise of Law in International Commercial Contracts vastgesteld. Hierin zijn ten behoeve van rechters, arbiters en wetgevers in niet-bindende vorm (soft law), regels opgenomen omtrent de conflictrechtelijke rechtskeuze in internationale commerciële contracten. Uitgangspunt is dat partijen vrij zijn in hun rechtskeuze. Auteur bespreekt de inhoud van deze Hague Principles en gaat nader in op het juridisch kader van rechtskeuze en de relatie met andere soft law instrumenten zoals UNIDROIT (Principles of European Contract Law) uit 2010 en de Draft of a Common Frame of Reference (DCFR) uit 2009. Afsluitend wordt bezien of partijautonomie zo ver gaat dat partijen voor een rechtsstelsel kunnen kiezen dat niet verbonden is aan een staat. Bij het opstellen van de Hague Principles is ervoor gekozen niet-statelijk recht als volledige rechtskeuze te accepteren. Wat de gevolgen van deze keuze zullen zijn is nog niet duidelijk, maar volgens auteur is er onder de Hague Principles geen sprake van onbegrensde vrijheid van rechtskeuze.

Rechtskundig Weekblad 78e jrg., nr. 37, 16 mei 2015 G. Van Calster L’EEX nouveau (ofte: Brussel Ibis) est arrivé. De hervorming van de moeder van het Europees Internationaal Privaatrecht – (België) De hervormde Brussel I-Verordening is van toepassing op burgerlijke en handelsvorderingen die op of na 10 januari 2015 worden ingeleid. De oude Verordening blijft van toepassing op alle voordien ingediende vorderingen. Wegens haar ruime toepassingsgebied beheerst de

Tijdschriften

Verordening een zeer groot deel van de rechtsvorderingen met internationaal karakter. De aangebrachte wijzigingen beogen de greep van Europese rechtbanken op internationale procesvoering te vergroten, met name voor consumentenovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten. De Verordening gaat op dit vlak minder ver dan wat de Europese Commissie beoogde, maar behoudt merkwaardig genoeg wel de brede lis alibi pendens-regel uit de Commissievoorstellen, voor gevallen van aanhangigheid met processen die buiten de EU worden gevoerd. De nieuwe tekst laat ook het vereiste vallen dat minstens een van de partijen bij een overeenkomst haar woonplaats in de EU heeft, wil men op bindende wijze forumkeuze maken voor de Europese rechtbanken. Het wordt partijen ook onmogelijk gemaakt elders te procederen in weerwil van een geldige forumkeuzeovereenkomst. Erkenning en tenuitvoerlegging moeten nog vlotter verlopen dankzij een verdere stroomlijning van de exequaturprocedure. Voorts perkt de Verordening de slagkracht van voorlopige maatregelen in, brengt zij geen wezenlijke verduidelijking aan van de relatie tussen een arbitrageprocedure en een conventionele geschillenbeslechting, voert zij verdere discussie in door een inschakeling van renvoi bij de vraag naar de geldigheid van forumkeuzeovereenkomsten en brengt zij geen duidelijkheid bij de voor de praktijk belangrijke processen inzake intellectuele eigendom.

1115 Internationaal publiekrecht Leiden Journal of International Law 28e jrg., nr. 2, juni 2015 G. Shaffer The new legal realist approach to international law – The new legal realist approach to international law builds from a jurisprudential tradition that asks how actors use and apply law in order to understand how law obtains meaning, is practiced, and changes over time. The arti-

cle addresses the jurisprudential roots of the new legal realism, its core attributes, and six important components in the current transnational context. In the pragmatist tradition, the new legal realism is both empirical and problem-centered, attending to both context and legal normativity. What is new is the rise of transnational activity that gives rise to an enlarged scope of transnational problem solving through international law in radically new ways across areas of law, and the growth of empirical study of these phenomena. The article concludes by addressing the potential risks of the new legal realist approach in terms of scientism and relativism, and it responds to them. J.V.H. Holtermann, M. Rask Madsen European new legal realism and international law: how to make international law intelligible – International law remains in many ways a challenge to legal science. As in domestic law, the available options appear to be exhausted by either internal doctrinal approaches, or external approaches applying more general empirical methods from the social sciences. This article claims that, while these major positions obviously provide interesting insights, none of them manage to make international law intelligible in a broader sense. Instead, it argues for a European New Legal Realist approach to international law accommodating the so-called external and internal dimensions of law in a single more complex analysis which takes legal validity seriously but as a genuinely empirical object of study. This article constructs this position by identifying a distinctively European realist path which takes as its primary inspirations Weberian sociology of law and Alf Ross’ Scandinavian Legal Realism and combines them with insights originating from Bourdieusian sociology of law. A. Lang New legal realism, empiricism, and scientism: The relative objectivity of law and social science – In this article, the author suggests that one of the central characteristics of New Legal Realism is the productive tension between empiricist and pragmatist theories of knowledge which lies at its core. On one side,

new realist work in its empiricist posture seeks to use empirical knowledge of the world as the basis on which to design, interpret, apply, and criticize the law. On the other, in its pragmatist moments, it explicitly draws attention to the social and political contingency of any claims to empirical knowledge of the world, including its own. As a consequence, it is distinctive of much scholarship in the New Legal Realist vein that it continually enacts creative syntheses of different philosophies of truth in an attempt to be, in Shaffer’s words, ‘positivist, interpretivist, and legal realist all at once’. The first part of this article draws on existing historical accounts of legal realism briefly to trace the problematic and ambiguous place of scientism in the legal realist tradition. Then, in the second and more important part of the article, the author argues that the ambivalence of the legal realists’ vision has left us, in certain contexts, with a complicated form of mixed legal-scientific governance which has proved remarkably and surprisingly resilient in the face of late twentieth century critiques of scientific objectivity. This may be one of the most enduring legacies of the ‘old’ legal realists for those today who work in the New Legal Realist vein. A. Huneeus Human rights between jurisprudence and social science – This article argues that human rights law – which mediates between claims about universal human nature, on the one hand, and hard-fought political battles, on the other – is in particular need of a richer exchange between jurisprudential approaches and social science theory and methods. Using the example of the Inter-American Human Rights System, the article calls for more human rights scholarship with a new realist sensibility. It demonstrates in what ways legal and social science scholarship on human rights law both stand to improve through sustained, thoughtful exchange. D. Bodansky Legal realism and its discontents – This article provides a brief overview of legal realism and sketches out its implications for international law, using international environmental law as an example. Although the


1561

Tijdschriften

‘new’ legal realism is not especially new, its anti-formalist, pragmatic perspective still offers important insights about the international legal process, and serves as a useful counterpoint to a new variety of formalism, which continues to resist the social scientific study of international law. Among its distinctive elements, legal realism views international law instrumentally, is empirical in orientation, and focuses on the processes by which international law is developed, implemented, and enforced, rather than limiting itself to international law doctrine. The fear of critics is that, by de-emphasizing the internal point of view and the concept of legal validity, legal realism deprives international law of the very features that make it a distinctive enterprise. S. El Boudouhi The national judge as an ordinary judge of international law? Invocability of treaty law in national courts – Since the Simmenthal case of the ECJ, the national judge has been coined the ‘ordinary judge of EU law’, meaning that this judge has the primary responsibility for ensuring the effectiveness of EU law through different techniques. While there has been a large amount of research on the role of domestic courts in relation to international law, the question of whether the domestic judge could also be characterized as the ‘ordinary judge of international law’ in the sense the phrase is used regarding EU law has never been raised. This article identifies the contents of the phrase in the context of EU law in order to test it against international law. It undertakes this by transposing the different types of invocability – direct effect, invocability of consistent interpretation, invocability of damages, and invocability of exclusion – which set the national judge as a primary judge of EU law, to international law before domestic judges. While the analysis relies mainly on French case law relating to international law, comparisons are drawn, where relevant, between the case law of this jurisdiction and that of other jurisdictions in order to establish a general trend. This permits the conclusion that, while the French courts remain reluctant to ensure the effec-

1562


tiveness of international law through the adoption of the different techniques of invocability, other domestic judges behave as ordinary judges of international law in a way that is very similar to the way the national judges treat EU law. A. Farahat Current trends in the definition of ‘perpetrator’ by the international criminal court: from the decision on the confirmation of charges in the Lubanga case to the Katanga Judgment – This article argues that the European Court of Human Rights (ECtHR) uses external references as a tool to enhance ‘constitutional justice’. This technique is illustrated by the Court’s contribution to an important shift in migration law beginning in the late 1980s and resulting in an enhanced scheme for protection against expulsion in Europe. This shift reflects the changing role of the ECtHR from a court primarily concerned with providing ‘individual justice’ to a court aiming at enabling ‘constitutional justice’. The aim of the article is to contextualize the aforementioned shift with a historical view and to understand it in methodological terms. It argues that the Court supports its dynamic interpretation of the right to privacy in Article 8 of the European Convention of Human Rights in crucial judgments by reference to often non-binding instruments issued by the Council of Europe and to other human rights treaties. In this regard, the case of protection against expulsion illustrates a particular feature of the Court’s turn to ‘constitutional justice’, namely the increased application of the principle of systemic integration. This allowed the Court to develop a meaningful and comprehensive protection scheme in the first place. However, the article reveals that once the substantial standard developed by the ECtHR has been formally implemented in domestic law, domestic decisions are reviewed with significantly less scrutiny. This limitation may again be explained by the ‘constitutional turn’ which results in a pragmatic tendency to proceduralization in the jurisprudence of the ECtHR.

1116 Omgevingsrecht Juridisch up to Date nr. 11, 28 mei 2015 R.W. de Vlam Vijf kanttekeningen bij de uitrol van de windenergie op zee – In het Nationaal Energieakkoord is ook de routekaart windenergie op zee opgenomen. Momenteel stelt de overheid het wettelijke en regulatoir kader op voor de uitrol van windenergie op zee. Op 1 december 2015 opent de eerste van de vijf tenders. Auteur bespreekt kort de vijf regelgevende trajecten, de Wet windenergie op zee, STROOM, twee regelingen en een besluit die nog moeten worden afgerond. Daarnaast is er naar de mening van auteur een aantal punten dat nog bijzondere aandacht verdient teneinde bij ontwikkelaars, investeerders en financiers van windenergie onzekerheden weg te nemen en financiering en ontwikkeling van windenergieprojecten succesvol te laten verlopen. Een van deze aandachtspunten is het afronden van voornoemde wetten en regelingen en verder de SDE+regeling, de uitvoeringsovereenkomst die de winnaar van de Tender met de Staat moet aangaan, de kwalitatieve selectiecriteria bij de beoordeling van de subsidieaanvraag en de huidige regeling van bezwaar en beroep.

Tijdschrift voor Agrarisch Recht 75e jrg., nr. 4, april 2015 M. de Koe Agrarische erfpacht – De laatste jaren zit de uitgifte van landbouwgrond in erfpacht weer wat in de lift. Deze bijdrage beoogt de balans op te maken en vanuit juridisch perspectief verschillende onderwerpen rondom agrarische erfpacht te behandelen. Allereerst is dat de historische ontwikkeling van erfpacht zoals we die nu in de praktijk tegenkomen. Daaruit kunnen twee erfpachtstelsels worden onderscheiden voor agrarische erfpacht: traditionele beleggingserfpacht en financieringserf-

Tijdschriften

pacht. Vervolgens worden de verschillen in waardering en fiscale behandeling van beide erfpachtstelsels besproken. Dan volgt kort wat jurisprudentie over de rol van de hypotheekhouder en de niet-agrarische meerwaarde. Het artikel wordt afgesloten met enkele beschouwingen over de verhouding tussen erfpacht en de recente ontwikkelingen rondom de modernisering van het pachtrecht. W.H.G.A. Filott Agrarische rechtsfiguren in de 16e en 17e eeuw in het MiddenLimburgse Maasland – Voor de agrarische sector geldt thans veel bijzondere, vaak publiekrechtelijke regelgeving. Die ligt bijvoorbeeld op het gebied van het aantal te houden dieren, geurhinder en uitstoot van ammoniak, vaak direct of indirect afkomstig van de Europese Unie. Het lijkt aardig om eens een aantal eeuwen terug te kijken welke rechtsregels indertijd voor de agrarische bevolking golden. De auteur heeft dit onderzocht voor een klein gebied in een grensstreek van België en Nederland in de 16e en 17e eeuw. Daaruit blijkt dat toentertijd ook al een behoorlijk aantal rechtsregels het leven van de agrariërs mede bepaalde.

1117 Onderwijsrecht School en Wet 95e jrg., nr. 3, juni 2015 W. Lindeboom Procederen en de positie van de statutair bestuurder onder de Wet werk en zekerheid – Arbeidsrechtelijke procedures in het onderwijs verlopen vanaf de invoering van de hoofdmoot van de WWZ in beginsel niet anders dan in andere sectoren. In dit artikel wordt een beknopt overzicht gegeven van de wijzigingen waarbij wordt benadrukt op welke onderdelen de situatie vanaf 1 juli 2015 verschilt van de huidige procespraktijk in het bijzonder onderwijs. Tevens komt de positie van de statu-

tair bestuurder aan de orde. R. van Schoonhoven Praktijkonderwijs in de knel. Of: heeft een school recht op eigenstandige bekostiging? – Op 1 april 2015 is de wet waarmee praktijkonderwijs en leerwegondersteuning worden geïntegreerd in passend onderwijs gepubliceerd. Deze wet is er niet zonder slag of stoot gekomen; op grond van de behandeling in de Kamer rijzen steeds meer vraagtekens over het financieringsarrangement waar het praktijkonderwijs nu mee te maken krijgt. Want is het niet zo dat een school in ons stelsel recht heeft op een eigenstandige bekostiging die niet meebeweegt op beslissingen van anderen in de regio? R. de Bekker Het entreerecht: Goed dat het wordt afgeschaft! – Als gevolg van een afspraak tussen cao-partijen is in 2008 het entreerecht in de cao vo gekomen, met als doel het beroep van leraar in de bovenbouw aantrekkelijker te maken en zo meer goede leraren aan te trekken. Maar het entreerecht leidt tot verwarring en onduidelijkheid, met als gevolg dat meerdere procedures aanhangig gemaakt zijn bij verschillende Commissies van Beroep. Ook deze commissies oordelen niet eenduidig. De auteur van deze bijdrage is van mening dat het dan ook goed is dat cao-partijen inmiddels hebben ingezien dat deze bepaling moet worden afgeschaft.

