Omgang Ook met de niet-verzorgende ouder!

Afstudeerscriptie

Omgang Ook met de niet-verzorgende ouder!

Laila Brik

2005362

Docenten: - Mr. E. Nicolai - Mr. E. van Meer

Opdrachtgever: Aspremont Advocaten Mr. N.C. de Vos Maart 2011 Lienden

Omgang Ook met de niet-verzorgende ouder!

Naam auteur Studentnummer Onderwijsinstelling Studierichting Blok Afstudeerperiode Afstudeerorganisatie Afstudeermentor Afstudeerdocenten Datum voltooiing

: Laila Brik : 2005362 : Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg : HBO-Rechten : E3 – E4 : 6 september 2010 t/m 21 maart 2011 : Aspremont Advocaten : Mr. N.C. de Vos : Mr. E. Nicolai en Mr. E. van Meer : 21 maart 2011

“De relatie is weliswaar ten einde, maar de relatie als ouders van kinderen duurt voort en brengt verantwoordelijkheden met zich mee.”1

“Als ik bij mama ben dan mis ik papa, en als ik bij papa ben dan mis ik mama.”2

1 2

Rechtbank 's-Gravenhage 26 juni 2009, LJN BK1095. <www.cjgzeist.nl/kind/verdriet/scheiding/Pages/default.aspx>, 5 december 2010.

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te ’s-Hertogenbosch. De bedoeling hiervan is de geleerde kennis en ervaring middels een praktisch en juridisch relevant onderzoek in een scriptie te verwerken. Binnen Aspremont Advocaten is de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met betrekking tot contact met het kind onvoldoende duidelijk. Middels deze scriptie probeer ik deze rechtpositie op een heldere wijze te verwoorden, zodat deze kennis in de praktijk gebruikt kan worden. Mijn dank gaat uit naar alle medewerkers binnen het kantoor en, in het bijzonder naar mr. N.C. de Vos. Als zijnde mijn afstudeermentor heeft zij me ondersteund bij het tot stand komen van deze scriptie. Tot slot wil ik mijn afstudeerdocent van de Juridische Hogeschool, mr. E.J. Nicolai bedanken voor zijn begeleiding, kritische noot en feedback bij het tot stand komen van deze scriptie. Laïla Brik

______________

Inhoudsopgave: Samenvatting Lijst met afkortingen Hoofdstuk 1. Inleiding .............................................................................................................. 15 § 1.1 Aanleiding van het onderzoek ...................................................................................... 15 § 1.2 Centrale vraagstelling en doelstelling ........................................................................... 16 § 1.3 Methode ........................................................................................................................ 17 § 1.4 Opbouw van de scriptie ................................................................................................ 17 Hoofdstuk 2. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ......... 19 § 2.1 Moties Schonewille en Dittrich ...................................................................................... 19 § 2.1.1 Wetsvoorstel Luchtenveld ...................................................................................... 19 § 2.1.2 Wetsvoorstel Donner ............................................................................................. 20 § 2.2 Inhoud artikelen en bedoelingen wetgever ................................................................... 21 § 2.2.1 Gezag ..................................................................................................................... 22 § 2.2.2 Gelijkwaardige verzorging...................................................................................... 23 § 2.2.3 Het ouderschapsplan ............................................................................................. 24 § 2.2.4 Omgang .................................................................................................................. 28 Hoofdstuk 3. Rechtspraak en de contacten omgangsregeling ........................................ 33 § 3.1 De contactregeling en de omgangsregeling ................................................................. 33 § 3.2 Geen of een onvolledig ouderschapsplan .................................................................... 35 § 3.2.1 Jurisprudentie over geen of een onvolledig ouderschapsplan .............................. 36 § 3.3 Verruimen, beperken of wijzigen van een regeling ...................................................... 37 § 3.3.1 Jurisprudentie over het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling ......... 38 § 3.4 Niet-nakomen of niet-naleven van een regeling ........................................................... 39 § 3.4.1 Jurisprudentie over de dwangsom ......................................................................... 42 § 3.5 Strafrechtelijke vervolging naar aanleiding van het niet-nakomen of niet-naleven van een regeling ............................................................................................................................ 42 Hoofdstuk 4. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag in vergelijking met de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind ................................................................................................................ 47 § 4.1 Jurisprudentie over de niet-verzorgende ouder met gezag ..................................... 47 § 4.2 Jurisprudentie niet-verzorgende ouder zonder gezag.............................................. 49 § 4.3 Verschil in rechtspositie tussen de niet-verzorgende ouder met gezag en de nietverzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind .......................... 50 Hoofdstuk 5. Het afdwingen van contact .............................................................................. 53 § 5.1 Belang van het kind....................................................................................................... 53 § 5.2 Afdwingbaarheid van contact bij ouders zonder regeling of gezag ............................. 54 Hoofdstuk 6: Conclusies & aanbevelingen ........................................................................... 55 § 6.1 Conclusies ..................................................................................................................... 55 § 6.2 Aanbevelingen .............................................................................................................. 60 Literatuur- en bronnenlijst

Samenvatting Binnen Aspremont Advocaten is op dit moment de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met betrekking tot contact met het kind, na invoering van de wijzigingen van 1 maart 2009 uit de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, onvoldoende duidelijk. Eveneens zijn er naar aanleiding van deze wet verschillende uitspraken van rechters die duidelijkheid kunnen verschaffen over de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder na (echt)scheiding. Door middel van dit onderzoek wordt meer duidelijkheid verschaft over deze rechtspositie. Hierdoor zal Aspremont Advocaten voorbereid zijn wanneer zij in de toekomst cliënten moeten bijstaan die er niet in zijn geslaagd om, in onderling overleg met hun ex-partner, afspraken te maken over het contact met hun kind. De niet-verzorgende ouder heeft met de intrede van voornoemde wet meer aandacht voor zijn positie gekregen. Met deze wet wordt door de wetgever het belang van het doorlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding benadrukt en is de norm gelijkwaardig ouderschap opgenomen in het wetboek. Eveneens dient de verzorgende ouder met gezag de band tussen de niet-verzorgende ouder te bevorderen. De bedoeling van de wetgever bij het wetsvoorstel is de ouders vroegtijdig te laten nadenken over hoe het ouderschap er na scheiding uit komt te zien en de ouders goede en duidelijke afspraken te laten maken en deze in een ouderschapsplan op te nemen. Voortgezet ouderschap en gedeelde verantwoordelijkheid voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van de kinderen na scheiding is de norm. Doordat deze veranderingen hebben plaats gevonden kan de nietverzorgende ouder zich, eerder dan voorheen, tot de rechter wenden en zich beroepen op het gelijkwaardig ouderschap. Met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap op 1 maart 2009, heeft het begrip omgang een andere lading gekregen. Voor de invoering van deze wet had het begrip ‘recht op omgang’ betrekking op ouders met gezag en ouders zonder gezag. Het begrip ‘recht op omgang’ is in de nieuwe wet gereserveerd voor ouders zonder gezag.3 Voor ouders die na echtscheiding niet de primaire verzorger zijn, maar wel gezag hebben, wordt in de nieuwe wet niet langer van omgang gesproken, maar van verdeling van zorgen opvoedingstaken.4 Niet alle ouders zijn verplicht een ouderschapsplan op te stellen wanneer zij gaan scheiden. Echter, geniet het de aanbeveling dit voor alle ouders ongeacht de relatievorm of de vorm van het gezag verplicht te stellen. Er is gebleken dat er bij veel scheidingen sprake is van communicatieproblemen. Hierdoor kan er niet of niet geheel tot het opstellen van een ouderschapsplan worden gekomen. Het is dan ook aan de overheid aan te bevelen om communicatieproblemen bij de ouders te voorkomen. Dit kan door voorlichting te geven over het belang van goede communicatie tussen ouders bij de uitvoering en het opstellen van een ouderschapsplan casu quo een omgangs- of contactregeling. Aspremont Advocaten kan hierop inspelen door toe te zien op de volledigheid en aanwezigheid van het ouderschapsplan.

3

Artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 253a, tweede lid, sub a, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 815, derde lid, sub a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

4

Het is raadzaam om meer omgangsondersteunende voorzieningen te openen, aangezien er een vraag is naar zorg in de vorm van omgangsbegeleiding. Deze vraag is eveneens te wijten aan communicatieproblemen tussen de ouders. De inzet van het strafrecht wanneer een regeling niet wordt nagekomen is enkel toegankelijk voor de gezagsdragende ouders. Het strafrecht ter effectuering van het contact dient eveneens voor de niet-verzorgende ouders open gesteld te worden. Raadzaam voor de rechterlijke macht is om afspraken te maken over vragen die gesteld moeten worden bij het afdwingen van contact om in het belang van het kind een afweging te maken betreffende de mogelijkheden tot contact met beide ouders. Een voorbeeld van zo een afspraak zou kunnen zijn dat het kind altijd psychologisch wordt geëvalueerd alvorens er uitspraak wordt gedaan. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met betrekking tot contact met het kind is minder sterk dan de rechtspositie van de verzorgende ouder. In theorie is de positie van de niet-verzorgende ouder enigszins verbeterd, echter laat de praktijk nog te wensen over.

Lijst met afkortingen EVRM IVRK BW RV CBS EHRM HR MvT PS

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Verdrag inzake de rechten van het kind Burgerlijk Wetboek Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Centraal Bureau voor Statistieken Europees Hof voor de rechten van de mens Hoge Raad Memorie van Toelichting Procesreglement Rechtbanken Scheiding

Hoofdstuk 1. Inleiding In dit hoofdstuk treft u allereerst een inleiding aan. In de tweede paragraaf wordt de aanleiding van het onderzoek weergegeven, in de derde paragraaf de centrale vraagstelling en de doelstelling. Tenslotte wordt de opbouw van de scriptie weergegeven. § 1.1 Aanleiding van het onderzoek De aanleiding voor dit onderzoeksrapport is dat de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met betrekking tot contact met het kind binnen Aspremont Advocaten onvoldoende duidelijk is. Deze positie is na invoering van de wijzigingen van 1 maart 2009 uit de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding veranderd. Eveneens zijn er naar aanleiding van deze wet verschillende uitspraken van rechters die duidelijkheid kunnen verschaffen over de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder na (echt)scheiding. De vraag is nu hoe de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder eruit ziet na deze invoering. Het ideaal van een gelijkwaardig ouderschap na scheiding blijft bestaan, maar of het echt zo gelijkwaardig is, blijft de vraag. Aspremont Advocaten heeft verschillende zaken behandeld waarin een contactregeling diende te worden opgesteld. Hierbij heeft Aspremont Advocaten nimmer problemen gehad. De vraag vanuit Aspremont Advocaten is geformuleerd omdat zij willen weten wat er gebeurt als mensen er samen niet uitkomen. Zij willen graag weten wat er gebeurt als er geen contactregeling wordt opgesteld of deze niet volledig is. Tevens vragen zij zich af wat er gebeurt als de contactregeling niet wordt nageleefd en hoe de rechter hierover beslist. Een andere vraag is in hoeverre naleving van een contactregeling kan worden gevorderd. Eveneens is het voor Aspremont Advocaten belangrijk om uit te zoeken wat het verschil is in de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag in vergelijking met de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag. Na scheiding zal een onderscheid ontstaan tussen de verzorgende ouder en de nietverzorgende ouder. Ook voor het kind/de kinderen zal dit ingrijpende gevolgen hebben. Om de periode na de scheiding zo goed mogelijk te regelen is voor paren met kinderen de verplichting om een ouderschapsplan te maken in het leven geroepen. Zo een plan moet volgens de wet voorzien in een contactregeling en daarnaast in een regeling over informatie en consultatie en in afspraken over de kinderalimentatie. Uiteraard is het voor beide partijen belangrijk om goed over deze zaken na te denken en over de invulling daarvan. Gezag speelt eveneens een rol. Onderzocht zal worden in hoeverre een ouder zonder gezag andere rechten heeft dan een ouder met gezag. De vraag is, betreffende het gelijkwaardig ouderschap, of de verzorgende ouder andere rechten heeft dan de niet-verzorgende ouder. Uitgangspunt is dat beide ouders het gezag blijven uitoefenen en de gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben voor de verzorging van hun kinderen. Hier dienen afspraken over te worden gemaakt en in een contactregeling te worden vastgelegd. Een scheiding brengt vaak emoties met zich mee, welke voor het kind vaak grote gevolgen hebben, daarom is het is het van uitermate groot belang dat het ouderschapsplan casu quo de contactregeling wordt nageleefd. Dit om verdere escalaties op emotioneel gebied te voorkomen evenals de verstandhouding tussen partijen gezond te houden.

15

De niet-verzorgende ouder kan in sommige gevallen dermate ontevreden zijn, dat hij besluit aandacht van de media te vragen om meer zijn recht te kunnen behalen, dit kan bijvoorbeeld gebeuren bij niet-nakoming van een contactregeling. Er is immers ingevoerd dat ouderschap gelijkwaardig behoort te zijn. Door de gevoeligheid van het onderwerp is in het verleden gebleken dat het belang van het kind uiteraard prevaleert en er vaak weinig tot niets gedaan kan worden aan het afdwingen van contact met het kind. Er zal in de scriptie gesproken worden over omgang en over de verdeling van de verzorgingsen opvoedingstaken. Met omgang wordt in deze scriptie bedoeld: de plicht en het recht van de niet met het gezag belaste ouder tot omgang met zijn kind in de zin van artikel 377a van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Met de verdeling van de verzorgingsen opvoedingstaken wordt in deze scriptie bedoeld: de manier waarop er contact is in de zin van artikel 247 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek zijnde de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Wanneer er over contact gesproken wordt, wordt hiermee beide vormen van contact bedoeld, zijnde omgang en de verdeling van de verzorgingsen opvoedingstaken. Waar in deze scriptie over scheiding wordt gesproken wordt hieronder verstaan: echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van een geregistreerd partnerschap. In de scriptie wordt, tenzij er een vorm van gezag bij staat, de niet-verzorgende ouder in het algemeen bedoeld. Indien er wordt gesproken over het kind, kan ook de kinderen worden gelezen. En waar wordt gesproken over het frustreren van het contact, kan ook gelezen worden: het frustreren van een regeling. § 1.2 Centrale vraagstelling en doelstelling Bovenstaande heeft geleid tot de volgende centrale vraagstelling: Wat is de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder na (echt)scheiding gezien de meest recente ontwikkelingen in de wetgeving en de rechtspraak op het gebied van contact met het kind? De deelvragen hierbij zijn: - Wat staat er in de wet met betrekking tot contact met het kind? - Wat is de bedoeling van de wetgever met betrekking tot de wetgeving betreffende contact met het kind? - Wat zijn de meest recente ontwikkelingen in de rechtspraak? - Hoe is de positie van de niet-verzorgende ouder met gezag in vergelijking met de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag wat betreft contact met het kind? Met de beantwoording van deze vragen wordt beoogd een kennisbijdrage te leveren voor het advocatenkantoor over dit onderwerp. De doelstelling is dan ook: Een onderzoeksrapport op te leveren over de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder na (echt)scheiding, meer in het bijzonder met betrekking tot contact met het kind, zodat het kantoor voorbereidt zal zijn wanneer zij in de toekomst cliënten moet bijstaan die er niet in zijn geslaagd om in onderling overleg met hun ex-partner afspraken te maken over het contact met hun kind.

