Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels

Boekbespreking

G.C.W. van der Feltz1

Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels O&A 2015/57 Ter gelegenheid van de overstap van prof. Van Ravels naar de Afdeling bestuursrechtrechtspraak van de Raad van State is door 35 vrienden en een bewonderaar (Marseille) van Van Ravels een bundel bijeengeschreven. Er zijn vier thema’s: de persoon Van Ravels (kantoorgenoot, stadsadvocaat en ervaren advocaat), aansprakelijkheid van de overheid uit rechtmatige daad (onteigening en nadeelcompensatie), aansprakelijkheid van de overheid uit onrechtmatige daad en ten slotte algemeen bestuursrecht en omgevingsrecht. Deel een: herinneringen aan Van Ravels, de kantoorgenoot en advocaat, blijft hier onbesproken. Het is een feest de bundel te lezen. Ik heb niet willen kiezen en bespreek daarom heel kort alle bijdragen. Ik sluit af met een paar opmerkingen over trends, die in de bundel te ontwaren zijn. Deze bijdrage heeft daardoor vooral het karakter gekregen van een uitnodiging tot lezen van de bundel. Ik hoop dat ik mijn enthousiasme op U weet over te dragen.

Samenvattingen Deel twee van de bundel betreft de aansprakelijkheid van de overheid uit rechtmatige daad. Botter (p. 11) stelt voor onteigening gemakkelijker te maken in gevallen, waarin vooraf nog niet precies bekend is hoe het werk zal worden uitgevoerd waarvoor onteigend is. Het voorstel maakt een evenwichtige indruk: het lijkt een redelijke veronderstelling dat zich in het werk waarvoor wordt onteigend regelmatig (technische en maatschappelijke) ontwikkelingen blijven voordoen en er kleven aan de wat lossere aanpak van Botter als ik het goed zie geen serieuze nadelen voor de onteigende. Van den Broek (p. 21) gaat in op de ervaringen met (15 jaar) Schadeschap Schiphol. Door Schadeschap en Afdeling is vastgehouden aan de wettelijke regel dat schade als gevolg van planologische besluiten die aan het bestemmingsplan voorafgaan (schaduwschade), niet voor vergoeding in aanmerking komt. De wetgever wordt gevraagd om bij invoering van de Wet Nadeelcompensatie (Stb. 2013, 50) een duidelijke keuze te maken ten aanzien van voorbereidings- en schaduwschade. Die moet uitdrukkelijk wel of niet onder de reikwijdte van art. 4:126 Awb worden gebracht. Van den Broek lijkt te erkennen dat het uitsluiten van vergoeding 1

Godert van der Feltz is advocaat bij Van der Feltz advocaten. De volledige titel van de hier besproken bundel luidt: T.W. Franssen e.a. (red.), Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof.mr.drs. B.P.M. van Ravels, Stichting Instituut voor Bouwrecht 2014.