1118 Sociaal Recht Juridisch up to Date nr. 11, 28 mei 2015 A. Hiebendaal Opvolgend werkgeverschap onder de WWZ: terug bij af? – Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) krijgt het leerstuk van opvolgend werkgeverschap een andere invulling. Auteur bespreekt de ontwikkeling van dit leerstuk aan de hand van het Boekenvoordeel/Isik-arrest, het Tuinen/Taxicentrale Wolters-arrest en de parlementaire behandeling van de Wet Werk en Zekerheid waarin afstand werd genomen van de heersende

maatstaf uit de jurisprudentie (‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’, ‘zodanige banden’ en de gezichtspuntencatalogus met criteria waaraan moest worden getoetst of in doorstartsituaties was voldaan aan ‘zodanige banden’). Met de WWZ wordt het vereiste ‘zodanige banden’ verlaten en wordt voor het vaststellen van opvolgend werkgeverschap alleen gekeken of er sprake is van een aanleiding en of de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden verricht en dezelfde verantwoordelijkheden krijgt.

ArbeidsRecht 22ejrg., nr. 5, 2015 M. Opdam De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer – De Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft belangrijke gevolgen voor de rechtspositie van de zieke werknemer. In deze bijdrage wordt ingegaan op de ontslaggronden die zich in dit kader voor kunnen doen. Verschillende aspecten worden besproken waaronder de beperkte mogelijkheden voor ontslag van de zieke werknemer op grond van bedrijfseconomische redenen. Daarnaast komt aan bod dat de werknemer die weigert om te re-integreren de bescherming van het opzegverbod reeds verliest na een waarschuwing van de werkgever. Ook wordt het recht op een transitievergoeding voor de langdurig arbeidsongeschikte behandeld. A. van der Kolk, M. Kreulen Ketenaansprakelijkheid; nu en in de (nabije) toekomst – In de praktijk blijken in de keten van opdrachtgever, hoofdaannemer en onderaannemers regelmatig schijnconstructies te worden gehanteerd, die onderbetaling van (buitenlandse) werknemers en oneerlijke concurrentie mogelijk maken. In dit artikel staat de civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor loon centraal, zowel naar huidig als komend recht na invoering van de Wet Aanpak Schijnconstructies, vermoedelijk per 1 juli 2015. J.W. Boelhouwer De pensioengerechtigde leeftijd in


1563

Tijdschriften

de WWZ – Waar titel 10 van Boek 7 van het BW thans zwijgt over het pensioenontslag, biedt de WWZ met ingang van 1 juli 2015 een werkgever de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen of na de pensioengerechtigde leeftijd. De artikelen 7:669 lid 4 en 7:673 lid 7 sub b BW regelen straks dat de werkgever zonder toestemming van het UWV kan opzeggen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en dat dan evenmin een transitievergoeding is verschuldigd. De gehanteerde term ‘pensioengerechtigde leeftijd’ in die artikelen roept een aantal vragen op. Deze bijdrage probeert daar antwoord op te geven. G.C. Boot Het loonbegrip in de transitievergoeding – Een van de belangrijke pijlers van de WWZ is het recht op een transitievergoeding voor de werknemer die, minstens twee jaar in dienst, tegen zijn zin of als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt ontslagen. Die werknemer heeft recht op een derde, een half of een vol maandsalaris per jaar dienstverband, afhankelijk van de lengte van het dienstverband en zijn leeftijd. Hoe wordt dit maandsalaris berekend? Twee in december 2014 gepubliceerde ministeriële regelingen geven duidelijkheid over het loonbegrip in de zin van de transitievergoeding. Volgens diezelfde ministeriële regelingen geldt voor de berekening van de boete bij het niet in acht nemen van de aanzegplicht een iets andere maatstaf. A. Eleveld De arbeidsrechtelijke bescherming van de werkende bijstandsgerechtigden – Per 1 januari 2015 zijn de Wet werk en bijstand (Wwb), de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong) en de Wet sociale werkvoorziening (WSW) samengevoegd in de Participatiewet. Meedoen in de samenleving, het liefst in de vorm van (onbetaalde) arbeid, staat meer dan ooit hoog in het vaandel, met soms absurde gevolgen. Denk aan de Haagse straatveger die na zijn ontslag op grond van de re-integratie verplichting in de Wwb hetzelfde werk moest doen, maar nu onbeloond en zonder arbeidsovereenkomst. In dit

1564


artikel wordt de arbeidsrechtelijke bescherming van mensen zoals de Haagse straatveger besproken, die op grond van de Participatiewet arbeid zonder loon verrichten (hierna: werkende bijstandsgerechtigden).

1119 Staats- & bestuursrecht Juridisch up to Date nr. 11, 28 mei 2015 A.A.H.M. van der Wijst Verhoging boetes Warenwet – De hoogte van de boete op grond van de Warenwet is met ingang van 21 april 2015 verhoogd. Auteur bespreekt de praktische gevolgen van deze wetswijziging. Na een korte bespreking van de levensmiddelenregelgeving met in het bijzonder aandacht voor de Europese Verordening nr. 178/2002 (General Food Law) gaat auteur nader in op de handhaving van de regelgeving en bestuurlijke boete. De Warenwet wordt in Nederland gehandhaafd door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Wanneer de Warenwet wordt overtreden kan de NVWA een bestuurlijke boete opleggen. De hoogte van de boete was voor de wetswijziging maximaal 45 000 euro en werd nauwelijks serieus genomen. Thans bedraagt de maximum boete 810 000 euro en kan, volgens auteur, het overtreden van de Warenwet niet alleen voor de onderneming, maar ook voor de leidinggevende indien persoonlijk aangesproken, serieuze gevolgen hebben. Als het echter een opzettelijke of roekeloze overtreding betreft die ernstige gevolgen voor de gezondheid of veiligheid heeft of wanneer er een economisch voordeel mee wordt behaald dan kan niet worden volstaan met een bestuurlijke boete.

1120 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Trema 38e jrg., nr. 5, mei 2015 S. Veldt

Het onderzoek ter terechtzitting en het proces-verbaal: een blik vanuit de praktijk – In 2012 is het programma Verbetering Prestaties Strafrechtketen van start gegaan. Een van de belangrijkste maatregelen van het programma is de ingrijpende herziening van het Wetboek van Strafvordering. De in de komende jaren beoogde modernisering van het Wetboek van Strafvordering betreft onder meer zaken die zowel van invloed zijn op de procedure voorafgaande als tijdens het onderzoek ter terechtzitting, in eerste aanleg én in appel. Met het oog op de in dit verband van de (appel) rechter verlangde verbetering van prestaties, is het noodzakelijk reeds nu de blik vooruit te werpen. Deze bijdrage beoogt aan die blik vooruit inhoud te geven.

Juridisch up to Date nr. 11, 28 mei 2015 Th.A. de Roos De contourennota modernisering strafvordering en verschoningsrecht van advocatenkantoren – In de Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering wordt onder meer aan de orde gesteld het professioneel verschoningsrecht voor beroepsgeheimhouders waaronder advocaten. Enkele thema’s die tijdens de moderniseringsdebatten aan bod kwamen, verdienen naar de mening van auteur een nadere beschouwing. Allereerst zet auteur de factoren voor een succesvol beroep op het verschoningsrecht op een rijtje, bespreekt hij wanneer dit recht kan worden doorbroken en wordt ingegaan op de wenselijkheid van het al dan niet codificeren van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Vervolgens wordt bezien wanneer het beroepsgeheim wordt doorbroken met name als het gaat om de positie van getuigen en wordt ingegaan op de vraag of de inhoudelijke toetsing door de rechter-commissaris zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad is vorm gegeven, moet blijven bestaan. Tot slot gaat auteur nog in op de journalistieke bronbescherming en wordt afgesloten met de vraag welke werkzaamheden van de advocaat onder het verschoningsrecht vallen.

Tijdschriften

Leiden Journal of International Law 28e jrg., nr. 2, juni 2015 D. Robinson Inescapable dyads: why the international criminal court cannot win – The International Criminal Court (ICC) is surrounded by controversies and criticisms. This article highlights some patterns in the arguments, showing that many plausible criticisms reflect inescapable dyads. For any position that Court could take, one or more powerful criticisms can inevitably be advanced. The tension can be obscured because shared terms are often recruited for opposite meanings. Awareness of these patterns can (i) provide a framework to better situate arguments, (ii) reveal the deeper complexity of the problems, and (iii) help us to evaluate and improve upon the arguments. Awareness of dyadic structures can lead to a debate that is more generous, as we acknowledge the difficulty and uncertainty of choosing among flawed options, yet also more rigorous, as we attempt to articulate and improve upon our frameworks of evaluation. The goal of this article is to encourage a better conversation that can generate better insights. A. Gil Gil, E. Maculan Current trends in the definition of ‘perpetrator’ by the International Criminal Court: from the decision on the confirmation of charges in the Lubanga case to the Katanga judgment – The jurisprudence of the International Criminal Court (ICC) up to the Lubanga judgment showed definite interpretive trends on the modes of principal liability. This article aims first to make a critical assessment of these trends by focusing on methodological and substantive aspects. On the one hand, the practice of having resort to theories derived from Continental legal systems, albeit legitimate, is based on a methodology that raises some concerns as to the selection and (mis)interpretation of such theories. On the other hand, the Court has clearly adopted a wide interpretation of some critical elements in which the different modes of principal liability are grounded. This choice has caused a significant expansion of the scope of principal liability as well as a breach of the

principles of legality and of individual criminal responsibility. In the authors opinion, the underpinning of these interpretations is a flawed understanding of the criteria for distinguishing between principals and accessories.

Advocatenblad nr. 6, juni 2015 H. Oudijk Fuck de sukkel! – In het zogenaamde ‘sukkelarrest’ dat het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onlangs wees, ging het om het volgende. Een politie-inspecteur die tijdens een verhoor als getuige door een advocaat ‘sukkel’ werd genoemd diende een klacht ex art. 12 Wetboek van Strafvordering in. Deze klacht werd gegrond verklaard en het Hof gaf het bevel tot vervolging van de advocaat. De rechtbank veroordeelt de advocaat zonder oplegging van straf, maar wel tot betaling van een schadevergoeding aan het slachtoffer. Het Hof liet op 29 april 2015 deze veroordeling niet in stand en sprak de advocaat vrij van belediging van een politieambtenaar, omdat de belediging niet opzettelijk was gedaan (‘sukkel’ niet was bestemd om te worden gehoord). Auteur betoogt dat met deze uitspraak er toch geen sprake is van een goed einde. De motivering van de bewijsbeslissing dat de belediging niet opzettelijk was gedaan, doet volgens auteur gekunsteld aan en klassenjustitie wordt met dit arrest van het Hof in stand gehouden; politieambtenaren en Officieren van Justitie mogen beledigende taal uitslaan terwijl advocaten dit slechts onverstaanbaar mogen doen. D. de Jonge Onderzoek door de rc na dagvaarding en verwijzing – Ruim twee jaar na inwerkingtreding van de wet versterking blijkt de verhouding tussen de rechter-commissaris en de zittingsrechter problematisch. Auteur gaat nader in op de vraag wat advocaten na dagvaarding en na verwijzing hebben aan de rechter-commissaris. Na dagvaarding kan de rechter-commissaris zijn onderzoek voortzetten of staken (artikel 238 lid 2 Wetboek van strafvordering (Sv)). Onduidelijk is of het onderzoek kan worden voortgezet als de terechtzitting al is begonnen en wat de

bevoegdheden zijn als de zittingsrechter de zaak voor onderzoek naar hem verwijst (artikel 316 Sv). In verband met deze onduidelijkheid diende P-G Fokkens een vordering tot cassatie in het belang der wet in. De Hoge Raad oordeelde dat na dagvaarding de zittingsrechter de regie heeft en dat na verwijzing van de zaak door de zittingsrechter naar de rechter-commissaris de regels van de artikelen 181 t/m 183 Sv niet gelden. Nieuwe verzoeken van de verdediging kunnen na verwijzing niet in behandeling worden genomen en ook op de regiezitting (artikel 185 Sv) kunnen geen nieuwe verzoeken aan de rechter-commissaris worden gedaan.

Strafblad 13e jrg., nr. 2, mei 2015 Themanummer: Modernisering Strafvordering: de opmaat J.M. ten Voorde Wat Van der Steur kan leren van Fullers koning Rex – De modernisering van het Wetboek van Strafvordering raakt met de concept-Contourennota verder op stoom. De aangekondigde al met al forse wetswijzigingen roepen, bezien vanuit de eisen waaraan wetgeving in zijn algemeenheid heeft te voldoen, vragen op. Aan de hand van de acht gouden regels van Lon Fuller worden diverse in de concept-Contourennota besproken voorstellen en ideeën tegen het licht gehouden en gewogen. Verschillende voorstellen en ideeën verdienen verdere doordenking om de toets der kritiek van Fuller te kunnen doorstaan. G.P.M.F. Mols Modernisering van het voorarrest: op weg naar vrijheidsbeneming als ultieme maatregel – Een van de onderdelen van het door de Minister van voorheen Justitie voorgenomen omvangrijke project van modernisering van het Wetboek van Strafvordering betreft het voorarrest. In de contourennota laat de minister weten dat hij geen reden ziet om het voorarreest zoals dat thans in het wetboek is geregeld ingrijpend te herzien. Daarmee, zo wordt in deze bijdrage betoogd, mist hij een unieke


1565

Tijdschriften

kans om de praktijk van het voorarrest in overeenstemming te brengen met de opvattingen die over het voorarrest in Europa leven. D.N. de Jonge, P.P.J. van der Meij Ruis rondom regie: R-C, rechtbank, raadkamer? – In wetgeving en literatuur is veel te doen om de regievoerende rol van de rechter-commissaris in het strafrechtelijk vooronderzoek. Deze rechter in het vooronderzoek heeft tot taak de verrichtingen in het opsporingsonderzoek te controleren en eventuele wensen tot aanvullend onderzoek te behartigen. Aangezien de rechtercommissaris de zaak voorbereidt voor het onderzoek ter terechtzitting, kan zijn regievoerende rol botsen met die van de zittingsrechter. Nu zijn positie in het vooronderzoek bovendien de rol van de Raadkamer goeddeels lijkt te kunnen vervangen, is er een nieuw spanningsveld ontstaan. Deze bijdrage behandelt de vraag: wie heeft de regie? P.W. van der Kruijs Wraking en verschoning – Het instituut van de wraking mag niet verworden tot een procedurele tactische manoeuvre waarvan door de verdediging desgewenst wordt gebruik gemaakt. In uitspraken van de wrakingskamers blijkt regelmatig dat er mis- of oneigenlijk gebruik is gemaakt van de wraking, nog afgezien van de gevallen dat hierover niets wordt gezegd. Als het instituut van de wraking als grof geschut wordt ingezet, dient hiervan melding te worden gedaan aan de Deken. Wraking is een te precair middel om als losse flodder te kunnen worden gebruikt. M.J. Dubelaar Nadere normering van het getuigenverhoor – In dit artikel wordt nader gereflecteerd op de plannen en ideeën van de wetgever inzake de normering van het getuigenverhoor, zoals die tot uitdrukking worden gebracht in

