ONDERZOEKSRAPPORTAGE

2011 Hogeschool van Amsterdam HBO-Rechten Onderzoeksgroep 3 Winnie Postema (Voorzitter), Sanne Duineveld, Bob van ’t Hul, Rachid Bouchallikht, Kevin Mulder (Notulist), Joris de Winkel (Eindredacteur) 12-1-2011

ONDERZOEKSRAPPORTAGE Onderzoek naar overkreditering en de rol van de financiële instellingen hierin via de financiële weten regelgeving in opdracht van stichting ErOpAf!

Voorwoord

Voor u ligt een concept onderzoeksrapportage van een veertien weken durend onderzoek naar de zorgplicht van banken tegenover consumenten ter voorkoming van overkreditering, waarbij wet- en regelgeving, jurisprudentie en gedragscodes van banken omtrent zorgplicht c.q. informatieplicht centraal staan. In dit onderzoek wordt specifiek ingegaan op het financiële recht. Voor het onderzoek naar dit onderwerp aan de hand van het algemene recht verwijs ik u naar de onderzoeksrapportage van onderzoeksgroep 3.1 onder leiding van Eddy Sarican. In opdracht van de stichting ErOpAf! dienden wij te onderzoeken hoe het zit met de zorgplicht van banken om te voorkomen dat consumenten te kampen krijgen met grote schulden en financiële problemen . De aanleiding van dit onderzoek is de mondiale kredietcrisis en de faillietverklaring van de DSB-bank. Hieruit is namelijk gebleken dat banken geld en financiële producten verstrekken aan consumenten die niet in staat zijn om aan hun financiële verplichtingen ten opzichte van de banken te voldoen. In het financiële recht zijn wetten opgenomen waarin de banken voor het sluiten van een overeenkomst met de consument, dienen na te gaan of deze natuurlijke persoon wel kredietwaardig is en over voldoende financiële draagkracht beschikt om aan zijn verplichtingen te voldoen. Wij hadden als opdracht om een inventarisatie te maken van al deze wet- en regelgeving met betrekking tot de zorgplicht van de banken. Onze dank gaat uit naar onze begeleider op de Hogeschool van Amsterdam, de heer Huisjes voor de begeleiding van dit onderzoek, voornamelijk bij de wekelijkse begeleidingsbijeenkomsten, waarbij de voortgang van het onderzoek nader werd besproken. Ook willen we De Nederlandsche Bank (DNB) bedanken voor het verschaffen van informatie omtrent het toezicht houden op de naleving van weten regelgeving. Ten slotte gaat onze dank uit naar de stichting ErOpAf! en de organisatie van de Hogeschool van Amsterdam die gezamenlijk de onderzoeksopdracht en de onderzoeksvraag hebben opgesteld en ons de kans hebben gegeven om aan dit onderzoek te mogen werken. Onderzoeksgroep 3.2, Winnie Postema, Sanne Duineveld, Bob van het Hul, Kevin Mulder, Joris de Winkel en Rachid Bouchallikht

1

Inhoudsopgave Voorwoord

1

Verklarende woordenlijst

3

Afkortingenlijst

7

Samenvatting

8

Inleiding

9

1 Wet- en regelgeving 1.1 Inleiding 1.2 Wet financieel toezicht 1.3 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen 1.4 Wet op het consumentenkrediet 1.5 Wet financiële dienstverlening; verbod op misleidende reclame 1.6 Kamervoorstel: reclames voor leningen verbieden 1.7 Flitsleningen

10 10 10 11 11 12 14 14

2 Jurisprudentie 2.1 Inleiding 2.2 Bijzondere zorgplicht 2.3 Financiële producten 2.4 Jurisprudentie 2.5 Uitspraken KiFiD 2.6 Bevoegde rechter 2.7 Tussenconclusie

15 15 15 15 16 19 20 20

3 Gedragscodes 3.1 Inleiding 3.2 Algemene Bankvoorwaarden 3.3 Gedragscode hypothecaire financieringen 3.4 Onderzoek consumentenbond

21 21 21 21 22

4 Zorgplicht 4.1 Algemene zorgplicht 4.2 Zorgplicht kredietverstrekking 4.3 Consumentenkrediet 4.3.1 Gedragscode consumptief krediet 4.4 Hypothecair krediet 4.4.1 Gedragscode hypothecaire financieringen 4.4.2 Advies aan de consument

23 23 24 25 26 26 26 27

2

5 Toezicht en handhaving 5.1 De Nederlandsche Bank 5.2 Autoriteit Financiële Markten 5.3 De Reclame Codecommissie & Nederlandse Reclame Code 5.4 Consumentenautoriteit 5.5 Ministerie van Financiën 5.6 KiFiD 5.7 Klachtenafhandeling 5.8 Ontbreken van vergunning

28 28 28 29 30 30 30 31 31

Conclusie

32

Literatuurlijst

33

Bijlagen Bijlage 1: Beslisboom

3

Verklarende woordenlijst Algemene Bankvoorwaarden: Algemene voorwaarden, gehanteerd door de meeste kredietverleners in Nederland, waarin diverse rechten en plichten van zowel de kredietverlener als de kredietnemer (consument) beschreven staan. Beleggingsovereenkomst: Overeenkomst tussen kredietverlener (veelal bank of gespecialiseerde beleggers bank) enerzijds en een consument anderzijds. Partijen komen overeen dat de klant geld leent en dat de kredietverlener deze voor de klant belegt in aandelen, opties en andere overeengekomen beleggingsinstrumenten. Blanketnorm: Een open norm, afhankelijk van wat in de omstandigheden van het geval redelijk en billijk is. Bureau Kredietregistratie: Een organisatie die informatie verstrekt over de kredietwaardigheid van consumenten aan financiële dienstverleners. Consument: Personen of huishoudens die goederen en diensten consumeren die worden geproduceerd in de economie. Clientèle: Zie consument. Financiële dienstverleners: Ondernemingen die door het AFM en de DNB zijn goedgekeurd als dienstverleners op de financiële markten. Financiële toezichthouders: Dit zijn de autoriteiten die toezicht houden op de partijen die binnen de financiële markten opereren. Flitsleningen: Leningen voor een zeer korte termijn voor een zeer lage prijs. Gedragscode: Een code, onderling afgesproken door dienstverleners, waarin hun rechten en plichten jegens elkander en consumenten zijn afgesproken. Gedragstoezicht: Toezicht gericht op het bevorderen van een ordelijk en transparant marktproces, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en in dat verband bescherming van de consument. Geheimhoudingsplicht: De plicht voor financiële dienstverleners om de informatie verkregen van consumenten geheim te houden. Hypotheekverstrekkers: Financiële dienstverleners die hypothecaire leningen mogen verstrekken. Informatieplicht: Verplichting voor financiële dienstverleners om consumenten van alle relevantie informatie te voorzien en, zo nodig, deze toe te lichten.

4

Implementatie van een wetsvoorstel: Toevoeging van een wetsvoorstel aan bestaande wetten of het vervangen van een wet waarna zij in gebruik worden genomen. Integer: Eerlijk en oprecht. Krediet: Een bepaalde hoeveelheid geld. Kredietverstrekkers: Financiële dienstverleners die krediet verstrekken aan consumenten. Kredietwaardigheid: De mate waarin een persoon of onderneming openstaande schulden kan vereffenen met eigen middelen. Liquiditeitsmiddelen: Activa in de vorm van chartaal, giraal geld of andere beleggingen die op zeer korte termijn in geld kunnen worden omgezet. Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting: Een onafhankelijke stichting die informeert en adviseert over financiën van huishoudens. Nietigheid: Een juridische term die betrekking heeft op de geldigheid van rechtshandelingen. Bij een nietige rechtshandeling is er geen sprake van een beoogd rechtsgevolg. Dit treedt automatisch in en partijen hoeven er geen beroep op te doen bij de rechter. De rechtshandeling heeft als het ware nooit bestaan, omdat deze nietig is. Overkreditering: Er is sprake van overkreditering wanneer een consument niet meer aan zijn verplichtingen jegens de financiële dienstverlener kan voldoen wegens financiële problemen, mede veroorzaakt door de overeenkomst met de kredietverstrekker. Prudentieel toezicht: Toezicht gericht op het bevorderen van de financiële degelijkheid van financiële dienstverleners. Rekening-courant overeenkomst: Overeenkomst tussen kredietverlener enerzijds en een consument anderzijds. Partijen komen overeen dat de klant tot een bepaald bedrag schuld mag hebben. Op deze manier kan een klant geld blijven uitgeven tot het maximale krediet is bereikt. Restschuld: De restschuld is een deel van de lening dat niet afgelost kan worden met de verkoop van de onderliggende waarde, zoals een huis (hypothecaire lening), aandelen (beleggingsovereenkomst) en andere zaken (auto, horloge en dergelijke). Richtlijn: Dit zijn instructies die specifiek omschreven gedragslijnen voorschrijven aan de uitvoerders van een bepaalde taak. Sanctie: Straf of maatregel. Schatkist: Totaal aan geld van de overheid

5

Vernietigbaarheid: Een juridische term verwant aan nietigheid. Het heeft betrekking op de geldigheid van rechtshandelingen. Het verschil is dat er bij vernietigbare rechtshandeling wel sprake is van een rechtsgevolg. Dit rechtsgevolg kan echter alleen teniet gedaan worden door een beroep van aangesloten partijen op de vernietigbaarheid. Zekerheidsrechten: Dit zijn rechten van de schuldeiser tegenover de schuldenaar, waarmee de voldoening van de schuld door de schuldenaar wordt verzekerd. Zorgplicht: Verplichting voor financiële dienstverleners om alle nodige zorg te nemen bij het verstrekken van krediet aan consumenten.

