regioraad vergadering 9 juli 2008 agendapunt 7 22 april 2008 Onderwerp: Concessieverlening bus2009 – verwerven zeggenschap in RET. Bijlagen: 1. Concept Statuten RET N.V.; 2. Concept Administratievoorwaarden in verband met certificering aandelen; 3. Concept voor een overkoepelende overeenkomst (stadsregio Rotterdam, gemeente Rotterdam en RET); 4. Standaardformulier per besluit; 5. Standaardformulier per volmacht; Toelichting: Het dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam treft voorbereidingen, opdat in beginsel inbesteden van openbaar vervoerconcessies aan RET mogelijk wordt uiterlijk per 14 december 2008. De belangrijkste voorwaarde om te kunnen inbesteden is, dat de stadsregio zeggenschap moet hebben over RET. Om dergelijke zeggenschap te kunnen krijgen zal de stadsregio aandelen in het kapitaal van RET overnemen van de gemeente Rotterdam. Bij het aangaan van de gemeenschappelijke regeling (GR) lijkt geen rekening gehouden te zijn met de mogelijkheid dat de stadsregio aandelen in een vennootschap zou verwerven. Uit de tekst van de gemeenschappelijke regeling wordt afgeleid dat de bevoegdheid tot het verwerven van de aandelen in RET berust bij de regioraad. Het college van de gemeente Rotterdam heeft inmiddels besloten om de aandelen in het kapitaal van RET over te dragen aan de stadsregio Rotterdam, mits certificaten van die aandelen aan gemeente Rotterdam worden uitgegeven. Aan de overdracht van die aandelen wordt gelijktijdige certificering verbonden, opdat de financiële en economische verantwoordelijkheid bij de gemeente Rotterdam blijft. Op 25 juni 2008 heeft het dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam besloten het voorstel tot aanvaarden van de aandelen en uitgifte van certificaten voor te leggen aan de regioraad. Terugblik Gezien de wettelijke verplichting in het nationale recht dat al het busvervoer in Nederland op 1 januari 2009 aanbesteed moet zijn, is de stadsregio Rotterdam in het voorjaar van 2007 gestart met de aanbestedingsprocedure voor het busvervoer. In september 2007 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de Tweede kamer laten weten de motie Roefs cs uit te zullen voeren en inbesteden van het openbaar vervoer in onder andere Rotterdam mogelijk te maken en daartoe de wet- en regelgeving aan te zullen passen. Concreet betekent dit dat de aanbestedingsverplichting in het Besluit personenvervoer 2000 wordt gewijzigd en dat in de Wet personenvervoer 2000 inbesteden mogelijk wordt gemaakt. Deze keuzemogelijkheid voor de stadsregio Rotterdam (inbesteden of aanbesteden) heeft het dagelijks bestuur aangegrepen om te onderzoeken of voldaan kan worden aan de voorwaarden van inbesteden van de concessie Bus Rotterdam ca aan RET. Het dagelijks bestuur ziet kansen om met inbesteden de kwaliteit van het openbaar vervoer voor de reiziger te verbeteren en gelijktijdig de marktspanning te vergroten.
Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 1
Waarom inbesteden? Stedelijke regio’s vragen een openbaar vervoerproduct dat direct gelinkt is aan het functioneren van de stedelijke samenleving. In het meer landelijk gebied is de rol van OV wezenlijk anders en veel meer gericht op bieden van vervoermogelijkheden over langere afstand voor mensen zonder geschikt eigen vervoer. Internationaal debat heeft dit perspectief ook erkend: de voorstellen van de Europese Commissie voor de nieuwe verordening voor publieke diensten (PSO), die het EU-parlement vorig jaar goedkeurde, laat toe dat in stedelijke gebieden de overheid het openbaar vervoer door eigen diensten laat verzorgen, juist met het oog op de complexiteit en verwevenheid van dat vervoer met het stedelijk gebied als geheel. Wat blijft er dan over van de marktwerking in het openbaar vervoer, zoals gewenst in de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000)? Commerciële openbaar vervoerproducenten zijn met publieke dienstverlening bezig, maar gaan anders om met financiële risico’s. Daar is op zich niets mis mee, maar zet oordelen over wat een marktconforme prijs van vervoer is wel in perspectief. Een markt werkt alleen bij voldoende aanbieders; in de railsector is vooralsnog geen marktwerking te herkennen doordat er weinig aanbieders zijn. In de bussector is het aantal inmiddels door fusies ook zeer beperkt. Het idee is om, met de PSO-verordening in de hand, het openbaar vervoer zo te organiseren dat via inbesteding de markt een grotere rol krijgt. Het dagelijks bestuur staat een besturingsmodel voor het openbaar vervoer in de stadsregio voor ogen dat uitstekend past in de beperkte markt die zich in openbaar vervoer voordoet. De huidige structuur met concessies waarin de organisatie van het vervoer en de ontwikkeling van het vervoerproduct in al zijn facetten voor geruime tijd (maximaal 8 jaar) aan één partij wordt uitgegeven, past daar in het geheel niet bij en werkt verlammend op de innovatie indien de partij om welke reden ook geen aanleiding of mogelijkheden ziet. Het model dat ons voor ogen staat, biedt zowel op het thema 'verwevenheid van het openbaar vervoer met de stedelijke samenleving' als in de sfeer van 'innovatie en marktwerking' vernieuwende en verruimende mogelijkheden. Het besturingsmodel kenmerkt zich door zakelijke rolscheiding tussen overheid en vervoerproducenten. Op strategisch niveau bepaalt de stadsregio het beleid en te behalen doelen, neemt beslissingen over de aanleg van infrastructuur voor het openbaar vervoer, stemt de aanleg daarvan in tijd en plaats af op de ruimtelijke ontwikkelingen, verleent concessies aan de vervoerders en zorgt dat het niet-rendabele deel van de exploitatie van het openbaar vervoer wordt gedekt. De belangrijkste tactische speler met praktische marktervaring, de lightrailvervoerder in dit geval, treedt in opdracht van de overheid op als regisseur van het totale openbaar vervoerproduct in de stedelijke regio. In de operationele sfeer is marktwerking het uitgangspunt. Hieronder wordt nader toegelicht op welke wijze dat wordt vormgegeven. De stadsregio Rotterdam wil het besturingsmodel met de tactische regisseur introduceren. Deze zorgt voor structurele verbeteringen in het openbaar vervoer en een optimale dagelijkse uitvoering van de productie. RET NV is de aangewezen partij voor de regisseursrol; RET NV neemt nog jaren, tot 2017, als lightrailvervoerder in de regio het leeuwendeel van het openbaar vervoer voor zijn rekening. Het bedrijf staat dus midden in de dagelijkse vervoerproductie en ziet wat er nodig is om een integraal product vorm te geven. In de operationele uitvoering komt dan de marktwerking terug. De regisseur biedt samen met andere leveranciers een totaal OV aanbod. We kennen in Nederland nog geen gebieden waarin de hoofdproducent als regisseur optreedt en met andere vervoerders organiseert dat er een geïntegreerd openbaar vervoerproduct wordt geleverd aan de reiziger. Hierdoor kunnen ook kleinere spelers met een specifiek aanbod, innoverende producten of een bijzondere kwaliteit op de markt ingekocht worden. Het is de bedoeling dat overheid in een zodanige positie wordt gebracht dat de vervoersector zich weer richt op de echte klant/producent relatie en niet op de subsidiërende overheid als opdrachtgever. Want de reiziger staat centraal en moet centraal blijven staan.
Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 2
Wat verandert er in de relatie tussen de stadsregio en de RET NV na inbesteding? In de relatie tussen de stadsregio als concessieverlener en RET NV als concessiehouder voor het verzorgen van openbaar busvervoer in een groot deel van de regio verandert er materieel niets. De stadsregio blijft opdrachtgever en daarmee het toezicht houden op basis van de concessiebepalingen en het daaraan ten grondslag liggende eisenkader. Bij de voorbereiding van de belangrijke beslissingen voor de verbetering van het openbaar vervoerproduct was al gebruikelijk dat de concessiehouder en concessieverlener grondig overleggen om alle relevante aspecten van dergelijke beslissingen uit te diepen. De verantwoordelijkheid voor de overheidsbijdragen aan RET NV blijft bij de stadsregio. Door de gewijzigde zeggenschapsstructuur ontstaat wel de mogelijkheid om met de RET als 'eigen dienst' de integrale kwaliteit van het vervoerproduct te gaan verbeteren. In de komende periode zal het dagelijks bestuur daartoe een nadere uitwerking van het model opstellen die in de komende jaren verder geïmplementeerd zal kunnen worden. In de aansturing van de RET vanuit de nieuwe zeggenschapsrelatie zal het dagelijks bestuur tevens een scheiding aanbrengen tussen de verantwoordelijkheid voor de inhoudelijke kanten van het openbaar vervoerproduct en de bedrijfsmatige kant van de 'deelneming' in RET NV door deze portefeuilles te verdelen over de portefeuillehouders Verkeer en Vervoer resp. Middelen. Het voorstel dat het dagelijks bestuur voorlegt rond de deelneming in RET NV, laat recht overeind dat alvorens de busconcessie aan RET wordt inbesteed, het productievoorstel ('bieding') van RET NV aan alle eisen van het programma van eisen moet voldoen en bovendien marktconform moet zijn op de wijze zoals in het nationaal en Europees recht vereist. De toetsing van het voorste van RET NV wordt op deze aspecten beoordeeld door een eigen team van de stadsregio alsmede getoetst door een onafhankelijke instantie. Het dagelijks bestuur is zich terdege bewust dat de voorstellen zoals voorgelegd, een ongebruikelijk karakter hebben waarover velen zich inmiddels hebben uitgelaten in formele vragen in het nationale en het Europese parlement en in diverse artikelen in media. Het dagelijks bestuur heeft zich bij de voorbereiding van de voorstellen in deze dynamische beleidsomgeving laten bijstaan door hooggekwalificeerde externe deskundigen. De partners in de voorbereiding van de voorstellen, gemeente Rotterdam en RET NV, hebben eveneens hooggekwalificeerde deskundigheid ingeroepen. Er is intensief contact met het ministerie van Verkeer en Waterstaat onderhouden, mede in verband met de afstemming in tempo tussen het concessieverleningstraject in de stadsregio alsook het wetgevingsproces rond de wijziging van het Besluit en de Wet Personenvervoer. Hieronder wordt de meer technische kant van de overdracht van de zeggenschap over RET NV nader belicht. Stappenplan overdracht aandelen RET en certificering De overdracht van de aandelen en de certificering zal geschieden volgens de volgende formele/notariële stappen: 1)
Voordat tot overdracht van de aandelen kan worden overgegaan zullen de Statuten van RET worden gewijzigd. Deze statutenwijziging dient plaats te vinden voorafgaand aan de aandelenoverdracht, omdat de huidige statuten bepalen dat alleen de gemeente Rotterdam aandeelhouder kan zijn. De stadsregio is nauw betrokken geweest bij de voorbereidingen voor de statutenwijziging, maar heeft hierbij geen formele rol: het besluit tot statutenwijziging wordt genomen door de Gemeente Rotterdam, na onder meer goedkeuring door de Raad van Commissarissen van RET.
2)
Wanneer de akte van statutenwijziging is verleden kan de overdracht van de aandelen plaatsvinden. De overdracht dient te geschieden door middel van een notariële akte.
3)
Ook de certificering van de aandelen vindt plaats door middel van een notariële akte. Het besluit tot certificering van de aandelen wordt genomen door de regioraad.
Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 3
4)
Ook de administratievoorwaarden die op de certificering van toepassing zullen zijn, moeten worden vastgelegd door middel van een notariële akte. Het besluit tot vaststelling van de administratievoorwaarden wordt genomen door de regioraad.