1566


de Contourennota modernisering Wetboek van Strafvordering. Het accent ligt daarbij op de opsporingsfase omdat daar de meeste veranderingen zijn te verwachten. Tevens wordt ingegaan op de nieuwe titel waarin de rechten en plichten van de getuige worden vastgelegd en waarmee de getuige wordt erkend als procesdeelnemer met zelfstandige belangen. Het artikel geeft eerst een korte bespiegeling op de schriftelijke procespraktijk en het functioneren van het onmiddelijkheidsbeginsel. Vervolgens wordt meer in detail ingegaan op de normering van het politieverhoor en bepaalde rechten en plichten van de getuige daarbij. Tot slot wordt kort stil gestaan bij de veranderingen ten aanzien van het verhoor bij de rechter-commissaris en bij het onderzoek ter terechtzitting. Th. A. de Roos Het professioneel verschoningsrecht – niet te veel aan peuteren – Het professioneel verschoningsrecht zoals neergelegd in art. 218 Wetboek van Strafvordering is voor de strafrechtsadvocatuur, en daarmee ook voor de strafrechtspleging als geheel, van groot belang. In de discussie over de modernisering van het wetboek worden enkele opties voor wetswijziging gepresenteerd. Codificiatie van de evenwichtige rechtspraak van de Hoge Raad is gewenst. Andere suggesties worden in dit artikel kritisch besproken. Met dit ‘privilege’ moet heel voorzichtig worden omgesprongen. S.L.J. Janssen Ongenormeerde opsporing: de wijd openstaande achterdeur van private gegevensvergaring – Binnen het moderniseringstraject speelt het vorderen van gegevens als opsporingsmethode tot nu toe een bescheiden rol. Dit terwijl het een steeds belangrijkere rol speelt in strafzaken en de cumulatie van die gegevens een verregaand beeld kan

geven van een verdachte of betrokkene. De grote hoeveelheid informatie die politie en jusitie middels een relatief eenvoudige vordering en zonder rechterlijk toezicht bij private partijen kan ophalen en recente jurisprudentie over telecommunicatiegegevens rechtvaardigen volgens de auteur van deze bijdrage een fundamenteel debat over de rol en verantwoordelijkheid van de overheid bij de vergaring, opslag en toegang tot privacygevoelige data. A. R. Veldt Het onderzoek ter terechtzitting en het proces-verbaal – een blik vanuit de praktijk – De in de komende jaren beoogde modernisering van het Wetboek van Strafvordering betreft onder meer zaken die zowel van invloed zijn op de procedure voorafgaande als tijdens het onderzoek ter terechtzitting, in eerste aanleg én in appel. Met het oog op de in dit verband van de (appel)rechter verlangde verbetering van prestaties, is het noodzakelijk reeds nu de blik vooruit te werpen. Deze bijdrage beoogt aan die blik vooruit inhoud te geven. E.J.M.F.C. Broers Afscheid van een ‘barbaars gruwelsysteem’? Cesare Beccaria en het strafrecht van zijn tijd – Het grofkorrelige beeld dat velen voor ogen hebben van het oude strafrecht, dient volgens de auteur van deze bijdrage in sterke mate te worden genuanceerd. Bij wijze van case study heeft hij archiefonderzoek verricht naar een groot aantal strafprocessen die in de zeventiende en achttiende eeuw zijn gevoerd voor diverse gerechten in de toenmalige Nederlanden. Aan de hand van de resultaten verkregen uit onderzoek naar de strafrechtspraktijk in de zeventiende en achttiende eeuw wordt nagegaan wat de werkelijke impact van Beccaria’s hervormingsvoorstellen op de strafrechtpleging is geweest.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad (Besluit) elektronische dienstverlening burgerlijke stand Inwerkingtreding 1121 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van onder meer de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet elektronische dienstverlening burgerlijke stand (Stb. 2014, 380) en van het Besluit elektronische dienstverlening burgerlijke stand (Stb. 2015, 176) – De artikelen I, onderdelen B en E, en II van de wet en de artikelen 1 en 2 van het besluit treden in werking m.i.v. 01-07-2015. Inwerkingtredingsbesluit van 15-05-2015, Stb. 2015, 181

Wijzigingen extraterritoriale rechtsmacht 1122 - Besluit tot wijziging van het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht in verband met de implementatie van de rechtsmachtbepalingen van enkele verdragen alsmede enkele andere wijzigingen – Dit besluit wijzigt het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht in verband met de goedkeuring en uitvoering van drie recente verdragen. Het gaat om het op 11 mei 2011 te Istanboel tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (Trb. 2012, 233) (Verdrag van Istanboel), het op 10 september 2010 te Beijing tot stand gekomen Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen betreffende de burgerluchtvaart (Trb. 2013, 134) (Verdrag van Beijing) en het op 10 september 2010 te Beijing tot stand gekomen Aanvullend Protocol bij het Verdrag tot bestrijding van het wederrechtelijk in zijn macht brengen

van luchtvaartuigen (Trb. 2013, 133) (Aanvullend Protocol van Beijing). Daarnaast is van de gelegenheid gebruik gemaakt om een van de rechtsmachtvoorschriften ter uitvoering van het Kaderbesluit 2008/919/ JBZ van de Raad van 28 november 2008 tot wijziging van Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding aan te vullen. Tot slot zijn enkele strafbepalingen uit het Wetboek van Strafrecht die met de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieeleconomische criminaliteit (Stb. 2014, 445) per 1 januari 2015 zijn komen te vervallen in het besluit geschrapt. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Besluit van 15-05-2015, Stb. 2015, 183

Bankentoezicht - SSM 1123 - Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PbEU 2013, L 287) (Uitvoeringswet verordening bankentoezicht) – Met de verordening wordt het Europese ‘single supervisory mechanism’ (hierna: SSM) of gemeenschappelijk toezichtsmechanisme geïntroduceerd, dat bestaat uit de ECB en de nationale bevoegde autoriteiten van de deelnemende lidstaten. De deelnemende lidstaten zijn de lidstaten uitde Eurozone en lidstaten buiten de Eurozone die kiezen deel te nemen. Het SSM moet zorgen voor een coherente en doeltreffende toepassing en uitvoering van Uniebeleid en -wetgeving op het gebied van bankentoezicht. Daarnaast zal het toezichtsmechanisme moeten leiden tot een zo hoogwaardig mogelijk toezicht op de banken in alle betrokken lidstaten. Het uiteindelijke doel van de verordening en de aan de ECB opgedragen taken is het bijdragen aan de soliditeit en veiligheid van kredietinstellingen en de stabiliteit van het financiële stelsel in de Europese Unie en in de lidstaten. De verordening is gepubliceerd op 29 oktober 2013 en per 4 november 2013 in werking getreden. De verordening vergt dat de Wet op

het financieel toezicht daarmee in lijn wordt gebracht. Hiertoe is deze wet vastgesteld. Die strekt er in de eerste plaats toe de taakverdeling tussen de ECB en DNB zoals die voortvloeit uit de verordening bankentoezicht ook in de Wft tot uitdrukking te laten komen. Het voorstel regelt daarom dat DNB niet langer bevoegd is toezichttaken ten aanzien van banken uit te oefenen die op grond van de verordening exclusief worden belegd bij de ECB (de vergunningverlening en -intrekking, alsmede het al dan niet verlenen van vvgb’s voor gekwalificeerde deelnemingen in banken). Aangezien DNB de uitoefening van deze taken door de ECB voorbereidt, zijn daarvoor procedures in deze wet opgenomen. Ten aanzien van andere toezichtstaken onder het SSM van de ECB en van DNB behoeft de Wft vrijwel geen aanpassing. Volledigheidshalve wordt in deze wet wel de taakstellingsbepaling van DNB aangepast, om zo tot uitdrukking te brengen dat de taken van DNB – voor zover die niet zijn overgegaan op de ECB – voortaan deels uit de verordening voortvloeien. De wet strekt er in de tweede plaats toe de samenwerking tussen de ECB en DNB en de AFM te faciliteren. Met het oog hierop zijn bevoegdheden opgenomen voor DNB om in voorkomende gevallen bijstand te verlenen aan de ECB bij onderzoeken en inspecties. Ook wordt het huidige samenwerkingsmodel in de Wft tussen de AFM en DNB voor bepaalde besluiten die binnen het SSM vallen zo veel mogelijk voortgezet onder het SSM. Bij nota van wijziging is voor de volledigheid en kenbaarheid van de verdeling van taken en bevoegdheden tussen DNB en de ECB, ten gevolge van de artikelen 4 en 6 (algemene bevoegdheidsverdeling) en 5 (bevoegdheidsverdeling bij het opleggen van kapitaalbuffervereisten) van de verordening bankentoezicht, een aantal nadere bepalingen opgenomen in de Wft waaruit blijkt dat in bepaalde gevallen niet DNB maar de ECB de bevoegdheden kan uitoefenen in de Wft die voortvloeien uit het relevante Unierecht. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 04-05-2015, Stb. 2015, 184 (Kamerstukken 34 049)


1567

Wetgeving

Luchtvaartcriminaliteit I 1124 - Wet tot uitvoering van het op 10 september 2010 te Beijing tot stand gekomen Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen betreffende de burgerluchtvaart (Trb. 2013, 134) en het op 10 september 2010 te Beijing tot stand gekomen Aanvullend Protocol bij het Verdrag tot bestrijding van het wederrechtelijk in zijn macht brengen van luchtvaartuigen (Trb. 2013, 133) – Beide verdragen van Beijing verplichten in de eerste plaats tot het strafbaar stellen van verscheidene ernstige gedragingen die de internationale burgerluchtvaart betreffen. Ten tweede worden partijen verplicht om hun rechtsmacht te vestigen in een aantal gevallen die deze strafbare feiten betreffen. Ten derde verplichten de genoemde verdragen tot het mogelijk maken van uitlevering en tot slot verplichten zij partijen tot het verlenen van rechtshulp bij strafrechtelijke procedures ten aanzien van de strafbare feiten. Wat betreft de delicten die strafbaar gesteld moeten worden, gaan de verplichtingen van de instrumenten van Beijing op een beperkt aantal punten verder dan hetgeen nu in de Nederlandse strafbepalingen is opgenomen. Deze onderdelen nopen tot aanpassing van de Nederlandse wet. Dit geldt ook voor het Wetboek van Strafrecht BES. Het betreft drie onderwerpen: 1) Gevaar dat te duchten is voor goederen, gebouwen of diensten op een luchthaven, ten gevolge van het vernielen van een luchtvaartuig, voorzieningen of diensten op de luchthaven (artikel 1, tweede lid, onder b, van het Verdrag); 2) Het in een luchtvaartuig in bedrijf een voorwerp of stof plaatsen of doen plaatsen die het luchtvaartuig kan vernielen (artikel 1, eerste lid, onder c, van het Verdrag); 3) Het plegen van geweld tegen een persoon op een luchthaven voor de internationale burgerluchtvaart respectievelijk de vernieling van voorzieningen van of verstoring van diensten van de luchthaven (artikel 1, tweede lid, van het Verdrag). Het Verdrag en het Protocol van Beijing vereisen dat voor een aantal gevallen extra-territoriale rechtsmacht wordt gevestigd. In het Wetboek van Strafrecht is al voorzien in

1568


rechtsmacht in de meeste omstandigheden die daarin genoemd worden. Alleen artikel 8, eerste lid, onderdeel c (‘het luchtvaartuig aan boord waarvan het strafbare feit is gepleegd [landt] op zijn grondgebied [...] met de vermoedelijke dader nog aan boord’) geeft aanleiding artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht aan te passen. Het Verdrag van Beijing geeft ten slotte aanleiding tot aanvulling van artikel 51a van de Uitleveringswet. Hierin wordt opgenomen dat voor de misdrijven die vallen onder de verdragen, deze internationale instrumenten de grondslag kunnen vormen voor uitlevering aan de staten die hierbij partij zijn. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 09-04-2014, Stb. 2015, 185 (Kamerstukken 33 759)

Energie-efficiëntie Inwerkingtreding 1125 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van onderdelen van de wet van 28 februari 2015 tot wijziging van de Wet implementatie EU-richtlijnen energieefficiëntie, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Warmtewet in verband met de implementatie van richtlijn 2012/27/EU betreffende energieefficiëntie (Stb. 2015, 102) – De artikelen I, onderdeel C, II, onderdelen B en F, III, onderdelen A en C en IV, onderdeel B van de wet treden in werking op 01-07-2015. Inwerkingtredingsbesluit van 21-05-2015, Stb. 2015, 189

Taaleis WWB Inwerkingtreding 1126 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 20 maart 2015 tot wijziging van de Wet werk en bijstand teneinde de eis tot taalbeheersing van de Nederlandse taal toe te voegen aan die wet (Wet taaleis WWB) (Stb. 2015, 136) – De wet treedt in werking m.i.v. 01-01-2016. Inwerkingtredingsbesluit van 22-05-2015, Stb. 2015, 194

Belastingverdrag NL-D 1127 - Wet houdende goedkeuring van het op 12 april 2012 te Berlijn tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (Trb. 2012, 123) – Dit verdrag vervangt de op 16 juni 1959 tot stand gekomen en nadien meermalen gewijzigde Belastingovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland (Trb. 1959, 85). In de eerste plaats was het oude verdrag niet meer in overeenstemming met moderne OESO-standaarden. In de tweede plaats hadden beide partijen specifieke wensen. Wat Duitsland betreft, ging dat met name om wensen op het gebied van de bestrijding van oneigenlijk gebruik van het verdrag. Voor Nederland in het bijzonder om een verbetering van de fiscale positie van in Nederland woonachtige grensarbeiders en, in mindere mate, een gunstiger fiscale behandeling van in Nederland gevestigde pensioenfondsen. Tijdens de verdragsonderhandelingen hebben beide partijen op deze voor hen belangrijke onderwerpen concessies moeten doen om zicht te krijgen op overeenstemming over een integraal herzien belastingverdrag. Nederland heeft Duitsland kunnen bewegen tot enkele concessies om de gewenste nationale anti-misbruikbepalingen gerichter in te zetten, zodat bonafide gevallen (gevaar van ‘overkill’) zo min mogelijk last hebben van deze bepalingen. Ook heeft Duitsland ten behoeve van de rechtszekerheid opgesomd om welke concrete, onder het Verdrag toe te passen, anti-misbruikbepalingen in de Duitse nationale wet het primair gaat in plaats van te volstaan met een algemene verwijzing naar de Duitse nationale wet. Belangrijke winst voor Nederland betreft de regeling voor grensarbeiders. De regeling voor grensarbeiders omvat in de eerste plaats als invulling van de gewenste ‘gelijkheid in de straat’ een algemene compensatieregeling voor in Nederland woonachtige grensarbeiders die vrijwel overeenkomt met de regeling in het