6

Afkortingenlijst AFM Bgfo BKR DNB KiFiD MvF NIBUD NBV NRC Nrgfo RCC Wck Wfd Wft

Autoriteit Financiële Markten Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Bureau Krediet Registratie De Nederlandsche Bank Klachteninstituut Financiële Dienstverlening Ministerie van Financiën Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting Nederlandse Bankiersvereniging Nederlandse Reclame Code Nadere Regeling Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen Reclame Codecommissie Wet op het consumentenkrediet Wet financiële dienstverlening Wet financiële toezicht

7

Samenvatting De directe aanleiding voor het schrijven van dit onderzoeksrapport is de opdracht van de stichting ErOpAf! om de overkreditering van consumenten te onderzoeken, waarbij wij specifiek moesten ingaan op de zorgplicht en de nakoming hiervan door financiële instellingen. De indirecte aanleiding tot het doen van dit onderzoek is de kredietcrisis in Nederland en andere landen, waardoor consumenten sneller hun banen zijn kwijt geraakt, eerder in financiële problemen kwamen en zodoende niet meer afdoende hun leningen en hypotheken konden afbetalen. Hierdoor is het begrip overkreditering steeds prominenter en vaker voorgekomen binnen de financiële wereld. De doelstelling die wij hebben gevormd voor dit onderzoek staat in direct verband met onze hoofdvraag, namelijk het vinden van een goede omschrijving van de begrippen zorg- en informatieplicht van financiële instellingen tegenover consumenten. Met deze duidelijke afbakening van dit begrip kan er vervolgens gekeken worden naar de mensen die problemen hebben met hun afbetalingen en eventuele tekortkomingen van kredietverstrekkers hierbij. De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: ”In hoeverre hebben kredietverleners ten opzichte van consumenten een zorg- en informatieplicht om overkreditering te voorkomen op grond van financiële wet- en regelgeving?” Onze bevindingen zijn dat de zorg- en informatieplicht voor kredietverleners per geval verschilt. Zij hebben vooral richtlijnen vanuit gedragscodes waaraan zij moeten voldoen aangaande die plichten. Uit het onderzoek komt naar voren dat kredietverstrekkers bij een simpele kredietverstrekking zonder haken of ogen een relatief lichte zorg- en informatieplicht hebben, daar waar zij bij ingewikkeldere kredietverstrekkingen een zogenaamde zware zorg- en informatieplicht hebben. Dit wordt vooral onderschreven door de jurisprudentie die wij uiteengezet hebben. Voor de consument blijkt dit echter weinig houvast te bieden. Er zijn enkele gevallen bekend van het toekennen van een schadevergoeding door de rechter, maar in het merendeel van de zaken wordt de kredietverstrekker in het gelijk gesteld aangaande het zorgvuldig naleven van de zorg- en informatieplicht bij het verstrekken van krediet.

8

Inleiding Sinds de economische crisisjaren van 2008-2009 zijn particulieren c.q. consumenten in steeds groter wordende problemen gekomen met betrekking tot kredieten. Vanaf het begin van de 21ste eeuw sluiten bank- en krediet instellingen kredietovereenkomsten die vaak te hoog zijn voor de wederpartij, vaak een burger uit de onder- en middenklasse. Dit fenomeen wordt ook wel ‘overkreditering’ genoemd en zal dan ook de focus zijn van dit onderzoek. De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: ”In hoeverre hebben kredietverleners ten opzichte van consumenten een zorg- en informatieplicht om overkreditering te voorkomen op grond van financiële wet- en regelgeving?” Om tot een sluitend antwoord te komen van deze hoofdvraag, dienen er verscheidene deelvragen gesteld te worden. Deze deelvragen zullen vervolgens elk een stukje informatie geven dat ons dichter bij een kloppend antwoord op de hoofdvraag zal brengen. De deelvragen zijn als volgt: Wat houdt de informatieplicht cq. zorgplicht van kredietverleners ten opzichte van de consument in en welke informatie behoren kredietverleners hierbij te verschaffen? - Consumentenkrediet; - Hypothecair krediet; Welke specifieke wet- en regelgeving ziet hier op toe? - Huidige Wet- en regelgeving; - Toekomstige wet- en regelgeving; Wat zegt de Jurisprudentie over dit onderwerp? Welke onderlinge afspraken tussen banken bestaan er? - Onderlinge afspraken; - Gedragscodes; Hoe staat het met het toezicht en handhaving m.b.t. de naleving? Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie, waarin een antwoord zal worden gegeven op de probleemstelling. Hopelijk hebben wij hiermee dan een mogelijkheid gegeven om overkreditering verder te bestrijden. Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van deskresearch. De onderzoeksgroep heeft zich in alle mogelijke literatuur verdiept om tot een zo sluitend mogelijke conclusie te komen. De insteek van de groep was om ook enig veldresearch te gaan doen, maar tot onze grote spijt zag geen enkele toezichthouder, hulpverlener of andere instantie zich geroepen ons direct te woord te staan. Daarbij dient gezegd te worden dat de DNB ons wel van informatie heeft voorzien omtrent het te behandelen onderwerp. Dit onderzoek zal gericht zijn op de zorgplicht en de naleving hiervan door financiële instellingen en de regelingen die deze zorgplicht verplicht stellen. Het zal geen aandacht besteden aan de tekortkomingen van consumenten of de tekortkomingen in het handelen van de toezichthouders en die van andere instanties. 9

Hoofdstuk 1. Wet- en Regelgeving In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: - Welke specifieke wet- en regelgeving ziet hier op toe? o Wetten; o Toekomstige wet- en regelgeving; 1.1 Inleiding Op de bank rust een zorgplicht ten aanzien van kredietverlening. Dit houdt in dat de bank rekening houdt met de belangen van de klant. Bij het verlenen van krediet dient de bank op de hoogte te zijn van de situatie waarin de consument verkeert en of het bij zijn klant past. Naast de zorgplicht dient de bank rekening te houden met de informatieplicht bij het verlenen van krediet. De consument dient voornamelijk te weten welke risico’s er zijn bij het aanschaffen van het product. Ook de overheid vindt het belangrijk dat de consument wordt beschermd en centraal wordt gesteld bij het verkopen van financiële producten door de banken. Vaak komt het voor dat de zorgplicht door de banken wordt geschonden, door krediet te verstrekken aan consumenten die niet kredietwaardig zijn, waardoor ze hun schulden niet meer kunnen afbetalen. Om dit bovengenoemde te voorkomen en ervoor te zorgen dat financiële dienstverleners grote inzet tonen ten aanzien van de zorgplicht, zijn er wet- en regelgevind opgesteld om de zorg- en informatieplicht bij de financiële dienstverleners af te dwingen: 1.2 Wet financieel toezicht (Wft) In de Wet Financieel Toezicht zijn regels vastgelegd om toezicht te houden op de financiële markten. De Wft schrijft onder andere voor dat er geen onverantwoorde kredieten mogen worden verstrekt aan klanten die niet in staat zijn om hun schulden af te lossen. In de Wft worden de taken van de DNB, die verantwoordelijk is voor het prudentieel toezicht, en de taken van het AFM, dat verantwoordelijk is voor het gedragstoezicht onderscheiden. De taken van de AFM zullen in het volgende hoofdstuk nader worden toegelicht. De Wft stelt eisen aan financiële dienstverleners ter naleving van de zorgplicht. De eisen die aan de banken worden gesteld zijn: 1. Verplichting voor de kredietverstrekkers om informatie in te winnen bij de klant; 2. Advies verlenen; 3. Informatieverstrekking; Ad 1: Verplichting voor de kredietverstrekkers om informatie in te winnen bij de klant: Deze regel wordt in artikel 4:34 van de Wft nader toegelicht. Dit artikel bepaalt dat voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst een aanbieder, in dit geval een financiële instelling, relevante informatie inwint over de financiële positie van de consument. Op basis van deze informatie beoordeelt hij of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Dit om te voorkomen

10

dat de consument het geleende geld niet meer kan terugbetalen. Het is voor de bank strikt verboden om een overeenkomst aan te gaan die voor een consument onverantwoord is. De wetgever heeft niet bepaald wanneer nu precies sprake is van een verantwoord krediet. Het betreft een open norm. De AFM ziet toe op de naleving van artikel 4:34 Wft. De AFM heeft een criteria vastgesteld waaraan een toetsnorm moet voldoen. Deze zijn bekend bij alle financiële dienstverleners. Ad 2: Advies verlenen Deze adviezen zijn gebaseerd op de informatie die de banken bij de consumenten inwinnen. Ad 3: Informatieverstrekking: Dit wordt nader beschreven in artikel 4:33 Wft. Hierin wordt bepaald dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de financiële dienstverlener verplicht is om de nodige informatie aan de consument te verstrekken, waardoor de consument een goed inzicht krijgt in de overeenkomst die deze zal aangaan.

1.3 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (bgfo) Hierin staat de nadere uitwerking van de zorg- en informatieverplichting beschreven die in de Wft wordt genoemd. In het Bgfo staan bijvoorbeeld eisen die worden gesteld aan de informatievoorziening bij het afsluiten van een hypotheek: a. De consument informeren over het juridische kader van de koop van een woning; b. Wettelijke regels rondom de zakelijke zekerheidsrechten; c. Beleggingsrisico’s vaststellen voor een juiste afstemming met het cliëntprofiel. De regels omtrent informatieverstrekking staan voornamelijk beschreven in hoofdstuk 8 van het Bgfo. Artikel 49 Bgfo; Dit artikel geeft aan dat een financiële onderneming informatie aan de consument of cliënt dient te verstrekken inzake het financiële product dat wordt verkocht. Een van de voorwaarden die verband houden met informatieverstrekking, is dat deze in de Nederlandse taal wordt gedaan. 1.4 Wet op het consumentenkrediet De Wet op het Consumentenkrediet (Wck) beschermt consumenten bij het aangaan van een lening. De bescherming is onder voorwaarden geldig gedurende de gehele looptijd van een lening. Één van deze voorwaarden is bijvoorbeeld dat de lening niet hoger mag zijn dan €40.000,- en dat de looptijd ervan langer moet zijn dan drie maanden. Daarnaast zijn de volgende voorwaarden eraan verbonden om consumentenbescherming te genieten: Consument dient te lenen bij een erkende kredietverlener. Het mag geen hypothecaire lening zijn.