O&A 2015/57

T2b_OENA_1503_bw_V04.indd 107

voor deze typen schade in bijzondere gevallen tot onbillijkheid leidt. Zij zet uiteen, dat de benadering van “anders verzekerde schade” (ABRvS 15 maart 2006, BR 2006/136, m.nt. Van Zundert) minder formeel is geworden: dat van “anders verzekerde schade” sprake is kan blijken uit alle omstandigheden. De grenzen van de voorzienbaarheid met betrekking tot nieuwe ontwikkelingen op Schiphol zijn met instemming van de Afdeling ruim getrokken (p. 29). Vermeldenswaard is de afloop van een schadevordering in 2010: 50% was voorzienbaar en 50% moest worden gezien als “normaal maatschappelijk risico” (p. 35). Ook de vergelijkingsmaatstaf kwam in de rechtspraak aan bod: waar de geluidbelasting (tijdelijk) niet werd begrensd doordat de overheid nalatig was in het vaststellen van (wettelijk voorgeschreven) geluidzones, mocht niet zonder meer met het voorgaande regime worden vergeleken. Daarmee beschermde de Afdeling de burger tegen de gevolgen van het in gebreke blijven van die overheid. Franssen (p. 33) verkent de grenzen van de risicoaanvaarding (zoals thans verwoord in art. 4:126 tweede lid en onder a Awb). Hij wijst op de overeenkomst met het – uit het civiele recht vertrouwde – leerstuk van de eigen schuld. Franssen gaat in op de bijzondere omstandigheid dat sprake is van risicoaanvaarding bij overdracht binnen één concern. Hij concludeert dat voorzienbaarheid (met als consequentie: het voor eigen rekening blijven van de schade) bij nadere analyse een verzamelplaats blijkt te zijn voor allerlei omstandigheden, die gemeen hebben, dat de gelaedeerde er (mede) schuld aan heeft of dat ze hem kunnen worden toegerekend (p. 39). De Groot (p. 49) bespreekt de ontwikkeling van art. 40c Onteigeningswet, de eliminatie van bepaalde voor- of nadelen bij de bepaling van de schadeloosstelling. Eliminatie is een billlijkheidscorrectie, die alleen dient te worden toegepast in de uitzonderlijke gevallen, dat het bestemmingsplan is opgesteld met het oogmerk de weg te banen voor de realisatie van een fysiek door de onteigenende partij te realiseren werk. Hij maakt bezwaar tegen de toename van het aantal gevallen waarin men het op de peildatum vigerende bestemmingsplan elimineert door dat ook te doen op de enkele grond dat het plan een vertaling is van een reeds bestaand concreet (stedenbouwkundig) plan. Heesbeen (p. 59) bespreekt de wijze waarop een vergoeding voor vermogensschade kan zijn verdisconteerd in een vergoeding voor inkomensschade of omgekeerd. Hij stelt onder meer vast, dat bij nadeelcompensatie meestal de inkomensschade centraal staat en dat daaruit de neiging ontstaat om de schade in de eerste plaats vanuit het veranderde inkomen te benaderen. Hij wijst erop, dat de voor de berekening van inkomensverlies te hanteren kapitalisatiefactor kan

Afl. 3 - November 2015

107

11/13/2015 5:42:47 PM

OP HET GRENSVL AK. OPSTELLEN A ANGEBODEN A AN PROF. MR. DRS. B.P.M. VAN R AVELS

verschillen van die bij de taxatie van de vermogensschade en dat daar bij nadeelcompensatie nog onvoldoende rekening mee lijkt te worden gehouden. Hij pleit ervoor, dat bij de berekening van schade bij nadeelcompensatie zo nauw mogelijk wordt aangesloten bij het systeem dat bij onteigening wordt gehanteerd, zonder dat dat verplicht tot de volledige schadeloosstelling van de onteigening. Lubach (p. 73) gaat in op de verhouding tussen adviescommissie, bestuur en verzoeker. Hij constateert dat inschakeling van de adviescommissie wanneer de verzoeker om nadeelcompensatie bezwaar maakt en/of in beroep gaat, niet goed in overeenstemming te brengen is met de onafhankelijke positie van de commissie en beveelt daarom terughoudendheid aan. Marseille (p. 85) vergelijkt de procedures die worden gevolgd bij verzoeken om nadeelcompensatie (vergoeding van schade als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke taak of bevoegdheid) met die gericht op vergoeding van schade die het gevolg is van een onrechtmatigbesluit. Hij pleit voor een procedure waarin acht weken nadat het verzoek is gedaan een gesprek plaatsvindt tussen verzoeker, bestuursorgaan en een externe adviescommissie en eventueel de betrokken verzekeraar. Hij merkt daarbij op, dat het bestuursorgaan voor zichzelf de ruimte moet weten te scheppen om zijn beslissing niet te laten dicteren door de verzekeraar. De verzoeker moet na het gesprek kunnen beslissen of hij zijn verzoek direct aan de rechter voorlegt of wil doorpraten met het bestuursorgaan. De thematiek die Van Mierlo (p.95) bespreekt is nauw verwant aan die waar Heesbeen op in is gegaan. Van Mierlo pleit er nog duidelijker voor, dat bij de berekening van schade in nadeelcompensatiezaken eerst beoordeeld wordt of sprake is van vermogensschade. Hij stelt en passant vast, dat de Afdeling de aftrek vanwege normaal ondernemersrisico dubbel toepast: zowel op de berekende waarde als op het aan de hand van de exploitatiemogelijkheden berekende inkomen. Roozendaal (p. 105) gaat in op de vergoeding van droogteschade. Hij wijst erop, dat bij de bepaling van de hoogte van vergoeding voor droogteschade in de Waterwet (art. 7.18 Waterwet) geen plaats is voor normaal bedrijfsrisico en/of risicoaanvaarding. Dat geldt dus kennelijk ook ten aanzien van iemand die een perceel goedkoop verwerft, omdat algemeen bekend is dat er zich droogteschade pleegt voor te doen als gevolg van onttrekkingen. Roozendaal geeft daarvoor geen verklaring. Is de reden geen andere dan dat de regeling van de betrekkingen rond oppervlaktewater in ons land een eigen universum is met eigen tradities? Tjepkema (p. 115) leidt ons naar de rand van een gapende afgrond van rechtsonzekerheid. Hij zet overtuigend uiteen, dat de risicoaanvaarding door de burger (veelal: de ondernemer) een begrip is waar de burger, het bestuur en de rechter alle kanten mee op kunnen. Hij analyseert dat het denken van Van Ravels over aansprakelijkheid steeds blijkt