Wetgeving

Nederlands-Belgische belastingverdrag. Duitsland zal anderzijds voor deze in Nederland woonachtige grensarbeiders onder het Verdrag een mate van ‘gelijkheid op de werkvloer’ waarborgen. Dit vindt concreet plaats doordat Duitsland een versoepeling toestaat bij het toekennen van de Duitse fiscale faciliteit voor echtgenoten, die bekend staat als het zogenoemde ‘Splittingverfahren’ aan inwoners van Nederland, die inkomsten verkrijgen uit Duitsland. In het verdrag is het heffingsrecht voor inwoners van Duitsland met de in artikel 17, tweede lid, van het Verdrag genoemde inkomensbestanddelen (Nederlandse pensioenen e.d.) van meer dan € 15.000 overgegaan van Duitsland naar Nederland (bronstaatheffing als uitzondering op woonstaatheffing). Bij nota van wijziging is een overgangsregeling toegevoegd voor bepaalde inkomsten die onder artikel 17, tweede lid, van het Verdrag vallen en waarvan het heffingsrecht onder het oude Verdrag aan Duitsland toekwam. Daarmee wordt bereikt dat deze inkomensbestanddelen onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden in de eerste zes kalenderjaren volgend op het jaar van inwerkingtreding van het Verdrag tegen een lager tarief worden belast. Inwerkingtreding m.i.v. 05-06-2015. Wet van 20-05-2015, Stb. 2015, 198 (Kamerstukken 33 615)

Nieuwe wetsvoorstellen Tweezijdige courtageberekening 1128 - Wetsvoorstel (20-05-2015) tot wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten – Bij Wet van 4 juli 1990, Stb. 390 (Wet houdende aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met een regeling inzake tweezijdige courtagebrekening) is ter bescherming van consumenten in het oude Burgerlijk Wetboek artikel 1843a ingevoegd, dat nu

is terug te vinden in artikel 417 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek. Destijds bij de totstandkoming van de regeling omtrent tweezijdige courtageberekening bij tweezijdige bemiddeling is de wetgever tot de conclusie gekomen dat de courtageplicht gekoppeld dient te worden aan de kwaliteit van partijen bij de overeenkomst: koper of verkoper, huurder of verhuurder. Steeds is dan duidelijk wie van beide opdrachtgevers aan de bemiddelaar courtage verschuldigd is. Gekozen is toen voor betaling door de verkoper of verhuurder. Het wetsvoorstel beoogt twee knelpunten in de huidige praktijk op te lossen. Ten eerste is de uitzondering op voornoemde hoofdregel voor kamers en etages niet meer opportuun en ten tweede moet de wettelijke regeling verduidelijkt worden, omdat – onder meer na consultatie – gebleken is dat in de praktijk bij een deel van de bemiddelaars toch nog misverstand bestaat over de inhoud van de regeling. Kamerstukken II 2014/15, 34 207, nrs. 1-3

Herstel en afwikkeling banken en beleggingsondernemingen 1129 - Wetsvoorstel (22-05-2015) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2014/59/EU van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/ EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2014, L 173), alsmede ter implementatie van verordening (EU) nr. 806/2014 van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 225) (Imple-

mentatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen) – Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD) (hierna: de richtlijn). Voorts wordt met het wetsvoorstel uitvoering gegeven aan de verordening inzake een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (Single Resolution Mechanism, SRM) (hierna: de verordening). Hiermee vormt het wetsvoorstel voor Nederland de uitwerking van het Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen, in aanloop naar de oprichting van een Europese Bankenunie. In het voorstel zijn herstel- en afwikkelingsregels voor kredietinstellingen, beleggingsinstellingen en diverse groepen opgenomen. Richtlijn en Verordening overlappen deels. Implementatie van de richtlijn in dit wetsvoorstel is beperkt tot hetgeen waarin de verordening niet voorziet. De Richtlijn heeft ten opzichte van de Verordening bovendien een aanvullende werking, mits dit geen afbreuk doet aan de werking van de Verordening. DNB zal als nationale afwikkelingsautoriteit rechtreeks de Verordening en de daarin opgenomen bevoegdheden toepassen, aangevuld met de toepassing van de bepalingen in de Wft die dienen ter implementatie van de Richtlijn. Een volgende bijzonderheid bij de implementatie is dat de reikwijdte van de Richtlijn en die van de Verordening niet gelijk zijn. De Richtlijn ziet op het herstel en de afwikkeling van banken en van beleggingsondernemingen in de zin van de Verordening kapitaalvereisten waarop de hoogste eigenvermogenseis van toepassing is. De Verordening sluit daarentegenaan bij de reikwijdte van de Verordening bankentoezicht, en ziet uitsluitend op banken en bankengroepen. Dit betekent dat de Richtlijn voor de beleggingsondernemingen waarop zij van toepassing is en de groepen waarvan deze beleggingsondernemingen onderdeel uitmaken, althans, voor zover dat geen bankengroepen zijn, in zijn geheel geïmplementeerd dient te worden. Het wetsvoorstel creëert (onder meer) in de Wft een nieuw Deel 3A


1569

Wetgeving

met als titel ‘Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen’, met daarin het nieuwe (omvangrijke) afwikkelingsinstrumentarium voor banken en bepaalde beleggingsondernemingen. Tevens wordt hiermee in de Wft het nieuwe afwikkelingsinstrumentarium (‘gone concern’) nader gescheiden en onderscheiden van de regels die gelden bij het doorlopend toezicht op banken die levensvatbaar zijn (‘going concern’), welk onderscheid eveneens tot uitdrukking komt in de verdeling in taken en verantwoordelijkheden binnen DNB. Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nrs. 1-4

Invoeringswet KEI 1130 - Wetsvoorstel (27-05-2015) houdende aanpassing van wetten in verband met de invoering van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht en van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie (Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht) – In het kader van het programma Kwaliteit en Innovatie (hierna: KEI) is wetgeving voorbereid die ertoe moet leiden dat het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht worden gedigitaliseerd en – waar nodig – vereenvoudigd. Dit heeft reeds geresulteerd in het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Kamerstukken II 2014/15, 34 059, hierna: het eerste wetsvoorstel KEI) en het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie (Kamerstukken II 2014/15, 34 138, hierna: het tweede wetsvoorstel KEI). Het onderhavige wetsvoorstel is het derde wetsvoorstel ter uitvoering van het programma KEI en betreft de aanpassing van de andere onderde-

1570


len van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (het bewijsrecht en de Boeken 2 tot en met 4 Rv) alsmede de overige wetten aan de wetsvoorstellen KEI en de invoering daarvan. De wijzigingen in het Eerste Boek van Rv en de Awb hebben immers ook gevolgen voor de overige wetgeving. Zo moeten enkele verwijzingen naar gewijzigde of vervallen bepalingen uit Rv en de Awb worden aangepast, moeten de dagvaarding en het verzoekschrift worden vervangen door de procesinleiding, daarmee verband houdende terminologische wijzigingen integraal worden doorgevoerd, de informele bezorging van het oproepingsbericht aan de wederpartij mogelijk worden gemaakt waar dat verantwoord is, en moeten belemmeringen voor het digitaal voeren van procedures worden weggenomen, zodat (proces)stukken langs elektronische weg kunnen worden ingediend. Deze vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht leiden tot een groot aantal aanpassingen van terminologische en technische aard in de overige wetgeving. In navolging van de wetsvoorstellen KEI worden daarbij zo veel mogelijk techniekneutrale termen en formuleringen gebruikt, omdat de procesvoering in enkele gevallen ook op papier mogelijk blijft. Het uitgangspunt bij het onderhavige wetsvoorstel is dat de voorgestelde wijzigingen uitsluitend betrekking hebben op het procesrecht en alleen worden doorgevoerd voor zover aanpassing aan de wetsvoorstellen KEI noodzakelijk is. Met dit wetsvoorstel wordt uitdrukkelijk niet beoogd de aard van bestaande procedures te wijzigen. Kamerstukken II 2014/15, 34 212, nrs. 1-3

1131

Vervolgstukken Wet Natuurbescherming Nota naar aanleiding van het nader verslag (29-05-2015), derde nota van wijziging (29-05-2015) en brief (27-052015) bij en over Wetsvoorstel houdende regels ter bescherming van de

natuur (Wet natuurbescherming). – Brief van de Staatssecretaris van EZ over hoe om te gaan met het gebruik van CO2-gas voor het doden van ganzen en hoe het gebruik van die methode kan worden ingekaderd. Kamerstukken II 2014/15, 33 348, nrs. 18, 19 en 21

Gerechtsdeurwaarderswet Nota naar aanleiding van het verslag (01-06-2015) bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de Gerechtsdeurwaarderswet in verband met de evaluatie van het functioneren van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, alsmede de regeling van enkele andere onderwerpen in die wet. Kamerstukken II 2014/15, 34 047, nr. 6

Windenergie op zee Brief (29-05-2015) en verslag (01-062015) over het Wetsvoorstel houdende regels omtrent windenergie op zee (Wet windenergie op zee). – Brief van de Minister van EZ waarin hij eraan herinnert dat dit wetsvoorstel is opgenomen op de lijst van spoedeisende wetsvoorstellen. De beoogde inwerkingtredingsdatum van dit wetsvoorstel is 1 juli 2015. Inwerkingtreding van het wetsvoorstel op deze datum is noodzakelijk om de afspraken uit het Energieakkoord na te kunnen komen. hij geeft de Kamer dan ook in overweging de plenaire behandeling op 16 juni a.s. te agenderen. Kamerstukken I 2014/15, 34 058, D en E

Vereenvoudiging en digitalisering procesrecht Gewijzigd voorstel van wet (26-052015) tot Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht. Kamerstukken I 2014/15, 34 059, A

Single European Sky Nota naar aanleiding van het verslag (28-05-2015) bij het tot Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet luchtvaart ter implementatie van Verordening (EU) nr. 390/2013 en Verordening (EU) nr. 391/2013 inzake heffingen en prestaties in het kader van luchtvaartnavigatiediensten alsmede Verordening (EU) nr. 996/2010 inzake noodplanverplichtingen in het kader van ongevallen

Wetgeving

en incidenten in de burgerluchtvaart. Kamerstukken II 2014/15, 34 084, nr. 7

de Minister van SZW over de aanpak van schijnconstructies en schijnzelfstandigheid. Kamerstukken I 2014/15, 34 108, G

Herziening strafrechtelijke tenuitvoerlegging Nota naar aanleiding van het verslag (28-05-2015) bij het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met een herziening van de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen).

Verkorte voortgezette uitkering Appa Nota naar aanleiding van het verslag (01-06-2015) bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers in verband met een verkorting van de duur van de voortgezette uitkering (Wet verkorting duur voortgezette uitkering Appa). Kamerstukken II 2014/15, 34 112, nr. 7

Kamerstukken II 2014/15, 34 086, nr. 7

Implementatie Omnibus II Memorie van antwoord (02-06-2015) bij het Wetsvoorstel tot tot wijziging van de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II en de Implementatiewet richtlijn financiële conglomeraten I ter implementatie van de richtlijn 2014/51/EU van het Europees parlement en de Raad van 16 april 2014 tot wijziging van de Richtlijnen 2003/71/ EU en 2009/138/EG alsmede de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009, (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 1095/2010 wat de bevoegdheden van de Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen) en de Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten) betreft (PbEU 2014, L 153) (Wet implementatie Omnibus II-richtlijn). Kamerstukken I 2014/15, 34 100, C

Wijziging Wet Huis voor klokkenluiders Verslag (02-06-2015) over het Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Huis voor klokkenluiders.

Vereenvoudigd en digitaal in hoger beroep en cassatie Nota naar aanleiding van het verslag (28-05-2015) bij het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie. Kamerstukken II 2014/15, 34 138, nr. 6

Verslag van een mondeling overleg (02-06-2015) over het Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies). – De vaste commissie voor SZW heeft op 28 april 2015 overleg gevoerd met

Nota’s, rapporten & verslagen Afzondering in vreemdelingendetentie Brief van de Staatssecretaris van VenJ (20-05-2015) over een aantal ontwikkelingen ten aanzien van afzondering van vreemdelingen tijdens vreemdelingenbewaring. – Tevens wordt een reactie gegeven op het rapport ‘Isolatie in vreemdelingendetentie’ van de werkgroep Gezondheid en Zorg in Vreemdelingendetentie. De werkgroep is een samenwerkingsverband tussen Amnesty International, Stichting Los/Meldpunt Vreemdelingendetentie en Dokters van de Wereld. Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 2008

Diverse wijzigingen onderwijs Gewijzigd voorstel van wet (28-052015) tot wijziging van diverse onderwijswetten in verband met het aanbrengen van enkele inhoudelijke wijzigingen van diverse aard. Kamerstukken I 2014/15, 34 146, A

Verhoging ACM-boetes Verslag (01-06-2015) over het Wetsvoorstel tot wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de Autoriteit Consument en Markt geldende boetemaxima. Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 5

Kamerstukken II 2014/15, 34 105, nr. 8

Aanpak schijnconstructies

1132

Harmonisatie instrumenten arbeidsdeelname Verslag (04-06-2015) over het Wetsvoorstel tot wijziging van de Participatiewet, de Ziektewet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Wet financiering sociale verzekeringen in verband met harmonisatie van instrumenten ter bevordering van arbeidsdeelname van arbeidsbeperkten. Kamerstukken II 2014/15, 34 194, nr. 5

Opvang illegalen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (22-05-2015) over de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 08-052015 dat ook een vreemdeling zonder geldige verblijfsstatus recht heeft op toegang tot onderdak (zaaknr. AWB 14–447). – De uitspraak ziet op een niet rechtmatig in Nederland verblijvende meerderjarige vreemdeling, en zijn verzoek aan de gemeente Amsterdam om opvang te verlenen op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Mede gelet op het rapport van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) van 1 juli 2014 is de rechtbank van oordeel dat ook een meerderjarige vreemdeling zonder geldige verblijfsstatus een onvoorwaardelijk recht heeft op toegang tot onderdak. Tegen de uitspraak staat voor de gemeente Amsterdam hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. Ten tijde van het opstellen van deze brief, bestudeerde de gemeente Amsterdam de uitspraak nog. Van de uitspraak van 8 mei jl. gaat geen precedentwerking uit, dat wil zeggen dat andere rechtbanken niet verplicht zijn deze uitspraak te volgen. Er zijn, zoals eerder bericht, ook andere