11

Hieronder treft u de artikelen van de Wck waarin de kredietverlener wordt verboden om af te wijken van de afspraken die met de consument schriftelijk zijn vastgesteld: Artikel 33 Wck; In artikel 33 van de Wet op de consumentenkrediet worden er een aantal gevallen beschreven waarbij een overeenkomst tussen een kredietgever en een kredietnemer nietig kan worden verklaard: 1. Wanneer de kredietgever de bevoegdheid wordt verleend eenzijdig de kredietvergoeding te verhogen. 2. Wanneer de kredietgever, in dit geval de bank de bevoegdheid wordt verleend de verplichtingen van de kredietnemer, of een consument bij een financiële dienstverlener te verhogen. 3. Wanneer er sprake is van een vervroegde opeisbaarheid van het door de kredietnemer verschuldigde bedrag. De kredietnemer die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van het bedrag, dient eerst in gebreke te worden gesteld. 4. Wanneer aan de kredietnemer niet het recht is toegekend om te bepalen met welke wederpartij deze een overeenkomst zal aangaan. Artikel 35 Wck; Om grote risico’s tegen te gaan worden bij het aanvaarden van de overeenkomst de ten hoogste kredietvergoeding vastgesteld. Ook worden er regels opgesteld omtrent de tijdstippen waarop de kredietvergoeding in rekening wordt gebracht. Artikel 36 Wck; Bij het aangaan van de overeenkomst heeft de kredietgever het recht om een kredietvergoeding in rekening van de consument te brengen. Op grond van dit artikel is het echter verboden om na het aangaan van de overeenkomst een hogere kredietvergoeding van de consument te eisen. Ook is het verboden om de kredietvergoeding op een andere tijdstip in rekening te brengen dan schriftelijk is afgesproken. Uit dit bovenstaande artikel kunnen we opmaken dat het voor de kredietverlener verplicht is om zich te houden aan de afspraken die schriftelijk zijn vastgesteld. Dit om te voorkomen dat de consument geconfronteerd wordt met onverwachte situaties.

1.5 Wet financiële dienstverlening; verbod op misleidende reclame De Wfd legt vast aan welke kwaliteitsnormen de financiële dienstverlening moet voldoen. Wat betreft informatieverstrekking geeft artikel 30 van de Wfd aan dat het voor de financiële dienstverlener verboden is om misleidende reclame omtrent het product te maken.

12

Hieronder treft u regels die in de Wfd zijn vastgesteld omtrent de kwaliteitsnormen en bepalingen waaraan zowel een financiële dienstverlener als een financiële dienstverlening moet voldoen: Artkel 26 Wfd; Op grond van dit artikel dient de financiële dienstverlener zorg te dragen voor de betrouwbaarheid van de personen die binnen het bedrijf het beleid bepalen. De financiële dienstverlening dient bijvoorbeeld na te gaan of deze personen enige strafrechtelijke verleden hebben. Dit om te voorkomen dat het vertrouwen in de financiële dienstverlener wordt geschaad. Artikel 27 Wfd; Hierin wordt de financiële dienstverleners verplicht dat ze slechts personen in dienst nemen die voldoende deskundig zijn in verband de bedrijfsvoering van de financiële dienstverlener. Dit betekent dat een medewerker of hoog opgeleid dient te zijn en of over enorme werkervaring beschikt. Artikel 28 Wfd; In dit artikel wordt de administratieve organisatie en het systeem van controle van de financiële dienstverlener verplicht om de financiële toezichthouders in staat te stellen toezicht te houden op de naleving van de bij de wet gestelde regels. Dit om te voorkomen dat de financiële dienstverlening zich niet aan de regels houdt door misbruik te maken van haar positie tegenover de consument. Artikel 30 lid 2 Wfd; Volgens dit artikel is het voor de financiële dienstverlener verboden om misleidende reclame aan de consument te verstrekken. Artikel 31 Wfd; De financiële dienstverlener dient, voorafgaande het aangaan van de overeenkomst met de consument, deze relevante informatie te verstrekken omtrent het financiële product dat door de consument wordt aangeschaft. Artikel 32 Wfd; Van alle bovengenoemde wetsartikelen, is artikel 32 Wfd het meest essentiële. Het gaat namelijk om het advies die de financiële dienstverlener aan de consument verleent. De financiële dienstverlener dient voorafgaande het advies informatie in te winnen bij de cliënt. Deze informatie heeft onder andere betrekking op de financiële positie, de kennis en de ervaring die de consument omtrent het product bezit . Op grond van de verkregen informatie dient de financiële dienstverlener zijn advies te verlenen, waardoor de consument een goede beslissing kan nemen over het kopen van het betreffende product.

13

1.6 Reclames voor leningen verbieden Het CDA kwam in 2008 met een wetsvoorstel om televisiereclames voor leningen te verbieden. Hiermee wilden ze voorkomen dat mensen zich tot hoge schulden laten verleiden. Dit verbod zou alleen moeten gelden voor televisie. Mocht dit wetsvoorstel worden geïmplementeerd, dan zou de Mediawet moeten worden aangepast. 1.7 Flitsleningen Flitsleningen of flitskredieten zijn leningen voor een zeer korte termijn en voor een laag bedrag. Meestal gaat het om een bedrag van enkele honderden euro’s. Deze methode van geld lenen is bestemd voor mensen die snel geld nodig hebben. Dit soort leningen kunnen makkelijk door de consument worden gesloten. De consument kan via internet of zelfs per sms een lening aanvragen. Doordat deze leningen makkelijk kunnen worden aangevraagd, komen de mensen die al schuldproblemen hebben, nog dieper in de schulden bij het aangaan van zo’n kredietlening. Bovendien vragen de kredietverleners te hoge kredietpercentages, wat ervoor zorgt dat het probleem onoplosbaar wordt. Mensen maken voornamelijk gebruik van deze leningen omdat er in de Wet financieel toezicht geen regelingen zijn getroffen die betrekking hebben op de flitsleningen. Ook wordt bij het Bureau Kredietregistratie niet getoetst of de betreffende persoon kredietwaardig is. Omdat de leningen met een looptijd van minder dan drie maanden niet aan de vereisten uit de Wft hoeven te voldoen, vallen ze onder geen enkel financieel toezicht. De financiële dienstverleners zien dit gat als een goede gelegenheid om misbruik te maken van hun positie tegenover de consument. De tweede kamer zou uiteindelijk met een wetsvoorstel komen waarmee dit gat wordt gerepareerd. Voor flitsleningen geldt vanaf juni 2011 ook een maximale kredietvergoeding van 16 procent. De Richtlijn Consumentenkrediet (2008/48/EG) is op 1 juni 2011 in de Wet op het financieel toezicht (Wft) geïmplementeerd. Hierdoor vallen alle consumentenkredieten, waaronder de flitsleningen onder financieel toezicht. Zoals bovengenoemd vallen flitskredieten ook onder de maximum kredietvergoeding. Dit betekent dat er jaarlijks een maximaal vergoedingspercentage aan de consument mag worden gevraagd, op dit moment is dit 16% . Naast rente vallen ook alle andere kosten onder dit percentage. Deze wetswijziging heeft belangrijke gevolgen voor aanbieders en bemiddelaars van kleine leningen. De AFM wijst deze aanbieders en bemiddelaars erop dat zij zelf verantwoordelijk zijn om op tijd te voldoen aan alle wettelijke eisen.

14

Hoofdstuk 2. Jurisprudentie In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: Wat zegt de Jurisprudentie over de zorgplicht van kredietinstellingen? 2.1 Inleiding Het doel van dit onderdeel van het onderzoek is om er achter te komen wanneer een kredietverlener zich wel en niet houdt aan de zorg- en informatieplicht die op bank- en krediet instellingen rust. In de jurisprudentie die er over dit onderwerp te vinden is blijkt ook wel dat de zogenaamde zorg- en informatieplicht vaak ‘waarschuwingsplicht’ genoemd wordt.1 Dit vergroot de zoekmogelijkheden voor jurisprudentie. Ook zal er gebruikt gemaakt worden van uitspraken van de geschillencommissie financiële dienstverlening (KiFiD), die wat meer mogelijkheden bieden ten opzichte van de jurisprudentie. 2.2 Bijzondere zorgplicht Volgens vaste jurisprudentie rust op financiële instellingen een bijzondere zorgplicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke functie die zij uitoefenen, ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorg- en informatieplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van het krediet. Simpel gesteld houdt dit in dat een kredietverlener een bepaalde hoeveelheid informatie dient te verstrekken en in te winnen. Deze hoeveelheid hangt af van de ingewikkeldheid van het te verstrekken financiële product. Een ingewikkeld product vraagt meer informatie dan een simpel product. 2.3 Financiële producten In het geval van een relatief risicoloos en eenvoudig financieel product, waarbij de rechten en plichten duidelijk uit de overeenkomst blijken en op voorhand vaststaan, wordt er volgens jurisprudentie voldaan aan de onderzoeksplicht indien zij de kredietwaardigheid van de consument vooraf toetsen en de BKR toets verrichten. Bij een dergelijk eenvoudig financieel product kan je bijvoorbeeld denken aan een rekening-courant overeenkomst, waarbij een kredietlimiet is overeengekomen.2 Ook valt hieronder een reguliere kredietovereenkomst waarbij een kredietsom van een bepaalde hoogte is verstrekt.3 In het geval van een ingewikkeld financieel product, bijvoorbeeld bij een krediet met restschuld, rust er op banken en kredietverleners een verzwaarde zorgplicht. Bij een ingewikkeld financieel product is het niet voldoende om alleen een BKR-toets en een kredietwaardigheid toets af te nemen. Er moet worden gekeken naar de omstandigheden die de consument tegemoet ziet na het verloop van de lening. Indien de consument een restschuld overhoudt, wat vaak voorkomt bij kredieten voor mensen die beleggen met geleend geld, is er vaak geen mogelijkheid voor een consument om een 1

HA/ZA 08-3390, Rechtbank Amsterdam, 30-12-2009, r.o. 7.5. LJN: BN5177, Rechtbank Leeuwarden, 25-08-2010 3 LJNl BL4345, Rechtbank Utrecht, 17-02-2010, r.o. 4.7. 2

15

lening af te sluiten om de andere lening af te lossen. Het gevolg is een onmogelijke situatie waarin veel consumenten blijven hangen. De Hoge Raad heeft in een recent arrest bepaald dat banken en kredietverleners in zulke gevallen dienen te kijken naar de situatie nadat de looptijd van de lening is verlopen. 4 Verder dient de kredietverlener een uitgebreid klantenprofiel op te stellen met een duidelijke voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van de klant. In het geval van een beleggingsovereenkomst moet daarnaast ook nog de beleggingskennis getoetst worden. Ten slotte moet de kredietverlener weten wat het beleggingsdoel is van de consument. 2.4 Jurisprudentie Hieronder zullen wij in een tabel kort de jurisprudentie weergeven die wij gevonden hebben. Daaronder zal per uitspraak kort aangegeven worden wat er van belang is.