16

§ 1.3 Methode Het onderzoek is verricht door middel van deskresearch. Er is informatie verzameld uit het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, en uit vakliteratuur, betrouwbare websites en andere documenten. Hiernaast is gedeeltelijk is gekozen voor fieldresearch. Hierbij gaat het om een gesprek dat is gehouden met mevrouw mr. N.C. de Vos (advocaat tevens opdrachtgever). Hierin is kort de achtergrond van de problematiek geschetst. Verder is duidelijk gemaakt wat er precies van het onderzoek wordt verwacht. Het doel hiervan is onderzoeken wat het beste alternatief kan zijn voor het probleem. § 1.4 Opbouw van de scriptie In hoofdstuk 2 zal worden gekeken naar de totstandkoming van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Vervolgens zal de inhoud van de belangrijkste wetsartikelen aan bod komen evenals de bedoeling van de wetgever bij deze artikelen. In hoofdstuk 3 zal vervolgens de contactregeling in de rechtspraak worden uiteengezet. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan bod: de contactregeling en de omgangsregeling, geen of een onvolledig ouderschapsplan met bespreking van relevante jurisprudentie, verruimen, beperken of wijzigen van een regeling met bespreking van relevante jurisprudentie, niet-nakomen of niet-naleven van een regeling gevolgd door bespreking van jurisprudentie over de dwangsom en strafrechtelijke vervolging. Hierna zal in hoofdstuk 4 de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag in vergelijking met de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind aan bod komen met een bespreking van onderzoek naar relevante jurisprudentie. In hoofdstuk 5 komt het afdwingen van contact aan bod waarin het belang van het kind wordt besproken en de afdwingbaarheid bij ouders zonder regeling of gezag. Het laatste hoofdstuk (hoofdstuk 6) bevat conclusies over de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder na (echt)scheiding wat betreft de meest recente ontwikkelingen in de wetgeving en de rechtspraak op het gebied van contact met het kind, evenals enkele aanbevelingen.

17

18

Hoofdstuk 2. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding In dit hoofdstuk wordt kort de totstandkoming van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding geschetst. Er zal tevens kort worden ingegaan op het verloop van de verschillende wetsvoorstellen. De inhoud van de belangrijkste wetsartikelen zal worden weergegeven evenals de bedoelingen van de wetgever. § 2.1 Moties Schonewille en Dittrich De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is tot stand gekomen na verschillende wetsvoorstellen. 5 Voorafgaand aan de verschillende wetsvoorstellen zijn er twee moties uit de Tweede Kamer, genaamd de ‘motie Schonewille’ en de ‘motie Dittrich’ ingediend. Die gingen respectievelijk over de buitengerechtelijke scheiding en over een minimum omgangsnorm. Aan deze moties werd echter geen uitvoering gegeven. § 2.1.1 Wetsvoorstel Luchtenveld Vervolgens is er een initiatief wetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Luchtenveld gekomen, genaamd ‘Voorstel van wet inzake de beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap’, ingediend op 1 juli 2004. 6 De Tweede Kamer heeft dit voorstel op 29 november 2005 aangenomen. Vervolgens is het voorstel op 13 juni 2006 plenair behandeld door de Eerste Kamer. Na een stemming op 20 juni 2006 is het wetsvoorstel verworpen door de meerderheid van de Eerste Kamer. De strekking van dit wetsvoorstel was de verantwoordelijkheid van een echtscheiding en de zorg voor de kinderen bij de ouders gezamenlijk te leggen.7 Het zou met dit voorstel mogelijk zijn om een echtscheiding zonder rechterlijke tussenkomst te regelen en de ouders zouden verantwoordelijk zijn om een ouderschapsplan op te stellen met betrekking tot de voortzetting van het ouderschap na de echtscheiding. De reden van verwerping van dit voorstel was de juridische kwaliteit en het feit dat het voorstel niet reparabel was.8 Slechts één partij stemde voor het voorstel zoals blijkt uit de stemming van de Eerste Kamer op 20 juni 2006.9

5

A. Heida, ‘Wetsvoorstel Luchtenveld door Tweede Kamer aangenomen’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-1, 2. 6 Kamerstukken II 2003/04, 29 676 nr. 2. 7 A. Heida, ‘Wetsvoorstel Luchtenveld door Tweede Kamer aangenomen’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-1, 2. 8 P.A.J.Th. van Teeffelen, Óver ouderschapsplannen, gelijkwaardig ouderschap en andere schone voornemens´, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-9, 57. 9 Eerste Kamer der Staten-Generaal, stemmingen in verband met het Voorstel van wet van het lid Luchtenveld tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de invoering van de mogelijkheid van beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst alsmede van een gewijzigde vaststelling en effectieve handhaving van de afspraken en rechterlijke beslissingen die in verband met de ontbinding van het huwelijk of nadien tot stand zijn gekomen over de wijze waarop door beide ouders vorm wordt gegeven aan het voortgezet ouderschap (Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap) (29676), 20 juni 2006, <www.eerstekamer.nl/behandeling/20060620/stemming_verworpen_voor_d66/f=/w29676h4.pdf>.

19

Een andere reden van afwijzing zou wellicht kunnen zijn dat een vergelijking is getrokken met het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding dat inmiddels op 15 juni 2005 door de regering was ingediend en over hetzelfde onderwerp gaat.10 Onder andere de minister van Justitie heeft gezegd dat het voorstel van Luchtenveld meer gericht is op de belangen van de ouders en het voorstel van de regering meer gericht is op de belangen van het kind.11 Luchtenveld was het hier niet mee eens en heeft dat kenbaar gemaakt in de brief van 16 juni 2006 met schriftelijke reactie als aanvulling op de tweede termijn van de plenaire behandeling op 13 juni 2006.12 Ondanks deze reactie is het voorstel van Luchtenveld niet aangenomen. § 2.1.2 Wetsvoorstel Donner Een brief van Minister Donner van 13 april 2004 aan de Tweede Kamer waarin hij zijn voorstellen presenteerde om de scheidings- en omgangsproblematiek te verbeteren liep voor op het wetsvoorstel.13 Het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is op 12 juni 2007 door de Tweede Kamer aangenomen. 14 Vervolgens is het voorstel op 18 november 2008 plenair behandeld door de Eerste Kamer. Na een stemming op 25 november 2008 is het wetsvoorstel aangenomen met drie stemmen tegen en die van de overige fracties ervoor.15 De wet is hierna gepubliceerd in het Staatsblad van 16 december 2008 en op 1 maart 2009 in werking getreden. De strekking van deze wet is de verplichting voor ouders tot het opstellen van een ouderschapsplan, waarin de zorgen opvoedingstaken na scheiding worden vormgegeven.16 Deze wet is er vooral op gericht dat ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid over de kinderen behouden en ouders goed nadenken over de invulling van de verdeling van de zorgen opvoedingstaken na scheiding. Het opstellen van een ouderschapsplan was in de eerste instantie alleen verplicht voor ouders die gehuwd waren of een geregistreerd partnerschap waren aangegaan. Tweede Kamerlid Pater-Van der Meer was het hier niet mee eens en diende een amendement in, waarmee hij wilde bereiken dat ook ouders die niet gehuwd zijn en geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan toch verantwoording moeten afleggen over de toekomst van de kinderen na het verbreken van hun samenleving.17 Hij was van mening dat er steeds meer partners ervoor kiezen om hun samenleving niet vast te leggen. Hij vond dat ieder hier vrij in is, maar niet de vorm van de relatie of samenleving leidend moet zijn, maar het belang van het kind.

10

Kamerstukken II 2004/05, 30 145 nr. 2. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Kritische kanttekening bij het Wetsvoorstel Luchtenveld’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-6, 42. 12 Kamerstukken I 2005/06, 29 676 nr. G. 13 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Scheidings- en omgangsproblematiek’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2004-7/8, 51; Kamerstukken II 2003/04, 29 520 nr. 1. 14 Kamerstukken I 2006/07, 30 145 nr. A. 15 Eerste Kamer der Staten-Generaal, stemming over het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) (30145), 25 november 2008, <www.eerstekamer.nl/behandeling/20081125/stemming_aangenomen_tegen/f=/vi0pejxxz4yd.pdf>. 16 P.A.J.Th. van Teeffelen, Óver ouderschapsplannen, gelijkwaardig ouderschap en andere schone voornemens´, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-9, 57. 17 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 24. 11

20

Ouders die het gezamenlijk gezag hebben laten aantekenen, volgens artikel 252 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, worden in het amendement verplicht om een ouderschapsplan op te stellen wanneer zij besluiten hun samenleving te beëindigen, aldus Kamerlid Pater-Van der Meer. Pater-Van der Meer voerde in de toelichting bij zijn amendement expliciet aan dat het ouderschapsplan voor deze groep ouders geen vrijblijvende aangelegenheid is. Wanneer er geen ouderschapsplan zou worden ingediend zal de rechter de beslissing, als bedoeld in artikel 253a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, aan moeten houden totdat er een ouderschapsplan is opgesteld. Het belang van het kind is en blijft leidend, wanneer het belang van het kind het vergt, kan aanhouding achterwege blijven, aldus Kamerlid Pater-Van der Meer. De plicht tot het opstellen van een ouderschapsplan verdwijnt hiermee niet. Het amendement is op 12 juni 2007 door een meerderheid van de kamer aangenomen, inhoudende de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan voor ouders die het gezamenlijk gezag hebben laten aantekenen en hun samenleving beëindigen. Tijdens de behandeling van deze wet door de Eerste Kamer is de ‘motie Strik’ ingediend.18 De gedachte achter deze motie was dat het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding weinig waarborgen biedt voor nakoming van de afspraken die ouders bij echtscheiding maken. Er werd in deze motie aan de regering gevraagd om na te gaan hoe succesvolle omgangsondersteunende voorzieningen van een meer structurele basis kunnen worden voorzien. Deze motie is aangenomen en er is door de regering op gereageerd.19 Als korte termijnoplossing om succesvolle omgangsondersteunende voorzieningen van een meer structurele basis te kunnen voorzien, is in het Landelijk Beleidskader Jeugdzorg 2009– 2012 een bepaling opgenomen. Deze houdt in dat provincies ervoor dienen te zorgen dat de vraag naar zorg in de vorm van omgangsbegeleiding wordt omgezet in een adequaat aanbod.20 Gemeenten en provincies dienen hun aanbod aan omgangsbegeleiding op elkaar af te stemmen. Er bestaat immers een gemeentelijk gefinancierd aanbod en provinciaal geïndiceerde jeugdzorg. Als oplossing voor de lange termijn is door voormalig minister voor Jeugd en Gezin Rouvoet aangevoerd dat hij van mening is dat een eenduidig belegde verantwoordelijkheid voor omgangsbegeleiding in het gemeentelijk domein, gebundeld met de andere gemeentelijke verantwoordelijkheden rond opvoeden, aan te bevelen is om de door de Kamer gewenste structurele inbedding te realiseren.21 Een vervolgactie is hier nog niet aan gegeven, daar deze oplossingen op 1 oktober 2010 zijn aangedragen. § 2.2 Inhoud artikelen en bedoelingen wetgever Met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap op 1 maart 2009, heeft het begrip omgang een andere lading gekregen. Voor de invoering van deze wet had het begrip ‘recht op omgang’ betrekking op ouders met gezag en ouders zonder gezag. Het begrip ‘recht op omgang’ is in de nieuwe wet gereserveerd voor ouders zonder gezag.22

18

Kamerstukken I 2008/09, 30 145 nr. G. Kamerstukken I 2009/10, 30 145 nr. H. Kamerstukken I 2010/11, 30 145 nr. I. 21 Kamerstukken I 2010/11, 30 145 nr. I. 22 Artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. 19 20

21

Voor ouders die na echtscheiding niet de primaire verzorger zijn, maar wel gezag hebben, wordt in de nieuwe wet niet langer van omgang gesproken, maar van verdeling van zorgen opvoedingstaken.23 De Wet bevordering voortgezet ouderschap is erop gericht dat de ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na de scheiding en hierover goede afspraken maken opdat onnodige conflicten nadien kunnen worden voorkomen.24 De afspraken die hierbij gemaakt worden dienen daadwerkelijk controleerbare afspraken te zijn. Waar scheidende ouders in het verleden onvoldoende stil bleven staan bij het maken van afspraken omtrent de kinderen, de verzorging, de opvoeding en de ontwikkeling van de kinderen na scheiding, beoogt het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding de scheidings- en omgangsproblematiek (de situatie van het kind tijdens en na de scheiding) te verminderen.25 Ouders zijn in de nieuwe situatie gedwongen om met elkaar te overleggen over het maken van een ouderschapsplan. Uit cijfers blijkt dat dit vaker resulteert tot het indienen van een gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek. Van het aantal verzoeken tot echtscheiding in 2003 werd in 52,1% van het totaal aantal verzoeken tot echtscheiding een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend. 26 In 2009 is dit aantal opgelopen tot 60% van het totaal aantal verzoeken tot echtscheiding. 27 Dit is een positieve ontwikkeling en de bedoeling van de wetgever om de scheidingsproblematiek te verminderen lijkt in zoverre geslaagd te zijn. De bedoeling van de wetgever bij het wetsvoorstel is de ouders vroegtijdig te laten nadenken over hoe het ouderschap er na scheiding uit komt te zien en de ouders goede en duidelijke afspraken te laten maken en deze in een ouderschapsplan op te nemen. Voortgezet ouderschap en gedeelde verantwoordelijkheid voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van de kinderen na scheiding is de norm. De overheid heeft immers de positieve verplichting om het contact tussen kind en ouders te bevorderen. Grondslag hiervoor ligt in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). § 2.2.1 Gezag Bekend is dat alle minderjarigen in Nederland onder gezag moeten staan en dat onder dit gezag ouderlijk gezag dan wel voogdij wordt verstaan. Ouderlijk gezag kan door de ouders gezamenlijk of door één ouder worden uitgeoefend dan wel door één ouder samen met een ander dan een ouder.28 Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden.29

23

Artikel 253a, tweede lid, sub a, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 815, derde lid, sub a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 24 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3. 25 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3. 26 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3. 27 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Relatie en gezin aan het begin van de 21ste eeuw’, <www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0AC88E8E-067A-4DF8-8BA80A100EB0254E/0/2009b70pub.pdf>, 25 oktober 2010. 28 Artikel 245 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. 29 Artikel 247, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

22

Daarnaast heeft het gezag betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.30 Bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is de inhoud van het ouderlijk gezag aangevuld. Deze aanvulling betreft de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.31 Het gaat hierbij om de banden van het kind met ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen alsook de verplichting van de ouder die alleen het gezag heeft om de banden tussen zijn kind en de andere ouder (zonder gezag) te bevorderen. Reden achter deze gedachte is het belang van het kind, contact met beide ouders ís immers in algemeen belang van het kind. Eveneens benadrukt de wetgever het belang van het dóórlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding. Dit komt tot uiting in de artikelen 251 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, waarin de hoofdregel staat, en in artikel 251a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, waarin de uitzonderingen op deze hoofdregel staan. In laatstgenoemd artikel staat een codificatie van het zogenaamde ‘klem-criterium’, wat betrekking heeft op het verkrijgen van het eenhoofdig gezag. Het ‘klem-criterium’ vindt zijn oorsprong in de jurisprudentie. De Hoge Raad heeft in het arrest HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 aangegeven dat uitsluitend het eenhoofdig gezag kan worden toegewezen wanneer er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt of dreigt te raken tussen de ouders, en niet te verwachten is dat hierin binnen niet te lange tijd voldoende verbetering in komt. Het toewijzen van eenhoofdig gezag gebeurt enkel in het belang van het kind. Doch, het doorlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding blijft de hoofdregel. § 2.2.2 Gelijkwaardige verzorging Gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders worden expliciet genoemd in de wet. Evenals de norm dat er rekening mag worden gehouden met het ontstaan van praktische belemmeringen in verband met de scheiding, maar uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan. Deze normen zijn opgenomen in artikel 247, vierde en vijfde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Betreffende leden zijn, als gevolg van het aannemen van een amendement dat door het Tweede Kamerlid De Wit was ingediend, in de wet opgenomen. De toelichting bij dit amendement luidt als volgt: ´Gelijke rechten en plichten voor beide ouders is de basis om beide ouders onvoorwaardelijke opvoedingsverantwoordelijkheid te laten dragen. Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen. Ouderschap is uitsluitend gebaseerd op de relatie kind-ouder, niet op de relatie tussen ouders onderling. De continuering van de opvoedingsrelatie tussen kind en beide ouders is in het belang van het kind. Gelijkwaardig ouderschap en een opvoedingsplicht dienen ook na een echtscheiding, een geregistreerd partnerschap of een periode van samenleven centraal te blijven staan. Om expliciet duidelijk te maken dat beide ouders gelijke rechten en plichten hebben wordt gelijkwaardig ouderschap de norm. In de wet wordt opgenomen dat het kind recht heeft op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Deze wettelijke basis voor gelijkwaardig