1571

Wetgeving

zaken in behandeling bij zowel de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State als bij de Centrale Raad van Beroep, waarin een in de kern vergelijkbare rechtsvraag aan de orde is. Uitspraken van deze hoogste instanties inzake het bestuursrecht bieden wel een precedent en zullen zoals te doen gebruikelijk ook worden meegenomen bij het ontwikkelen van het beleid. Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 2009

Europese Migratieagenda Brief van de Staatssecretaris van VenJ en de Ministers van BuZa en voor BHenO (26-05-2015) met de kabinetsappreciatie van de Europese Migratieagenda. – Op 13 mei jl. publiceerde de Europese Commissie de mededeling ‘een Europese Migratieagenda’. De mededeling bestaat uit drie delen. Het eerste deel van de migratieagenda gaat in op de maatregelen die de Europese Commissie onmiddellijk wenst te nemen om humanitaire tragedies te voorkomen en de migratiedruk beter te beheersen. Het tweede deel van deze mededeling behandelt vier pijlers die ertoe moeten leiden dat migratie structureel beter wordt beheerst en kijkt verder dan crisissituaties, te weten: 1) het aanpakken van de grondoorzaken van illegale migratie, 2) het redden van levens en het beveiligen van buitengrenzen, 3) een sterk gemeenschappelijk asielbeleid en 4) een nieuw beleid op het gebied van reguliere migratie. In het laatste deel van de mededeling reflecteert de Europese Commissie op initiatieven die in de toekomst dienen te worden genomen om ook dan te zorgen voor een structurele en effectieve benadering van migratie, waaronder: de voltooiing van het gemeenschappelijk Europees asielsysteem, het gezamenlijke beheer van de buitengrenzen en een nieuw model voor reguliere migratie. In deze brief wordt een eerste, algemene kabinetsappreciatie gegeven. Deze brief komt in plaats van een BNC-fiche, maar gaat wel in op de elementen van een BNCfiche, zoals subsidiariteit en proportionaliteit. Het kabinet stelt vast dat de mededeling nadere uitwerking verdient, en kijkt uit naar de aangekondigde voorstellen. Het kabinet beoordeelt de subsidiariteit en proportionaliteit als positief. Op het

1572


moment dat de Europese Commissie de concrete voorstellen, zoals deze in de mededeling worden aangekondigd, presenteert, worden bevoegdheidsvaststelling, subsidiariteit en proportionaliteit per voorstel beoordeeld. In de brief wordt vervolgens een appreciatie opgenomen van de voorstellen die in de migratieagenda naar voren worden gebracht, zoals de uitbrieding van Frontex zee-operaties Triton en Poseidon, het ‘business model’ van mensensmokkelaars ondermijnen en een verplicht en automatisch herplaatsingssysteem. Het kabinet zou graag meer horen over de ambitie van de Commissie op dit punt. Het kabinet heeft vragen over de vaststelling van het moment waarop er sprake is van een noodsituatie, wie dat bepaalt, wanneer vaststaat dat personen evident internationale bescherming behoeven en derhalve voor herplaatsing in aanmerking komen en wat de looptijd is van een dergelijk noodmechanisme. Daarnaast is het kabinet benieuwd naar de flankerende maatregelen die worden voorzien om te voorkomen dat mensensmokkelaars in de kaart gespeeld worden. Het kabinet acht het voorts van essentieel belang dat de voorstellen tot versterkte migratiesamenwerking met derde landen integraal onderdeel uitmaken van het buitenlandbeleid van de Unie. Kamerstukken II 2014/15, 22 112, nr. 1968

Fiscale roadshow Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 20-05-2015) over ‘fiscale roadshow’ door Nederlandse ambassades en fiscale adviesbureaus. – In deze presentaties wordt een uiteenzetting van een aantal ingewikkelde fiscale structuren gegeven. Zo is in een presentatie van KPMG, die onder goedkeurend oog van de ambassade in Jakarta is gegeven, onder meer te zien dat leningen worden verstrekt via een ‘offshore’ bedrijf aan een Nederlandse dochter BV waardoor kunstmatig de belastbare winst in Nederland wordt gedrukt en bronbelasting op interest in Indonesië wordt vermeden, is het tussenschuiven van coöperaties met als kennelijk doel het ontgaan van dividendbelasting te zien en hoe KPMG met trots uiteenzet hoe je op R&D uitgaven een fiscale aftrek tot wel 140% kunt krijgen. Ook in andere landen, waaronder Rusland en Oekra-

ine, worden deze presentaties gegeven. De staatssecretaris reageert door te melden dat wanneer het Nederlandse vestigingsklimaat gepromoot wordt door onderdelen van de Nederlandse overheid deze inspanningen er op gericht zijn om investeerders met reële activiteiten aan te trekken. Indien een vennootschap voor Nederland kiest om misbruik te maken van het Nederlandse fiscale stelsel, is dit onwenselijk. Dit misbruik wordt tegen gegaan door gerichte anti-misbruik maatregelen in nationaal en internationaal verband. Verder levert Nederland samen met andere landen een actieve bijdrage aan internationale initiatieven om misbruik tegen te gaan. De presentatie van KPMG legt de fiscale weten regelgeving van Nederland uit. Hierbij wordt ook gebruik gemaakt van de verdragen die Nederland heeft ter voorkoming van dubbele belasting. Het gebruik van deze verdragen is onderdeel van internationaal ondernemen, en is niet per definitie onwenselijk. Kunstmatige constructies die leiden tot misbruik van de Nederlandse weten regelgeving of de verdragen zijn wel onwenselijk en gaan we tegen door middel van anti-misbruikbepalingen in nationale regelgeving en in fiscale verdragen zelf. Ook in internationaal verband worden bepaalde kunstmatige constructies bestreden door antimisbruikbepalingen. Aan verdere maatregelen om misbruik tegen te gaan wordt gewerkt in het kader van het BEPS project van de OESO. Kamerstukken II 2014/15, 25 087, nr. 101

Kwaliteitssysteem justitiële gedragsinterventies Brief van de Staatssecretaris van VenJ (26-05-2015) over aanpassing van het kwaliteitssysteem voor justitiële gedragsinterventies. – In 2005 heeft het ministerie een kwaliteitssysteem voor gedragsinterventies ingericht. In dat kader is de Erkenningscommissie Gedragsinterventies Justitie ingesteld die tot taak heeft justitiële gedragsinterventies te beoordelen op kwaliteit en effectiviteit. Dit kwaliteitssysteem heeft succesvol geleid tot evidence based werken, controle op de uitvoering, wetenschappelijke evaluatie en een pakket aan interventies gericht op recidivebeperking. De afstand tussen

Wetgeving

de strenge, wetenschappelijke eisen van de Erkenningscommissie en de vertaling daarvan naar de praktische uitvoering bleef echter een knelpunt. Ook speelt een rol dat de laatste jaren de instroom in de strafrechtsketen gestaag daalt, zowel bij volwassenen als jeugdigen. Daarmee wordt ook de doelgroep voor gedragsinterventies kleiner. Dit bemoeilijkt niet alleen de uitvoering van gedragsinterventies, bv. omdat bij groepsinterventies het samenstellen van groepen steeds moeilijker wordt, maar ook de controle op selectie en programma-integriteit en de uitvoering van evaluatieonderzoek. In het bijzonder is het vormen van controlegroepen conform de wetenschappelijke eisen voor effectonderzoek, een lastige opgave. Het is tot slot niet eenvoudig om het causale verband tussen de uitvoering van een enkele gedragsinterventie en recidivevermindering aan te tonen. Om meer uniformiteit aan te brengen in de kwaliteitscriteria en beoordelingsprocedures, is de Erkenningscommissie Interventies gevraagd om ook justitiële interventies te gaan beoordelen op hun effectiviteit. Het gaat hier om alle gedragsinterventies voor justitiabelen, dus zowel voor volwassenen als voor jeugdigen. Voorop staat dat justitiële interventies uitdrukkelijk gericht blijven op het verminderen van recidive en dat zij op hun kwaliteit en effectiviteit worden getoetst. De huidige Erkenningscommissie Gedragsinterventies Justitie zal uiterlijk 1 januari 2016 worden opgeheven. De Raad voor de Kinderbescherming heeft al enkele jaren ervaring met het inkopen van gedragsinterventies voor jeugdigen in het kader van een leerstraf. De afgelopen jaren is de uitvoering van gedragsinterventies voor volwassenen exclusief bij de reclasseringsorganisaties gesubsidieerd. Om meer variatie te krijgen in het aanbod, de efficiency te verbeteren en optimaal gebruik te kunnen maken van de expertise van marktpartijen, is de Directie Forensische Zorg van het ministerie gevraagd de gedragsinterventies voor volwassenen in te kopen. In een tijd waarin de grenzen tussen strafrechtelijk en niet-strafrechtelijke (jeugd)zorg moeten worden overbrugd, is het passend om ook meer uniformiteit aan te brengen in de kwaliteitstoetsing. Kamerstukken II 2014/15, 29 270, nr. 98

Varia Rechtspraak Verslag (vastgesteld 21-05-2015) over o.a. pilot toetsing civiele vonnissen. – De vaste commissie voor VenJ en de Minister van VenJ hebben op 01-04-2015 overlegd gevoerd over o.a. de resultaten pilot toetsing civiele vonnissen (Kamerstuk 29 279, nr. 199), over de conclusies van de visitatiecommissie van de rechterlijke organisatie dat er te weinig geld is om de kwaliteit van de rechtspraak te waarborgen (Kamerstuk 29 279, nr. 214), de eerste monitoringsrapportage arrondissementen Gelderland en Overijssel (Kamerstuk 29 279, nr. 218), de toezegging langdurig archiveren van deals met criminelen (Kamerstuk 29 279, nr. 219), de reactie op uitspraken van een oud-raadsheer over rechterlijke organisatie (Kamerstuk 29 279, nr. 223), het Jaarplan Rechtspraak 2015 en business cases KEI met toelichting (Kamerstuk 29 279, nr. 228) en over het bericht dat het Hof in Leeuwarden toch banen gaat verliezen (Kamerstuk 32 891, nr. 26). Kamerstukken II 2014/15, 29 279, nr. 242

Antidemocratische groeperingen Verslag van een algemeen overleg (vastgesteld 28-05-2015) over de Notitie antidemocratische groeperingen (Kamerstukken II, 29 279, nr. 226). – Het overleg vond op 9 april 2015 plaats tussen de vaste commissie voor SZW en de vaste commissie voor BZK en de Vice-Minister-President, Minister Asscher van SZW en Minister Plasterk van BZK. Kamerstukken II 2014/15, 29 279, nr. 243

Niet naar school Brief van de Staatssecretaris van OCW (22-05-2015) waarin vragen beantwoord worden over leerlingen die geweigerd worden door scholen en noodgedwongen thuiszitten. – Thuisonderwijs moet in alle gevallen een uitzondering zijn op de situatie waarin leerlingen naar school gaan. Op dit moment vindt een inventarisatie plaats onder welke voorwaarden en voor welke leerlingen onderwijs op een andere locatie dan de school verder mogelijk gemaakt kan worden. Op basis van deze inventarisatie worden vervolgens een aantal scenario’s uitgewerkt. In februari 2015 is op www.passend-

onderwijs.nl een handreiking beschikbaar gesteld: ‘Alle leerlingen een plek: mogelijkheden voor maatwerk’. Daarin worden de verschillende mogelijkheden voor maatwerk beschreven die het huidige stelsel reeds biedt. Ouders die te maken hebben met een plaatsingsprobleem van hun kind, kunnen een beroep doen op de onderwijsconsulenten. De inzet van een onderwijsconsulent is (kosteloos) beschikbaar om te bemiddelen en te ondersteunen bij de plaatsing op een school, in overleg met alle betrokkenen. Een overzicht van formele en informele oplossingsrichtingen is ook gegeven op www. geschillenpassendonderwijs.nl. Op www.passendonderwijs.nl is een factsheet beschikbaar gesteld waarin staat welke acties ouders en school kunnen doorlopen als het niet (meteen) lukt om een passende plek te realiseren. De afgelopen jaren is het aantal kinderen met een vrijstelling van inschrijving toegenomen. De redenen om een beroep te doen op vrijstellingen zijn divers. In de Leerplichtwet 1969 is vastgelegd dat het in bepaalde gevallen acceptabel is dat vrijstelling wordt gegeven van de verplichting tot inschrijving. Daarbij dient opgemerkt te worden dat (alleen) ouders een beroep kunnen doen op een vrijstelling voor hun kind en dat de Leerplichtwet 1969 voorwaarden stelt aan het toekennen van de vrijstelling. Als aan deze voorwaarden is voldaan, geschiedt de toekenning van rechtswege. Een vrijstelling op grond van medische of psychische ongeschiktheid (Leerplichtwet 1969, artikel 5, onder a) zal voor sommige kinderen de beste oplossing zijn. De staatssecretaris wil ouders deze mogelijkheid niet ontnemen. Voor deze kinderen past geen kwantitatieve doelstelling voor het terugdringen van aantal vrijstellingen. Echter: deze vrijstelling is enkel bedoeld voor kinderen die helemaal niet naar school kunnen. Kamerstukken II 2014/15, 31 135, nr. 52

Tariefregulering advocatuur Brief van de Staatssecretaris van VenJ (26-05-2015) bij de aanbieding van het rapport ‘Tariefregulering in de advocatuur. Onderzoek naar de vooren nadelen’. – Het onderzoek is uitgevoerd door de Rijksuniversiteit Groningen en


1573

Wetgeving

door Pro Facto. De aanleiding voor het doen van onderzoek naar de tariefregulering in de advocatuur vormde het beleidsvoornemen van de ambtsvoorganger rond het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand waarbij ook aandacht werd besteed aan de toegang tot het recht voor rechtzoekenden die niet binnen het stelsel vallen. Het is thans niet opportuun een nadere standpuntbepaling in te nemen, gelet op de samenhang met het onderzoek dat op dit moment door de Commissie Wolfsen wordt uitgevoerd. Deze Commissie is ingesteld ter uitvoering van de motie-Scholten c.s. (Kamerstukken I, 34 000 VI, O) met als doel onderzoek te doen naar de oorzaken van de kostenstijgingen van het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand alsmede aanbevelingen op te stellen voor vernieuwing van dat stelsel. Nadat de Commissie haar rapport heeft aangeboden zal het onderhavige rapport worden betrokken bij het formuleren van nadere beleidsvoornemens. Het onderzoek is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2014/15, 31 753, nr. 104