Soort uitspraak

LJN

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch Rechtbank Maastricht Hoge Raad Rechtbank Leeuwarden Rechtbank Leeuwarden Rechtbank Amsterdam Rechtbank ’s-Hertogenbosch Rechtbank Utrecht Rechtbank Arnhem Rechtbank Maastricht Rechtbank Leeuwarden Rechtbank ’S-Hertogenbosch Rechtbank ’S-Gravenhage

LJN: BN0830 LJN: AZ9740 LJN: BH2811 LJN: BN5177 LJN: AT6522 LJN: BL6662 LJN: BJ5628 LJN: BL4345 LJN: BM8407 LJN: BN9224 LJN: BQ3459 LJN: BR4550 LJN: BU3323

Datum Uitspraak 06-07-2010 28-02-2007 5-06-2009 25-08-2010 26-05-2005 30-12-2009 15-07-2009 17-02-2010 26-05-2010 29-09-2010 27-04-2011 10-08-2011 10-08-2011

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

LJN: BN0830

06-07-2010

Wel/Geen Schending Wel schending Wel Schending Wel Schending Wel Schending Wel Schending Geen Schending Geen Schending Geen Schending Geen Schending Geen Schending Geen Schending Geen Schending Geen Schending Wel schending

In het geval van dit arrest blijkt de bank, in het geval van een beleggersrekening, niet aan haar onderzoeksplicht te hebben voldaan. Het risicoprofiel van de consument was niet voldoende in kaart gebracht en de bank had verzuimd goed te kijken naar de beleggingskwaliteiten van de consument. Zij hadden wel gezien dat het inkomen van de consument voldoende was. De bank heeft overigens ook niet voldaan aan haar waarschuwingsplicht, omdat zowel de consument als de bank zich niet een specifiek moment kunnen herinneren waarin gewaarschuwd is voor de gevaren en risico’s verbonden aan opties en de zogenaamde futures. De bank voldoet dus in het geheel niet aan haar zorgplicht. Het hof heeft de bank veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding inclusief wettelijke rente. Dit arrest levert geen nietig- of vernietigbaarheid op.

Rechtbank Maastricht

LJN: AZ9740

28-02-2007

Wel Schending

In het geval van deze uitspraak, in verband met een borgstelling, heeft de bank haar informatieplicht verzuimd tegenover een particulier. De particulier heeft getekend voor acceptatie van de risico’s van de borgstelling, maar dit is in de optiek van de rechtbank niet voldoende geweest om te toetsen of

4

LJN: BH2811, Hoge Raad, 05-06-2009

16

de particulier bekend was met de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling. Op geen enkel moment is de particulier op de hoogte gesteld van de risico’s. De bank heeft dus niet voldaan aan haar zorgplicht en is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. Er is niet terug te vinden of deze uitspraak nietigheid of vernietigbaarheid oplevert.

Hoge Raad

LJN: BH2811

5-06-2009

Wel Schending

Belangrijke uitspraak van de Hoge Raad. De bank heeft haar informatie- en mededelingsplicht geschonden en is daardoor veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. De consument was niet goed ingelicht over de risico’s en de gevolgen van een dergelijke ingewikkeld financieel product. Er is beroep gedaan op dwaling, maar deze is ongegrond verklaard. Dit arrest levert dus geen gronden op voor nietig- of vernietigbaarheid. Wel is in dit arrest een belangrijke definitie gegeven van de zorgplicht: ”Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke functie die zij uitoefenen, ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorg- en informatieplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van het krediet.”

Rechtbank Leeuwarden

LJN: BN5177

25-08-2010

Wel Schending

In deze uitspraak heeft de rechtbank zowel de bank als de consument in schuld gesteld. Zij stelt dat de bank haar zorgplicht geeft geschonden door niet goed te kijken naar de financiële situatie van de particulier, omdat de particulier geen enkele bron van inkomsten had. Aan de andere kant heeft de rechtbank gesteld dat de particulier ook wist geen enkele bron van inkomsten te hebben en dus ook niet in staat zou zijn om de aangegane rekening courant overeenkomst af te lossen. Ook in dit geval wordt er geen geval voor nietig- of vernietigbaarheid gegeven.

Rechtbank Leeuwarden

LJN: AT6522

26-05-2005

Wel Schending

In deze ietwat minder recente uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, is gebleken dat Dexia de zorgplicht heeft geschonden. Het gaat hier om een ingewikkeld financieel product, namelijk de zogenaamde ‘Winstverdriedubbelaar’. Consument voldoet niet aan haar betalingsverplichtingen, waarop de bank betaling van het openstaande bedrag met rente vordert. Consument gaat in verweer en stelt dat de bank haar zorgplicht geschonden heeft. De rechter heeft geoordeeld dat Dexia inderdaad haar zorgplicht geschonden heeft. Dexia blijkt na onderzoek alleen een BKR toets te hebben gedaan. Verder stelt de rechter dat er in het geval van een ingewikkeld financieel product er sprake is van een verzwaarde zorgplicht. Volgens de rechter houdt dit in dat Dexia een klantenprofiel had moeten opstellen, de aspecten had moeten weten van de financiële positie van de klant, de beleggingskennis van de klant had moeten toetsen en had moeten weten wat het beleggingsdoel was van de klant. De rechter komt hier met het principe ‘know-your-customer’. In deze uitspraak wordt geen mogelijkheid gegeven tot vernietiging of nietigheid verklaring van de overeenkomst. Wel oordeelt de rechter dat de schade toekomt aan Dexia en door Dexia gedragen dient te worden. Dit komt neer op een mogelijkheid van de klant om schadevergoeding te vorderen.

Rechtbank Amsterdam

LJN: BL6662

30-12-2009

Geen Schending

In deze uitspraak heeft de rechtbank Cardif Schadeverzekeringen vrijgesproken van schending van de zorgplicht en dwaling. In het geval van een garantiestelling van €17.500,00 zouden de garantiestellers

17

niet goed op de hoogte zijn gebracht door Cardif van de financiële risico’s die dit met zich mee zou brengen. Een beroep op dwaling, wat vernietigbaarheid op zou leveren, is hierbij verworpen. Het beroep op de schending van de zorgplicht ook, aangezien de rechter niet kon bepalen wat Cardif nou juist wel had moeten doen.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch

LJN: BJ5628

15-07-2009

Geen Schending

In deze uitspraak heeft de rechtbank de Rabobank vrijgesproken van het misbruiken van omstandigheden en de schending van de zorgplicht. De wederpartij gaf aan bij de borgstelling niet goed op de hoogte te zijn gebracht van de financiële risico’s. De Rabobank heeft echter bewijs gegeven aan de rechtbank dat zij zeker wel de risico’s hebben uitgelegd. De wederpartij kon deze bewijzen niet goed weerleggen. Ook in verband met het misbruik van omstandigheden kon de wederpartij niet goed aangeven wat het misbruik was in het geval van de Rabobank.

Rechtbank Utrecht

LJN: BL4345

17-02-2010

Geen Schending

Deze uitspraak geeft aan dat bij een reguliere kredietovereenkomst een lichte zorgplicht van toepassing is. Een regulier kredietovereenkomst is een lening waarbij een kredietsom van bepaalde hoogte is verstrekt met voor de kredietnemer duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse, betalingsverplichtingen. De bank voldoet in deze zorgplicht indien zij de kredietwaardigheid onderzoeken en tevens de BKR toets verrichten. De bank heeft dit in dit geval gedaan. Hoewel de kredietnemer met veel argumenten komt heeft de bank zijn zorgplicht niet geschonden en is dus vrijgesproken.

Rechtbank Arnhem

LJN: BM8407

26-05-2010

Geen Schending

Een uitspraak vergelijkbaar met de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 17-02-2010, LJN: BL4345.

Rechtbank Maastricht

LJN: BN9224

29-09-2010

Geen Schending

Een uitspraak vergelijkbaar met de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 17-02-2010, LJN: BL4345.

Rechtbank Leeuwarden

LJN: BQ3459

27-04-2011

Geen Schending

Ook een uitspraak vergelijkbaar met de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 17-02-2010, LJN: BL4345. Hierbij is wel duidelijk geworden dat de bank gegevens op het ingevulde formulier van een kredietaanvraag voor waarheid mag aanzien.

Rechtbank ’S-Hertogenbosch

LJN: BR4550

10-08-2011

Geen Schending

In deze casus is er sprake van een effecten lease overeenkomst tussen de Lanschot bank en een consument. De consument komt door de bijdrage aan deze overeenkomst in geldproblemen en stelt de bank aansprakelijk voor een lager rendement dan de consument was beloofd. De rechter heeft gesteld dat de consument te allen tijde voldeed aan de zogenaamde NIBUD norm en dat er daarom geen probleem behoorde te zijn met de bijdragen aan de overeenkomst. Verder stelt de rechter dat de bank haar zorgplicht niet geschonden heeft, omdat de bank de juiste berekeningen heeft gemaakt ten opzichte van het vrij besteedbaar inkomen van de consument. Het beroep van de consument wordt dan ook afgewezen.