108


Boekbespreking

te draaien om ‘voorzienbaarheid’. Hij pleit voor het gebruik van ‘eigen schuld’ om de beslissingen over aansprakelijkheid inzichtelijker te maken. Deel 3: Aansprakelijkheid van de overheid bij onrechtmatige daad. Van Ettekoven (p. 133) pleit – in mijn ogen overtuigend – voor invoering van het concentratiebeginsel bij schadebesluiten en in de verzoekschriftprocedure. Dat beginsel houdt in, dat het bestuursorgaan al zijn kaarten in het begin van de procedure op tafel moet leggen en niet na iedere nieuwe vernietiging door de bestuursrechter weer een afwijzend besluit mag nemen, waarin het zich beperkt tot één (volgende) afwijzingsgrond. Het bezwaar tegen de eis van concentratie is dat het voor het bestuursorgaan in sommige gevallen in vergelijking met de huidige situatie leidt tot extra werk met weinig praktische opbrengst. Van Male (p. 143) stelt vast, dat de verzoekschriftprocedure van titel 8.4 Awb is gepresenteerd als een zelfstandige verzoekschriftprocedure terwijl de wettekst zwijgt over de werking van de formele rechtskracht. Als de formele rechtskracht een rol moet spelen bij de beoordeling van het verzoek in deze procedure, is geen sprake meer van zelfstandigheid ten opzichte van de beoordeling van het onderliggende besluit. Welk doel wordt ermee gediend, als iemand, die het uitsluitend om vergoeding van schade gaat, eerst verplicht zou worden op te komen tegen het besluit zelf? De formele rechtskracht zou de procedure bovendien complex maken, terwijl de opzet van de wetswijziging nu juist vereenvoudiging was. Mus (p. 153) gaat in op de vraag in welke situaties de vaststelling dat een exploitatieplan onrechtmatig is, aanleiding zou moeten geven tot schadevergoeding. Hij stelt vast dat in twee derde van de situaties waarin de Afdeling het exploitatieplan vernietigde een nieuw exploitatieplan is opgesteld. In de andere gevallen is nog onduidelijk hoe de verdere ontwikkeling zal zijn. Aangezien bouwvergunningen niet kunnen worden verleend zolang het exploitatieplan niet onherroepelijk is, kan als gevolg van fouten in exploitatieplannen vertragingsschade ontstaan. Leidt een onherstelbaar gebrek aan een exploitatieplan ertoe dat een plan naar beneden moet worden bijgesteld, dan is overigens de schade beperkt tot de voorbereidende activiteit, die in vertrouwen op de eerdere grotere variant is ontplooid. Dat geldt temeer daar een exploitatieplan ieder jaar moet worden geactualiseerd. Polak (p. 167) constateert (met door hem genoemde anderen) dat er reden is om de rechtsbescherming tegen besluiten aan te vullen, zodat het voor de burger makkelijker wordt om in één geschil niet alleen het besluit, maar ook (wat er zijns inziens mis ging in) het voortraject aan de orde te stellen. Hij stelt voor dat te doen door een relatief eenvoudige aanpassing van de verzoekschriftprocedure uit de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.