Verkoop ABN AMRO Brief van de Minister van Financiën (22-05-2015) over het kabinetsbesluit om de verkoop van ABN AMRO Group N.V. te starten. – De overheid heeft in 2008 ABN AMRO tegen aanzienlijke kosten genationaliseerd om de financiële stabiliteit zeker te stellen en de bank te redden en te behouden voor Nederland. Het heeft daarbij altijd voorop gestaan dat dit een tijdelijke noodmaatregel betrof en dat ABN AMRO op termijn weer zou worden verkocht. Om het juiste moment van verkoop te bepalen zijn steeds drie voorwaarden gehanteerd. Ten eerste een stabiele financiële sector. Ten tweede voldoende geïnteresseerde kopers. En ten derde een bank die er klaar voor is om weer duurzaam op eigen benen te staan. Doelstelling bij de verkoop is uiteraard om zoveel mogelijk van de gemaakte kosten terug te verdienen. Door een samenloop van kritische gebeurtenissen, te weten de loonsverhoging van de raad van bestuur, onregelmatigheden op het kantoor van ABN AMRO in Dubai en kwetsbaarheden in het integriteitsbeleid van de bank, is op

1574


27 maart het besluit over de verkoop van ABN AMRO uitgesteld (Kamerstuk 31 789, nr. 51). De bank heeft inmiddels zelf op alle voornoemde punten actie ondernomen en heeft nadere toelichting verstrekt. Dit alles overziend heeft het kabinet nu besloten het verkoopproces definitief in gang te zetten. Het verkoopproces vindt gefaseerd plaats waarbij de eerste tranche een omvang heeft van tussen de 20% en 30%. In de brief wordt vervolgens het algemene besliskader voor toekomstige besluiten over privatiseringen en verzelfstandigingen dat van toepassing is op ABN AMRO toegelicht. Vervolgens wordt beschreven hoe aan de verschillende voorwaarden voor verkoop is voldaan, de verkoop via een beursgang, de governance en bescherming van ABN AMRO bij een beursgang en tot slot de consequenties voor de Rijksbegroting. Kamerstukken II 2014/15, 31 789, nr. 64

Schijnhuwelijken Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-05-2015) over de aanpak van schijnhuwelijken. – Een schijnhuwelijk is een huwelijk dat primair tot stand is gebracht om toegang tot, of verblijf in, Nederland te krijgen of te behouden. Daarmee leiden schijnhuwelijken tot een aantasting van de integriteit van ons toelatingssysteem. Het faciliteren en aangaan van schijnhuwelijken kan bovendien gepaard gaan met criminele activiteiten, zoals mensensmokkel en mensenhandel. Om te borgen dat degenen die de regels misbruiken hier daadwerkelijk de consequenties van ondervinden, zet de staatssecretaris in op een gecoördineerde en integrale aanpak van schijnhuwelijken. Op 18 en 19 mei jl. hebben alle partners uit de vreemdelingen- en de strafrechtketen, maar ook de Inspectie SZW en gemeenten, hun krachten gebundeld in een landelijke actie tegen schijnhuwelijken. Tijdens deze actiedagen werkten de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V), de politie, gemeenten, inspectie SZW, en het OM samen en verrichtten in het hele land een aantal gerichte controles naar personen die zich vermoedelijk schuldig maken aan een schijnhuwelijk of dit faciliteren. Door informatie te bunde-

len en gericht samen te werken zijn 48 zaken aangepakt. Betrokkenen die verdacht worden van criminele activiteiten worden strafrechtelijk vervolgd. Vreemdelingen die naar aanleiding van de actie hun verblijfsrecht verliezen, zullen worden overgedragen aan de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V). De ketenpartners zullen de resultaten van de actie evalueren en gebruiken om de aanpak van schijnhuwelijken verder te versterken. De IND boekt al goede resultaten met de aanpak van schijnhuwelijken die worden gesloten tussen derdelanders en in Nederland verblijvende vreemdelingen, die afkomstig zijn uit landen van de Europese Unie. Aan de hand van indicatoren selecteert de IND aanvragen met een verhoogd risico van derdelanders, die op grond van het Unierecht in Nederland willen verblijven bij een EU-burger. De partners worden, gescheiden van elkaar, uitvoerig gehoord over het huwelijk of de relatie. Van het totale aantal geselecteerde ‘hoog risico’ zaken in 2012 werden 120 verblijfsaanvragen afgewezen (74%) omdat sprake was van een schijnhuwelijk. In 2013 waren dit er 180 (62%). In 2014 betrof dit 200 (74%) afgewezen verblijfsaanvragen. Kamerstukken II 2014/15, 32 175, nr. 56

Nareisbeleid Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-05-2015) over het nareisbeleid ten aanzien van met name meerderjarige kinderen. – In Nederland kunnen meerderjarige (ongehuwde) kinderen zich herenigen met de ouder(s) die in Nederland een asielvergunning hebben gekregen. Voorwaarde is dan wel dat er tussen het meerderjarig kind en de ouder(s) sprake moest zijn van een ‘meer dan normale emotionele afhankelijkheid’ om in het kader van nareis tot Nederland te worden toegelaten. Dit beleid kan onwenselijke situaties met zich mee brengen waarbij een meerderjarig kind als enige van het gezin achterblijft in het land van herkomst of opvang. Gelet hierop is besloten om ook bij meerderjarige kinderen die tot aan het vertrek van de hoofdpersoon steeds deel hebben uitgemaakt van zijn of haar gezin, de normale afhankelijkheidsrelatie tussen ouder en kind voldoende te achten voor nareis. Dit betekent dat wanneer de feitelijke

Wetgeving

gezinsband is aangetoond, eventueel na een identificerend-gehoor en/of na DNA-onderzoek, het meerderjarig kind in aanmerking komt voor nareis. Alleen wanneer er sprake is van een of meerdere contra-indicaties wordt de aanvraag afgewezen. Deze contraindicaties kunnen zijn: • het meerderjarig kind heeft een eigen gezin gesticht; • het meerderjarig kind woont zelfstandig; • het meerderjarig kind voorziet in eigen levensonderhoud. Wanneer sprake is van een of meerdere contra-indicaties zal de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) individueel beoordelen of de feitelijke gezinsband als verbroken moet worden beschouwd. Het voorgaande betekent dat voor meerderjarige kinderen hetzelfde beleidskader voor nareis zal gaan gelden, ongeacht of het kind minderjarig of meerderjarig was op het moment van het vertrek van de hoofdpersoon. Dit komt de uitvoerbaarheid van het nareisbeleid ten goede, waarbij ruimte blijft voor een individuele beoordeling ten aanzien van de feitelijke gezinsband. Kamerstukken II 2014/15, 32 175, nr. 57

Vervolg Jeunesse Brief van de Staatssecretaris van VenJ (22-05-2015) over de instructie aan medewerkers van de IND n.a.v. de uitspraak van het EHRM in de zaak Jeunesse. – Op 3 oktober 2014 deed de Grote Kamer van het EHRM uitspraak in de zaak Jeunesse vs Nederland. In de uitspraak heeft het EHRM een schending van artikel 8 EVRM aangenomen. De uitspraak volgt de lijn van de vaststaande jurisprudentie en geeft daarom geen aanleiding tot het wijzigen van beleid. Wel dienen de IND medewerkers te worden geïnstrueerd hoe om te gaan met de elementen in de uitspraak die hebben geleid tot de conclusie dat er hier sprake is geweest van uitzonderlijke omstandigheden. De tekst van de werkinstructie die de beslismedewerkers van de IND gebruiken bij de toepassing van artikel 8 EVRM is als bijlage bij deze brief te vinden. In deze instructie zijn de gevolgen van de uitspraak Jeunesse voor de uitvoeringspraktijk verwerkt. Kamerstukken II 2014/15, 32 317, nr. 282

Informatie-uitwisseling met Europol Brief van de Minister van VenJ (2005-2015) over informatie-uitwisseling met Europol. – Europol ondersteunt de nationale opsporingsdiensten met de uitwisseling en analyse van informatie op het gebied van georganiseerde criminaliteit, terrorisme en andere vormen van ernstige criminaliteit waarbij twee of meer lidstaten betrokken zijn en waarbij een gezamenlijke aanpak noodzakelijk is. Het EIS is een informatiesysteem waarin de bevoegde autoriteiten van de lidstaten nationale politiegegevens kunnen invoeren en met elkaar uitwisselen voor zover het strafbare feiten betreffen die onder de bevoegdheid van Europol vallen. Zodoende kunnen door Europol verbanden tussen verschillende onderzoeken gesignaleerd worden. Het GCO van Europol heeft in 2013 een rapport opgesteld met aanbevelingen betreffende de rol van de Europol Nationale Eenheden (ENUs) als het gaat om gegevensverwerking in het EIS. Zowel door de hoofden van de Europol Nationale Eenheden (HENUs) van de lidstaten als op nationaal niveau is of wordt gevolg gegeven aan de aanbevelingen. In een gezamenlijk document van de HENUs zijn beoordelingscriteria opgesteld voor het invoeren van gegevens in het EIS. Volgens deze criteria mogen gegevens alleen in het EIS worden geplaatst wanneer sprake is van: • betrokkenheid van twee of meer landen, • personen boven de 15 jaar, en • verdachten, veroordeelden of personen van wie feitelijke aanwijzingen zijn of een redelijk vermoeden bestaat dat zij strafbare feiten zullen plegen die onder de bevoegdheid van Europol vallen. Op nationaal niveau loopt per 1 januari 2015 een pilot waarin data uit het nationale politiële systeem Summ-IT automatisch worden ingevoerd in het EIS. In het toepassen van het twee landencriterium is technisch voorzien. Aan de technische implementatie om aanlevering van verdachten vanaf 15 jaar mogelijk te maken wordt gewerkt. Aan de laatste criteria wordt reeds voldaan door alleen personen in het EIS in te voeren bij wie vaststaat dat zij verdachten zijn. De

andere aanbeveling uit het GCO rapport om op nationaal niveau procedures te ontwikkelen die garanderen dat de invoerende autoriteit wordt geïnformeerd wanneer de vervolging en gerechtelijke procedure is gestaakt of de betrokken persoon is vrijgesproken, wordt met een wijziging van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens per 1 juli 2015 geregeld. Indien er sprake is van het staken van de vervolging of de gerechtelijke procedure, of een persoon is vrijgesproken, volgt er een afloopbericht. Het onderzoek wordt dan op ‘inactief’ gezet en de persoon wordt automatisch uit het EIS verwijderd. Kamerstukken II 2014/15, 32 317, nr. 283

Privacybescherming Brief van de Minister van VenJ (2005-2015) over privacybescherming van burgers in de informatiemaatschappij. – De minister heeft een open brief van een coalitie van 32 organisaties, bedrijven en personen – de privacycoalitie – ontvangen, waarin zij hun zorgen uiten over de privacybescherming van burgers in onze informatiemaatschappij. Zij roepen de minister in die brief op om hierover een visie te ontwikkelen, daarna een publiek debat erover te faciliteren en tot die tijd de behandeling op te schorten van wetten die naar hun oordeel ertoe leiden dat burgers zonder een specifieke en concrete verdenking toch worden gevolgd. Op 13 april heeft de minister een gesprek gevoerd met en aantal vertegenwoordigers van de privacycoalitie. Zij hebben bepleit niet ongericht gegevens rond de telecommunicatie van burgers te bewaren maar die bewaring te beperken tot bijvoorbeeld gegevens rond de telecommunicatie van reeds veroordeelde personen. Zij hebben verder gepleit voor onafhankelijk toezicht op de wijze waarop opsporingsdiensten bepaalde opsporingsmiddelen inzetten waarbij moderne technieken op het gebied van ICT worden toegepast. In het gesprek heeft de bewindsman op deze oproep gereageerd en naar voren gebracht dat zijn visie en die van het kabinet op privacybescherming zich concentreert op een achttal toetsstenen. Deze zijn verweven in de volgende vragen: 1. Is de verwerking van persoonsge-


1575

Wetgeving

gevens noodzakelijk voor een legitiem doel? 2. Voldoet de verwerking van persoonsgegevens aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit? 3. Is de doelbinding wettelijk vastgelegd en voldoende ingekaderd? 4. Is er een adequate regeling van toegang tot de persoonsgegevens? 5. Zijn de persoonsgegevens goed beveiligd? 6. Zijn de bewaartermijnen goed geregeld? 7. Is er, waar nodig, een Privacy Impact Assessment (PIA) uitgevoerd? 8. Is het toezicht op de verwerking van persoonsgegevens goed geregeld? Bij de voorbereiding van beleids- en wetgevingstrajecten die betrekking hebben op gegevensverwerking ten behoeve van de veiligheid van burgers spelen deze vragen een prominente rol. Zij dienen bij elk afzonderlijk traject van een deugdelijk antwoord te worden voorzien. Het opslaan of doen bewaren van grote hoeveelheden gegevens van burgers voor veiligheid en rechtshandhaving, zonder dat er op het moment van de bewaring sprake is van vermoedens van betrokkenheid bij ernstige strafbare feiten, is op grond van Europese jurisprudentie niet per definitie ontoelaatbaar. Op de achtergrond speelt mee dat het EVRM voor de bescherming van grondrechten uitgaat van het individuele belang van de klager en persoonlijke schade. De jurisprudentie van het EHRM geeft als gevolg daarvan geen eenduidig beeld van de grenzen die vanuit privacy-oogpunt moeten worden gesteld aan grootschalige opslag van gegevens van burgers zonder dat er op het moment van de bewaring sprake is van vermoedens van betrokkenheid bij ernstige strafbare feiten. De dynamiek van het thema brengt mee dat het denken niet kan worden beperkt tot een bepaald statisch kader maar dat het denken hierover – gevoed door de technologische ontwikkelingen – voortdurend zal moeten worden getoetst en tegen het licht gehouden, zo nodig te herijken en waar mogelijk te verfijnen. De complexiteit van een aantal vraagstukken heeft tot gevolg dat deze nog verder doordacht moeten worden. Vragen als: Moet er niet een sterker onderscheid worden gemaakt tussen

1576


het verzamelen en opslaan van data en het gebruik daarvan? Hoe kan ervoor worden gezorgd dat het proces van ‘profiling’ voldoende transparant is? en Wat betekent de komst van kwantumcomputers voor dataverwerking ten behoeve van de veiligheid? Deze vragen heeft het kabinet op 26 mei 2014 voor advies voorgelegd aan de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) met het verzoek uiterlijk 1 juli 2015 advies uit te brengen. Bij het opstellen van een kabinetsstandpunt over het advies van de WRR zal ook de inbreng van de privacycoalitie worden betrokken. Kamerstukken II 2014/15, 32 761, nr. 83