Rechtbank ’S-Gravenhage

LJN: BU3323

10-08-2011

Geen Schending

In deze casus gaat het om een niet ingewikkeld en gemakkelijk te begrijpen financieel product. De consument voldoet niet aan haar betalingsverplichtingen. Bank vordert het openstaande bedrag inclusief rente. Partijen zijn het eens met het bedrag dat geëist wordt door de bank. De consument

18

komt met een vordering in reconventie, omdat de bank haar zorgplicht geschonden heeft door ‘woekerpolissen’ aan te bieden als voorwaarde voor het verkrijgen van het krediet. Ten eerste oordeelt de rechter dat er in casus geen sprake is van een woekerpolis. Ten tweede heeft de bank haar zorgplicht niet geschonden, omdat de bank een klantenprofiel heeft aangemaakt, waar gekeken wordt naar de vermogens- en inkomenspositie van de consument. Zij is daarmee geconfronteerd en de consument heeft dit ondertekend. De rechter kent de vordering dan ook niet toe. 2.5 Uitspraken KiFiD Ook het KiFiD heeft een aantal uitspraken over consumenten die in de problemen zijn gekomen door hun kredietovereenkomsten. In dit hoofdstuk zullen er drie behandeld worden die allemaal een andere uitkomst hebben.

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening

Nr. 68

01-04-2011

Omzetting lening

In deze uitspraak gaat het om een zelfstandige ondernemer die een hypothecaire geldlening afsluit. De kredietverlener heeft een offerte opgestuurd naar de ondernemer met daarin het te lenen bedrag van €271.547,64 vermeld. Dit is gebaseerd op de netto winst van zijn onderneming van circa €80.000 in Q1, Q2 & Q3 van 2007. Ondernemer is hiermee akkoord gegaan, mede omdat hij gebrekkig Nederlands spreekt en niet goed wist waar hij aan begon. Uiteindelijk zijn de maandelijkse lasten te hoog geworden en is er een betalingsachterstand ontstaan. De ondernemer is daaropvolgend naar de geschillencommissie gestapt. De geschillencommissie heeft geoordeeld dat er sprake is van overkreditering. Ten eerste heeft de kredietverlener een gevaarlijke manier van offreren aangehouden (winst in 2006 was amper €17.000,-) en ten tweede heeft de kredietverlener hiermee ook de zogenaamde CHF-norm overschreden. Verder heeft de kredietverlener de ondernemer niet goed ingelicht over de risico’s, rechten en plichten die verbonden zijn aan een dergelijke kredietovereenkomst. De geschillencommissie concludeert dat de zorgplicht geschonden is en vordert dan ook een omzetting van de hypothecaire geldlening naar een aflossingsvrije hypothecaire lening met een lagere rente. Hierdoor zal de ondernemer geen hinder meer ondervinden van te hoge maandlasten.

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening

Nr. 93

22-10-2009

Vordering wordt afgewezen

Deze uitspraak behandelt de zaak van een consument die een lening aangegaan is om andere leningen mee af te betalen. Door de te hoge maandelijkse lasten heeft de klant hierdoor zijn huis moeten verkopen, wat heeft geleid tot de stap naar de geschillencommissie. Consument vordert vergoeding van de geleden schade. De geschillencommissie heeft hier geheel conform de jurisprudentie de vordering afgewezen op grond dat de kredietverlener niet voor zulke situaties aansprakelijk gesteld kan worden.

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening

Nr. 216

29-12-2010

Restschuld wordt kwijtgescholden

In deze uitspraak gaat het om een moeder en haar twintig jarige zoon die gezamenlijk twee op elkaar volgende hypothecaire leningen (€260.000,- en €40.00,-) hebben afgesloten. De moeder heeft met 19

haar partner een precaire financiële situatie en staan middels een registratie bij de BKR negatief in het licht, waardoor zij de lening niet rond kunnen krijgen. De zoon wordt erbij gehaald om in te staan voor de lening en brengt daarbij de gezamenlijk in eigendom verkregen woning in als onderpand. Uiteindelijk ontstaan er betalingsachterstanden door te hoge maandelijkse lasten. De zoon besluit hierop naar de geschillencommissie te stappen en vordert kwijtschelding van de schuld. De zoon voert aan dat de kredietverlener geen rekening gehouden heeft met een al bestaande lening (ten behoeve van een stacaravan van zijn moeder, ter waarde van €80.000,-) die bekend was bij de kredietverlener. Ook heeft de kredietverlener overuren van de zoon structureel opgenomen als zijnde vast loon wat in het geheel niet zo is. De kredietverlener heeft hierop aangevoerd dat er geen sprake is van een negatieve BKR vermelding en dat het inkomen van de partijen voldoende was om de maandelijkse lasten te dragen. De geschillencommissie beoordeeld het aangevoerde bewijs en stelt vast dat de kredietverlener zijn zorgplicht heeft geschonden. Zij is tot deze conclusie gekomen door te stellen dat de kredietverlener niet voldoende aannemelijk kan maken dat zij de klanten goed geïnformeerd heeft omtrent de risico’s en verplichtingen van beide geldleningen. Dit wordt aangevoerd, omdat het gaat om een moeder met een problematisch schuldverleden en een jongeman, haar zoon, van twintig jaar. Beide personen worden niet geacht veel inzicht te hebben aangaande dergelijke kredietovereenkomsten. De vordering wordt daarom toegewezen. 2.6 Bevoegde rechter Er is geen specifieke rechter aangesteld die bevoegd is kennis te nemen van vorderingen van consumenten. Dit betekent dus dat, afhankelijk van het gestelde in de overeenkomst, de rechter in het arrondissement waarin de gedaagde (de kredietverlener) gevestigd is bevoegd is om de zaak te behandelen. Als eerste zal bevoegd zijn de Kantonrechter, voor zaken tot € 25.000. Als het een zaak betreft met een vordering boven de € 25.000 dan is de rechtbank bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van de zaak. 2.7 Tussenconclusie Het is over de gehele linie vast te stellen dat een beroep bij de rechtbank vaak geen hoop geeft voor de consument. De rechtbanken zijn snel geneigd te erkennen dat de kredietverleners de zorgplicht niet geschonden hebben en dat er aan de vereisten is voldaan. Er zijn bij deze uitspraken geen mogelijkheden gevonden om een kredietovereenkomst te vernietigen. Beroepen op dwaling en misbruik van omstandigheden heeft ook niet geleidt tot deze mogelijkheid. Er zijn enkel mogelijkheden tot schadevergoeding en de rechtbank kent deze alleen toe als in hun opinie de bank zijn zorgplicht op een dusdanige manier geschonden heeft dat de consument geen kant meer op kan door onjuiste handelswijze van de kredietverlener. Bij de KiFiD gaat het al wat beter. De drie uitspraken tonen aan dat zij de jurisprudentie volgen, maar ondertussen ook opkomen voor de financiële positie van de consument door de mogelijkheid te bieden een lening om te laten zetten naar een draagbaar niveau. Verder is hier de mogelijkheid gevonden om een restschuld kwijt te schelden. Uiteindelijk komt dat vrij dicht bij vernietiging.

20

Hoofdstuk 3. Gedragscode(s) en algemene voorwaarden In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: Welke onderlinge afspraken tussen banken bestaan er? - Onderlinge afspraken; - Gedragscodes; 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal kort worden toegelicht welke gedragscodes en algemene voorwaarden van toepassing zijn op kredietinstellingen. In het hieropvolgende hoofdstuk “zorgplicht” zal dieper worden ingegaan op de betekenis van de artikelen uit deze gedragscodes. In dit gedeelte zal alleen worden ingegaan op nu geldende afspraken, niet op de toekomstige. In het hoofdstuk zorgplicht zal uiteen worden gezet wat de toekomstige gedragscode consumptief krediet inhoudt en zal betekenen. 3.2 Algemene bankvoorwaarden In de Algemene bankvoorwaarden uit 2009 staan alle regels en voorwaarden waaraan banken dienen te voldoen. Zo staat hierin onder andere de zorgplicht van banken geregeld, de geheimhoudingsplicht, de wijze van communicatie met de consument en uiteraard de activiteiten die de banken mogen verrichten. In artikel 2 staat dat de banken dienen te voldoen aan hun zorgplicht. Ze moeten hierbij de nodige zorgvuldigheid in acht nemen en naar hun beste vermogen rekening houden met de belangen van de consument. Ook staat er in dit artikel dat het omgekeerde eveneens dient te gebeuren. De consument dient zorgvuldigheid in acht te nemen en rekening te houden met de belangen van de bank. Maar eigenlijk is dat het enige waaruit blijkt dat de banken gebonden zijn aan het goed informeren van het clientèle. In de voorwaarden staat niets geregeld aangaande het afsluiten van leningen, de hoeveelheid rente, enz. Op deze manier is er dus vanuit de banken zelf weinig geregeld om overkreditering van consumenten te voorkomen. 3.3 Gedragscode Hypothecaire Financieringen In de Gedragscode Hypothecaire Financieringen, die vanaf 1 augustus 2011 geldig is, staan regels en voorwaarden waaraan hypotheekverstrekkers zich dienen te houden. Zo kan hierin onder meer worden teruggevonden op welke wijze deze kredietverstrekkers de leencapaciteit van de consument moet berekenen, de maximale waarde van het onderpand dat de financiële instelling opeist en de formule voor het berekenen van de rente. Deze gedragscode is opgesteld om zo de hypotheekverstrekkers een handleiding te geven hoe om te gaan met het verstrekken van hypothecaire leningen. Er staan verscheidene artikelen in om de consument te beschermen. Zo wordt in artikel 6 onder 1 uitgelegd dat de financiële instellingen hun te verstrekken hypotheek alleen mogen waarderen op basis van de moraliteit en de financiële positie 21