O&A 2015/57

11/13/2015 5:42:47 PM

Boekbespreking


Van Rossum (p. 177) behandelt de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM. Van Rossum gaat onder meer in op de rol van de kelderluikcriteria in de zaken Vie d’Or, Icesave en DSB. Zij stelt vast, dat de rechter de financiele autoriteiten al tamelijk sterk beschermde en dat voor de introductie van specifieke wettelijke bescherming voor hen eigenlijk weinig aanleiding bestond. DNB en AFM zijn alleen aansprakelijk bij opzet of grove schuld. Gelet op de omschrijving van opzet valt niet te verwachten dat aansprakelijkheid als gevolg van opzet ooit aan de orde zal zijn. Grove schuld veronderstelt “in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld”. Daarnaast moet de gelaedeerde voldoen aan een extra zware causaliteitseis: zijn schade moet in belangrijke mate het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van de financiële toezichthouder. Van de Sande (p. 187) gaat in op de vraag in hoeverre het uitmaakt voor de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van onjuistheid van door de overheid verspreide informatie of die informatie tot een bepaald rechtssubject (bepaalde groep rechtssubjecten) is gericht of dat deze algemeen van aard (“ongericht”) was. Van de Sande meent van niet: de burger moet op informatie van de overheid kunnen vertrouwen. Bovendien zou het vieren van de teugels bij onjuiste ongerichte informatie kunnen leiden tot meer slordigheid. Voor de onvolledigheid van ongerichte informatie ligt het iets anders, door het – vanwege de ongerichtheid – per definitie algemene karakter van die informatie. Schlössels (p. 197) bespreekt de relativiteitseis van art. 8.69a Awb in verband met het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Schlössels laakt de vaagheid van het begrip ‘belang’ dat wordt gehanteerd bij de toepassing van de bestuursrechtelijke relativiteitseis. Hij vestigt de aandacht op het feit, dat bij aansprakelijkheid vaak niet alleen schending van concrete normen aan de orde is maar ook van meer algemene (zorgvuldigheids)normen, waarbij de relativiteit minder makkelijk als scherprechter kan optreden. Schueler (p. 211) stelt net als Polak de moeilijkheden aan de orde die voor de burger bestaan als hij de onrechtmatigheid van voorbereidingshandelingen aan de rechter wil voorleggen. Onrechtmatigheid bij de voorbereiding van een onrechtmatig besluit, daar kan de rechter over oordelen. Over de andere twee relevante varianten (rechtmatige voorbereiding bij onrechtmatig besluit, onrechtmatige voorbereiding en rechtmatig besluit) niet. Schueler bepleit dat de bestuursrechter het besluit en de voorbereiding ervan als een samenhangend geheel moet kunnen beoordelen. Van Tilborg (p. 223) stelt de door de burgerlijke rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf bij toezichthoudersaansprakelijkheid aan de orde. Hij gaat in op de beleids- en beoordelingsvrijheid in het bestuursrecht, de Vie d’Or- en Rasmal-zaken en de kelderluik- en de Wilnis- (gebrekkige dijk) criteria. Hij bepleit eenzelfde aanpak door bestuursrechter en burgerlijke rechter: beoordeeld dient te worden of de toezichthouder – in acht nemend de wet, de alge-

O&A 2015/57


mene beginselen van behoorlijk bestuur en de beleids- en beoordelingsvrijheid die de toezichthouder in het concrete geval toekwam – rechtens tot de bekritiseerde aanwending van zijn bevoegdheden kon komen. Deze klassieke (niet: een “multi factor”) benadering biedt onder meer de mogelijkheid om aan de beginselplicht tot handhaving (uit de rechtspraak van de Afdeling, alleen met betrekking tot herstelsancties overigens) in zulke zaken de juiste betekenis toe te kennen. Deel 4: Het hoofdstuk “overig bestuursrecht” is een veelkleurig boeket geworden. Broeren (p. 245) zet de regelgeving rond externe veiligheid uiteen en geeft ons een blik op de toekomst: het op verzoek van het kabinet te ontwikkelen integrale afwegingskader voor risico’s. Nieuwe risicoregels leggen vaak beperkingen op of dwingen tot het aanbrengen van voorzieningen. Daar zijn drie partijen bij betrokken: de ondernemer die risico’s schept, de overheid die regels stelt en de particulier die als eigenaar van een “kwetsbaar object” dient te worden beschermd. Toedeling van de kosten van aanpassing van bij inwerkingtreding van nieuwe regels bestaande situaties is in de praktijk een breinbreker: overheid en bedrijf kijken naar elkaar. Waar loopt de grens tussen voorzienbare ontwikkelingen en ondernemersrisico aan de ene kant en het vertrouwen op bestaande regels, dat nodig is om te kunnen investeren? Freriks (p. 263) gaat in op de houdbaarheid van de programmatische aanpak stikstof in het licht van de recente rechtspraak van het Hof van Justitie EU en de Afdeling bestuursrechtspraak over de vraag of een maatregel die (dreigende) schade aan een Natura 2000-gebied moet opvangen, kan worden gekarakteriseerd als verzachtende maatregel (mitigatie, preventie) of als compensatie (goed maken). Die discussie is minder triviaal dan zij hier misschien lijkt: mitigeren mag, compenseren alleen als er voor de schadetoebrengende activiteit geen alternatief is en er dwingende redenen zijn voor die activiteit. Van Hall (p. 273) schrijft een opiniërende bijdrage over de rol van de waterschappen. Bij een in essentie gelijkblijvende watertaak ziet hij een verbreding die is ingezet in de jaren 70 zowel inhoudelijk (steeds meer belangen tellen mee) als in de maatschappelijke rol en samenstelling (van boererepubliek naar volwaardige partner in het maatschappelijke debat via de introductie van directe verkiezingen in 1992). “Keren, beheren, peilen en zuiveren van water” evolueert naar “de vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen” (art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Waterwet). Van Hall wijst op de onverschilligheid van de burger, terwijl het om zulke vitale belangen gaat en Nederland internationaal een prominente plaats inneemt in de de zorg voor het water. Hij wijst op de verbetering en de kwetsbaarheid die de omslag inhoudt van directief “wij maken uit wat goed voor u is” naar onderhandelend “hoe kunnen we samen tot de beste oplossing komen?” Toch klinkt in zijn bijdrage ook steeds een – door mij graag gedeeld – tegendraads verlan-