30 31

Artikel 245, vierde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 247, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

23

ouderschap geeft ouders een uitgangspositie om gezamenlijk tot een bij hun situatie passende oplossing te komen.´32 De wetgever heeft de norm gelijkwaardig ouderschap opgenomen in het wetboek. Dit gelijkwaardig ouderschap dient in de regel niet geïnterpreteerd te worden als een regeling waarbij beide ouders de zorg fifty-fifty moeten verdelen. Het belang van het kind is bij deze norm wederom uitgangspunt. Het kind heeft belang bij een goede relatie met beide ouders. Hoe dit gelijkwaardig ouderschap wordt vormgegeven hangt af van de situatie van de ouders. Zij dienen een passende oplossing te vinden om een zo goed mogelijke regeling te treffen in het belang van het kind. Hierbij kan de verdeling ongelijk zijn, hetgeen niet hoeft te betekenen dat de gekozen regeling niet in het belang van het kind zou zijn. . § 2.2.3 Het ouderschapsplan De verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan is opgenomen in verschillende artikelen. Reden hiervoor zijn de verschillende relatievormen van ouders en partners met gezamenlijk gezag over (minderjarige) kinderen. In artikel 815 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de bepaling voor gehuwde ouders, met kinderen, die gaan scheiden opgenomen. Hierin staat dat bij het indienen van een verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan dient te worden opgenomen ten aanzien van de gezamenlijke minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen. De verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan bestaat ook voor geregistreerde ouders, met kinderen, die hun geregistreerd partnerschap willen ontbinden via artikel 828 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De bepalingen die van toepassing zijn op scheidingszaken worden in dit artikel van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor ongehuwde ouders met gezamenlijk gezag over hun kinderen bestaat er eveneens een verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan. Deze komt tot uiting in artikel 247a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, waarin staat dat ouders die een aantekening hebben als bedoeld in artikel 252, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en hun samenleving beëindigen, zij een ouderschapsplan dienen op te stellen. De betreffende aantekening van artikel 252, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, betreft een aantekening in het gezagsregister van de Rechtbank op verzoek van beide ouders om zodoende het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit te oefenen. De Wet bevordering voortgezet ouderschap is erop gericht dat de ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na de scheiding en hierover goede afspraken maken opdat onnodige conflicten nadien worden voorkomen.33 De afspraken die hierbij gemaakt worden dienen daadwerkelijk controleerbare afspraken te zijn. Reden hiervoor is de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het kind na scheiding. De wetgever heeft er bewust voor gekozen dat ouders in bovengenoemde relatievormen een ouderschapsplan moeten opstellen. Echter, de wet voorziet niet in de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan voor alle ouders en niet-ouders die het gezamenlijke gezag hebben. Een voorbeeld daarvan zijn ongehuwde ouders zonder gezamenlijk gezag maar die wel het kind samen hebben opgevoed en vervolgens uit elkaar gaan. Een dergelijke situatie zou voor kunnen komen wanneer een ongehuwde vader het kind wel erkent, maar er geen aantekening van het gezag als bedoeld in artikel 252 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek wordt gemaakt. Een situatie die eveneens in de praktijk voor zou kunnen komen is een ongehuwd stel dat samen een kind heeft, waarbij de man het kind niet heeft erkent maar wel de biologische vader is. 32 33

Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3.

24

Hij heeft zodoende geen gezag van rechtswege over het kind, maar voedt het kind wel samen met de moeder op en gedraagt zich hierbij zoals elke andere vader in de vaderrol. Wanneer zo een stel uit elkaar zou gaan, behoeven zij wettelijk gezien geen ouderschapsplan op te stellen. De vraag is echter of het achterwege laten van dit ouderschapsplan wel in het belang van het kind is. En in welke mate kan de verplichting van het opstellen van een contactregeling worden afgedwongen bij ongehuwden? Antwoord op deze vragen zal volgen in de navolgende hoofdstukken. Ter verduidelijking wordt in tabel 1 weergegeven wie wanneer een ouderschapsplan op moet stellen.

Tabel 1. Wie moeten een ouderschapsplan maken? Ouders/partners

34

Gezagsverdeling

Ouderschapsplan?

1.

gehuwde ouders

gezamenlijk gezag

ja (art. 815 lid 2 onder a Rv) geldt volgens de tekst van art. 815 lid 2 onder a Rv ook waar de ouders niet gezamenlijk het gezag hebben

2.

geregistreerde ouders

gezamenlijk gezag

ja (art. 815 lid 2 onder a Rv)

3.

ongehuwde moeder en juridische vader

a. b.

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag met instemming moeder (art. 1:252 BW) gezamenlijk gezag zonder instemming moeder (art. 1:253c BW) vader alleen gezag

a. b. c. d.

nee ja (art. 1:247a Bw) nee nee

a. b.

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag instemming moeder 1:253t BW)

met (art.

a. b.

nee 36 nee

a. b.

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag instemming moeder 1:253t BW)

met (art.

a. b.

nee nee

c.

d. 4.

5.

ongehuwde moeder en verwekker

ongehuwde moeder en vriendin

35

6.

twee gehuwde/ vrouwen

geregistreerde

a. b.

gezamenlijk gezag moeder alleen gezag

a. b.

ja (art. 815 lid 2 onder b Rv) nee

7.

ongehuwde moeder en vriendin die heeft geadopteerd

a. b.

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag

a. b.

nee waarschijnlijk wel analoog aan art. 1:252 en 1:247a BW

8.

gehuwde of geregistreerde moeder met partner die heeft geadopteerd

gezamenlijk gezag

ja (art. 815 lid 2 onder a Rv)

34

L. Zwanenburg & M. Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 79/80. Via artikel 828 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de regeling voor echtscheiding van toepassing op beëindiging geregistreerd partnerschap, dit geldt nu ook voor artikel 819 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de overige bepalingen verband houdende met minderjarige kinderen. 36 In de wet is niet opgenomen dat een ouder die met een niet-ouder ingevolge een verzoek op grond van artikel 253t van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek samen het gezag uitoefent, ook na beëindigen van de relatie een ouderschapsplan zou moeten opstellen. 35

25

In het ouderschapsplan dienen gezien artikel 815, derde lid, sub a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in ieder geval afspraken gemaakt te worden over de manier waarop de zorgen opvoedingstaken, zoals bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zoals de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijke en lichamelijk welzijn en het ontwikkelen van de banden van het kind met de andere ouder worden verdeeld, of dient er te worden uiteengezet hoe de omgang, als bedoeld in artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het recht en de verplichting tot omgang zal worden vormgegeven. In de volgende paragraaf zal nader worden ingegaan op artikelen betreffende de zorgen opvoedingstaken en het recht en de verplichting tot omgang. Wat ook in het ouderschapsplan dient te worden opgenomen is de wijze van informatieverschaffing en raadpleging omtrent gewichtige aangelegenheden betreffende het kind en diens vermogen, artikel 815, derde lid, sub b, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Eveneens dient op basis van artikel 815, derde lid, sub c, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een overzicht van de kosten voor verzorging en opvoeding te worden opgenomen. Wanneer de ouders buiten deze onderwerpen zelf graag andere zaken in het ouderschapsplan willen opnemen, zijn zij daar vrij in. Wat niet mag worden opgenomen in het plan is dat het kind geen contact mag hebben met één van zijn ouders, dat komt immers niet overeen met de bedoeling van de wetgever betreffende het voortgezet ouderschap. Ouders kunnen een ouderschapsplan opstellen door een mediator of een advocaat in te schakelen, maar zij kunnen dit plan ook zelf opstellen met behulp van bijvoorbeeld de website van de Raad voor Rechtsbijstand of folders, boeken en standaard ouderschapsplannen.37 In het verzoekschrift tot (echt)scheiding dient duidelijk uiteen te worden gezet waar de ouders het over eens zijn en waar de ouders het niet over eens zijn voor wat betreft de zorgen opvoedingstaken, uiteraard met redenen omkleed, artikel 815, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze uiteenzetting komt voort uit de substantiëringsplicht van artikel 278 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.38 Een belangrijk punt is eveneens de betrokkenheid van het kind bij het opstellen van het ouderschapsplan. In het verzoekschrift moet worden vermeld op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan.39 Motivatie achter deze eis is wederom het belang van het kind. Op basis van de vermelding van de betrokkenheid van het kind in het verzoekschrift zal de rechter beoordelen of het ouderschapsplan in overeenstemming is met het belang van het kind. De betrokkenheid van het kind bij het opstellen van het ouderschapsplan hangt uiteraard af van de leeftijd en is afhankelijk van het ontwikkelingsniveau van het kind. Het komt weleens voor dat deze betrokkenheid niet in het verzoekschrift noch in het ouderschapsplan wordt opgenomen. Dit was onder ander het geval in de zaak die leidde tot de beschikking van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2009 (Rb. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0439). In deze zaak heeft de rechter verzoekers in de gelegenheid gesteld om het verzoekschrift en het ouderschapsplan aan te passen en met hun kinderen te overleggen, waarbij de zaak in het geheel is aangehouden. 37

<www.echtscheidingsplan.nl>, 10 september 2010. Deze substantiëringsplicht houdt in dat partijen de voornamen, naam en woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, het werkelijk verblijf van de verzoeker, alsmede een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust. 39 Artikel 815, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 38

26

Op grond van artikel 809 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de rechter verplicht om een minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid te stellen om zijn mening kenbaar te maken. Voor minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt bestaat ook een mogelijkheid om gehoord te worden. In beginsel worden minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt niet gehoord door de rechter, maar de rechter kan hier wel voor kiezen wanneer hij het idee heeft dat het belang van het kind in gedrang is en er door de ouders onvoldoende rekening wordt gehouden met dit belang. De rechter zal het kind in de gelegenheid stellen zijn mening kenbaar te maken op een door de rechter te bepalen wijze. Bij zowel een eenzijdig verzoek tot echtscheiding als een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding dient een ouderschapsplan te worden overlegd. Een ouderschapsplan dient door beide ouders ondertekend te worden, zowel wanneer het verzoek tot echtscheiding als een gemeenschappelijk als een eenzijdig verzoekschrift geschiedt. Het ouderschapsplan kan als een los document bij het verzoekschrift worden gevoegd, maar het kan ook in het echtscheidingsconvenant worden opgenomen. Een andere mogelijkheid is het opnemen van het ouderschapsplan in het verzoekschrift.40 Niet onbelangrijk is het feit dat het opnemen van een ouderschapsplan in de beschikking een processueel vereiste is voor het verkrijgen van een executoriale titel. Wanneer een ouderschapsplan niet in de echtscheidingsbeschikking zal worden opgenomen, is deze rechtens niet rechtstreeks ten uitvoer te leggen. Nakoming kan hierdoor een heikel punt zijn. De wetgever heeft daarom voorzien in de mogelijkheid om het ouderschapsplan in de beschikking op te nemen middels artikel 819 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.41 Een voorbeeld van een uitspraak tot het opnemen van het ouderschapsplan in de beschikking is een beschikking van de Rechtbank Arnhem van 1 maart 2009 (Rechtbank Arnhem 1 maart 2009, LJN BH5158). Het ouderschapsplan krijgt hierdoor een executoriale titel. Hierdoor wordt het ouderschapsplan wel afdwingbaar, maar het blijft de vraag of het te executeren is. Er bestaan altijd situaties waarin er geen of een onvolledig ouderschapsplan wordt overlegd. Wanneer een ouderschapsplan niet kan worden overlegd, kan er bij wijze van uitzondering door middel van andere stukken of op andere wijze voldaan worden aan de eis van het ouderschapsplan. Deze regel staat in artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De wetgever wil met dit lid bereiken dat instandhouding van de gezamenlijke verantwoordelijkheid na scheiding voortduurt en de ouders in gesprek met elkaar treden. Een ouder kan door dit lid eenzijdig aangeven hoe hij vindt dat het gelijkwaardig ouderschap na echtscheiding vorm dient te worden gegeven. Hierbij dient de ouder echter wel gemotiveerd aan te geven waarom er geen gezamenlijk ouderschapsplan is opgemaakt. De andere ouder zal dan op dat verzoek kunnen reageren en eventueel verweer kunnen voeren. De andere ouder zal hierbij aangeven hoe hij vindt dat het gelijkwaardig ouderschap na echtscheiding vorm dient te worden gegeven.

40

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3. Procesreglement scheiding, 9e DRUK (MEI 2010), <www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/1A97BEBE71AF-4CF5-9DB4-131C38F9CACF/0/ProcesreglementScheiding.pdf>, 13 september 2010.

41

27

Het is aan de rechter om te beoordelen of het stuk wat in plaats van het ouderschapsplan is ingediend voldoet aan de vereisten. De rechter kan zo een verzoek niet-ontvankelijk verklaren wanneer er niet aan de vereisten wordt voldaan of hij kan het verzoekschrift inhoudelijk in behandeling nemen.42 Een andere optie is de ouders naar een mediator verwijzen met het doel toch een ouderschapsplan te maken of als deze al is gemaakt deze aan te passen. Dit doet de rechter echter alleen als hij kans van slagen in het opstellen van het ouderschapsplan ziet. De vraag rijst wanneer de rechter genoegen neemt met andere stukken en het echtscheidingsverzoek toch ontvankelijk verklaard. Hoe ruim of hoe eng is artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In een aantal gevallen zal het gewoonweg niet mogelijk zijn om een ouderschapsplan op te stellen of om ouders met elkaar in dialoog te laten treden om het eens te worden over de inhoud van het ouderschapsplan. Voorbeelden zijn situaties waarbij er geen communicatie tussen de ouders (meer) mogelijk is, de moeder in een blijf van mijn lijf huis zit of een ouder wegens een psychiatrische stoornis in een inrichting verblijft.43 Of de rechters deze opvatting van de wetgever overnemen volgt uit de volgende hoofdstukken. Wanneer ouders er samen niet uit denken te komen of een geschil hebben, kunnen zij eveneens de rechter vragen om een regeling vast te stellen, uiteraard in het belang van het kind, of een beslissing te nemen betreffende het geschil. De regeling kan bestaan uit de onderwerpen die in een ouderschapsplan behoren te worden opgenomen. De rechter zal bij een geschil of een verzoek tot het vaststellen van een regeling in eerste instantie voorstellen een mediator in te schakelen, opdat de ouders er zelf uit kunnen komen. Wanneer deze poging niet slaagt of ouders geen gebruik willen maken van een mediator, zal de rechter zelf een beslissing nemen. De rechter kan de ouders die de verplichting hebben een ouderschapsplan op te stellen en dit niet doen, erop wijzen dit toch te doen en de beslissing omtrent het vaststellen van een regeling door de rechter, aanhouden. Eventueel kan de rechter bevelen om een dwangmiddel op te leggen en/of bevelen dat de beschikking of onderdelen daarvan met de sterke arm ten uitvoer worden gelegd. Tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm kan alleen worden toegepast wanneer er duidelijk is gebleken dat de ouders niet vrijwillig willen meewerken. Tevens moet het inroepen van dit dwangmiddel wel in het belang van het kind zijn. Verder kan de rechter een omgangsregeling of een verdeling van de zorgen opvoedingstaken vaststellen voor bepaalde tijd. § 2.2.4 Omgang In de nieuwe wet is een onderscheid ontstaan tussen de begrippen omgang en verdeling van zorgen opvoedingstaken. Omgang heeft betrekking op de plicht en het recht van de niet met het gezag belaste ouder tot omgang met zijn kind in de zin van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Omgang heeft betrekking op ouders zonder gezag. Met verdeling van de verzorgingsen opvoedingstaken wordt bedoeld: de manier waarop er contact is in de zin van artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek zijnde de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. De verdeling van zorgen opvoedingstaken heeft betrekking op ouders met gezag.

42 43

Artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3.