van de consument. In artikel 6 onder 2 en 3 staat vervolgens uitgelegd wat er wordt bedoeld met de financiële positie van de consument. In deze ‘vernieuwde’ versie van de gedragscode is expliciet extra aandacht besteed aan het voorkomen van overkreditering. Daar waar in de versie van 1 januari 2008 de hypotheekverstrekkers met een simpel akkoord van de consument de hypotheek konden aanpassen naar hun eigen, dus waarschijnlijk voor hun de meest voordelige, wensen is dat in deze versie aangepast. Er zijn strengere eisen gesteld aan het mogen afwijken van artikel 6 onder 2,3 en 4. Op deze wijze kan er nu veel minder snel afgeweken worden van de normen in deze gedragscode. Als voorbeeld hierbij is artikel 10 van de gedragscode. Hierin wordt gesteld dat de hypotheekverstrekker alleen mag afwijken van de normen mits deze kan aantonen dat er juist gehandeld is en dat de aanleiding voor het afwijken bestendig is. Binnen deze gedragscode wordt er dus veel aandacht besteed aan de bescherming van de consument, maar tegelijkertijd is het voor een hypotheekverstrekker waarschijnlijk nog altijd niet heel erg moeilijk om een afwijking overtuigend te laten lijken, voornamelijk omdat consumenten niet altijd even veel verstand hebben van financiële zaken en zich snel laten leiden door de waan van de dag. In artikel 15 van deze gedragscode wordt uiteengezet dat als de consument in financiële problemen komt en dus niet aan zijn aflossing kan voldoen, de hypotheekverstrekker in overleg moet treden met de consument om te kijken of er een passende oplossing te vinden is. De financiële instelling moet dit hebben gedaan, of in ieder geval een poging gewaagd om een gesprek te voeren, voordat zij mogen overgaan tot de verkoop van de aan de hypotheek verbonden registergoederen. Met deze norm hebben consumenten altijd een redelijke kans om eerst hun verhaal omtrent achterstallige betalingen te doen. 3.4 Onderzoek consumentenbond Uit het Onderzoek financiële toezichthouder dat de consumentenbond in 2010 heeft laten uitvoeren is gebleken dat consumenten veel behoefte hebben aan meer transparantie op de financiële markten. Voornamelijk bij de constatering van (grove) misstanden bij financiële instellingen willen de consumenten dit graag direct vernemen. Hierop aansluitend vinden zij dat de AFM en de DNB meer bevoegdheden moeten krijgen, voornamelijk in het openlijk ter discussie stellen van organisaties die zich niet aan de regels houden. Uit dit onderzoek is verder gebleken dat bijna 50% van de ondervraagden vind dat de financiële dienstverlener aansprakelijk moet worden geacht voor schade die de consument loopt bij één van hun diensten. Ook vinden zij dat de adviseurs hiervoor aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld. Volgens 22% moet de toezichthouder aansprakelijk kunnen worden gesteld.

22

Hoofdstuk 4. Zorgplicht kredietverleners In dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag worden behandeld: - Wat houdt de informatieplicht c.q. zorgplicht van kredietverleners ten opzichte van de consument in en welke informatie behoren kredietverleners hierbij te verschaffen? 4.1 Algemene zorgplicht De algemene zorgplicht van banken is gedefinieerd in de Algemene bankvoorwaarden 2009, welke vastgesteld zijn door de Nederlandse Bankiersvereniging (hierna: NBV) in samenspraak met onder meer de Consumentenbond. In artikel 2 van deze voorwaarden staat het volgende: “Artikel 2 Zorgplicht bank en cliënt De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor de integriteit van het financiële stelsel.” Door de NBV is bij deze bankvoorwaarden ook een toelichting uitgegeven. Hierin is bij de toelichting op artikel 2 het volgende opgenomen: “Volgens dit artikel moet de bank in het verkeer met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht nemen. Daarbij zal zij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden. Ook van de client wordt verwacht dat hij zorgvuldig is tegenover de bank. Dat houdt bijvoorbeeld in dat de cliënt geen dingen mag doen die schadelijk zijn voor de bank of voor de integriteit van het bankwezen als geheel.” Uit de bepalingen in de Algemene bankvoorwaarden 2009 is vast te stellen dat de zorgplicht niet alleen geldt voor de bank ten opzichte van de kredietnemer, maar dat deze ook van toepassing is op de kredietnemer zelf.

23

De begrippen die in de Algemene bankvoorwaarden 2009 genoemd worden, kunnen als onduidelijk beschouwd worden5. Let bijvoorbeeld op de begrippen “nodige zorgvuldigheid” en “naar beste vermogen”. Naar het oordeel van mr. S.O.H. Bakkerus, promovenda aan de Universiteit van Amsterdam, is de zorgplicht van de banken gelijk te stellen aan de norm voor de beroepsbeoefenaar in het algemeen. Dit betekent dat van de bank mag worden verlangd dat zij de zorg van een redelijk handelend een redelijk bekwame bank in acht neemt. Naar zijn oordeel is de zorgplicht een zogenaamde ‘blanketnorm’, wat de norm concreet inhoudt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht in de Algemene Bankvoorwaarden is namelijk een uitwerking van de Wet, in artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek staat: “ (lid 1) Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien” Meer specifiek toegepast in het kader van de relatie cliënt-kredietverlener is artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek, hierin staat: “De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.” . Allebei de genoemde artikelen zijn dus de wettelijke basis van de uiteindelijke uitwerking van de zorgplicht in de Algemene Bankvoorwaarden. 4.2 Zorgplicht kredietverstrekking Een kredietverlener mag – op grond van de Wet op het financieel toezicht6 – geen krediet verstrekken als dit, met het oog op overkreditering, niet verantwoord is. Deze norm is verder uitgewerkt in Gedragscodes door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie (NTO) en de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN). Als een kredietverlener niet is aangesloten bij één van bovenstaande branche- organisaties, dan mag deze kredietverlener op eigen wijze een invulling geven aan de normen van overkreditering. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) zal er wel op toezien dat deze invulling dezelfde bescherming biedt tegen overkreditering als de normen in de Gedragscodes7. Uit bovenstaande kan worden opgemaakt dat kredietverleners een zorgplicht hebben op grond van de maatschappelijke functie. Naar oordeel van de Hoge Raad hangt de reikwijdte van de zorgplicht af van de omstandigheden van het geval en strekt deze tot bescherming van de consument tegen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. Daarnaast vloeit de zorgplicht voort uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid8. De zorgplicht van de kredietverlener is voornamelijk ontstaan door de relatie met de consument met betrekking tot een verschil van kennis van zaken. Over het algemeen kan namelijk worden aangenomen dat een consument minder kennis heeft over bepaalde producten die de kredietverlener aanbiedt9.

5

De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de banken, S.O.H. Bakkerus. Art. 4:34 lid 2 Wft. 7 ‘Normen voor verantwoorde kredietverlening’, AFM, http://www.afm.nl/nl/professionals/afmvoor/kredietaanbieders/normen.aspx. 8 HR 5 juni 2009, LJN BH2811 9 ‘ Regelingen’, Nederlandse Vereniging van Banken 2011, www.nvb.nl/index.php?p=11721 6

24

Nader uitgewerkt heeft een kredietverlener naar het oordeel van de Hoge Raad de volgende zorgverplichtingen: een waarschuwings- en inlichtingenplicht. Kredietverleners dienen nadrukkelijk te wijzen op de risico’s van hun producten en daarnaast dienen zij altijd inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument. Dit moeten zij doen om te kunnen bepalen of bij een tekortschietende verkoopopbrengst de consument redelijkerwijs aan de betalingsverplichting kan voldoen. Het inwinnen van inlichtingen door de kredietverlener in het belang van de consument over diens financiële positie en het beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is, is tevens vastgelegd in de Wet op het financieel toezicht10. De kredietverlener zal tegelijkertijd beoordelen of het aangaan van krediet verantwoord is. Er is, mede door de financiële instellingen, een kredietwaardigheidstoets ingevoerd door het Bureau Kredietregistratie (BKR) waaraan kredietverleners moeten deelnemen om te voorkomen dat consumenten kredieten krijgen die zij uiteindelijk niet kunnen aflossen11. Met behulp van deze toets kan worden vastgesteld of de consument na aftrek van aflossing en rente nog genoeg geld overhoudt om in het levensonderhoud te voorzien. De normen die hiervoor gelden zijn door het NIBUD vastgesteld. Op de kredietverleners wordt streng toezicht gehouden door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Indien de maatregelen niet goed worden toegepast zullen deze als sanctie hoge boetes met zich meebrengen12. 4.3 Consumentenkrediet Ten aanzien van consumentenkrediet heeft de rechter de algemene zorgplicht van kredietverleners nader uitgewerkt. Er is bepaald dat de zorgplicht bij consumentenkredieten niet zover strekt dat kredietverleners bij het sluiten van een doorlopende kredietovereenkomst dienen te onderzoeken of de kredietnemer zich de omvang van de door hem aangegane verplichtingen voldoende realiseert13. Naar het oordeel van de rechter is een doorlopend krediet aan consumenten een relatief risicoloos en eenvoudig financieel product, waarbij de rechten en plichten duidelijk uit de overeenkomst blijken. De kredietverlener moet echter wel – alvorens de overeenkomst met de consument aan te gaan – onderzoek hebben gedaan naar de inkomens en schulden van de consument. Onderdeel bij deze kredieten van de zorgplicht is ook de Gedragscode Consumptief Krediet opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB). 4.3.1 Gedragscode consumptief krediet In de gedragscode zijn normen vastgelegd die kunnen bepalen of kredietverlening verantwoord is. Per 1 januari 2012 zal er een nieuwe gedragscode gelden voor alle leden van de NVB. Deze nieuwe gedragscode is opgesteld om een betere aansluiting te maken tussen de gedragscode consumptief krediet en de gedragscode hypothecaire financiering. Met dien verstande dat de woonlast die voortvloeit uit een hypothecair krediet gebruikt wordt voor het berekenen van de leencapaciteit voor 10

Art. 4:34 lid 1 Wft. Art. 4:32 Wft. 12 ‘Wat doet de AFM?, Autoriteit Financiële Markten 2011, http://www.afm.nl/nl/consumenten/producten/hypotheek/toezicht.aspx 13 Rb Zwolle 4 maart 2009, LJN BI2318. 11