109

11/13/2015 5:42:47 PM


gen naar het verleden door, zoals in zijn kwalificatie van de verdamping van het waterrecht in (uiteindelijk) de Omgevingswet als ‘triest’. Ook Koeman en Uylenburg (p. 281) richten zich op de uitleg en implementatie van de Habitatrichtlijn. Zij bespreken de begrippen salderen, mitigeren en compenseren, die in de rechtspraak van de laatste jaren zoveel aandacht hebben gekregen. In de slotalinea sommen zij de tegenstelling op: wie de (negatieve) effecten van een activiteit zoveel mogelijk wil opvangen of beperken wil mitigatie. Wie schade aanvaardbaar acht mits daar een tegenprestatie tegenover staat komt uit bij compensatie. Wie zoveel mogelijk ruimte zoekt voor economische activiteit kiest voor de programmatische benadering. Mijn indruk is dat het Hof van Justitie ons voorhoudt, dat de opsteller van de Habitatrichtlijn in kritische situaties al heeft gekozen voor mitigatie en dat herbezinning op die keuze dus in Brussel zou moeten plaatsvinden. Konijnenbelt (p. 293) behandelt de vraag welke bestuursmaatregelen onder de definitie van bestuurlijke sanctie in de Awb zouden moeten vallen. Hij constateert dat Nederland alleen staat in het brengen van ‘herstelsancties’ onder het begrip sancties. Hij loopt vervolgens op zeer leesbare wijze de geschiedenis van het sanctiebegrip in het Nederlandse bestuursrecht na en komt tot de conclusie dat de inclusie van de herstelsancties veeleer door pragmatische dan door dogmatische motieven is ingegeven. Konijnenbelt stelt voor om de grens (die nu loopt tussen herstel- en strafsanctie) te verleggen en alleen de sancties die beperkt blijven tot ontneming wat ten onrechte is verkregen als herstelsanctie aan te merken. De last onder bestuursdwang en last onder dwangsom met name, voegen in de praktijk ook leed toe en zijn derhalve gedeeltelijk als straf te beschouwen. Ik herken met plezier een theorie die enkele jaren geleden – zonder dat mij van veel sympathie bleek uit de vakliteratuur maar met mijn (anonieme lezer) warme steun – door Karianne Albers werd gepropageerd. Kuypers (p. 305) bespreekt de uitzondering op de Europese aanbestedingsregels voor situaties waarin zowel de aanbestedende dienst als de ‘ondernemer’ aan wie zij de opdracht wil geven publiekrechtelijke entiteiten zijn. Hij concludeert met instemming, dat het Hof van Justitie deze uitzondering heel nauw uitlegt. Hij is van mening dat er eigenlijk voor deze uitzondering geen rechtvaardiging is. Makkinga (p. 315) gaat in op de vergoeding (gereguleerde prijs) die ProRail als beheerder bedingt voor gebruik van spoorwegen door vervoerders. Deze vergoeding komt tot stand in een spanningsveld tussen verplicht moeten heffen (Richtlijn 2001/14/EG, inmiddels: 2012/34/EU) en “overeenkomen”. Makkinga bespreekt de uitspraak van het CBb (CBb 27 april 2009, AB 2009/256, m.nt. G.J.M. de Cartigny) over de vraag in hoeverre er nog kan (/moet kunnen) worden onderhandeld over de hoogte van en bijkomende voorwaarden bij de gebruiksvergoeding. Geparafraseerd is de uitkomst: de richtlijn verzet zich niet tegen onderhandelingen, maar