28

Op basis van artikel 253a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hierover aan de rechtbank worden voorgelegd, waarop de rechter een beslissing in het belang van het kind neemt. In het vierde lid van dit artikel staat dat de betreffende artikelleden ook van toepassing zijn op de ouder zonder gezag, met dien verstande dat dan in dat geval in plaats van omgang, verdeling van zorgen opvoedingstaken moet worden gelezen. Deze uitleg geldt echter enkel voor de artikelen 377a, vierde lid, 377e en 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. De wetgever heeft hiervoor gekozen, omdat ‘omgang’ duidt op de verantwoordelijkheid van één ouder voor de verzorging en opvoeding van het kind. De aanpassing van deze term in betreffende artikelen moet verduidelijken dat het om ouders met een gezamenlijke verantwoordelijkheid gaat. Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat.44 Het recht op omgang van een kind met zijn ouders is gebaseerd op artikel 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind. Dit artikel waarborgt dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen zijn/haar wil. Deze scheiding is wel mogelijk wanneer deze noodzakelijk is in het belang van het kind. Het recht van het kind is een plicht voor de niet-gezagdragende ouder, desgewenst kan het kind op grond van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een omgangsregeling verzoeken met de ouders. Degenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan, kunnen een beroep doen op de bescherming van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het begrip ‘family-life’ speelt hierbij een grote rol. ´Family Life´ houdt in dat de degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en omgang verzoekt, daadwerkelijk een nauwe band met het kind moet hebben. Betekenend dat er door bijkomende omstandigheden zoals feitelijke contacten met het kind zoals samenleving, verzorging en omgang na de geboorte een nauwe relatie ontstaat welke eveneens gedefinieerd kan worden als een nauwe persoonlijke betrekking tussen derden en kind. Het begrip ‘family-life’ spreekt daarom over de feitelijke banden. Zo kunnen bijvoorbeeld pleegouders of andere verzorgers een beroep doen op ‘family-life’, terwijl ze geen familierechtelijke bettrekkingen hebben met het kind dat ze verzorgen. Krachtens artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek heeft de niet met het gezag belaste ouder eveneens het recht op en sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, de verplichting tot omgang met zijn kind. De achterliggende gedachte bij dit lid is dat omgang in het belang van het kind is. De niet met het gezag belaste ouder heeft de verplichting en de verantwoordelijkheid tot omgang met zijn kind. Dit recht geldt zowel voor de niet met gezag belaste ouder, derden met family-life en ouders met gezag jegens het kind, in het laatste geval onder de noemer verdeling van zorgen opvoedingstaken. De rechter kan op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een omgangsregeling vaststellen.

44

Artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

29

Ter verduidelijking wordt in tabel 2 weergegeven wie er recht hebben op omgang of een verdeling van verzorgingsen opvoedingstaken.45 Tabel 2. Omgang of verzorgingsen opvoedingstaken?46 Ouders/partners

Gezagsverdeling na einde relatie

Omgang of opvoedingstaken?

verzorgings-

1.

gehuwde ouders

gezamenlijk gezag

verzorgingsen opvoedingstaken

2.

geregistreerde ouders

gezamenlijk gezag

verzorgingsen opvoedingstaken

3.

ongehuwde moeder en juridische vader

a. b. c.

4.

ongehuwde moeder en verwekker

a. b.

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag vader alleen gezag

a. b. c.

omgang voor vader (art. 1:377a BW) verzorgingsen opvoedingstaken omgang voor moeder (art. 1:377a BW)

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag

a.

omgang indien nauwe persoonlijke betrekking vader en kind (art. 1:377a BW) verzorgingsen opvoedingstaken

b. 5.

ongehuwde moeder en vriendin

a. b. c.

6.

twee gehuwde/ vrouwen

geregistreerde

a. b. c.

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag vriendin alleen gezag

a.

gezamenlijk gezag moeder alleen gezag partner alleen gezag

a. b.

b. c.

c. 7.

ongehuwde moeder en vriendin die heeft geadopteerd

a. b. c.

8.

gehuwde of geregistreerde moeder met partner die heeft geadopteerd

a. b. c.

en

moeder alleen gezag gezamenlijk gezag partner alleen gezag

a.

gezamenlijk gezag moeder alleen gezag partner alleen gezag

a. b.

b. c.

c.

omgang indien nauwe persoonlijke betrekking tussen ex-vriendin en kind (art. 1:377a BW) verzorgingsen opvoedingstaken omgang voor moeder (art. 1:377a BW) verzorgingsen opvoedingstaken omgang indien nauwe persoonlijke betrekking tussen ex-vriendin en kind (art. 1:377a BW) omgang voor moeder (art. 1:377a BW) omgang met tweede moeder (art. 1:377a BW) verzorgingsen opvoedingstaken omgang met moeder (art. 1:377a BW) verzorgingsen opvoedingstaken omgang met tweede moeder (art. 1:377a BW) omgang met moeder (art. 1:377a BW)

De rechter kan beslissen om het recht op omgang te ontzeggen wanneer omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.47 Op basis van artikel 377d, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek begint de uitoefening van het recht op omgang zodra de desbetreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of, indien zij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. Wanneer er eveneens een beschikking over het gezag is of wordt gegeven, gaat de uitoefening van het recht op omgang niet eerder in dan op het tijdstip waarop voor de andere ouder of voor de voogd het gezag is begonnen.

45

Artikel 253a, tweede lid, sub a, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 815, derde lid, sub a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 46 L. Zwanenburg & M. Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 84/85. 47 Artikel 377a, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

30

Hoewel het kind in het omgangsrecht geen eigen rechtsingang heeft, kan de rechter bij blijk van de minderjarige, met een leeftijd van twaalf jaar of ouder of van de minderjarige die de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, een beslissing geven wat betreft de omgang op basis van artikel 377a en artikel 377e van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Bij niet-nakoming van een omgangsregeling of een verdeling van de zorgen opvoedingstaken kan er wat betreft artikel 253a, vijfde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek op basis van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een beroep worden gedaan op de in de wet toegelaten dwangmiddelen, en eventueel kan dit met behulp van de sterke arm ten uitvoer worden gelegd. Echter is dit alleen mogelijk wanneer dit in de beschikking is neergelegd. Tevens kan de rechter een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben uitvaardigen, mits dit in het belang van het kind is. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland, waarin contact met het kind voor onbepaalde tijd wordt ontzegd 48 Er zijn andere zaken waarin het contact voor één jaar wordt ontzegd.49 Verder kan de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen. Een nadere uiteenzetting over eventuele andere mogelijkheden om nakoming te effectueren worden in de navolgende hoofdstukken besproken.

48 49

EHRM (decision) 19 juni 2003, no. 46165/99. HR 27 februari 2009, NJ 2009, 164 en Hof 's-Gravenhage 30 september 2009, LJN BK5621.

31

32

Hoofdstuk 3. Rechtspraak en de contacten omgangsregeling In dit hoofdstuk zullen de contacten omgangsregeling in de rechtspraak worden geschetst. Eerst zal een uiteenzetting volgen over de contacten omgangsregeling, gevolgd door een onderzoek naar het niet of niet volledig overleggen van een ouderschapsplan, waarna de positie van de niet-verzorgende ouder in uitspraken voor wat betreft het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling wordt besproken, gevolgd door een paragraaf over het nietnakomen of niet-naleven van een regeling. Tenslotte wordt er weergegeven hoe het strafrecht ingezet kan worden bij nakoming van de regeling. § 3.1 De contactregeling en de omgangsregeling Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat.50 Het recht van het kind is een plicht voor de nietgezagdragende ouder, desgewenst kan het kind op grond van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een omgangsregeling verzoeken met de ouders. De rechter kan eveneens op verzoek van (één van) de ouders of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, een omgangsregeling treffen op basis van artikel 377a, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regeling kan voor bepaalde of onbepaalde tijd zijn, de rechter kan omgang ook ontzeggen voor bepaalde of onbepaalde tijd. Uit artikel 377a, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de rechter het recht op omgang slechts kan ontzeggen wanneer: omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het treffen van een omgangsregeling is niet gebonden aan een verbroken ouder-kind relatie of met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, maar kan ook worden getroffen na ontheffing of ontzetting van het ouderlijk gezag van een ouder, tussen een ouder en het buiten huwelijk geboren kind, een tot gezag onbevoegde ouder en een ouder wiens gezag geschorst is.51 Het treffen van een regeling hoeft overigens niet te betekenen dat er problemen zijn in de omgang. De contactregeling maakt deel uit van het ouderschapsplan, een andere vorm van een regeling met betrekking tot contact met het kind is de omgangsregeling. De contactregeling heeft betrekking op ouders met gezamenlijk gezag en de omgangsregeling heeft betrekking op ouders zonder gezamenlijk gezag. Zoals gezegd hebben ouders en kinderen het recht en de plicht op omgang met elkaar. De contacten omgangsregeling voorzien in de mogelijkheid om afspraken wat betreft contact met het kind duidelijk op papier te zetten. Door de afspraken voor wat betreft contact met het kind op papier te zetten wil men mogelijke problemen en/of onduidelijkheden voor wat betreft contact met het kind uit de weg gaan. Deze afspraken kunnen bestaan uit onder andere tijdstippen van contact, eventuele begeleiding hierbij, de duur hiervan en de frequentie van het contact. 50

Artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, commentaar op artikel 377a Boek 1 BW. 51

33

De rechter kan de Raad voor de Kinderbescherming inschakelen bij het begeleiden van het contact met het kind. Deze begeleiding kan plaatsvinden in verschillende vormen, namelijk praktische hulp bieden bij de uitvoering van de omgangs- of contactregeling zoals het regelen of beschikbaar stellen van ontmoetingsruimte en het feitelijk begeleiden van het kind naar de niet-verzorgende ouder, zo mogelijk met gebruikmaking van de diensten van derden.52 Ook kan de Raad voor de Kinderbescherming begeleiding bieden in de vorm van maximaal vijf begeleide contacten in een omgangshuis. Deze dienen binnen drie maanden plaats te vinden, tenzij de rechter anders beslist. Vaak neemt één ouder de dagelijkse zorg voor het kind op zich, de andere ouder ziet het kind op basis van de afspraken in de regeling. Een co-ouderschap is ook een mogelijkheid. Dit is een vorm van zorg waarbij de zorgen opvoedingstaken als het ware over de ouders worden verdeeld en het kind bijvoorbeeld 3 dagen in de week bij de ene ouder is en de andere 4 dagen in de week bij de andere ouder is, een andere constructie is ook mogelijk. Het is volgens de Minister van Justitie niet wenselijk en haalbaar om een standaardnorm voor contact in de wet op te nemen.53 Ouders zijn daarom vrij om een bij hen passende constructie te vinden. Een contact- of omgangsregeling behelst weliswaar afspraken, maar in de praktijk komt er meer bij kijken. Er zal door de ouders moeten worden nagedacht over zaken die vroeger vanzelfsprekend waren. Voorbeelden hiervan zijn het vieren van de verjaardag van het kind, willen de ouders dit gezamenlijk doen of krijgt het kind bij ieder van de ouders een feestje? En hoe worden de vakanties ingedeeld. Wat willen de ouders bij ziekte van het kind doen? Hoe gaat de opvoeding eruit zien? Tal van vragen zijn te bedenken waar invulling aan moet worden gegeven. Gelukkig zijn er tal van instanties en zelfhulpboeken waar de ouders zich op kunnen beroepen om een beter inzicht te krijgen. Het opstellen van een contact- of omgangsregeling is vaak een moeilijke aangelegenheid, daar beide ouders vaak een baan hebben en eventuele andere verplichtingen. Er zal daarom een middenweg gevonden moeten worden in het aanpassen van de tijden van de ouders aan de tijden van de school en de tijden van eventuele buitenschoolse activiteiten. Daarnaast kan het altijd zo zijn dat een regeling niet meer voldoet, omdat bijvoorbeeld één van de ouders gaat verhuizen, er van baan wordt gewisseld of wanneer er een nieuwe partner in het spel komt. Dit zijn allemaal ontwikkelingen die contact met het kind nadelig kunnen beïnvloeden. Een contact- of omgangsregeling kan in onderling overleg tussen de ouders worden aangepast. Wanneer de ouders er niet uit dreigen te komen kan een beroep worden gedaan op een rechter. Wanneer ouders scheiden heeft dit, hoe het ook zij, effect op het kind. Het is belangrijk dat ouders de ontwikkeling van hun kind goed in de gaten houden. De ouders dienen het kind de gelegenheid te bieden om zich aan beide ouders te hechten, goede hechting tussen ouder en kind bevordert namelijk de ontwikkeling van het kind. Wanneer ouders nalaten op de ontwikkeling van het kind te letten, kan dit problemen met zich meebrengen zoals verstoting van één van de ouders. Om problemen betreffende de ontwikkeling van het kind te voorkomen, is het belangrijk dat er een gepaste contact- of omgangsregeling wordt getroffen, die in het belang van het kind is.

52

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, commentaar op artikel 377a Boek 1 BW. 53 Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 1.

34

Uit onderzoek in 2007 onder gescheiden mensen, is gebleken dat 35,4% van de gescheiden koppels kiest voor een wekelijkse omgangsregeling en 22% kiest voor een 14-daagse omgangsregeling.54 Een percentage van 13,7% kiest voor het co-ouderschap wat eruit ziet als een week - weekregeling en 1,4% kiest voor een halve week - halve week regeling. Er is een percentage van 22,7 die wenst zelf een regeling te vormen. In de uitzending van ‘EenVandaag’ van woensdag 15 september 2010 stelt Scheidingsonderzoeker Ed Spruijt dat het kind op de lange termijn last heeft van een scheiding. Het kind kan dan last hebben van stress, depressiviteit, angst en agressief gedrag. Ook stelt hij dat het kind zich vaker en eerder wendt naar riskante gewoonten als roken, drinken en drugs. Hiernaast heeft een kind van gescheiden ouders een grotere kans om later zelf ook te scheiden. Ed Spruijt vindt het merkwaardig dat er over gelijkwaardig ouderschap wordt gesproken in de wet. De ouders hebben er volgens hem geen belang bij dat de kinderen gelijkwaardig worden verdeeld. Hij hoopt dan ook dat in een nieuwe wet kindwaardig ouderschap centraal staat, inhoudende bijvoorbeeld een opvoedbelofte bij de geboorte van het kind en dat je bij het scheiden belooft de verantwoordelijkheid voor het kind zult houden. § 3.2 Geen of een onvolledig ouderschapsplan Zoals gezegd is de Wet bevordering voortgezet ouderschap is erop gericht dat de ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na de scheiding en hierover goede afspraken maken opdat onnodige conflicten nadien worden voorkomen. 55 De afspraken die hierbij gemaakt worden dienen daadwerkelijk controleerbare afspraken te zijn en in een ouderschapsplan te worden opgenomen. Reden hiervoor is de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het kind na scheiding. Er bestaan echter altijd situaties waarin er geen of een onvolledig ouderschapsplan wordt overlegd. Wanneer een ouderschapsplan niet kan worden overlegd, kan er bij wijze van uitzondering door middel van andere stukken of op andere wijze voldaan worden aan de eis van het ouderschapsplan. Deze regel staat in artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het is aan de rechter om te beoordelen of het stuk wat in plaats van het ouderschapsplan is ingediend voldoet aan de vereisten. Middels jurisprudentieonderzoek is gekeken naar de vraag wanneer de rechter genoegen neemt met andere stukken en het echtscheidingsverzoek toch ontvankelijk verklaard. En of rechters de opvatting van de wetgever overnemen wat betreft de onmogelijkheid om in bepaalde gevallen een ouderschapsplan te overleggen. Uit de jurisprudentie zal blijken hoe ruim of hoe eng artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt uitgelegd.

54 55

<www.verder-online.nl/scheiden-en-kinderen>, 3 november 2010. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3.