25

het consumptief krediet en dat er tevens in de gedragscode hypothecaire financiering rekening wordt gehouden met de lasten die voortvloeien uit consumptief krediet14. Daarnaast is er nog een gedragscode van de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie (NTO) die uitsluitend van toepassing is op goederenkrediet tot € 5.000,- in combinatie met een adequaat creditscoringssysteem15. 4.4 Hypothecair krediet In het jaar 1990 is het Contactorgaan Hypothecair Financiers (CHF) opgericht door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), het Verbond van Verzekeraars, de Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen en Bouwfonds Hypotheken BV. Het Contactorgaan Hypothecair Financiers ziet toe op naleving van de gedragscode hypothecaire financieringen. In Nederland moeten alle hypotheekverstrekkers zich houden aan de zorgplicht. Dit betekent dat de hoogte van het inkomen van cliënt in ogenschouw genomen moet worden ten tijde van het afsluiten van een hypotheek. Hypotheekverstrekkers die van de gedragscode hypothecaire financieringen afwijken zullen daarop worden aangesproken, hypotheken mogen immers niet worden verstrekt aan mensen zonder regelmatig toereikend inkomen. Daarnaast zal het negeren van de inkomenstoets ook risico’s met zich meebrengen voor de hypotheekverstrekkers, indien er namelijk een forse daling van de woningprijzen zal plaatsvinden, dan loopt de hypotheekverstrekker het risico dat een gedwongen verkoop van een onderpand onvoldoende opbrengt om een eerdere lening te dekken16. 4.4.1 Gedragscode hypothecaire financieringen De gedragscode hypothecaire financieringen17 is een Europese gedragscode die ten doel heeft de informatieverstrekking aan consumenten te verbeteren en deze regels binnen geheel Europa laten gelden. Het voordeel hiervan voor de financiers is dat zij makkelijker hypotheken in het buitenland verkopen en het voordeel voor de consumenten is dat zij aanbiedingen van financiers in Europa makkelijker kunnen vergelijken18. De gedragscode is geen wettelijke regeling waar hypotheekverstrekkers zich aan moeten houden, maar een vorm van zelfregulering. Door veranderingen in de Wet op de Financiële Dienstverlening (WFD) en de Wet op het Financieel Toezicht (WFT) is de gedragscode meermalen aangepast19. In het jaar 2009 heeft de toezichthouder van de AFM onderzoek gedaan naar de normen voor hypotheekverstrekking. Uit dit onderzoek is gebleken dat de bestaande normen veel ruimte overlieten voor te hoge hypotheken. Daarnaast was het risico op een eventuele restschuld te groot, omdat de leningen vaak hoger zijn dan de aankoopwaarde van de woning. Tevens is uit onderzoek gebleken dat kredietverleners in het verleden te vaak de consumenten de mogelijkheid hadden geboden om als uitzondering onder specifieke omstandigheden en goed onderbouwd de norm te

14

‘Nieuwe Gedragscode Consumptief Krediet’, Nederlandse Vereniging van Banken, http://www.nvb.nl/index.php?p=918436. 15 ‘Normen voor verantwoorde kredietverlening’, AFM, http://www.afm.nl/nl/professionals/afmvoor/kredietaanbieders/normen.aspx. 16 J.W.S. van Dijk & H. Winters, Praktijkgids Hypotheken 2009, Deventer: Kluwer 2009. 17 ‘Gedragscode Hypothecaire Financieringen’, Nederlandse Vereniging van Banken, http://www.nvb.nl/scrivo/asset.php?id=574174. 18 J.W.S. van Dijk & H. Winters, Praktijkgids Hypotheken 2009, Deventer: Kluwer 2009. 19 N. Knoops, Woningfinanciering, Benelux: Pearson Education 2010.

26

overschrijden van wat maximaal geleend mag worden, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een te ruime hypotheekverstrekking20. Naar aanleiding van bovenstaand onderzoek is er vanaf 1 augustus 2011 een nieuwe gedragscode tot stand gekomen door het Ministerie van Financiën en de Autoriteit Financiële Markten in Amsterdam. Alle kredietverleners zijn aangesloten bij de NVB en dienen zich dan ook te houden aan deze gedragscode. In de nieuwe gedragscode zijn aangescherpte normen van kredietverleners opgesteld voor de verstrekking van hypotheken en deze normen zullen tevens een betere bescherming bieden aan de consument. In de nieuwe gedragscode is onder andere vastgelegd dat de hypotheek meer in verhouding moet staan met de waarde van de woning. Het aflossingsvrije gedeelte van de hypotheek is beperkt tot maximaal vijftig procent van de marktwaarde van de woning en tevens kan een hypotheek alleen boven de inkomensnorm worden geadviseerd onder striktere voorwaarden. Al met al zal dit het risico op een te hoge restschuld bij de consument beperken21. 4.4.2 Advies aan de consument Allereerst is het belangrijk om een afweging te maken van de (hogere) risico’s die u als consument kunt lopen bij het afsluiten van een hypotheek. Daarnaast is het verstandig om te controleren of hypotheekverstrekkers niet alleen rekening houden met uw inkomen, maar ook met de waarde van de woning bij het adviseren van een hypotheek. Aan de hand daarvan wordt er bepaald wat uw maximaal mag lenen bij de kredietverlener.

20

‘AFM: aangescherpte norm hypotheken verbetert bescherming consument’, AFM, http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/nieuws/2011/mrt/aangescherpte-norm-hypotheken.aspx. 21 ‘Gedragscode Hypothecaire Financieringen’, AFM, http://www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/thema/toetskaderhypotheken.aspx.

27

Hoofdstuk 5. Toezicht en Handhaving In dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag worden behandeld: - Hoe staat het met het toezicht en handhaving met betrekking tot de naleving? Nederland kent verschillende toezichthouders op heb gebied van de financiële markt. Hieronder zullen zij en hun functies één voor één kort beschreven worden. 5.1 De Nederlandsche Bank (DNB). DNB heeft als doel: “het zich sterk maken voor financiële stabiliteit en draagt daarmee bij aan de welvaart in Nederland.” DNB is degene die vergunningen afgeeft aan financiële instellingen. Een onderneming krijgt pas een vergunning om financiële diensten aan te bieden als deze voldoet aan: -

Een financieel gezonde organisatie met voldoende liquiditeitsmiddelen; De voorwaarden voor integer bestuur.

Als de onderneming zich niet (meer) aan de regels houdt, kan deze rekenen op sancties. In het ergste geval trekt DNB de vergunning in. DNB houdt prudentieel toezicht. Dit houdt in dat DNB controleert of financiële ondernemingen hun verplichtingen nakomen. 5.2 Autoriteit Financiële Markten (AFM) De Nederlandsche Bank krijgt hulp van de AFM. De AFM houdt toezicht op de financiële markten, in het bijzonder hoe zij met hun klanten omgaan. Het is belangrijk dat de samenleving vertrouwen heeft in de financiële markten. De markten dienen, om dat te bewerkstellen, op een duidelijke en eerlijke manier te werken. De AFM houdt gedragstoezicht. De AFM controleert of consumenten duidelijke en eerlijke informatie krijgen. Naast DNB geeft ook de AFM vergunningen aan financiële dienstverleners. Een kredietverstrekker mag alleen geld uitlenen als deze een vergunning heeft van de AFM. Deze vergunning wordt alleen verstrekt als de dienstverlener aan bepaalde eisen voldoet. Als blijkt dat de kredietverstrekker niet over de goede vergunningen beschikt, kan de AFM de kredietverstrekker op verscheidende manieren daarop aanspreken. Ook als de vergunning eenmaal verstrekt is, kan de AFM een bezoek afleggen bij de kredietverstrekker om te controleren of deze zich aan de regels houdt. Als een kredietverstrekker de wet overtreedt worden er maatregelen genomen. De financiële ondernemingen zijn verplicht in reclame-uitingen voor krediet een waarschuwing op te nemen over de gevolgen die hieraan verbonden zijn. Deze waarschuwing is bedoeld om het bewustzijn van consumenten over de gevolgen van leningen te verhogen. De verplichte kredietwaarschuwing bestaat uit de waarschuwingszin: “Let op! Geld lenen kost geld” en het waarschuwingssymbool:

28

De Nadere Regeling Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen (Nrgfo) bevat de regels voor het opnemen van de waarschuwingen in de reclame-uitingen voor krediet. Deze waarschuwing is verplicht voor alle kredietreclames. Op één uitzondering na, namelijk de reclames voor hypothecaire kredieten wanneer er in de reclame geen relatie met een andere bestedingsdoel wordt gelegd dan de verwerving van de eigen woning. De waarschuwing mag niet zelf worden vormgegeven, er moet gebruik gemaakt worden van het materiaal van de AFM De AFM kan ook verschillende sancties opleggen indien de kredietverstrekker zich niet aan de regels houdt. De AFM kondigt een sanctie ver van te voren aan, zodat u nog de gelegenheid heeft om het probleem op te lossen. De AFM kan de volgende sancties opleggen: - De AFM kan een gesprek met u voeren om u de normen duidelijk te maken; - U kunt een waarschuwing krijgen; - U kunt een aanwijzing krijgen; - U kunt een last onder dwangsom krijgen; - U kunt een boete krijgen; - De AFM kan uw overtreding publiceren; - De AFM kan uw vergunning intrekken of beperken; - De AFM kan aangifte doen bij het Openbaar Ministerie; - De AFM kan een tuchtklacht indienen tegen een externe accountant van uw organisatie.

5.3 De Reclame Codecommissie (RCC) & Nederlandse Reclame Code (NRC) De RCC is een onafhankelijk klachtenorgaan. Bij de RCC kunnen klachten worden ingediend over reclame. De RCC oordeelt of reclame-uitingen in strijd zijn met de NRC. Indien een reclame-uiting in strijd is met de NRC, dan beveelt de RCC de adverteerder aan in het vervolg niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Deze aanbeveling kan gebeuren met en zonder een ALERT (persbericht over de aanbeveling). Mocht de klacht zijn dat reclame denkbeelden propageert, adviseert de RCC de adverteerder de betreffende reclame niet meer te plaatsen/gebruiken. Mocht de adverteerder het niet eens zijn met de beslissing van de RCC dan kan de adverteerder in beroep gaan bij het College van Beroep. De NRC heeft in de reclamecode het volgende opgenomen omtrent leningen en beleggingen: - Leningen en beleggingen: Reclame voor vormen van sparen, leningen en/of investeringen mag geen beweringen bevatten die het publiek kunnen misleiden ten aanzien van de voorwaarden van de lening of de aangeboden waardepapieren, de ware of geschatte opbrengst of de voorwaarden van rentebetalingen en aflossingen. De NRC zorgt dus voor de gronden waarop de RCC beslissingen kan nemen.