110


Boekbespreking

dat betekent nog niet dat er in het algemeen en onder alle omstandigheden een onderhandelingsplicht rust op ProRail. Dat biedt vermoed ik de partijen ‘in het veld’ weinig houvast. Dat lijkt me typerend voor de schemerzone tussen privaat en publiek waar de Europese spoorwegen door de Europese en de nationale wetgevers naar zijn verwezen. Makkinga vraagt zich af of het “beleidsarm” implementeren van Richtlijn 2001/14/EG wel een goede zaak is geweest. Een waarschuwing die minister en parlement ter harte zouden moeten nemen, daar zij op het punt staan om de nieuwe Richtlijn (2012/34/EU), waarin de bestaande richtlijnen zijn herschikt wederom op dezelfde (beleidsarme) wijze in het Nederlandse recht (aanpassing Spoorwegwet) te vertalen. Simons-Vinckx (p. 331) gaat in op praktijkervaringen met de bestuurlijke lus. Startpunt is 1 januari 2010. Wel te onderscheiden van de judiciële lus (art. 8:113a Awb, startpunt 1 januari 2013). Zij concludeert dat de rechter de bestuurlijke lus veel en graag toepast. Zij illustreert aan de hand van de rechtspraak uit één maand (juni 2014) dat de rechter de lus gebruikt om een zeer groot spectrum aan opdrachten te geven. Ook de informele lus (een brief met vragen afkomstig van de rechter) blijft zijn functie behouden. Simons-Vinckx staat nadrukkelijk stil bij het feit, dat de burger de bestuurlijke lus ervaart als een verdere versterking van de positie van de overheid en dat de overheid de lus graag en makkelijk aangrijpt om haar besluiten door de rechter te laten vervolmaken. Ondanks die negatieve aspecten beschouwt zij de lus als een waardevol instrument. Van der Veen (p. 341) mengt zich in het “bij tijd en wijle in de literatuur opkomende debat over de publiek- of privaatrechtelijke grondslag van de eigendom van openbare zaken.” Dat zijn: openbare (vaar)wegen, het strand, de territoriale zee en de Waddenzee. Gangbaar is de opvatting, dat de grondslag privaatrechtelijk is, aangevuld vanwege het openbare karakter met publiekrechtelijke correcties. Zo heeft de eigenaar het gewone gebruik van zijn openbare zaak te dulden. Hageman (TBR 2013/173) vindt dat het tijd is voor een publiekrechtelijke eigendomsrecht van onroerende openbare zaken in overheidseigendom. Hij wil daarmee ook het luchtruim brengen onder de definitie van publiekrechtelijke zaken en besluiten waartegen rechtsbescherming openstaat bij de bestuursrechter de plaats laten innemen van privaatrechtelijke handelen ten aanzien van zaken in eigendom. Van der Veen ziet in het voorstel van Hageman als voordeel een duidelijke afbakening van de bevoegdheid van de bestuursrechter, maar overigens niet het beoogde eenvoudiger geheel van criteria ter beoordeling van de toelaatbaarheid van beslissingen omtrent bijzonder gebruik door de overheid als eigenaar. Van der Veen bepleit ten slotte, dat bij onttrekkingen aan de openbaarheid, die niet in de Wegenwet zijn geregeld, geen aansluiting wordt gezocht bij de Wegenwet (zoals gebeurde in ABRvS 10 september 2003, AB 2004/353, m.nt. van der Grinten) en dat er geen reden is de gemeenteraad ter zake bevoegd te achten.