35

§ 3.2.1 Jurisprudentie over geen of een onvolledig ouderschapsplan Gezien het feit dat de wet pas net van kracht is gegaan is de jurisprudentie die gepubliceerd is beperkt. Er zijn over bovenstaand onderwerp zestien uitspraken gevonden en met elkaar vergeleken, hieruit zijn vervolgens conclusies getrokken. In bijlage 1 is een tabel te vinden waarin de jurisprudentie is uitgewerkt. Opvallende uitspraken zullen nader worden uiteengezet. In veertien van de zestien uitspraken hebben de ouders het gezamenlijk gezag. In twee uitspraken heeft de moeder het eenhoofdig gezag. Opvallend is dat in één van deze twee gevallen eigenlijk geen ouderschapsplan hoeft te worden overlegd, hoewel de omstandigheden van het geval anders deden beslissen. In de beschikking van de Rechtbank Maastricht van 18 augustus 2010 (Rechtbank Maastricht 18 augustus 2010, LJN BN5145) diende er, ondanks dat de moeder alleen het gezag draagt, toch een ouderschapsplan opgesteld te worden in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval. Er was sprake van family life tussen vader en kind en partijen hadden verschillende keren gezegd dat zij een concept ouderschapsplan hebben opgesteld en deze klaar ligt om ondertekend te worden. De rechter vond het daarom nodig dat er toch een ouderschapsplan werd overlegd. In de beschikking van rechtbank Dordrecht van 17 februari 2010 (Rechtbank Dordrecht 17 februari 2010, LJN BL5732) verzocht de vader om het gezamenlijk gezag en te bepalen dat het kind hoofdverblijfplaats bij hem zou krijgen. De man had een ouderschapsplan overlegd, echter was deze niet volledig. De rechter oordeelde dat de getroffen regeling grotendeels overeen komt met de langer bestaande feitelijke situatie en dat dit voldoende was om op basis van die stukken de zaak af te doen. Negen van de veertien verzoeken bij gezamenlijk gezag bevatten wel een ouderschapsplan, in zeven gevallen niet. Van de negen keer dat een ouderschapsplan werd overlegd waren deze allemaal onvolledig, slechts in één geval van een onvolledig plan werd beroep gedaan op artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke hierboven is besproken. Over het geheel gezien is er zes keer een beroep gedaan op artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Vijf van deze verzoeken zijn gedaan in een eenzijdig verzoek, wat logisch is gezien het feit dat een beroep op dit artikel wordt gedaan wanneer ouders er samen niet uit komen. Van de ouders die een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding hebben ingediend heeft er slechts één (van de acht) een beroep gedaan op de ontsnappingsclausule. In vijf van de zes gevallen is het verzoek toegewezen en in één geval is de zaak aangehouden. Bij deze zes verzoeken heeft de rechter een beslissing genomen op grond van verschillende redenen. Deze redenen zijn terug te voeren op de onmogelijkheid om te communiceren, reeds bestaande afspraken of getroffen regeling stemt overeen met de feitelijke situatie. In de gevallen (tien van de zestien) waar geen beroep is gedaan op artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering werd de zaak negen keer aangehouden teneinde het ouderschapsplan aan te vullen en één keer niet-ontvankelijk verklaard wegens, na herhaaldelijke verzoeken, gebrek aan motivatie. Er valt te concluderen dat de rechter niet geheel lichtvaardig met de ontsnappingsclausule omgaat. De rechter volgt de wetgever daarbij in de opvatting dat er gevallen zijn waarin gewoonweg geen ouderschapsplan kan worden overlegd.

36

Hiernaast blijft het criterium ‘redelijkerwijs niet mogelijk’ overgelaten aan het oordeel van de rechter, zodoende de rechter hier enige vrijheid heeft om te beslissen. Logisch is dat er in meer eenzijdige verzoeken een beroep wordt gedaan op artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dan in gemeenschappelijke verzoeken. Deze logica is te verklaren door het feit dat partijen er samen niet uit komen en een beroep doen op voornoemd artikel. De rechter heeft in 90 % van de onderzochte uitspraken de zaak aangehouden, teneinde het ouderschapsplan aan te vullen. Hiermee kan gesteld worden dat de positie van de nietverzorgende ouder door de rechter op waarde wordt geschat en partijen er samen uit moeten komen. Zou de rechter alle zaken ontvankelijk verklaren, dan zou de niet-verzorgende ouder een zwakkere positie hebben dan de verzorgende ouder. Reden voor die zwakkere positie is dat de niet-verzorgende ouder dan zijn inspraak verliest. § 3.3 Verruimen, beperken of wijzigen van een regeling Een regeling, al dan niet zijnde een beslissing van de rechter, met betrekking tot de omgang of het contact met het kind kan op verzoek van (één van) de ouders of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat worden gewijzigd, zo volgt uit artikel 377e van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Gronden hiervoor zijn dat de omstandigheden nadien zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Wanneer niet aan een van deze twee gronden is voldaan, is het verzoek niet-ontvankelijk en kan de rechter de zaak niet behandelen. De wijzigingsregeling van art. 1:377e is van overeenkomstige toepassing bij een wijziging van de ouderlijke informatie- en consultatieplicht (art. 1:377 b lid 3), een ambtshalve wijziging door de rechter van de omgang (art. 1:377 g) en bij wijziging van een eerdere door de rechter vastgestelde regeling van omgang, ouderlijke informatie of consultatieplicht bij gezamenlijk gezag (art. 1:253a, lid 4).56 Een verzoek tot wijziging van een regeling dient middels een verzoekschrift te gaan, echter is er ook de mogelijkheid om een mondeling verzoek te doen tijdens een zitting betreffende de wijziging van het gezag. Desgewenst kan het minderjarige kind, van twaalf jaar of ouder, op grond van artikel 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een wijziging van een omgangsregeling verzoeken. Deze bepaling geldt echter alleen voor kinderen met ouders zonder gezag. Voor het kind staan er meer wegen open om een verzoek tot wijziging te doen via een minder formele benadering, bijvoorbeeld per telefoon of per brief. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar kunnen ook gebruik maken van deze informele rechtsingang, echter enkel wanneer zij in staat zijn hun belangen redelijk te kunnen waarderen. In een beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 maart 2009 (Rechtbank 's-Gravenhage 20 maart 2009, LJN BJ0229) heeft de rechter besloten op verzoek van de minderjarige omgang te wijzigen. Het verzoek tot wijziging van de omgang was afkomstig van de minderjarige (ouder dan twaalf jaar). Deze heeft, per brief, verzocht de regeling te wijzigen, zodat hij meer rust zou ervaren. Hij wilde alle kleine vakanties geheel doorbrengen bij een van zijn ouders in plaats van een paar dagen bij de ene ouder en de andere dagen bij de andere ouder. De rechter heeft dit verzoek toegewezen, daar er geen redenen waren om het verzoek af te wijzen.

56 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, commentaar op artikel 377e Boek 1 BW.

37

Niet geheel onbelangrijk in deze beschikking is dat de rechter vindt dat hoewel de verwijzing naar artikel 253a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in artikel 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ontbreekt, het de bedoeling van de wetgever is geweest om de informele rechtsingang van de minderjarige te behouden wanneer er twee gezagsouders zijn. Het ontnemen van dit recht zou immers strijdig zijn met artikel 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind betreffende de participatie en hoorrecht van het kind.

Er zijn verschillende vormen van verzoeken tot wijziging van het contact, deze kunnen betrekking hebben op onder andere de tijdstippen van de omgang, eventuele begeleiding hierbij, de duur hiervan en de frequentie van het contact. Een andere mogelijkheid is op basis van de gewijzigde gegevens of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, ontzegging van de omgang verzoeken. Ook kan op basis van de gewijzigde gegevens of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan een verzoek tot contact worden gedaan na eerdere ontzegging of een verzoek tot opheffing van de ontzegging worden gedaan. De rechter heeft geen richtlijnen wat betreft het toewijzen of het afwijzen van een wijzigingsverzoek. Hij dient af te gaan op de omstandigheden die per geval van toepassing zijn en op basis hiervan een beslissing te nemen, welke uiteraard in het belang van het kind is. § 3.3.1 Jurisprudentie over het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling Door het onderzoeken van jurisprudentie is er gekeken of er een bepaalde lijn in de uitspraken te vinden is voor wat betreft het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling. Veel jurisprudentie over dit onderwerp was niet te vinden. Opvallende uitspraken zullen nader worden uiteengezet. Er zijn over bovenstaand onderwerp vijftien uitspraken gevonden en met elkaar vergeleken, hieruit zijn vervolgens conclusies getrokken. In bijlage 2 is een tabel te vinden waarin de jurisprudentie is uitgewerkt. In dertien van deze uitspraken hebben de ouders het gezamenlijk gezag. In twee uitspraken heeft de moeder het eenhoofdig gezag. In beide uitspraken wilde de vader de regeling verruimen en in beide uitspraken werd om het gezamenlijk gezag verzocht. In beide gevallen zijn de verzoeken afgewezen. Opmerkelijk is dat er geen uitspraken zijn gevonden waarin de vader het eenhoofdig gezag had waarin werd verzocht om het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling. Daarom valt te concluderen dat dergelijke gevallen nauwelijks voorkomen. Over het geheel genomen verblijft het kind dertien van de vijftien keer bij de moeder, dat is 86,7%. Slechts één keer verblijft het kind bij de vader en één keer is er sprake van een coouderschap. Zeven van de vijftien verzoeken zijn afkomstig van de moeder, hiervan wilden vijf de regeling beperken en één wilde wijzigen in de zin dat er geen regeling meer zou zijn. In alle gevallen was er sprake van gezamenlijk gezag. Van de zeven verzoeken zijn er twee toegewezen en zijn er vijf afgewezen. Zeven van de vijftien verzoek zijn afkomstig van de vader, hiervan wilden alle zeven de regeling verruimen. Twee van deze zeven vaders heeft geen gezag. Zes van deze zeven verzoeken werden afgewezen en één gedeeltelijk toegewezen. De verzoeken van de vaders zonder gezag werden beide afgewezen. De niet-verzorgende ouder komt er slechter uit dan de verzorgende ouder, al is het verschil niet heel erg groot.

38

Eén van de vijftien verzoeken was afkomstig van een minderjarige, deze uitspraak is in de paragraaf 3.3 besproken. Opvallend bij de uitspraken is dat er in de meeste gevallen sprake is van communicatieproblemen bij de ouders, welke geen verandering in de bestaande regeling toe laten. Hierdoor wordt het verzoek afgewezen. Een uitspraak waarin de rechter de contactregeling niet beperkt is in een beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 juni 2009 (Rechtbank 's-Gravenhage 26 juni 2009, LJN BK1095). De moeder wilde wegens een slechte communicatie tussen haar en haar ex-man de contactregeling beperken. De rechter vond dat de ouders hun communicatie moesten beteren in het belang van de kinderen. Ook de reden dat het kind een gestructureerde nakoming van de regeling nodig heeft, is reden om het verzoek af te wijzen, dit hangt eveneens samen met de communicatie. In twaalf van de vijftien gevallen hebben de niet-verzorgende ouders een weekendregeling, twee van de vijftien hebben geen contact meer en bij één is het contact voor één jaar ontzegd. Van de twaalf die contact hebben, hebben vijf recht op de helft van alle vakanties en twee hebben een andere vakantieregeling. Hieruit valt te concluderen dat de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zwakker is dan de positie van de verzorgende ouder voor wat betreft het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling, op basis van deze uitspraken als deze uitspraken de totale zaken inclusief de niet-gepubliceerde goed weergeven § 3.4 Niet-nakomen of niet-naleven van een regeling Niet alle ouders komen een omgangs- of contactregeling na. Zij kunnen hiervoor verschillende redenen hebben. De verzorgende ouder kan de omgang frustreren door bijvoorbeeld het kind niet af te geven en de niet-verzorgende ouder kan bijvoorbeeld het kind niet ophalen of terugbrengen. In deze paragraaf worden kort de dwangmiddelen besproken die door de rechter opgelegd kunnen worden, gevolgd door jurisprudentieonderzoek over het meest voorkomende dwangmiddel, de dwangsom. Hierbij wordt gekeken naar de positie van de nietverzorgende ouder. In de paragraaf hierop volgend zal strafrechtelijke vervolging naar aanleiding van het niet-nakomen of niet-naleven van een regeling worden besproken. Onderstaande dwangmiddelen zijn niet nieuw in de wet en mochten en konden voor de recente wetswijzigingen ingezet worden. Met de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is echter wel een bepaling in de wet opgenomen dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, en eventueel kan dit met behulp van de sterke arm ten uitvoer worden gelegd. Ten uitvoer legging met behulp van de sterke arm is alleen mogelijk wanneer dit in de beschikking is neergelegd. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder is in dit opzicht recentelijk gewijzigd en verbeterd, omdat dit artikel door de niet-verzorgende ouder kan worden ingeroepen wanneer een regeling wordt gefrustreerd. Het nakomen van een omgangs- of contactregeling kan overigens niet worden afgedwongen bij een biologische vader die geen gezag heeft en waarbij er geen sprake is van family life. 57 Het eerste wat een ouder kan doen wanneer contact met het kind gefrustreerd wordt is aangifte doen bij de politie. Het is daarnaast raadzaam om een advocaat in te schakelen om via de rechter een dwangmiddel op te laten leggen. In de wet staan echter geen bijzondere

57

HR 22 december 1995, NJ 1996, 419.

39

dwangmiddelen voor ouders die de omgangs- of contactregeling niet-nakomen of nietnaleven. Ingevolge artikel 812, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening aan diegene aan wie de minderjarige ingevolge de beschikking is toevertrouwd voortaan van rechtswege het recht tot afgifte van de minderjarige, zo nodig met de sterke arm.58 Een beschikking betreffende het contact kan alleen met de sterke arm ten uitvoer worden gelegd wanneer dit in de beschikking is neergelegd.59 Een veel voorkomend dwangmiddel is de dwangsom. Deze is geregeld in artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een dwangsom houdt in dat de ouder die het contact frustreert een bedrag moet betalen per keer dat hij het contact frustreert. Dit is een veelvoorkomend middel, daar de drempel laag is om dit middel in te zetten en de effecten groot zijn. Een ander middel is de lijfsdwang ook wel gijzeling genoemd, wat is geregeld in artikel 585 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit middel wordt ingezet als de gezagsouder die de omgangs- of contactregeling frustreert op geen enkele manier wil meewerken. Een voorbeeld van een uitspraak waarin lijfdwang werd opgelegd is die van Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 april 2009 (Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 april 2009, LJN BI3469). De vrouw oefent in deze zaak van rechtswege alleen het gezag uit en partijen hebben geen relatie meer. Tevens communiceren partijen niet meer, de rechter achtte hierom het verzoek van de vader, tot gezamenlijk gezag op basis van artikel 253c van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, niet in het belang van het kind. De man deed ook een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en het verzocht hij tot het opleggen van verschillende dwangmiddelen. Reden van de man voor deze verzoeken was het feit dat de vrouw de (begeleide) omgang frustreerde en eerder al is veroordeeld tot betaling van een dwangsom. De vrouw geeft geen gehoor aan de uitspraken en blijft de omgang frustreren. Spijtig genoeg is er nooit omgang geweest en is geen enkele dwangsom voldaan. Gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, kwam de rechtbank tot oordeel dat lijfsdwang hier een gepast dwangmiddel was. Een andere uitspraak waarin lijfsdwang werd opgelegd is die van Gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 december 2009 (Gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 december 2009, LJN BL5244). Het betrof hier wederom een vrouw die van rechtswege alleen het gezag had en de omgang frustreerde.

Het ontnemen van het ouderlijk gezag is een ander ingrijpend dwangmiddel. Wanneer beide ouders het gezag hebben over het kind, wat uiteraard wenselijk en in het belang van het kind is, en een van de ouders het contact frustreert, kan niet zomaar het gezag worden ontzegd. Het gezag kan enkel ontzegd worden wanneer er wordt voldaan aan het ‘klem-criterium’. Wat inhoudt dat het eenhoofdig gezag uitsluitend kan worden toegewezen wanneer er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt of dreigt te raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen niet te lange tijd voldoende verbetering in komt (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). Uiteraard moet het toewijzen van het eenhoofdig gezag ook in belang van het kind zijn.