Toelichting bij de te nemen stappen: Ad 1) Statutenwijziging De thans voorliggende concept statutenwijziging behelst een zodanige aanpassing van de statuten dat de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA), die na overdracht van de aandelen zal worden gevormd door de stadsregio, voldoende toezicht/zeggenschap over de RET uitoefent om inbesteding mogelijk te maken. Hiertoe wordt onder meer de invloed van de Raad van Commissarissen (RvC) beperkt en de invloed van de AvA vergroot. Ook wordt de doelomschrijving van RET beperkt tot het in opdracht en ten behoeve van de stadsregio realiseren en exploiteren van personenvervoer en daaraan gerelateerde activiteiten, en worden overige commerciële activiteiten nadrukkelijk van het doel van RET uitgesloten. Dit alles om inbesteding juridisch houdbaar te maken. Daarnaast wordt in de statuten expliciet de mogelijkheid van certificering opgenomen. Aangezien de stadsregio thans nog geen aandeelhouder van RET is, is voor de statutenwijziging geen formele besluitvorming binnen de stadsregio vereist. De stadsregio is echter bij de statutenwijziging nauw betrokken geweest opdat de eisen die de stadsregio stelt inzake het toezichtcriterium voor inbesteden ook doorgevoerd worden. De te wijzigen statuten van RET zijn bijgevoegd als bijlage 1. Naar het oordeel van het dagelijks bestuur voldoen deze statuten aan het gestelde vereiste. Ad 2) Overdracht van aandelen RET Wanneer de statuten gewijzigd zijn kan de overdracht van de aandelen plaatsvinden. Hierdoor verkrijgt de stadsregio de (voor inbesteding noodzakelijke) zeggenschap over RET. De aandelen worden door de Gemeente Rotterdam 'om niet' overgedragen, waarbij is bepaald dat de stadsregio als tegenprestatie voor de overdracht certificaten van de aandelen uitgeeft aan de Gemeente Rotterdam. Ad 3) Certificering van de aandelen Door certificering van de aandelen zal de economische eigendom van RET - en daarmee de financiële en economische verantwoordelijkheid - bij de Gemeente Rotterdam blijven liggen. Certificering behelst dus kort gezegd een scheiding van de aan de aandelen verbonden economische rechten (die bij de Gemeente Rotterdam komen te liggen) van de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrechten (die bij de stadsregio komen te liggen). Ad 4) Administratievoorwaarden Als uitgever van de certificaten treedt de stadsregio op als een zogenaamd Administratiekantoor. De relatie tussen de certificaatgever (de stadsregio) en de certificaathouder (de Gemeente Rotterdam) wordt nader door de stadsregio geregeld in de Administratievoorwaarden. Deze Administratievoorwaarden worden vastgelegd bij notariële akte. Het dagelijks bestuur stelt voor de Administratievoorwaarden die zijn bijgevoegd als bijlage 2 vast te stellen. Ten slotte Tussen partijen, stadsregio Rotterdam, gemeente Rotterdam en RET NV zal nog een overeenkomst worden gesloten (ook wel een zogenaamde overkoepelende overeenkomst genaamd). Het dagelijks bestuur zal deze overeenkomst aangaan. Het concept van deze overkoepelende overeenkomst is bijgevoegd.
Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 4
Details met betrekking tot de inbesteding(sconstructie) De vormgeving van de inbestedingsconstructie, de bevoegdheid tot het verwerven van aandelen en de verplichtingen en risico’s die zijn verbonden aan het aandeelhouderschap worden toegelicht in de volgende paragrafen. A. Vormgeving inbestedingsconstructie De uitgangspunten die de stadsregio bij de vorm te geven inbestedingsconstructie heeft gehanteerd, zijn: juridisch houdbaar, geen financiële risico’s voor de stadsregio, haalbaar in de tijd en werkbaar voor de RET NV. De belangrijkste voorwaarde om te kunnen inbesteden is, dat de stadsregio zeggenschap moet hebben over RET. Om zeggenschap te krijgen moet de stadsregio de aandelen overnemen van de gemeente Rotterdam. Na de beoogde wijziging van de Statuten van RET N.V. en de overname door de stadsregio van de aandelen van RET N.V., zal de stadsregio voldoende zeggenschap hebben over - en voldoende toezicht uitoefenen op - RET N.V. om inbesteding mogelijk te maken. De stadsregio zal 100% van de aandelen van RET N.V. bezitten, hetgeen volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG op zichzelf al een duidelijke indicatie vormt dat zij op RET N.V. toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Dat toezicht wordt nog eens versterkt door de Statuten van RET N.V., waarin - na de beoogde wijziging – de vrijheid van de directie van RET N.V. zal zijn gekaderd. Zo zal voor bijvoorbeeld het doen van grote uitgaven of het wijzigen van de (lange termijn) strategie van RET N.V. steeds de goedkeuring van de stadsregio vereist zijn. Ook de rol van de Raad van Commissarissen zal worden beperkt, doordat voor een aantal belangrijke directiebesluiten naast de goedkeuring van de Raad van Commissarissen ook de goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (i.e. de stadsregio) vereist zal zijn. In het voorstel is aan de overdracht van de aandelen gelijktijdige certificering verbonden, waarmee de financiële en economische verantwoordelijkheid bij de gemeente Rotterdam blijft. De overdracht van aandelen in RET N.V. kan tegen een ruil van certificaten van aandelen worden gedaan. Het gevolg van certificering is dat de aan het aandeel verbonden zeggenschapsrechten worden gescheiden van het aan het aandeel verbonden financieeleconomisch belang. De stadsregio als administratiekantoor verkrijgt de aandelen op eigen naam, wordt rechthebbende daarop en wordt dus de juridisch eigenaar, terwijl de certificaathouder 'economisch' belanghebbende of 'eigenaar' wordt. Volgens de beoogde Statuten van RET N.V. is het mogelijk om met medewerking van de RET N.V. certificaten van haar aandelen uit te geven. De gemeente heeft als certificaathouder het recht om de algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen en moet daarvoor ook tijdig worden opgeroepen. De certificaathouder heeft eveneens recht op een afschrift van de jaarrekening en de notulen van de gehouden vergadering van aandeelhouders. Het gevolg van het uitgeven van certificaten met medewerking van RET N.V. is voor de stadsregio als enig aandeelhouder dat zij geen besluiten ''buiten vergadering'' kan nemen. Besluiten door de aandeelhouder zijn daarom alleen geldig als deze in een geldig gehouden algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen. Volgens de concept Administratievoorwaarden gelden de volgende voorwaarden voor het uitgeven van de certificaten en het beheren van de aandelen. De stadsregio dient als administratiekantoor de certificaten uit te geven. Op basis van de administratievoorwaarden kunnen alleen volgestorte aandelen worden overgedragen aan de stadsregio, die voor deze aandelen dan weer certificaten aan de gemeente uitgeeft. Dividend dat op de aandelen wordt uitgekeerd, zal de stadsregio aan de gemeente als certificaathouder moeten doorbetalen. Als zekerheid voor de gemeente rust er een pandrecht op de aandelen, zodat bij niet betalen van dividend de aandelen kunnen worden verkocht en de opbrengst daarvan aan de gemeente toekomt. Verkoop van de aandelen door de stadsregio zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de gemeente is niet mogelijk, volgens de administratievoorwaarden. Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 5
De certificaathouder heeft in een aantal gevallen het recht om beëindiging van de administratie van de aandelen door de stadsregio te vorderen. Dit speelt onder andere bij het faillissement van RET N.V., bij (ernstig) tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit de administratievoorwaarden en bij beëindiging van de administratie door besluit van het college van de gemeente in overleg met de stadsregio en RET N.V., dit laatste is overigens afhankelijk van de lopende (Bus/Rail) concessies. Bij beëindiging van de administratie moet de stadsregio de aandelen terug leveren aan de certificaathouder(s) en worden de certificaten ingetrokken. B. Bevoegdheid tot verwerven aandelen Hierna wordt ingegaan op de vraag of de stadsregio Rotterdam voor het verwerven van de aandelen in RET NV de voorafgaande goedkeuring behoeft van de regioraad. Daartoe is de gemeenschappelijke regeling stadsregio Rotterdam (hierna: GR) de grondslag. Vervolgens wordt ingegaan op de verplichtingen en risico’s die kleven aan aandeelhouderschap. Stadsregio bevoegd aandelen