O&A 2015/57

11/13/2015 5:42:47 PM

Boekbespreking


Van der Velden (p. 353) signaleert dat het begrip “maximale planologische mogelijkheden” op twee verschillende momenten in de Wet ruimtelijke ordening aan de orde komt: bij de vaststelling van de hoogte van planschade én bij de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan onderzoek in de aanloop naar de vaststelling van een bestemmingsplan. Sedert 25 april 2013 (de inwerkingtreding van art. 6.1 lid 6 Wro) mag bij de vaststelling van (de hoogte van) planschade geen rekening meer worden gehouden met de gevolgen van het voldoen aan een uitwerkingsplicht. Eerder gold dat al ten aanzien van het gebruik van wijzigings- en afwijkingsbevoegdheden. Van der Velden gaat onder meer op de vraag in of er nu (bij planschade) nog ruimte is voor de redelijke verwachting die iemand omtrent de uitwerking van een plan mag hebben. De Afdeling gaat in bepaalde gevallen (Van der Velden mist nog een duidelijke lijn) akkoord als bij het vooronderzoek voor een plan gekeken is naar een representatieve in plaats van de maximale invulling. Van der Velden constateert dat de benadering van flexibiliteitsbepalingen (afwijkingsbevoegdheid, wijzigingsbevoegdheid) verschilt bij “planschade” en “planvoorbereiding”. Hij mist daarvoor een goede verklaring. Hij pleit voor uniformering door de (maximale mogelijkheden van het gebruik van) flexibliteitsbepalingen ook bij de planvoorbereiding buiten beschouwing te laten.

dat het momentum van de Omgevingswet wordt benut om de in zijn ogen ernstig tekortschietende regeling van de bescherming van (gebouwde) monumenten te verbeteren. Op dit moment is de Omgevingswet ter zake van monumenten nog niet meer dan een een-op-een overzetting van het huidige systeem. Zijn kritiek daarop is zeer principieel: de regeling van monumenten is eenzijdig (in de zin dat de eigenaar onvoldoende wordt betrokken bij besluiten omtrent de monumentenstatus), te bureaucratisch en onvoldoende genuanceerd. De besluitvorming, zowel bij aanwijzing als rond de verdere besluiten ten aanzien van monumenten acht hij onvoorspelbaar. Hij zet uiteen, dat de status van gemeentelijke monumenten onduidelijk is en dat de drempel om een gebouw als zodanig aan te wijzen kennelijk te laag is. Ook staat hij stil bij de vraag wat de betekenis van het bestemmingsplan ter zake van cultureel erfgoed moet zijn.

Commentaar Enkele thema’s springen er wat mij betreft uit: a)

Van Wijmen (ons ontvallen op 8 juni jl., p. 363) bespreekt het ontwerp voor een nieuwe Natuurbeschermingswet. In de zeer beknopte beschrijving van de voorgeschiedenis spreekt hij zich direct en helder uit over de misvattingen bij politiek en bestuur over het (Europese) natuurbeschermingsrecht die mede ten grondslag liggen aan het eerdere wetsontwerp. Hij gaat nadrukkelijk in op het begrip ‘intrinsieke waarde’ (en de filosofische basis daarvoor) dat in het ontwerp (art. 1.8a) een plaats heeft gekregen en op de verbeteringen (vanuit het perspectief van de natuurbescherming) ten opzichte van het eerdere ontwerp (met name de vermelding van de intrinsieke waarde en het schrappen van de lex silencio positivo voor de vergunningen onder de Natuurbeschermingswet). Hij betoogt dat die tot stand zijn gekomen onder meer onder invloed van de Initiatiefnota Mooi Nederland en een artikel van Dotinga, Meijer en Scheerens, maar vooral: “een omslag in het denken over natuur van kabinet en staatssecretaris.” Hij waardeert de nieuwe Natuurbeschermingswet als “eindelijk (…) goede wetgeving”. Van Zundert (p. 375) maakt ons aan het schrikken door de aandacht te vestigen op Nederlandse rechtspraak en een wetswijziging in Nordrhein-Westfalen met de strekking, dat de eigenaar door de overheid gedwongen kan worden om voor eigen rekening zijn monument daadwerkelijk in stand te houden (of te verkopen, neem ik aan, als hij niet tot in stand houden in staat is). Zie voor Nederland: ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2414 en de ontwerp Omgevingswet art. 4.28 lid 2. Hij spreekt vervolgens – na een interessante aanloop waarin de geschiedenis en de huidige stand van zaken met betrekking tot de regeling van de bescherming van monumenten worden samengevat – de hoop uit,

O&A 2015/57


b)