58

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, commentaar op artikel 377a Boek 1 BW. 59 Artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

40

Een uitspraak van het Hof Amsterdam van 9 juni 2009 (Hof Amsterdam van 9 juni 2009, LJN BI8257) leidde tot het ontnemen van het gezag van de moeder. De vader kreeg het eenhoofdig gezag over het kind, maar het verblijf van het kind bleef bij de moeder. Reden voor deze uitspraak was dat het kind klem zou raken tussen de ouders als de moeder het contact zou blijven frustreren. Hiernaast speelden meer omstandigheden mee, maar voormeld criterium lijkt doorslaggevend te zijn geweest. De niet-gezagsouder kan ook om wijziging van het gezag verzoeken op basis van artikel 253n, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. In een dergelijk geval moet worden afgewogen of een ingrijpende verandering van de leefsituatie van het kind die met een wijziging van het gezag gepaard gaat, wordt gerechtvaardigd door de houding van de ouder die de omgang weigert.60 De mogelijkheid om de betalingen van kinderalimentatie op te schorten, te verminderen of te ontzeggen is ook een middel. Deze middelen zullen niet in alle gevallen ingezet kunnen worden, omdat niet in alle gevallen kinderalimentatie wordt betaald. Daarnaast werpt het inzetten van dit middel alleen vruchten af wanneer kan worden verwacht dat de ouder zijn gedrag aan zal passen en dat de verzorgende ouder in het bestaan van het kind kan voorzien zonder dat dit het belang van het kind schaadt. Een verzoek tot toepassing van een kinderbeschermingsmaatregel kan ook een maatregel zijn die in problematische omgangszaken kan worden verzocht. Hierbij dient aan de wettelijke vereisten van de maatregelen van kinderbescherming te worden voldaan en dient deze maatregel in het belang van het kind te zijn. Voorbeelden van kinderbeschermingsmaatregelen zijn de ondertoezichtstelling en beëindigen van het ouderlijk gezag. De rechter kan ook beslissen de verblijfsplaats van het kind te wijzigen, indien dit in het belang van het kind is. Artikel 250 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek voorziet in de mogelijkheid een bijzonder curator aan te stellen om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige. Een weigering van de gezagsouder om aan een vastgestelde regeling mee te werken kan als strijdig gezien worden met het belang van de minderjarige. Er bestaat ook een strafrechtelijke sanctie op het frustreren van het contact. Niet meewerken aan een omgangs- of contactregeling is namelijk het feitelijk ontrekken van het kind aan het ouderlijk gezag, wat is geregeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. Een dergelijke sanctie zal de relatie tussen de ouders niet bevorderen, derhalve is het opleggen van deze sanctie niet altijd in het belang van het kind. Het opleggen van deze sanctie dient als ultimum remedium gezien te worden en geen geëigend middel om de omgangsproblematiek op te lossen.61 Dit middel is minder voorkomend, maar wel opkomend als dwangmiddel. Paragraaf 3.5 is aan de strafrechtelijke sanctie gewijd.

60 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, commentaar op artikel 377a Boek 1 BW. 61 Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nr. 105.

41

§ 3.4.1 Jurisprudentie over de dwangsom Een veel voorkomend dwangmiddel is de dwangsom. Door het onderzoeken van jurisprudentie is er gekeken of er een bepaalde lijn in de uitspraken te vinden is voor wat betreft het opleggen van de dwangsom. Veel jurisprudentie over dit onderwerp was niet te vinden. Opvallende uitspraken zullen nader worden uiteengezet. Er zijn over bovenstaand onderwerp twaalf uitspraken gevonden en met elkaar vergeleken, hieruit zijn vervolgens conclusies getrokken. In bijlage 3 is een tabel te vinden waarin de jurisprudentie is uitgewerkt. Van de twaalf uitspraken hebben de ouders in tien gevallen het gezamenlijk gezag. In de overige twee gevallen heeft de moeder het eenhoofdig gezag. In beide gevallen werd het verzoek om het toewijzen van een dwangsom toegewezen. In alle uitspraken was er sprake van tegenwerking door de verzorgende ouder, in dit geval allemaal moeders. De niet-verzorgende ouder werkt de regeling kennelijk, uitgaande van deze uitspraken, dus minder vaak tegen dan de verzorgende ouder. De rechter heeft in 91,7% van de gevallen het verzoek tot het opleggen van een dwangsom toegewezen. De verzorgende ouder geeft in de meeste gevallen aan dat contact niet in het belang van het kind is. Slechts in 8,3% werd het verzoek om het toewijzen van een dwangsom afgewezen, reden hiervoor is echter dat er eerder dwangsommen zijn opgelegd en er weer volledige uitvoering wordt gegeven aan de regeling (Gerechtshof Leeuwarden 26 oktober 20101, LJN BO2020). De rechter komt in de meeste gevallen tot zijn oordeel dat er niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat contact niet in het belang van het kind is. Hieruit kan worden opgemaakt dat de rechter het belang van contact met de niet-verzorgende ouder inziet en hem daarin niet benadeeld. De niet-verzorgende ouder heeft hier een sterke positie. Het is echter niet altijd het geval dat een verzorgende ouder meewerkt nadat een dwangsom is opgelegd. In het vonnis van de Rechtbank Assen van 29 juni 2010 (Rechtbank Assen 29 juni 2010, LJN BM9993) is in kort geding aan de verzorgende ouder een dwangsom opgelegd voor het niet nakomen van de regeling. Hier heeft zij echter geen gehoor aan gegeven. Vervolgens is de verzorgende ouder in gijzeling genomen, waarna zij de regeling nog steeds niet nakwam. Zij is in verzet gekomen tegen de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, welke gegrond is verklaard. Reden voor deze gegrond verklaring is de toestand van het kind. Het kind heeft een aanpassingsstoornis en er is sprake van angst. Door de verzorgende ouder, welke de belangrijkste hechtingsfiguur van het kind is, in gijzeling te nemen wordt het belang van het kind geschaad. Opvallend is dat de hoogte van de dwangsommen varieert van € 125,- per keer tot € 1000,per keer en van € 2000,- tot € 15000,- als maximum. Een verklaring voor deze verschillen zou volgens de onderzoeker kunnen liggen aan de draagkracht van de verzorgende ouder of aan de mate waarin de verzorgende ouder de regeling tegenwerkt. § 3.5 Strafrechtelijke vervolging naar aanleiding van het niet-nakomen of niet-naleven van een regeling Zoals gezegd bestaat er ook een strafrechtelijke sanctie op het frustreren van het contact. Uit artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat niet meewerken aan een omgangs- of contactregeling het feitelijk ontrekken van het kind aan het ouderlijk gezag is. In deze paragraaf zal deze sanctie verder uiteen worden gezet en jurisprudentie over deze sanctie worden besproken. 42

In artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht staat het volgende: Lid 1: Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie. Lid 2: Gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd indien list, geweld of bedreiging met geweld is gebezigd, of indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is. Het voornaamste doel van dit artikel is om ontvoering van een kind, door één van de ouders (meestal de vader) na (echt)scheiding te straffen. Deze sanctie wordt tegenwoordig ook opgelegd wanneer het contact wordt gefrustreerd door de verzorgende ouder, veelal de moeder. Echter kan enkel de ouder die het gezag heeft, eenhoofdig of gezamenlijk, en de niet-ouder met het gezamenlijk gezag, een beroep doen op bovenstaand artikel. Voorwaarde hierbij is dat er wel wordt voldaan aan de delictsomschrijving van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. Geen feit is immers strafbaar zonder een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht. De niet-verzorgende ouder zonder gezag kan de verzorgende ouder dus niet strafrechtelijk vervolgen, omdat de verzorgende ouder het kind niet aan het gezag van de niet-verzorgende ouder zonder gezag onttrekt. Andersom kan dit wel. Hiermee is de positie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag al duidelijk minder sterk dan de positie van de niet-verzorgende ouder met gezag. De Staatssecretaris van Justitie heeft in het verleden het toepassen van deze strafrechtelijke sanctie bij het frustreren van contact afgewezen.62 Ook de Tweede Kamer was hierop tegen. 63 Ondanks dit zijn er uitspraken geweest en volgen er nog uitspraken van rechters waarin de strafrechtelijke sanctie opgelegd wordt bij het frustreren van het contact, door de verzorgende en niet-verzorgende ouder met gezag. Een uitspraak waarin dit gebeurde was een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 29 juli 2004 (Rechtbank Leeuwarden 29 juli 2004, LJN AQ5617). In deze uitspraak werd een vader gijzeling ten laste gelegd. De vader had geen omgangsregeling met zijn kind en had zijn kind zeven maanden niet gezien. De vader haalde het kind van school en nam het mee. Hij wilde hiermee bereiken dat de moeder contact met hem zou opnemen teneinde een omgangsregeling vast te stellen. De rechter veroordeelde hem tot een werkstraf van 200 uren onbetaalde arbeid en wanneer niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 100 dagen. Hiernaast kreeg de man een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. In een uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2005 (HR 8 februari 2005, NJ 2005, 203) had de vader zich onttrokken aan het gezag. De ouders waren gescheiden en hadden beiden het gezag. De vader had omgang met de kinderen, maar hij bracht de kinderen na het weekeinde niet terug naar de moeder. De Hoge Raad oordeelde dat de vader zich had onttrokken aan het gezag door op deze wijze te handelen, ondanks het feit dat beide ouders het gezag hadden. Er werd hem een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden opgelegd. Een ander voorbeeld waarin de vader zich had onttrokken aan het gezag is die van de Hoge Raad van 15 februari 2005 (HR 15 februari 2005, NJ 2005, 218). Hier oordeelde de Hoge raad dat ook degene die (mede) het gezag over een minderjarig kind uitoefent dit kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander kan onttrekken door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde (voorlopige) omgangsregeling. 62 63

Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 5. Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 7.

43

In voorgaande voorbeelden is het de niet-verzorgende ouder met gezag die wordt bestraft. De niet-verzorgende ouder heeft met de intrede van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding meer aandacht voor zijn positie gekregen. Zodoende wordt de strafrechtelijke sanctie tegenwoordig ook opgelegd wanneer de omgang wordt gefrustreerd door de verzorgende ouder, veelal de moeder. In 2009 heeft de strafrechter voor het eerst een verzorgende ouder, een moeder, veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf van 100 uren onbetaalde arbeid, waarvan 40 uren voorwaardelijk. De uitspraak is gedaan door de Rechtbank Leeuwarden van 5 februari 2009 (Rechtbank Leeuwarden 5 februari 2009, LJN BH2027). Deze uitspraak was zo opvallend dat hij werd behandeld in de uitzending van Nova van 5 februari 2009, nota bene dezelfde dag van de uitspraak. Het ging om ouders die beiden het gezag hadden en de moeder enige vorm van omgang weigerde. De niet-verzorgende ouder, de vader, had zijn zoon zeven jaar niet gezien en veel geld uitgegeven aan verschillende procedures. Toen de vader zich voor de eerste keer bij de rechtbank meldde, werd hij doorgestuurd naar de Kinderbescherming, die moest onderzoeken waarom de moeder geen omgang wenste. Er werden drie proefcontacten georganiseerd, waarvan de moeder enkel de eerste nakwam. Vervolgens heeft de Kinderbescherming de rechtbank geadviseerd om geen omgang te realiseren. Zij voerde hierbij aan dat de strijd tussen de ouders te hevig was. De rechtbank achtte mediation een betere optie. Mediation hielp de niet-verzorgende ouder niet, aangezien de moeder meteen aangaf dat ze geen medewerking zou verlenen. Vervolgens was de vader weer naar de rechtbank gestapt, die hem de omgang ontzegde vanwege strijd tussen de ouders waarbij omgang niet in belang van het kind was. Hiertegen ging de vader in hoger beroep. Het hof oordeelde dat er geen zwaarwegende belangen waren die omgang in de weg zouden staan en stelde een omgangsregeling vast. De moeder gaf aan dat zij niet mee zou werken, waarop in kort geding nakoming is gevorderd. De moeder kwam beide beslissingen niet na, door het kind niet af te geven. De vader deed vervolgens elke keer aangifte bij de politie wanneer hij zijn zoon niet mee kreeg, maar tevergeefs. De moeder werkte niet mee. Na een reeks aangiften besloot het openbaar ministerie om de moeder te vervolgen. De rechtbank achtte de moeder schuldig aan het meerdere malen opzettelijk ontrekken van de minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag en veroordeelde de moeder tot het verrichten van een werkstraf van 100 uren onbetaalde arbeid, waarvan 40 uren voorwaardelijk. En wanneer niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 30 dagen. Bovendien kreeg de moeder een proeftijd van twee jaar opgelegd. Reden hiervoor was dat er in de eerdere beschikking tot het vaststellen van de omgang en in het kort geding vonnis gebleken dat er geen zwaarwegende belangen waren die omgang in de weg zouden staan en er was onvoldoende aannemelijk geworden dat de moeder niet in staat is, danwel het onmogelijk is de omgang na te komen. In de uitspraak wijst de rechter erop dat het duidelijk mag zijn dat beslissingen van rechterlijke colleges nageleefd dienen te worden. Het veelvuldig negeren van deze beslissingen brengt dan ook straffen met zich mee. Tegen de uitspraak is de moeder in hoger beroep gegaan. In het belang van het kind werd deze voor anderhalf jaar opgeschort. De niet-verzorgende ouder heeft weliswaar een uitspraak van de strafrechter, echter verandert er voor hem op dit moment niets. Contact met het kind moest op zich laten wachten wegens het feit dat de moeder niet mee wilde werken. Inmiddels is er een uitspraak op het hoger beroep. Deze uitspraak is afkomstig van het Gerechtshof Leeuwarden van 16 november 2010 (Gerechtshof Leeuwarden 16 november 2010, LJN BO4081). De raadsvrouw van de moeder voerde in dit hoger beroep aan dat de moeder niet-wederrechtelijk heeft gehandeld en dat het Openbaar Ministerie haar niet had mogen vervolgen. 44

Zij is van mening dat de bedoeling van de wetgever is artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht slechts in bijzondere gevallen van kinderontvoering toe te passen, waar in deze zaak geen sprake van was. Het Openbaar Ministerie diende daarom niet-ontvankelijk verklaard te worden. Het hof was echter van oordeel dat de toepassingsmogelijkheden van het artikel niet in de weg staan aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat de verdediging een andere uitleg aan het artikel geeft. De raadsvrouw voerde eveneens aan dat de moeder niet doelbewust heeft gehandeld en dat zij geen beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen het kind en zijn vader. Hierbij overweegt het hof als volgt: ‘Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat verdachte niet opzettelijk de minderjarige [kind] heeft onttrokken aan het wettig over hem gestelde gezag. … Het hof stelt voorop dat blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 15 februari 2005, LJN AR8250) ook degene die (mede) het gezag over het minderjarig kind uitoefent, dit kind kan onttrekken aan het wettelijk over hem/haar gestelde gezagdoor zich niet te houden aan de bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling.’64

Het hof was van oordeel dat de moeder wel de beslissende invloed had op de scheiding tussen vader en het kind en dat zij de omgangsregeling willens en wetens niet heeft nageleefd door het kind niet aan de vader mee te geven. Hiermee is opzet bewezen en achtte het hof het ten laste gelegde voor het overige wettig en overtuigend bewezen. Een beroep op strafuitsluitingsgronden door de raadsvrouw heeft niet mogen baten. Het hof heeft bij de strafmotivering aangegeven dat zij begrip had voor het feit dat de moeder in het belang van het kind dacht te handelen, maar dat zij hiermee bewust een rechterlijke uitspraak heeft genegeerd. Ook niet onbelangrijk is dat het hof vond dat de omgangsproblemen een onderdeel zijn van een slepende echtscheidingsproblematiek, waarvoor beide ouders verantwoordelijkheid dragen. Communicatie tussen ouders komt er hier weer bij kijken en er blijkt dat communicatieproblemen veel invloed kunnen hebben op de omgang. Ondank de eerder opgelegde werkstraf van 100 uren onbetaalde arbeid, waarvan 40 uren voorwaardelijk, wanneer niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 30 dagen, met een proeftijd van twee jaar, heeft het hof nu anders besloten. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde de moeder tot een geheel voorwaardelijke werkstraf van 60 uren, wanneer niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 30 dagen, met een proeftijd van twee jaar. Het hof was hierbij van oordeel dat enerzijds het strafwaardige gedrag tot uitdrukking kwam, maar anderzijds ook de bijzondere omstandigheden waarmee het hof rekening heeft gehouden. Deze voorwaardelijke straf diende de moeder als waarschuwing en als stok achter de deur te zien, om op deze manier te bereiken dat zij voortaan de omgangsregeling wel uit zou voeren. In dezelfde uitzending van Nova van 5 februari 2009 kwamen ‘Fathers 4 Justice’, tegenwoordig ‘Vaderkenniscentrum’, aan het woord. Zij zetten zich in voor vaders die geen contact hebben met hun kind door middel van ludieke acties. Andere actievoerenden zijn onder andere ‘Dwaze vaders’ en ‘Stichting ouders zonder omgang’. Vaderkenniscentrum zegt dat de uitspraak van de rechtbank ouders zonder contact nieuwe mogelijkheden kan bieden. Zij zeggen vaders te zullen adviseren, om iedere keer dat het contact met het kind gefrustreerd wordt, aangifte te doen bij de politie om zodoende via de rechtspraak het contact met het kind te herstellen. De Rechtbank Maastricht zette de lijn van de Rechtbank Leeuwarden voort en sprak eveneens een taakstraf uit aan een verzorgende ouder, in de uitspraak van 20 februari 2009. 65 64 65

Gerechtshof Leeuwarden 16 november 2010, LJN BO4081. Deze uitspraak is niet gepubliceerd.