te verwerven? Het is in de eerste plaats de vraag of het verwerven van aandelen in RET moet worden aangemerkt als ‘bevoegdheid in het kader van de gemeenschappelijke regeling’. Daartoe is van belang of een dergelijke verwerving valt binnen de taken/belangen/bevoegdheden van de stadsregio met het oog waarvoor de gemeenschappelijke regeling is ingesteld. Dit lijkt het geval te zijn, onder meer gelet op artikel 4 GR (dat verwijst naar het beleidsgebied ‘verkeer en vervoer’), artikel 8 GR (dat bepaalt dat de stadsregio alle bevoegdheden toekomen die het openbaar lichaam van rechtswege bezit om als rechtspersoon aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen) en artikel 16 GR (dat ingaat op de taken van de stadsregio ten aanzien van verkeer en vervoer). Dient regioraad betrokken te worden bij besluit tot verwerving aandelen? Er aldus van uitgaande dat het verwerven van aandelen in RET NV moet worden aangemerkt als ‘bevoegdheden in het kader van de regeling’, is de vraag bij welk orgaan deze bevoegdheid berust. In dit verband kan worden gewezen op artikel 16 lid 1 GR, luidende: “Het dagelijks bestuur voert de taken uit die bij of krachtens de Wet personenvervoer 2000 aan de stadsregio zijn opgedragen, waaronder het, al dan niet via aanbesteding, verlenen, wijzigen en intrekken van concessies tot het verrichten van openbaar vervoer.” Hoewel de verwerving van aandelen in RET NV ontegenzeglijk verband houdt met de concessieverlening, lijkt het te ver gaan dit aan te merken als een taak die bij of krachtens de Wet personenvervoer 2000 aan het dagelijks bestuur van de stadsregio is opgedragen. Ook lijkt het verwerven van aandelen in de GR niet te vallen onder een andere specifieke taak of bevoegdheid die is toebedeeld aan een bepaald orgaan van de stadsregio. Ook artikel 34 GR, dat in algemene termen de taken en bevoegdheden van het dagelijks bestuur beschrijft (i.e. taken en bevoegdheden, die meer van uitvoerende aard zijn en de dagelijkse gang van zaken betreffen), geeft weinig grond om te betogen dat het verwerven van de aandelen in RET NV behoort tot de bevoegdheden van het dagelijks bestuur. Op grond van de restbepaling artikel 28 GR komt deze bevoegdheid dan ook toe aan de regioraad; artikel 28 GR bepaalt dat alle bevoegdheden in het kader van de regeling die niet aan een ander orgaan zijn opgedragen, aan de regioraad behoren. Overige vereisten? Vervolgens is van belang of in dit geval de bijzondere besluitvormingsprocedure als bedoeld in artikel 24 GR moet worden toegepast. Deze procedure behelst onder meer overleg met de colleges van B&W van de deelnemers en eventueel andere instellingen, alsmede de in de betrokken gemeenten gebruikelijke inspraakprocedures. De bijzondere besluitvormingsprocedure van artikel 24 GR is van toepassing indien de regioraad een regeling vaststelt die voor gemeenten bindende elementen bevat. Mede gelet op de bewoordingen van artikel 23 lijkt het begrip ‘regeling’ ruim uitgelegd te moeten worden en lijkt het besluit tot het verwerven van aandelen hier in beginsel onder te vallen. Ten slotte moet hierbij worden nagegaan of in dit geval sprake is van ‘voor gemeenten bindende elementen’. In dat verband is van belang wat de gevolgen van het verwerven van de aandelen zijn voor de gemeenten. Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 6
Naar het zich thans laat aanzien, zijn hierdoor voor de gemeenten geen verplichtingen ontstaan, zodat verdedigbaar is dat van ‘voor gemeenten bindende elementen’ geen sprake is. Conclusie Gezien het bovenstaande, is het volgende te concluderen: - De bevoegdheid tot het verwerven van de aandelen in RET NV berust bij de regioraad. - De bijzondere besluitvormingsprocedure van artikel 24 GR is niet van toepassing. Bovenstaande conclusies zijn gebaseerd op een analyse van de GR. Aangezien bij het aangaan van de GR geen rekening gehouden is met de mogelijkheid dat de stadsregio aandelen in een vennootschap zou verwerven, kan hierover echter geen zekerheid worden verschaft. C. Verplichtingen en risico’s bij aandeelhouderschap Bij een afweging of de stadsregionale gemeenten geconsulteerd moet gaan worden is het van belang te weten welke verplichtingen op stadsregio