Integriteit en rechtshandhaving St. Maarten Brief van de Minister van BZK (26-052015) over de overeenstemming die is bereikt met de regering van Sint Maarten over de gezamenlijke aanpak van de integriteit en rechtshandhaving op Sint Maarten. – Het daartoe gesloten Protocol is als bijlage bij deze brief gevoegd. Het land krijgt een onafhankelijke Integriteitkamer. Met de instelling van de Integriteitkamer wordt uitvoering gegeven aan de aanbevelingen van de vorig jaar gehouden integriteitonderzoeken. De Integriteitkamer krijgt zelfstandige bevoegdheden voor het geven van advies en het doen van aanbevelingen. Ook mag de kamer onderzoek instellen naar mogelijke integriteitschendingen en waar nodig hiervan aangifte doen. De Integriteitkamer wordt verankerd in een Landsverordening, en brengt verslag uit aan zowel de regering en Staten van Sint Maarten, als aan de Rijksministerraad. De aanpak van de integriteitproblematiek is onlosmakelijk verbonden met de versterking van de rechtshandhavingketen op Sint Maarten. Daarom zijn er ook afspraken gemaakt over de bijstand voor en versterking van de rechtshandhaving op Sint Maarten, in het bijzonder gericht op bestrijding van high impact crimes, grensoverschrijdende en ondermijnende criminaliteit, mensenhandel en smokkel. De versterking van de rechtshandhavingketen vindt plaats bij het politiekorps Sint Maarten, de Landsrecherche, het Recherche Samenwerkingsteam, het Openbaar Ministerie, het Gemeen-

schappelijk Hof van Justitie en door de Koninklijke Marechaussee. Kamerstukken II 2014/15, 34 000 IV, nr. 41

HvJ EU en Nederland Brief van de Minister van BuZa (2705-2015) bij de aanbieding van het ‘Jaarbericht 2014 Procesvertegenwoordiging Hof van Justitie van de EU’. – In dit jaarbericht, dat als bijlage bij deze brief is te vinden, wordt verslag gedaan van de totstandkoming en het resultaat van de Nederlandse inbreng bij het EU-Hof in Luxemburg. Dit resultaat wordt weergegeven in samenvattingen van de 66 uitspraken in 2014 in zaken met Nederlandse deelname. Zie over dit jaarbericht de rubriek Nieuws van de vorige aflevering: NJB 2015/1085, afl. 22, pag. 1513. Kamerstukken II 2014/15, 34 000 V, nr. 70

Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten Verslag (vastgesteld 28-05-2015) van de commissie voor de Inlichtingenen Veiligheidsdiensten over haar werkzaamheden in 2014. – De commissie bestaat uit de voorzitters van de fracties. De commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten is in 2014 achttien maal bijeengekomen. Er is o.a. gesproken over het verzamelen van 1,8 miljoen metadata van telefoonverkeer door de Nederlandse veiligheidsdiensten, over het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland, over de problematiek en de stand van zaken betreffende de terugkeerders van en uitreizigers naar Syrië, over de conclusies en aanbevelingen van het onderzoeksrapport van de commissie Dessens die zich met name richten op de CIVD en de reactie van CTIVD op dit rapport, over de Driemaandelijkse Rapportages AIVD en het geheime Jaarverslag van de AIVD over 2013 alsmede over het geheime Jaarverslag MIVD 2013, over een voorstel tot het uitvoeren van onderzoek naar de parlementaire controle op het functioneren van de inlichtingenen veiligheidsdiensten. Dan is nog ter sprake gekomen de uitwisseling van gegevens met buitenlandse inlichtingendiensten en over de stand van zaken van de bezuinigingen bij de AIVD. Ook de ramp met de MH17 is meermalen aande orde geweest. Kamerstukken II 2014/15, 34 213, nr. 1

Nieuws

1133

Nederlandse rechtsstaat handhaaft 5de plaats Rule of Law Index De Nederlandse rechtsstaat behoort volgens de meest recente, op 2 juni jl. gepubliceerde, Rule of Law Index tot de wereldtop. Wereldwijd bezet Nederland, net als vorig jaar, de 5de plaats op de jaarlijkse ranglijst die wordt samengesteld door het World Justice Project.

D

enemarken is het land waar volgens de index de sterkste ‘rule of law’ te vinden is. Onderaan de ranglijst van 102 landen staat Venezuela. Het onderzoek is gebaseerd op interviews met 100.000 huishoudens en gesprekken met experts over de hele wereld. De Nederlandse rechtsstaat behoort op vrijwel alle onderzochte factoren tot de top 10. Op het gebied van civiel recht staat Nederland zelfs helemaal bovenaan de ranglijst. Vorig jaar werd hier nog een 2de plaats behaald. Op het gebied van openbare orde en veiligheid scoort Nederland minder goed en komt mondiaal uit op een 22ste plaats.

Onafhankelijkheid rechters Daarnaast blijkt uit een door het Europese netwerk van Raden voor de rechtspraak (ENCJ) uitgevoerd onderzoek naar de onafhankelijkheid en verantwoordingsplicht (accountability) van de rechtspraak, dat 97% van de Nederlandse rechters zich de afgelopen 2 jaar niet onder onbehoorlijke druk heeft gevoeld. Nederlandse rechters geven zichzelf een 9,3 voor onafhankelijkheid en voelen zich dus niet of nauwelijks onbehoorlijk onder druk gezet om een specifiek vonnis te vellen. In veel landen in Europa ligt het percentage op dat niveau. Denemarken scoort ook in dit onderzoek het hoogst: 99% van de rechters voelt zich

niet onder druk gezet, net als in Ierland. Rechters in Letland (64%), Albanië (67%) en Spanje (80%) voelen zich het meest onder druk gezet. Het Europese netwerk van Raden voor de rechtspraak was begin juni bijeen in het Haagse Vredespaleis voor zijn jaarvergadering en om te discussiëren over het ‘promoten van effectieve rechtspraak’. Hoogtepunt, in de woorden van de voorzitter van de Nederlandse Raad voor de rechtspraak Frits Bakker, was de presentatie van het ENCJ-rapport ‘Independence and Accountability of the Judiciary and of the Prosecution’. In totaal 5.878 rechters reageerden op enquêtevragen van de ENCJ, daarvan kwamen er 383 uit Nederland.

De afgelopen 2 jaar ben ik onder onbehoorlijke druk gezet om in een zaak een specifieke beslissing te nemen Mee oneens in: Land

respondenten

percentage

Albanië

67

67 %

België

291

96 %

Bulgarije

282

88 %

Denemarken

154

99 %

Engeland/Wales 596

90 %

Ierland

76

99 %

Italië

328

92 %

Letland

146

64 %

Litouwen

137

88 %

Montenegro

32

94 %

Nederland

383

97 %

Zorgelijk

Noord-Ierland

29

90%

Zorgelijk is dat veel rechters in bijna alle landen denken dat benoemingen en promoties in hun land niet alleen afhangen van bekwaamheid en ervaring. Van de Nederlandse rechters beaamt 3% dat voor benoemingen en 11% voor promoties. Een andere uitkomst van het onderzoek naar de onafhankelijkheid en verantwoordingsplicht van de Rechtspraak, is dat landen over het algemeen hoger scoren op objectieve onafhankelijkheid dan op de subjectieve. Met betrekking tot de objectieve onafhankelijkheid scoort financiering van de rechtspleging het laagst. Financiering is doorgaans niet goed geregeld en Raden voor de rechtspraak zijn afhankelijk van discretionaire besluiten van de regering. ENCJ president Geoffrey Vos meldde op de laatste dag van de algemene ledenvergadering in Den Haag dat de ENCJ het komende jaar start met een reeks gespreksgroepen, gericht op het oplossen van problemen die

Noorwegen

315

97 %

Polen

621

91 %

Portugal

68

94 %

Roemenië

186

97 %

Schotland

87

94 %

Servië

590

89 %

Slovenië

249

86 %

Slowakije

248

86 %

Spanje

474

80 %

Zweden

519

95 %

Raden voor de rechtspraak in Europa ondervinden rond onafhankelijkheid en verantwoordingsplicht. Tevens wordt werk gemaakt van het identificeren van indicatoren voor kwalitatieve en effectieve rechtspleging. De rule of law index is hier te vinden: http://worldjusticeproject.org/ rule-of-law-index. Het onderzoek naar onafhankelijkheid van de rechtspraak is via www.rechtspraak.nl te vinden.


1577

1134

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Promoties De boete uit balans Sinds 2000 beschikken de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB), belast met het financieel toezicht, over de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen voor overtredingen van het financieel toezichtrecht. Tot die tijd was dit voorbehouden aan de strafrechter. De bestuurlijke boete werd ingevoerd om efficiënter te kunnen optreden tegen lichte en veelvoorkomende overtredingen van het sociaaleconomisch ordeningsrecht (lik op stuk). Veel van dit soort overtredingen bleef liggen, zo zeer dat zelfs werd gesproken van een handhavingstekort. Het strafrecht was namelijk overbelast en bleek minder geschikt om dit type overtredingen het hoofd te bieden. Tegelijkertijd waren er ook punten van zorg. Zo zou het bestuur niet de benodigde professionele distantie en objectiviteit in acht nemen, zoals de strafrechter dat wel doet. Ook zou het proces van boeteoplegging minder controleerbaar zijn dan een openbaar strafproces. Ten slotte zou de rechtsbescherming binnen het bestuursrecht minder sterk zijn dan het strafprocesrecht. De hoge verwachtingen enerzijds en de kritiek anderzijds vormden de aanleiding tot de centrale onderzoeksvraag in dit proefschrift: hoe maken de AFM en DNB gebruik van hun bevoegdheid om een boete op te leggen en hoe verhoudt zich dat tot de discussie over de invoering van de bestuurlijke boete? Daarbij ligt het accent op de belangenafweging bij het opleggen van de boete en het bepalen van de hoogte ervan. Deze vraag is door Arnt Mein onderzocht door de motieven tot en de kritiek op

1578


de invoering van de bestuurlijke boete te reconstrueren. Vervolgens is de boetepraktijk daar tegen afgezet, aan de hand van openbare boetebesluiten van de AFM en DNB, interviews met medewerkers van de financiële toezichthouders, gespecialiseerde advocaten en jurisprudentie. Het onderzoek brengt aan het licht dat de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht anders wordt gebruikt dan oorspronkelijk bedoeld. De boete wordt in ongeveer de helft van de onderzochte gevallen opgelegd voor relatief ernstige overtredingen, in plaats van lichte en veelvoorkomende. Bovendien zijn er relatief maar weinig boetes opgelegd. Dit staat in schril contrast met het eerdergenoemde handhavingstekort. Verder blijkt dat de financiële toezichthouders er een tamelijk arbeidsintensieve werkwijze op nahouden. Zij hebben zich ontpopt tot boeteateliers, waar op juridisch-technisch ambachtelijke wijze boetebesluiten tot stand komen. De financiële toezichthouders gaan doorgaans professioneel om met hun boetebevoegdheid. Dat neemt niet weg dat meer transparantie en tegenwicht nodig is om de boetebevoegdheid in balans te houden. Zeker nu zij de boete opleggen voor ernstiger overtredingen, waarvan het vaak lastiger is die vast te stellen omdat bijvoorbeeld sprake is van een open norm. Zo zouden de financiële toezichthouders in hun boetebesluiten nadrukkelijker moeten stilstaan bij de vraag of de boete in het concrete geval passend, noodzakelijk en evenredig is. Dit zal ten goede komen aan de aanvaardbaarheid van het besluit en de legitimiteit van de toezichthouder. Daarnaast zou zowel binnen de organisatie van de toezichthouder als door de rechter meer tegenwicht moeten worden geboden. Niet alleen door na te gaan of de boete rechtmatig is, maar ook of die gegeven de omstandigheden opportuun is. Onder die voorwaarden blijft de boete in balans en vormt het een aanwinst voor het financieel toezicht. Arnt Meint verdedigt zijn proefschrift op 12 juni 2015 aan de Erasmus School of Law. Zijn promotoren zijn prof. H.G. van de Bunt en prof. L.J.J. Rogier.

A.G. Mein De boete uit balans. Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht. Boom Lemma uitgevers 2015, 318 p., € 47,50 ISBN 978 94 6236 559 9

Het vermoeden van non-conformiteit Volgens de Europese wetgever is, met het oog op de integratie van de interne markt, een uniform hoog niveau van consumentenbescherming binnen de EU essentieel. Om de participatie van de consument in grensoverschrijdende transacties te stimuleren, vereist de Europese wetgever harmonisatie van de bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheid voor de levering van non-conforme goederen. De Richtlijn Consumentenkoop voorziet in minimumvoorschriften inzake consumentenbescherming. De lidstaten moeten er voor zorgen dat consumenten voldoende middelen hebben om in geval van levering van non-conforme goederen tegen de professionele verkoper te kunnen procederen. Het doel van de Richtlijn Consumentenkoop was om een coherent begrip van non-conformiteit en gelijke rechtsmiddelen te bieden bij levering van non-conforme goederen. De materiële rechten waar de consument een beroep op kan doen tegen de professionele verkopers hebben hun oorsprong in de Richtlijn Consumentenkoop en zijn voor consumenten in de gehele EU gelijk. Echter, op de consument rust in beginsel de bewijslast bij de uitoefening van deze rechten. De bewijslast is een essentiële factor bij het oplossen van civielrechtelijke geschillen. Om een beroep te doen op de remedies bij non-conformiteit moet de consument volgens de algemene nationale regels van de bewijslastverdeling de aanwezigheid van de non-conformiteit op het moment van de levering van de goederen bewijzen. De Europese wetgever heeft besloten dat een dergelijke bewijslastverdeling een te zware belasting is voor de consument. Artikel 5 (3) van de Richtlijn Consumentenkoop bepaalt dat indien een