45

In deze uitspraak werd de moeder veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf van 120 uren onbetaalde arbeid, waarvan 60 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. De moeder frustreerde al jaren het contact met de vader, zodoende hij de kinderen niet zag. Beide ouders hadden overigens het gezag. Een andere uitspraak waarin de verzorgende ouder de regeling frustreerde, is die van de Rechtbank Haarlem van 6 maart 2009 (Rechtbank Haarlem 6 maart 2009, LJN BH7614). De moeder frustreerde de regeling en werd schuldig bevonden aan het opzettelijk onttrekken van de minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag. Zij kreeg hiervoor een voorwaardelijke werkstraf opgelegd van 30 uren onbetaalde arbeid, en wanneer niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 15 dagen, met een proeftijd van twee jaar. Uit voorgaande uitspraken kan geconcludeerd worden dat uitspraken van rechters niet zomaar naast zich neer kunnen worden gelegd. Omgangs- of contactregelingen dienen nagekomen te worden en eventuele opgelegde dwangmiddelen ook. Wanneer uitspraken van rechters veelvuldig worden genegeerd en er niet in het belang van het kind wordt gehandeld, kan de rechter een strafrechtelijke sanctie opleggen, mits er wordt voldaan aan de delictsomschrijving van het betreffende artikel. Hiernaast speelt rechtshandhaving ook een grote rol. De nietverzorgende ouder kan blij zijn dat er over wordt gegaan tot strafrechtelijke vervolging bij nietnakoming van de regeling, echter zal deze straf de relatie tussen de ouders niet bevorderen. Eveneens heeft strafvervolging ook een impact op het kind, die overigens niet moet worden onderschat. Scheidingsonderzoeker Ed Spruijt zegt in zijn artikel 'Omgang met scheidingskinderen en ouderlijke ruzies' in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht dat er in de laatste jaren meer omgangsregelingen zijn vastgesteld waar ouders en kinderen zich aan houden, echter hiermee zijn het aantal conflicten, wat betreft de omgang, tussen de ouders gestegen. 66 Dat er veel conflicten zijn voor wat betreft het contact is uit voorgaande hoofdstukken eveneens gebleken. Strafrechtelijke vervolging zal enkel plaats moeten vinden als alle overige middelen zijn uitgeput. Dan moeten er wel verschillende procedures gevoerd worden, die tijd en geld kosten. Doordat er meerdere niet-verzorgende ouders zijn veroordeeld zouden andere nietverzorgende ouders wellicht uit angst op vervolging toch het kind afgeven aan de verzorgende ouder. Het krijgen van een justitiële aantekening wil toch geen enkele ouder!

66 A.P. Spruijt, 'Omgang met scheidingskinderen en ouderlijke ruzies', Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2009-2, 18.

46

Hoofdstuk 4. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag in vergelijking met de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag wat betreft contact met het kind In dit hoofdstuk zal de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag in vergelijking met de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag wat voor betreft contact met het kind aan bod komen. Een overzicht van de eventuele verschillen volgt daarna. Zoals gezegd heeft de niet-verzorgende ouder met gezag heeft de plicht en het recht zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden in de zin van artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. En de niet-verzorgende ouder zonder gezag heeft de plicht en het recht op omgang met zijn kind in de zin van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Omgang heeft betrekking op ouders zonder gezag. Het recht van het kind op omgang is een plicht voor de niet-gezagdragende ouder, desgewenst kan het kind op grond van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een omgangsregeling verzoeken met de ouders. § 4.1 Jurisprudentie over de niet-verzorgende ouder met gezag Door het onderzoeken van jurisprudentie is er gekeken of er een bepaalde lijn in de uitspraken te vinden is voor wat betreft contact met het kind van de niet-verzorgende ouder met gezag. Opvallende uitspraken zullen nader worden uiteengezet. Er zijn over bovenstaand onderwerp zesendertig uitspraken gevonden en met elkaar vergeleken, hierover zijn vervolgens conclusies getrokken. In bijlage 4 is een tabel te vinden waarin de jurisprudentie is uitgewerkt. Er wordt in deze paragraaf gesproken over omgang, terwijl hiermee bedoeld wordt: de verdeling van de verzorgingsen opvoedingstaken Er zijn zesendertig uitspraken van rechters onderzocht over de positie van de nietverzorgende ouder met gezag, elf van deze uitspraken zijn afkomstig van rechtbanken en vijfentwintig zijn afkomstig van gerechtshoven. Van de zesendertig uitspraken is er in tien gevallen de omgang met de niet-verzorgende ouder met gezag ontzegd. In zes zaken is de omgang voor één jaar ontzegd, in twee zaken wordt de omgang voor twee jaar ontzegd en in twee zaken wordt de huidige regeling beëindigd. Redenen voor deze uitspraken zijn terug te voeren op communicatieproblemen tussen de ouders die een nadelige invloed hebben op het kind. In zesentwintig van de zesendertig uitspraken heeft de niet-verzorgende ouder met gezag wel recht op omgang met het kind. Omgang met beide ouders werd in deze zaken in het belang van het kind geacht. Een opvallende uitspraak is die van het Gerechtshof Leeuwarden van 29 juni 2010 (Gerechtshof Leeuwarden 29 juni 2010, LJN BN2026). Het gaat hier om ouders die het gezamenlijk gezag hebben en het kind bij de moeder verblijft. De moeder heeft in eerste aanleg verzocht om een contactregeling vast te laten stellen tussen vader en de kinderen. Deze is vervolgens vastgesteld. De moeder was het echter niet eens met de vastgestelde contactregeling en tekende hoger beroep aan. Hierin verzocht zij om (begeleide) omgang tussen de vader en de kinderen, zo nodig na advies van de Raad voor de Kinderbescherming.

47

Haar beweegredenen zijn de medische toestand van de vader, de moeder voelt zich hierdoor verantwoordelijk voor de veiligheid en de belangen van de kinderen. De vader kan volgens de moeder veelal agressief worden. De rechter heeft in hoger beroep beslist dat begeleiding bij de omgang niet mogelijk is, aangezien de vader in Duitsland woont. Verder is geen vertrouwenspersoon die voor beide ouders acceptabel is om als begeleider op te treden. Het hof heeft daarom bepaald dat de moeder uiteindelijk de beslissingsverantwoordelijkheid heeft of er contact plaatsvindt of niet. Voorafgaande aan het geplande contact moet de moeder telefonisch contact opnemen met de vader en op die manier een inschatting doen of het toestaan van contact voor het desbetreffende weekeinde de veiligheid van de kinderen gewaarborgd is. Het hof geeft toe dat dit het geven van de beslissingsverantwoordelijk aan de moeder, een ongebruikelijke voorwaarde is; het hof rechtvaardigt het opleggen van deze voorwaarde door te stellen dat de moeder al jaren heeft aangetoond in het belang van de kinderen te handelen en beseft dat omgang tussen vader en de kinderen noodzakelijk is en blijft. Deze uitspraak is opvallend, omdat er een ongebruikelijke voorwaarde wordt opgelegd op degene die het verzoek tot contact in de eerste instantie heeft geïnitieerd. Een andere opvallende uitspraak is die van de Rechtbank Maastricht van 20 augustus 2010 (Rechtbank Maastricht 20 augustus 2010, LJN BO0326). De ouders hebben in deze zaak het gezamenlijk gezag en het kind woont bij de moeder. De vader heeft een verzoekschrift tot wijziging van het hoofdverblijf ingediend. Het kind wil ook graag bij de vader wonen, de moeder verschilt hierover van mening en wil graag dat het kind bij haar blijft. Partijen zijn naar de rechter gestapt met het verzoek om een beslissing te nemen over het hoofdverblijf. De rechtbank overweegt hierbij als volgt: “De rechtbank zal bij haar beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen (vgl. HR 25 april 2008, LJN: BC5901). Anders gezegd: het belang van het kind hoeft niet altijd, niet onder elke omstandigheid en zeker niet als vanzelfsprekend de doorslag te geven… … Bij die stand van zaken alle belangen tegen elkaar afwegend, waarbij het belang van [de minderjarige] centraal heeft gestaan, maar niet doorslaggevend is geacht, komt de rechtbank tot het oordeel dat in deze zaak niets, in het bijzonder niet de belangen van [de minderjarige], zich ertegen verzet "om het dan maar gewoon te proberen."67

Deze uitspraak is zeer opvallend aangezien het belang van het kind in deze zaak niet doorslaggevend is. Hiernaast is eveneens op te merken dat deze rechter de hoofdverblijfplaats van het kind bij de (eerst) niet-verzorgende ouder heeft bepaald. De niet-verzorgende ouder met gezag werd in 72,2 % van de zaken contact met het kind toegewezen. In 27,8% werd contact met de niet-verzorgende ouder met gezag niet in het belang van het kind geacht. In de gevallen waarin contact met het kind is toegewezen is een lijn te vinden van een weekeinde per veertien dagen voor wat betreft de omvang van het contact.

67

Rechtbank Maastricht 20 augustus 2010, LJN BO0326. 48

§ 4.2 Jurisprudentie niet-verzorgende ouder zonder gezag Door het onderzoeken van jurisprudentie is er gekeken of er een bepaalde lijn in de uitspraken te vinden is voor wat betreft omgang met het kind van de niet-verzorgende ouder zonder gezag. Opvallende uitspraken zullen nader worden uiteengezet. Er zijn over bovenstaand onderwerp dertig uitspraken gevonden en met elkaar vergeleken, hierover zijn vervolgens conclusies getrokken. In bijlage 4 is een tabel te vinden waarin de jurisprudentie is uitgewerkt. Er wordt in deze paragraaf gesproken over omgang, hiermee wordt omgang in de zin van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld. Er zijn dertig uitspraken van rechters onderzocht over de positie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag, zes van deze uitspraken zijn afkomstig van rechtbanken en vierentwintig zijn afkomstig van gerechtshoven. In zevenentwintig uitspraken heeft de moeder het eenhoofdig gezag en in drie uitspraken heeft de vader het eenhoofdig gezag. In een opvallende uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 11 november 2009 (Gerechtshof ’s-Gravenhage 11 november 2009, LJN BK5017) heeft het gerechtshof de verblijfplaats van het kind bij de niet-verzorgende ouder zonder gezag bepaald. In deze zaak gaat het om een moeder die het eenhoofdig gezag heeft en de vader in het buitenland woont. De moeder is op een bepaald moment naar het buitenland afgereisd en heeft het kind bij vader achter gelaten. De vader heeft jaren voor het kind gezorgd en moeder had een omgangsregeling. Moeder wil nu echter dat de verblijfplaats van het kind bij haar wordt bepaald. Het hof was gezien de omstandigheden van mening dat het kind in dit geval niet de woonplaats van de gezagdragende ouder hoefde te volgen. Van de dertig uitspraken is er in tweeëntwintig gevallen de omgang met de niet-verzorgende ouder zonder gezag ontzegd. In een groot deel van deze ontzeggingen gaat het om het afwijzen van een verzoek tot vaststelling van een regeling wegens strijd met de belangen van het kind. Hiernaast zijn er ook ontzeggingen van de omgang voor één jaar, twee jaar of voor een onbepaalde tijd. Ook zijn er hierbij zaken waarbij de Raad voor de Kinderbescherming eerst een onderzoek moet doen naar de eventuele mogelijkheden tot omgang. De grootste reden blijft het afwijzen van een verzoek tot vaststelling van een regeling wegens strijd met de belangen van het kind. In acht zaken is omgang met het kind toegewezen wegens het ontbreken van ernstig nadeel voor het kind. De niet-verzorgende ouder zonder gezag werd in 26,7 % van de zaken omgang met het kind toegewezen. In 73,3 % werd omgang met de niet-verzorgende ouder zonder gezag niet in het belang van het kind geacht. In de gevallen waarin omgang met het kind is toegewezen is een lijn te vinden van een paar uur per veertien dagen voor wat betreft de omvang van de omgang.

49

§ 4.3 Verschil in rechtspositie tussen de niet-verzorgende ouder met gezag en de nietverzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind Het verschil in rechtspositie tussen de niet-verzorgende ouder met gezag en de nietverzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind is duidelijk vast te stellen aan de hand van de onderzochte jurisprudentie. Allereerst een kleine uiteenzetting over de positie van de niet-verzorgende ouder in zijn algemeen voor wat betreft contact met het kind. Wanneer de gevonden jurisprudentie wordt opgeteld, gaat het om zesenzestig uitspraken. Waarvan zeventien van Rechtbanken en 49 van Gerechtshoven. In deze uitspraken is er zesendertig keer sprake van gezamenlijk gezag en dertig keer sprake van eenhoofdig gezag. In vierendertig van de uitspraken wordt contact met het kind toegewezen en in tweeëndertig zaken wordt dat contact afgewezen. Dit is te vertalen in respectievelijk 51,5 % tegenover 48,5 %. Deze percentages maken duidelijk dat de positie van de niet-verzorgende ouder niet sterk is en dat ongeveer één op de twee niet-verzorgende ouders het contact met hun kind wordt ontzegd. Wat betekend dat één op de twee kinderen geen contact heeft met een van de ouders. Deze cijfers zijn ontstellend, daar het vaak de kinderen zijn die de grootste gevolgen ondervinden van het hebben van geen contact met één van de ouders. Alleen al om deze reden zal er goed gekeken moeten worden naar eventuele andere mogelijkheden om contact met het kind te effectueren. Het zou hierbij raadzaam zijn om meer omgangshuizen te openen en meer omgangsbegeleiders aan te stellen. Terugkomend op het verschil in positie tussen de niet-verzorgende ouder met gezag en de niet-verzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind. De nietverzorgende ouder met gezag werd in 72,2 % van de zaken contact met het kind toegewezen. Dit tegenover 26,7 % van de zaken waarin omgang met het kind werd toegewezen waarbij er sprake was van een niet-verzorgende ouder zonder gezag. In de zaken waarbij contact met het kind werd toegewezen aan de niet-verzorgende ouder met gezag is duidelijk te stellen dat de omvang van deze omgang groter is dan bij de omgang toegewezen aan de niet-verzorgende ouder zonder gezag. In 27,8 % werd contact met de niet-verzorgende ouder met gezag niet in het belang van het kind geacht. Wederom tegenover 73,3 % van de zaken waarin omgang met het kind werd niet in het belang van het kind werd geacht waarbij er sprake was van een niet-verzorgende ouder zonder gezag. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag is sterker dan de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind, op basis van deze uitspraken als deze uitspraken de totale zaken inclusief de niet-gepubliceerde goed weergeven Deze sterkte van deze rechtspositie is eveneens terug te zien bij het inzetten van het strafrecht ter effectuering van de omgang. De niet-verzorgende ouder zonder gezag kan de verzorgende ouder niet strafrechtelijk vervolgen, omdat de verzorgende ouder het kind niet aan het gezag van de niet-verzorgende ouder zonder gezag onttrekt. Hiermee is de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag duidelijk minder sterk dan de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag.