als aandeelhouder in RET zullen rusten en welke risico's kunnen kleven aan aandeelhouderschap. Verplichtingen van een aandeelhouder Een aandeel is een recht terzake van het vermogen van een vennootschap, waarmee de aandeelhouder kan 'deelnemen' in een vennootschap. Aan een aandeel zijn rechten verbonden (zoals bepaalde zeggenschapsrechten, waaronder de benoeming van bestuurders en commissarissen, en rechten van vermogensrechtelijke aard). Als publiekrechtelijk lichaam kan stadsregio door aandelen te gaan houden in RET dus bepaalde zeggenschap over RET verkrijgen, waarbij bedacht moet worden dat een beslissing genomen in de hoedanigheid van aandeelhouder tevens een politieke lading kan hebben. Ook zijn aan het aandeelhouderschap verplichtingen verbonden, hoewel deze beperkt zijn. De belangrijkste 'interne' verplichting van een aandeelhouder - dus jegens de vennootschap - is de verplichting om (tot het nominale bedrag) op zijn aandelen te storten (vgl. art. 2:80 lid 1 jo. art. 2:64 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)). Zonder instemming van de aandeelhouder kunnen in beginsel geen aanvullende verplichtingen aan hem worden opgelegd (vgl. art. 2:81 BW). Wel bestaat de mogelijkheid om bij oprichting in de statuten te bepalen dat aandeelhouders meer verplichtingen hebben dan louter de volstortingsverplichting. In dat stadium kan de aandeelhouder echter zelf bepalen om al dan niet akkoord te gaan met een dergelijke aanvulling. Overigens heeft stadsregio op grond van art. 21A van de conceptstatuten het recht om een statutenwijziging tegen te houden. Voorts is de aandeelhouder gehouden om zich jegens de vennootschap en degenen die bij de vennootschap zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (vgl. art. 2:8 lid 2 BW). Alle gedragingen van de aandeelhouder worden daardoor beheerst door de redelijkheid en billijkheid. In lijn met deze nadere uitwerking van de algemene bepaling aangaande redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), is de aandeelhouder ook 'extern', aan deze - vrij algemeen geformuleerde - verplichting onderworpen. De zorgvuldigheidsnorm die in deze bepaling ligt besloten, wordt echter altijd ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Dit komt tot uiting in situaties waarin een aandeelhouder aansprakelijk wordt gesteld door derden, bijvoorbeeld crediteuren van de vennootschap. De aandeelhouder is in beginsel jegens derden niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht, en hij is dus niet gehouden boven het bedrag dat hij op zijn aandelen behoort te storten in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (vgl. art. 2:64 lid 1 BW). Onder omstandigheden lijdt deze hoofdregel echter uitzondering.
Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 7
Wanneer de vennootschap bijvoorbeeld wordt gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of met de opzet om ten nadele van de crediteuren persoonlijk voordeel te verwerven, dan kan sprake zijn van misbruik. Hierbij kan men denken aan het onttrekken van middelen aan de vennootschap (welke zijn verkregen door het laten oplopen van schulden met het gevolg dat het eigen vermogen negatief wordt en crediteuren schade lijden). Een dergelijk risico is met name aanwezig indien de (groot)aandeelhouder feitelijk de macht binnen de vennootschap uitoefent. Dit blijkt ook uit de (recente) rechtspraak. Onlangs heeft de Rechtbank Utrecht bepaald dat de aandeelhouder van een vennootschap aansprakelijk was voor de door de schuldeisers van deze vennootschap geleden schade. In dit geval had de (groot)aandeelhouder, waarvan bovendien enkele bestuursleden tevens commissarissen bij de betreffende vennootschap waren, zowel juridisch als feitelijk de mogelijkheid in te grijpen op het moment dat de vennootschap insolvent dreigde te geraken. Door dit na te laten heeft de aandeelhouder zijn zorgplicht geschonden en aldus onrechtmatig gehandeld. Bedacht moet echter worden dat dit een bijzonder verregaande mate van aansprakelijkheid is, welke slechts in uitzonderlijke gevallen aangenomen wordt. Het belangrijkste criterium voor aansprakelijkheid lijkt in dezen het nalaten om in te grijpen waar dat mogelijk en zelfs noodzakelijk