Universitair Nieuws

gebrek zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen manifesteert, wordt het vermoeden dat dit gebrek reeds bestond op het tijdstip van levering, tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van de non-conformiteit. In dit proefschrift van Karolina Sikorska wordt onderzocht hoe het vermoeden van non-conformiteit van artikel 5 (3) van de Richtlijn Consumentenkoop in de nationale wetgeving van Polen, Duitsland, Engeland en Wales en Nederland is geïmplementeerd. Hierbij staan de volgende vier vragen centraal: Ten eerste, wat is de constructie van het vermoeden van non-conformiteit? Ten tweede, wat is de gewenste toepassing van het vermoeden? Ten derde, zorgt de implementatieregelgeving van de lidstaten voor de vereenvoudiging van de plicht om bewijs te leveren zoals ontworpen en verwacht bij de Europese wetgever? Tot slot, zorgen de onderzochte lidstaten voor een uniforme toepassing van het vermoeden en het gelijke niveau van consumentenbescherming? Om de bovenstaande vragen te kunnen beantwoorden, de bewijslastverdeling regels in de bovengenoemde lidstaten worden ook geanalyseerd. Om het toepassingsbereik van het vermoeden van non-conformiteit te bepalen, is verder een gedetailleerde analyse van het begrip non-conformiteit voorzien. Uit het onderzoek blijkt dat de voorwaarden voor de toepassing van het vermoeden van non conformiteit, het bestaan van de non-conformiteit binnen zes maanden na de levering, zijn in theorie voor alle onderzochte jurisdicties hetzelfde (behalve Poolse 12 manden termijn). Ondanks dat zijn er in de praktijk aanzienlijke verschillen in de manier waarop het begrip van nonconformiteit wordt gedefinieerd, uitgelegd en toegepast. Dit alleen kan een duidelijk invloed hebben op de toepassen van het vermoeden, de kansen van de consument om de

remedies te verkrijgen, en als gevolg daarvan op de niveau van de bescherming. Karolina Sikorska is op 21 mei 2015 gepromoveerd aan de Rijksuniversiteit Groningen. Haar promotoren waren prof. mr. dr. H.B. Krans en prof. mr. dr. M.H. Wissink. K.M. Sikorska The presumption of non-conformity in European consumer sales law Eleven International Publishing 2015, 378 p., € 90 ISBN 978 94 6236 557 5

Scriptie De meerwaarde van ‘feitelijk leidinggeven’ De aansprakelijkheidsgrond feitelijk leidinggeven (art. 51 lid 2 Sr) en de klassieke deelnemingregeling (art. 47 Sr) zien beiden op situaties waarin een natuurlijke persoon in fysieke zin geen uitvoeringshandelingen aan een strafbaar feit heeft verricht maar, onder omstandigheden, aansprakelijk kan worden gesteld voor een strafbaar feit dat de rechtspersoon heeft begaan. Dit leidde tot de onderzoeksvraag: ‘Heeft feitelijk leidinggeven meerwaarde ten opzichte van de klassieke deelnemingsfiguren medeplegen, doen plegen en uitlokking gelet op de huidige uitleg van de voornoemde klassieke deelnemingsfiguren?’ Uit de vergelijking tussen deelneming en feitelijk leidinggeven blijkt ondermeer dat feitelijk leidinggeven een lagere opzet-eis kent ten aanzien van het grondfeit dan de klassieke deelnemingvormen. Voorts is de wijze waarop ‘feitelijk leiding’ kan worden gegeven, minder specifiek uiteen gezet dan de wijze waarop er kan worden ‘deelgenomen’ aan strafbare feiten. Daarbij ziet feitelijk leidinggeven ook op de situatie van ‘niet ingrijpen, terwijl ingrijpen gevergd wordt’. Terwijl bij medeplegen de bijdrage aan het strafbare feit centraal staat. Hieruit kan worden geconcludeerd dat feitelijk leidinggeven en medeplegen complementerend zijn aan elkaar. Een

analyse van wetgeving, rechtspraak en literatuur laat zien dat feitelijk leidinggeven in de huidige rechtspraktijk beschikt over een ruim strafrechtelijk bereik en toont aan dat feitelijk leidinggeven een zelfstandige positie heeft naast de klassieke deelnemingsvormen ondanks de diverse raakvlakken tussen deze vormen van aansprakelijkheid. Veronique Jorna De ongrijpbare(n) gegrepen. Beschouwing over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon. Een interne rechtsvergelijking tussen feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr en de deelnemingsregeling uit art. 47 Sr. Masterscriptie Nederlands recht, afstudeerrichting strafrecht, aan de Rijksuniversiteit Groningen Beoordeling: 8 Begeleider: mr. dr. E. Gritter De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].


1579

Personalia

1135

Gemeenschappelijk Hof van Justitie De heer mr. M.M. de Werd wordt belastingrechter van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De Rijksministerraad heeft op voorstel van minister Van der Steur van Veiligheid en Justitie besloten hem voor te dragen. De benoeming gaat in op 1 augustus 2015. De Werd zijn standplaats als belastingrechter wordt Aruba. Op dit moment is hij rechter in de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

Hoogleraar Per 1 juni is dr. ir. Rex Arendsen benoemd als bijzonder hoogleraar aan de Universiteit Leiden bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Hij bekleedt de leerstoel ‘Maatschappelijke en historische context van het belastingrecht’ die is ingesteld door het Belasting & Douane Museum. Arendsen gaat onderzoek doen naar de geschiedenis van het belastingrecht en zich daarnaast richten op vraagstukken rond de uitvoering van het belastingrecht en de relatie met ICT. Arendsen blijft naast zijn aanstelling aan de Universiteit Leiden verbonden aan het Centrum voor Kennis en Communicatie van de Belastingdienst waar hij leiding geeft aan de onderzoeksafdeling.

1136

Mw. dr. Chantal Mak is benoemd tot hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder fundamentele rechten en privaatrecht, aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam (UvA). Mak doet onderzoek naar de doorwerking van fundamentele rechten, afkomstig uit nationale grondwetten en internationale mensenrechtenverdragen, in het Europese en nationale privaatrecht. Daarbij staat de vraag centraal in hoeverre private partijen rekening dienen te houden met het publieke belang. Op basis van rechtsfilosofische en rechtstheoretische inzichten kijkt ze hoe Europese regels over contracten en aansprakelijkheid zich verhouden tot het recht van de EU-lidstaten. Haar bijzondere aandacht gaat hierbij uit naar de rol van rechters bij rechtsvorming op dit gebied.

Advocatuur Advocaten- en notariskantoor AKD heeft per 1 juni 2015 Martijn Evers en Eelkje van de Kuilen benoemd tot partner. Evers is gespecialiseerd in het opstellen, adviseren en procederen over (internationale) commerciële contracten. Te denken valt aan contracten gericht op koop- en verkoop, borgstellingen en garanties, agenturen, distributie, franchise, joint ventures, overeenkomsten van opdracht en samenwerkingscontracten. Van de Kuilen heeft ruime ervaring bij het adviseren van en procederen voor overheden, woningcorporaties,

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

zorginstellingen en onderwijsinstellingen over ondernemingsrechtelijke kwesties. Van de Kuilen is in het bijzonder geïnteresseerd in de nieuwe Woningwet en de implementatie daarvan bij woningcorporaties. Meerdere artikelen hierover zijn van haar hand verschenen. Sinds 1 juni 2015 is Vincent van Oijen benoemd tot partner bij Stijl advocaten. Hij was eerder werkzaam op de vastgoedsecties van Stibbe en Lexence. Van Oijen heeft een gecombineerde advies- en procespraktijk en is betrokken bij een aantal spraakmakende zaken rondom woningcorporaties, waarvan hij de belangen behartigt. Tot zijn clienten behoren verder projectontwikkelaars, beleggers en aannemers. Berend Zwart is per 1 mei als partner toegetreden tot het in vastgoedrecht gespecialiseerde RechtStaete. Zwart houdt zich bezig met samenwerkings-, ontwikkel-, aannemings-, (turnkey)koop- en huurovereenkomsten, en adviseert cliënten daarover. Tevens procedeert hij in (complexe) geschillen over projectontwikkeling, bouw, huur, koop en erfpacht.

Agenda

13 06 2015 Lustrum Atheïstisch Verbond Ter gelegenheid van zijn vijfjarig bestaan organiseert het Atheïstisch Verbond een programma onder de

1580


titel: ‘God bestaat niet, dus...’. Drie sprekers benaderen het atheïsme vanuit hun eigen vakgebied. De eerste spreker is Floris van den Berg (filosoof). Hij zal aan de hand van de

titel ‘God bestaat niet, dus...’ het atheisme vanuit filosofisch oogpunt bespreken. De tweede spreker is Paul Cliteur, welke zal spreken over de ‘strikte scheiding van kerk en staat’.

Agenda

Hij geeft aan dat die scheiding tegenwoordig niet (voldoende) bestaat en onderstreept dat met voorbeelden. De derde spreker is David Suurland (gepromoveerd op een vergelijking tussen het nazisme, communisme en islamisme aan de Universiteit van Leiden). Hij zal uitleg geven over de Sharia en daarbij ook aangeven hoe het is om als atheïst te leven in een land met een regiem waar scheiding van staat en kerk niet in bestaat. De term ‘Sharia’ is bij velen bekend. Weinigen weter echter het precieze ervan. Tijd: zaterdag 13 juni van 13:30 tot 17:00 uur Plaats: zalencentrum De Roef, Zuiderzeepad 1 te Harderwijk Inlichtingen en aanmelding: aanmelden kan tot 10 juni via: [email protected]. Toegang is voor AVleden gratis, niet-AV-leden betalen € 5,- per persoon

16 06 2015 The King can do no wrong ‘Rex non potest peccare’ mag dan gelden voor de monarchie als staatsrechtelijke constructie, maar geldt zeker niet voor de verpersoonlijking daar-

van, de koning. Hij moet wel degelijk oppassen dat hij zich niet vergaloppeert, anders rest hem een lot dat in het verleden is toegevallen aan, om er enkelen te noemen, Alfonso XXXIII van Spanje, Leopold III van België en Constantijn II van Griekenland. Maar hoe moet de vorst zich gedragen om zich staande te houden? Zich bedienen van rituelen die afstand scheppen of juist niet, volks doen of chic, een beetje van het een en een beetje van het ander, al naar gelang plaats en tijd? Een lezing met Irene Stengs en David Rijser. De bijeenkomst vindt plaats onder auspiciën van het tijdschrift De Republikein, een blad dat anders dan de titel doet vermoeden zich vooral inzet voor de inhoudelijke versterking van het democratisch burgerschap.

The theme of the 15th conference of the International Association of Consumer Law (IACL), hosted by the University of Amsterdam, is ‘virtues and consumer law’. What makes consumer protection law fit for consumers and businesses? The conference will address this question form various angles, dealing with various virtues and how they relate to consumer protection law. The International Association of Consumer Law was founded as a bi-lingual association to foster learning and debate on consumer issues and law. It is an association primarily for academics; one that engages with the wider community and has a long tradition of inviting those from that wider community to participate in its conferences.

Tijd: dinsdag 16 juni van 17:00 tot 18:00

Tijd: van maandag 29 juni tot woensdag 1 juli

Plaats: Spui 25 te Amsterdam

Plaats: Oudemanhuispoort 4-6 te Amsterdam

Inlichtingen en aanmelding: via: www.spui25.nl, e-mail:

Inlichtingen en aanmelding: via: http://csecl.uva.nl/

[email protected], tel: 020 525 8142

iacl2015/virtues-and-consumer-law.html, e-mail: [email protected] of: [email protected]. Er zijn verschillende

29 06 t/m 01 07 2015 Virtues and Consumer Law

programma’s beschikbaar, waarvoor verschillende prijzen gelden. Zie hiervoor de website.

Agenda kort

16 01 t/m 19 06 2015 Fraude, Compliance & Onderneming bijeenkomsten

12 06 2015 Valedictory lectures prof. Hodges & prof. Stadler

17 06 2015 Taalbegrip van consumenten en contractenrecht

NJB 2014/2205, afl. 42, p. 3044

NJB 2015/1089, afl. 22, p. 1516

NJB 2015/1047, afl. 21, p. 1460

02 02 t/m 18 06 2015 Duurzaamheidsdenken in het Recht

13 06 2015 Lustrum Atheïstisch Verbond

NJB 2015/144, afl. 2, p. 165

NJB 2015/1136 afl. 23, p. 1580

18 06 2015 Reporting, controle en toezicht: ZIFO congres 2015

12 06 2015 De toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak Deel II

15 06 2015 Afscheidssymposium prof. Giard

18 06 2015 Dag van de ondernemende advocaat

NJB 2015/729, afl. 14, p. 934

NJB 2015/998, afl. 20, p. 1401

NJB 2015/958, afl. 19, p. 1332

12 06 2015 NJV Jaarvergadering

16 06 2015 The King can do no wrong

23 06 2015 Erfenis vakdag

NJB 2015/1047, afl. 21, p. 1460

NJB 2015/1136 afl. 23, p. 1581

NJB 2015/1089, afl. 22, p. 1516

12 06 2015 VMC Studiemiddag

17 06 2015 Cursus het kind en het familie en jeugdrecht

25 06 2015 Nieuwe eisen aan vreemdelingendetentie

NJB 2015/857, afl. 17, p. 1206

NJB 2015/676, afl. 13, p. 861

NJB 2015/811, afl. 16, p. 1139

NJB 2015/1089, afl. 22, p. 1516

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


1581

Maak gebruik van de Voorschotregeling Toevoegingen Direct bij aanvang van een toevoegingszaak meer liquiditeit. Cardec Voorschotregeling Toevoegingen

Cardec is een dynamische en gedreven juridische

biedt deze unieke dienst aan. U ontvangt direct

organisatie, voortgekomen uit de advocatuur, met

85% bevoorschotting. De resterende 15% volgt na

financiële diensten en databanken ter ondersteuning

vaststelling RvR minus de fee.

voor alléén advocaten en notarissen. Onze focus

Voorschotregeling Toevoegingen is een flexibele

ligt bij uw onderneming en het verbeteren van uw

bevoorschotting die meegroeit met de omzet van uw

financiële kantoorvoering, met als inzet een goede

praktijk.

verstandhouding en behoud van relaties.

Beschik direct over geld Vast tarief, geen verborgen kosten

Veel advocatenkantoren willen groeien, maar omdat debiteuren laat betalen, komt de liquiditeitspositie onder druk te staan.

Grotere liquiditeitspositie Ruimte om te groeien Betrouwbare partner

Wilt u uw advocatenkantoor ook verder door laten groeien,

maak dan gebruik van Cardec Voorschot-

regeling Toevoegingen Raad voor Rechtsbijstand!

Cardec Voorschotregeling Toevoegingen

T 0800 023 24 32 (gratis)

Langstraat 58B | 2242 KN Wassenaar

E [email protected] | www.cardec.nl

Ook direct uw toevoeging betaald krijgen? Neem contact op met Cardec Voorschotregeling Toevoegingen en vraag naar de mogelijkheden.

Cardec is aangesloten bij BaliePlus

Mr Pieter Dietz de Loos

OPENBARE REGISTERS EN PRIVACY

Recommend Documents