Een aantal schrijvers (Franssen, Tjepkema, Roozendaal) geeft mijns inziens scherp aan, dat bepaalde ingesleten begrippen (voorzienbaarheid) en praktijken niet uit juridisch graniet zijn gehouwen, maar in wezen berusten op vooral rechtspolitieke keuzen en dat ze wel erg veel ruimte bieden aan het bestuursorgaan om ze onder verschillende omstandigheden als een stevige verdedigingswal tegen aanspraken op te werpen. In de bundel wordt het bestuursrecht vaak leerstellig en minutieus besproken. Dat kan niet verhullen, dat vlak onder de oppervlakte van het recht van vergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad sterk rechtspolitiek geïnspireerde keuzes liggen. Zo blijkt uit de bijdrage van Roozendaal dat een agrariër, die land koopt waarvan bekend is dat zich er regelmatig droogteschade voordoet als gevolg van wateronttrekking, niet het verwijt zal krijgen dat hij dat risico heeft aanvaard. Elders zou dat volgens mij niet lukken. Wellicht zijn zulke keuzen in het bestuursrecht onvermijdelijk. Men doet er wel goed aan het toevallige erin onder ogen te zien en niet in de waan te leven, dat er maar één weg juridisch de juiste is en dat we die in Nederland gelukkig hebben ontdekt. Dit gegeven vraagt om een rechter die de bevoegdheid heeft grondig te toetsen en zich als een scheidsrechter (en niet slechts als grensrechter) tussen de partijen op te stellen (zie ook het preadvies van prof. Hirsch Ballin voor de VAR, 2015, Dynamiek in de bestuursrechtspraak). Vragen omtrent vergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige daad zijn vaak moeilijk (zie de bijdragen van Van den Broek, Heesbeen en Van Mierlo). Ook wordt zeer betwijfeld of het wetsvoorstel Nadeelcompensatie de gewenste vereenvoudiging gaat brengen. De goede lezer van deze bundel ontwaart nogal wat kritiek op de (bestuurs)rechter op het punt van de techniek. Met intuïtie en gezond verstand is men er nog niet. Het is


111

11/13/2015 5:42:48 PM


c)

d)

e)

Boekbespreking

werk voor vooral hooggespecialiseerde juristen, die – alweer – grondig kunnen toetsen. Men mag hopen, dat de goeddeels parallel lopende inzichten van Polak en Schueler over aanvullende rechtsbescherming door ook de voorbereidingsfase van een besluit bij de rechtsbescherming te betrekken tot concrete (wettelijke) resultaten leiden. In de bundel is veel aandacht voor technische aspecten van rechtsbescherming. Twee schrijvers (Van Rossum en Van Tilborg) gaan in op de warme bescherming, die toezichthouders in ons land krijgen. Mag ik het eens omdraaien? Als wij “samen” blijven stemmen op partijen die mikken op lage belastingen en een kleine overheid die dus “niet alles kan” moeten wij de ongelukken, die daaruit voortvloeien dan ook niet samen dragen? In de vorm van erkenning van schuld en een schadeloosstelling. Of moeten we toe naar verdere privatisering door het creëren van een verzekeringsstelsel voor schade als gevolg van gebrekkig overheidstoezicht? Een aantal schrijvers (Schlössels, Van Tilborg, Van der Velden) wijst op de winst die kan worden gehaald uit harmonisering. Van maatstaven, denkwijzen en procesregels in het bestuursrecht en het burgerlijke recht en van vergoeding van schade bij rechtmatige en onrechtmatige daad, van het gebruik van eenzelfde term in verschillende situaties. Ik destilleer uit hun betogen: verschillen mogen alleen blijven bestaan als er een goede reden voor kan worden gegeven. Afgezien van technische kritiek op de toepassing van het schadevergoedingsrecht door de Afdeling geen onvertogen woord in deze bundel, ook niet over de rechtsbescherming tegen besluiten van de overheid. Als advocaat van niet alleen overheden zie ik wel reden voor wat meer dwarsigheid. Voor een recente kritische beschouwing verwijs ik naar Damen in een bijdrage ter gelegenheid van 20 jaar JB (L.J. Damen: Hoe staat de burger er voor in het bestuurs(proces)recht van 2014?). Besturend Nederland lijkt de schok van BAB, AROB, Twk en Awb te boven en – Elverding (“sneller en beter”) ten spijt – met keurige toepassing van procedurele regels weer dicht bij het beginpunt te zijn beland: in het belang van de BV Nederland is bij de ontvangst van zienswijzen of bezwaren alles hierop gericht: hoe verplaats ik lastige vragen achter de onneembare muren van beleids- en beoordelingsruimte en schrijf ik de rest zo efficiënt mogelijk weg? Dat is toch een “vroeger” waar niemand naar zou moeten verlangen.

112



O&A 2015/57

11/13/2015 5:42:48 PM

Op het grensvlak. Opstellen aangeboden aan prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels

Recommend Documents