was om schade voor derden te voorkomen. In een andere procedure weigerde een (minderheids)aandeelhouder mee te werken aan een (financiële) herstructurering van de vennootschap waarin zij aandelen hield, ondanks het feit dat deze herstructurering noodzakelijk was voor het voortbestaan van deze vennootschap en de overige aandeelhouders zich vóór de herstructurering hadden uitgelaten. Onder deze omstandigheden werd de weigering van de (minderheids)aandeelhouder om mee te werken aan de herstructurering in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht. Een aandeelhouder dient dus telkens bedacht te zijn dat uitoefening van zijn bevoegdheden weloverwogen en zorgvuldig dient te geschieden, zodat geen strijdigheid zal ontstaan met de redelijkheid of billijkheid. Het risico van aansprakelijkheid van een aandeelhouder wordt vergroot naarmate zijn zeggenschap in de vennootschap (bijvoorbeeld door het houden van alle aandelen) groter is en hij aldus - conform de zorgvuldigheidsnorm - gehouden kan zijn om zijn invloed aan te wenden waar dat mogelijk en noodzakelijk is. Conclusie De verplichtingen van de stadsregio als aandeelhouder zijn beschreven in de statuten RET NV en bijbehorende administratievoorwaarden. De stadsregio dient terzake altijd - net als iedere deelnemer aan het handelsverkeer zorgvuldig te handelen. Slechts onder (vrij uitzonderlijke) omstandigheden zal een inbreuk hierop kunnen lijden tot aansprakelijkheid aan haar zijde uit hoofde van haar aandeelhouderschap. Bovendien is van belang dat, zelfs al zouden dergelijke uitzonderlijke gevallen zich voordien, Stadsregio de hiermee verbonden risico's lijkt te kunnen opvangen door zich te verzekeren tegen een eventuele aansprakelijkheid uit hoofde van haar aandeelhouderschap. Financiële consequenties: De aandelen in het kapitaal van RET worden ‘om niet’ (=gratis) overgedragen aan de stadsregio in ruil voor certificaten waardoor de financiële en economische verantwoordelijkheid bij de gemeente Rotterdam blijft. Momenteel wordt nog onderzocht of het voor stadsregio Rotterdam wenselijk is een aansprakelijkheidsverzekering terzake af te sluiten (geschatte kosten per jaar tussen de 15.000 en 25.000 Euro). Verdere procedure: Het dagelijks bestuur kan de concessie Bus Rotterdam c.a. inbesteden aan RET N.V., mits voldaan wordt aan de volgende voorwaarden: • De stadsregio zeggenschap heeft over RET alsof het een eigen dienst is van de stadsregio (en RET voldoet aan het werkzaamheidcriterium); Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 8
• •
Het Besluit personenvervoer 2000 gewijzigd is; en De bieding van RET marktconform is.
Als de regioraad op 9 juli 2008 besluit om de aandelen in het kapitaal van RET N.V, over te nemen, worden de aandelen formeel nog niet gehouden door de stadsregio en wordt nog niet voldaan aan de voorwaarde inzake zeggenschap. Echter indien aan de overige voornoemde voorwaarden is voldaan (het Besluit personenvervoer 2000 is gewijzigd is en een marktconforme aanbieding van RET is geaccepteerd), zal het dagelijks bestuur op 9 juli 2008 een voornemen tot gunnen aan RET kunnen nemen; indien en zodra door middel van overdracht van de aandelen aan de stadsregio de zeggenschap over RET daadwerkelijk zal zijn verkregen, zal door stadsregio tot concessieverlening kunnen worden overgegaan. Gevraagde beslissing: (a) vaststellen dat het concept voor de gewijzigde statuten van RET N.V. zodanig is ingericht dat voldaan wordt aan het toezichtcriterium voor inbesteden; (b) Overnemen van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van RET N.V. van de Gemeente Rotterdam en de secretaris van de stadsregio Rotterdam machtigen voor het ondertekenen van de akte van overdracht; (c) Uitgeven van certificaten op deze aandelen aan de Gemeente Rotterdam en de secretaris van de stadsregio Rotterdam machtigen voor het ondertekenen van de akte van certificering; (d) De administratievoorwaarden voor de certificering van deze aandelen vaststellen en de secretaris van de stadsregio Rotterdam machtigen voor het ondertekenen van de akte van vaststelling van de administratievoorwaarden.
Verkrijgen van zeggenschap in RET / 32935 / VV / LvdE / 9 juli 2008
Pagina 9