29

5.4 Consumentenautoriteit De consumentenautoriteit ziet toe op de naleving van de consumentenrechten. Doordat zij toeziet op de consumentenrechten bevordert zij de eerlijke handel tussen consumenten en bedrijven. Hierbij zijn de belangen van de consumenten het uitgangspunt. De consumentenautoriteit is bevoegd om op te treden tegen overtredingen van het consumentenrecht. Een uitzondering geldt voor overtredingen door de financiële sector. Deze vallen niet onder de toezicht van de consumentenautoriteit. Wij zullen deze verder ook niet behandelen. 5.5 Ministerie van Financiën Het Ministerie van Financiën (MvF) werkt aan een financieel gezond en welvarend Nederland. Tevens bewaakt zij de schatkist. MvF heeft drie doelen die van belang zijn voor dit onderzoek. Ten eerste moet zij toezien op een verantwoorde en doelmatige besteding van overheidsmiddelen. Ten tweede maakt het MvF regels voor een stabiel financieel stelsel en als laatste ziet zij toe op de kwaliteit van financiële instellingen. De overheid wil de consumenten, die hun geld onderbrengen bij een financiële instelling, zo goed mogelijk beschermen. Om deze reden houdt de overheid toezicht op de individuele bedrijven en het financiële systeem. De eventuele financiële risico’s worden in kaart gebracht. DNB en de AFM voeren het daadwerkelijke toezicht uit. 5.6 KiFiD KiFiD is het financieel klachteninstituut. Zij zijn gespecialiseerd in het bemiddelen en het beslechten van geschillen tussen consumenten en financiële dienstverleners. Financiële dienstverleners zijn wettelijk verplicht zich aan te sluiten bij een financieel klachteninstituut. Dit is bepaalt in artikel 4:17 Wet op het financieel toezicht. Bij KiFiD kan alleen een klacht ingediend worden tegen een financiele dienstverlener die aangesloten is bij het KiFiD, maar aangezien dit een verplichting is die voortvloeit uit de wet zullen er weinig van deze dienstverleners niet aangesloten zijn bij KiFiD.

30

5.7 Klachtenafhandeling In het geval dat een consument een klacht heeft over een financiële instelling, moet deze de klacht kunnen voorleggen aan een instantie die dit kan onderzoeken. Hieronder wordt kort uiteengezet welke weg belopen kan worden indien er sprake is van een klacht. Volgens de AFM dient de consument eerst een brief te sturen naar de desbetreffende aanbieder. In de brief staat kort en bondig wat de klacht(en) zijn die de consument heeft. Tevens dient de klant een kopie van de brief naar de AFM te sturen. Mocht de consument vervolgens niet tevreden zijn met de oplossing die de aanbieder heeft aangeboden, kan de klant een brief naar KiFiD sturen met deze zelfde klacht(en) en wederom een kopie hiervan naar de AFM sturen . Is de consument nog niet tevreden met oplossing die wordt geboden, kan deze naar de rechter gaan. De AFM heeft op de site het volgende staan: “De AFM kan niet voor je bemiddelen of bepalen of je klacht gegrond is. Daarvoor moet je naar het KifiD of naar de rechter.” Dit houdt mede in dat zij slechts actie ondernemen als er meerdere klachten zijn tegen één aanbieder. Bij meerdere klachten tegen één aanbieder kan de AFM een onderzoek instellen naar de financiële instelling. Indien de klacht gegrond blijken kan de AFM in gesprek gaan met de instelling, een boete opleggen of de vergunning intrekken. 5.8 Ontbreken van vergunning Zoals uit 5.7 blijkt heeft de AFM in sommige gevallen de bevoegdheid om de vergunning van een financiële instelling in te trekken. Ook kan het voorkomen dat een instelling zich voordoet als financiële instelling en vervolgens leningen en/of andere geldproducten aanbied. Als de aanbieder geen vergunning (meer) heeft van de AFM, dan moet deze aanbieder gaan “afhandelen”. Afhandelen houdt in dat de aanbieder de relatie die hij met de consumenten heeft moet stoppen. De AFM houdt hier toezicht op. Bij ernstige overtredingen van de Wet op het financiële toezicht mag de AFM een curator aanstellen. Voor het afhandelen van de overeenkomst moet de consument niet bij de AFM zijn. De aanbieder r is hier verantwoordelijk voor, de AFM niet. Kort gezegd: als een kredietverstrekker geen AFM vergunning heeft, kan de consument dit het beste aankaarten bij de AFM en de gang naar de rechter instellen. Het is geen vernietigingsgrond voor de overeenkomst, maar hij moet wel gestopt worden. Dit is verplicht gesteld in de wet (artikel 3.7 Wft) en is relatief makkelijk afdwingbaar bij de rechter. De overeenkomst is niet vernietigbaar, maar nietig. Deze nietigheid zorgt ervoor dat alle overeenkomsten gemaakt tussen de financiële dienstverlener zonder vergunning en de consument worden geacht nooit te hebben bestaan, wel dienen hiervoor alle voltooide acties teruggedraaid te worden door de betrokkene zelf.

31

Conclusie In de conclusie zal bondig worden weergegeven wat de uitkomsten zijn bij het onderzoeken van de volgende hoofdvraag: Welke verantwoordelijkheden hebben banken tegenover consumenten aangaande zorg- en informatieplicht volgens de financiële wet- en regelgeving teneinde het voorkomen van overkreditering? In de algemene bankvoorwaarden 2009 staat alleen iets geregeld aangaande de informatieplicht. In feite staat er dat de bank rekening moet houden met de belangen van de consumenten. In de Gedragscode Hypothecaire Financieringen uit 2011 staan regels waar hypotheekverstrekkers zich aan dienen te houden. Hierin staan twee artikelen die specifiek ingaan op de bovengenoemde plichten. Namelijk: artikel 6 stelt dat de hypotheek alleen gewaardeerd mag worden op basis van de moraliteit en de financiële positie van de consument. Artikel 15 stelt dat de hypotheekverlener, bij niet aflossing van de consument, eerst in gesprek moet treden met de consument alvorens de hypotheekverlener de registergoederen kan verkopen. Dit artikel geeft de consument dus het recht om eerst zijn/haar verhaal te doen omtrent het niet voldoen van de hypotheek. Uit deze twee stukken blijkt dat er erg weinig geregeld is vanuit financiële instellingen zelf omtrent informatie- en zorgplicht. In het eerste deel van hoofdstuk 1 zijn de wetten uiteengezet waarin de zorg- en informatieplicht naar voren komt. Echter is hier niet duidelijk uit op te maken wat de gevolgen zijn mochten de financiële instellingen zich niet aan deze plicht houden. Voor de gevolgen moet er in de jurisprudentie worden gekeken. Uit jurisprudentie blijkt dat het enige gevolg, tot nu toe, is dat de financiële instellingen schadevergoedingen moeten betalen. Er is nog geen uitspraak gevonden waarin de mogelijkheid wordt geboden om een kredietovereenkomst te vernietigen of nietig te verklaren. Kortweg zijn er wel regels voor de zorg- en informatieplicht, echter zijn er geen duidelijke consequenties als deze plichten niet nagekomen worden. Dus de financiële instellingen zijn nog in een te sterke positie om de zorg- en informatie plicht aan hun laars te lappen. Er zijn geen duidelijke gevolgen, waar de gedupeerde consument persoonlijk wat aan heeft. De AFM kan namelijk wel bij niet nakoming boetes en dergelijke opleggen, echter heeft hier de consument niet direct iets aan. De financiële instellingen ondervinden dus wel gevolgen van het niet naleven van de zorg- en informatieplicht. Echter levert dit nauwelijks voordeel op voor de gedupeerde consument. Om overzichtelijk te kunnen weergeven wat de precieze route is die een consument bescherming kan geven bij het afsluiten van kredieten hebben wij in combinatie met onderzoeksgroep 3.1 een flowchart gemaakt die laat zien wanneer een consument eventueel stappen kan ondernemen tegen een kredietverstrekker. Deze flowchart zal als bijlage toegevoegd bij dit onderzoeksrapport en kan 32

als losstaand product gebruikt worden.

33

Literatuurlijst Literatuur Bakkerus 2000 S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000. Van Dijk & Winters 2009 J.W.S. van Dijk & H. Winters, Praktijkgids Hypotheken 2009, Deventer: Kluwer 2009. Mok 2005 M.R. Mok, ‘Door de bank genomen: bank en klant – verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid – een grensverkenning’ (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2005. Knoops 2010 N. Knoops, Woningfinanciering, Benelux: Pearson Education 2010. Websites Autoriteit Financiële Markten, ‘Normen voor verantwoorde kredietverlening’, <www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/kredietaanbieders/normen.aspx>. Autoriteit Financiële Markten, ‘Aangescherpte norm hypotheken verbetert bescherming consument’, <www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/nieuws/2011/mrt/aangescherpte-normhypotheken.aspx>. Autoriteit Financiële Markten, ‘Gedragscode Hypothecaire Financieringen’, . Consumentenautoriteit, ‘Toezicht houden’, <www.consumentenautoriteit.nl/ondernemers/als-uzich-niet-aan-de-regels-houdt/toezicht-houden>. De Nederlandsche Bank, 'Toezicht’, <www.dnb.nl/toezichtprofessioneel/de-consument-entoezicht/banken/index.jsp> Nederlandse Vereniging van Banken, ‘Regelingen’, <www.nvb.nl/index.php?p=11721>. Nederlandse Vereniging van Banken, ‘Gedragscode Hypothecaire Financieringen’, <www.nvb.nl/scrivo/asset.php?id=574174>

34