50

Gebleken is dat de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag is sterker dan de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag, voor wat betreft het verzoeken van het wijzigen van een regeling door een minderjarige, van twaalf jaar of ouder, op grond van artikel 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Dat de rechtspositie van de nietverzorgende ouder zonder gezag hier sterker is dan de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met gezag vormt hier een uitzondering. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag is over het algemeen gezien minder sterk dan de rechtspositie van de nietverzorgende ouder met gezag voor wat betreft contact met het kind, op basis van de resultaten van het onderzoek, als dit onderzoek de informatie goed weergeeft.

51

52

Hoofdstuk 5. Het afdwingen van contact Zoals uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken zijn er verschillende manieren om contact, als onderdeel van een ouderschapsplan, af te dwingen. Uit deze paragraaf zal blijken of het afdwingen van contact in belang van het kind is en mogelijk is bij ouders die wettelijk gezien geen ouderschapsplan hoeven op te stellen. § 5.1 Belang van het kind Om eerst de vraag te beantwoorden of het afdwingen van contact in het belang van het kind is, kan worden gezegd dat dit onder andere afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het is moeilijk voor een kind om te horen dat zijn ouders gaan scheiden. Bij scheiden hoort immers dat de ouders niet meer bij elkaar wonen en het kind één van de ouders minder vaak of helemaal niet meer gaat zien. Ouders hebben een bewuste keuze gemaakt om uit elkaar te gaan, maar hierbij wordt er niet echt aan het kind gedacht. Het ‘wegnemen’ van een belangrijk persoon uit het leven van een kind kan een geweldige impact hebben op het kind. Het kind zal op de lange en korte termijn last hebben van de scheiding. Slechte communicatie tussen de ouders na de scheiding kan ten nadele van de algehele ontwikkeling van het kind werken, met name wanneer een van de ouders het contact frustreert en het kind zich afvraagt waarom ze papa of mama niet meer zien. Er kan dan gekozen worden voor oplegging van een dwangmiddel of zelfs strafrechtelijke vervolging. Hiermee wordt het contact afgedwongen, maar de relatie tussen de ouders zal verslechteren. Er zal moeten worden afgewogen of afdwingen van contact in het belang van het kind is als de communicatie tussen de ouders zo slecht is dat het kind er onder te lijden heeft. Die afweging zou in een ideale wereld door de ouders zelf gemaakt moeten worden, echter leven we niet in een ideale wereld. In een ideale wereld zouden ouders wellicht niet scheiden of op zijn minst een goede regeling treffen én nakomen wat betreft de zorgen opvoedingstaken en de omgang. Het is aan de rechter deze afweging te maken. Hierbij zal de rechter kritische vragen moeten stellen om tot een goed oordeel te komen. Raadzaam voor de rechterlijke macht is om afspraken te maken over vragen die gesteld moeten worden bij het afdwingen van contact om in het belang van het kind een afweging te maken. Een voorbeeld van zo een afspraak zou kunnen zijn dat het kind altijd psychologisch wordt geëvalueerd alvorens er uitspraak wordt gedaan. Wat betreft de onwil tot contact van de niet-verzorgende ouder kan gezegd worden dat afdwingen van contact bij deze moeilijker te bereiken is als bij onwil bij de verzorgende ouder. De verzorgende ouder kan immers gedwongen worden het kind af te geven, de nietverzorgende ouder kan weliswaar tot contact gedwongen worden, maar het is de vraag of deze dan ook in het belang van het kind zal handelen. Het kind heeft uiteraard recht op contact met beide ouders, maar wanneer zijn belang zich daartegen verzet is het raadzaam om van het contact af te zien. Niet in alle gevallen zal het afdwingen van contact met de nietverzorgende ouder niet in het belang van het kind zijn. Contact met het kind is dan van harte aan te raden.

53

§ 5.2 Afdwingbaarheid van contact bij ouders zonder regeling of gezag In voorgaande hoofdstukken is gezien dat het afdwingen van nakoming of naleving van een omgangs- of contactregeling in theorie mogelijk is bij ouders met gezag. Reden hiervoor is dat de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan geldt voor gehuwde ouders die ten aanzien van de gezamenlijke minderjarige kinderen, al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen, en gaan scheiden.68 Ook ouders die een geregistreerd partnerschap en kinderen hebben vallen hieronder. Voor ongehuwde ouders met gezamenlijk gezag over hun kinderen bestaat er eveneens een verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan. De wetgever heeft er bewust voor gekozen dat ouders in bovengenoemde relatievormen een ouderschapsplan moeten opstellen en niet alleen voor de ouders die gehuwd zijn geweest. Deze verplichting bestaat echter niet voor ongehuwde ouders met kinderen over wie zij geen gezamenlijk gezag uitoefenen, zodoende is er niet altijd een regeling betreffende de omgang. Steeds meer partners kiezen ervoor om hun samenleving niet vast te leggen. Wanneer partners uit elkaar gaan dient het belang van het kind voorop te staan in plaats van de vorm van de samenleving. Bij ongehuwde ouders zonder gezamenlijk gezag die wel het kind samen hebben opgevoed en vervolgens uit elkaar gaan is een ouderschapsplan niet vereist. Eveneens is een ouderschapsplan niet vereist bij het uit elkaar gaan van een ongehuwd stel dat samen een kind heeft, waarbij de man het kind niet heeft erkent maar wel de biologische vader is en geen gezag over het kind heeft, maar het kind wel samen met de moeder opvoedt en zich hierbij gedraagt zoals elke andere vader in de vaderrol. Wanneer de hiervoor genoemde ouders uit elkaar gaan, heeft de niet-verzorgende ouder zonder gezag evenveel recht op omgang met het kind als een niet-verzorgende ouder met het gezag. Uit de wet blijkt dit echter niet, aangezien zij geen ouderschapsplan hoeven op te stellen en het inzetten van het strafrecht ter effectuering van de omgang niet voor de niet-verzorgende ouder zonder gezag weg is gelegd. Een goede regel zou zijn om alle ouders ongeacht de relatievorm of de vorm van het gezag een ouderschapsplan op te laten stellen. En het inzetten van het strafrecht ter effectuering van de omgang ook voor niet-verzorgende ouders open te stellen. Het gaat immers om het belang van het kind, waarbij contact met beide ouders de ideale situatie is.

68

Artikel 815 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

54

Hoofdstuk 6: Conclusies & aanbevelingen In de volgende paragrafen zijn de conclusies en aanbevelingen te vinden. § 6.1 Conclusies Dit hoofdstuk geeft de conclusies weer die uit de voorgaande hoofdstukken zijn getrokken. De vraagstelling binnen de scriptie is: wat is de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder na (echt)scheiding gezien de meest recente ontwikkelingen in de wetgeving en de rechtspraak op het gebied van contact met het kind? De niet-verzorgende ouder heeft met de intrede van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding meer aandacht voor zijn positie gekregen. Met deze wet wordt door de wetgever het belang van het doorlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding benadrukt en is de norm gelijkwaardig ouderschap opgenomen in het wetboek. Eveneens dient de verzorgende ouder met gezag de band tussen de niet-verzorgende ouder te bevorderen. De bedoeling van de wetgever bij het wetsvoorstel is de ouders vroegtijdig te laten nadenken over hoe het ouderschap er na scheiding uit komt te zien en de ouders goede en duidelijke afspraken te laten maken en deze in een ouderschapsplan op te nemen. Voortgezet ouderschap en gedeelde verantwoordelijkheid voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van de kinderen na scheiding is de norm. In de nieuwe wet is een onderscheid ontstaan tussen de begrippen omgang en verdeling van zorgen opvoedingstaken. Omgang heeft betrekking op de plicht en het recht van de niet met het gezag belaste ouder tot omgang met zijn kind in de zin van artikel 377a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Omgang heeft betrekking op ouders zonder gezag. Met verdeling van de verzorgingsen opvoedingstaken wordt bedoeld: de manier waarop er contact is in de zin van artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek zijnde de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. De verdeling van zorgen opvoedingstaken heeft betrekking op ouders met gezag. De niet met het gezag belaste ouder heeft eveneens het recht op en sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, de verplichting tot omgang met zijn kind. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de wetgever het belang van omgang van het kind met de niet-verzorgende ouder inziet. Doordat deze veranderingen hebben plaats gevonden kan de niet-verzorgende ouder zich, eerder dan voorheen, tot de rechter wenden en zich beroepen op het gelijkwaardig ouderschap. De verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan bestaat niet voor alle ouders. Enkel gehuwde ouders met kinderen over wie zij al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen; gehuwde geregistreerde ouders met kinderen over wie het gezamenlijk het gezag uitoefenen en ongehuwde ouders met gezamenlijk gezag over hun kinderen hebben de verplichting een ouderschapsplan op te stellen. Deze verplichting bestaat niet voor ongehuwde ouders met kinderen over wie zij geen gezamenlijk gezag uitoefenen.

55

Wanneer een ouderschapsplan niet in de echtscheidingsbeschikking zal worden opgenomen, is deze rechtens niet rechtstreeks ten uitvoer te leggen. De wetgever heeft daarom voorzien in de mogelijkheid om het ouderschapsplan in de beschikking op te nemen middels artikel 819 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uit voorgaande hoofdstukken is gebleken dat er veel conflicten wat betreft de het contact zijn. Een interessante lijn in de uitspraken betreffende het overleggen van ouderschapsplan is dat in niet alle gevallen, waarbij sprake is van gezamenlijk gezag, een ouderschapsplan wordt overlegd. Wanneer een ouderschapsplan niet kan worden overlegd, kan er bij wijze van uitzondering door middel van andere stukken of op andere wijze voldaan worden aan de eis van het ouderschapsplan. In al de gevallen waar deze wel overlegd werd, bleek deze onvolledig te zijn. De rechter heeft in 90 % van de onderzochte uitspraken de zaak aangehouden, teneinde het ouderschapsplan aan te vullen. Hiermee kan gesteld worden dat de positie van de niet-verzorgende ouder door de rechter op waarde wordt geschat en partijen er samen uit moeten komen. Zou de rechter alle zaken ontvankelijk verklaren, dan zou de niet-verzorgende ouder een zwakkere positie hebben dan de verzorgende ouder. Reden hiervoor is dat de niet-verzorgende ouder zijn inspraak verliest. Er valt te concluderen dat de rechter niet geheel lichtvaardig met de ontsnappingsclausule omgaat. De rechter volgt de wetgever daarbij in de opvatting dat er gevallen zijn waarin gewoonweg geen ouderschapsplan kan worden overlegd. Hiernaast blijft het criterium ‘redelijkerwijs niet mogelijk’ overgelaten aan het oordeel van de rechter, zodat de rechter hier enige vrijheid heeft om te beslissen. Logisch is dat er in meer eenzijdige verzoeken een beroep wordt gedaan op artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dan in gemeenschappelijke verzoeken. Deze logica is te verklaren door het feit dat partijen er samen niet uit komen en een beroep doen op voornoemd artikel. Omdat er meer eenzijdige verzoeken tot echtscheiding worden gedaan is de positie van de nietverzorgende ouder minder sterk dan die van de verzorgende ouder. De verzorgende ouder doet namelijk beroep op de ontsnappingsclausule, en dat wordt in de meeste gevallen toegewezen door de rechter. Zodoende heeft de niet-verzorgende ouder minder inspraak in onder andere de omgangs- of contactregeling, voor zover de uitspraken een goed beeld kunnen geven van alle uitspraken inclusief de niet-gepubliceerde. Opvallend bij de uitspraken betreffende het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling, is dat in 80 % van de uitspraken sprake is van een weekendregeling tussen de nietverzorgende ouder en het kind. Deze weekeindregeling loopt vaak van vrijdagmiddag of avond tot zondag in de namiddag. Opvallend is dat 42 % van de niet-verzorgende ouders bij wie een regeling is vastgesteld, geen recht hebben op een vakantieregeling. Hieruit valt te concluderen dat de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zwakker is dan de positie van de verzorgende ouder voor wat betreft het hebben van een vakantieregeling, op basis van deze uitspraken als deze uitspraken de totale zaken inclusief de niet-gepubliceerde goed weergeven. De niet-verzorgende ouder wil in de meeste gevallen de regeling verruimen. Dit betekent dat de niet-verzorgende ouder niet tevreden in met de regeling zoals die is. In 86 % werden deze verzoeken afgewezen tegenover 71 % van de verzoeken van de verzorgende ouder die werden afgewezen. De niet-verzorgende ouder komt er slechter uit dan de verzorgende ouder, voor wat betreft het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling, al is het verschil niet heel erg groot.

56

In de meeste gevallen betreffende de uitspraken voor wat betreft het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling, is sprake is van communicatieproblemen bij de ouders, welke geen verandering in de bestaande regeling toe laten. Hierdoor wordt het verzoek tot het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling vaak afgewezen. Ook de reden dat het kind een gestructureerde nakoming van de regeling nodig heeft is reden om het verzoek to het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling af te wijzen. De positie van de verzorgende ouder is hierbij sterker, omdat deze het kind heeft. Hieruit valt te concluderen dat de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder zwakker is dan de positie van de verzorgende ouder wat betreft het verruimen, beperken of wijzigen van een regeling, voor zover de uitspraken een goed beeld kunnen geven van alle uitspraken inclusief de niet-gepubliceerde. Met het oog op het belang van het kind is eveneens een conclusie te trekken. Een minderjarig kind, van twaalf jaar of ouder, op grond van artikel 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een wijziging van een omgangsregeling verzoeken. Deze bepaling geldt echter alleen voor kinderen met ouders zonder gezag. In een beschikking van de rechtbank ’sGravenhage van 20 maart 2009 (Rechtbank 's-Gravenhage 20 maart 2009, LJN BJ0229) heeft de rechter besloten op verzoek van de minderjarige omgang te wijzigen. Het belangrijkste uit deze beschikking is dat de rechter vindt dat hoewel de verwijzing naar artikel 253a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in artikel 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ontbreekt, het de bedoeling van de wetgever is geweest om de informele rechtsingang van de minderjarige te behouden wanneer er twee gezagsouders zijn. Het ontnemen van dit recht zou immers strijdig zijn met artikel 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, betreffende de participatie en hoorrecht van het kind. Er zijn verschillende dwangmiddelen die door de rechter opgelegd kunnen worden wanneer ouders een omgangs- of contactregeling niet-nakomen of niet-naleven. In de wet staan echter geen bijzondere dwangmiddelen voor ouders die de omgangs- of contactregeling nietnakomen of niet-naleven. Het nakomen van een omgangs- of contactregeling kan niet worden afgedwongen bij een biologische vader die geen gezag heeft en waarbij er geen sprake is van family life.69 Hier volgt een overzicht van de dwangmiddelen die in paragraaf 3.4 zijn uitgewerkt. Het eerste wat een ouder kan doen wanneer het contact gefrustreerd wordt is aangifte doen bij de politie en daarnaast een advocaat in schakelen om via de rechter een dwangmiddel op te laten leggen. De volgende dwangmiddelen zijn hierbij inzetbaar: allereerst de dwangsom. Dit is een veel voorkomend dwangmiddel, welke inhoudt dat de ouder die het contact frustreert een bedrag moet betalen per keer dat hij het contact frustreert. Oplegging van de dwangsom is niet altijd effectief, omdat de verzorgende ouder ervoor kan kiezen om de dwangsom te negeren. Een ander middel is de lijfsdwang ook wel gijzeling genoemd. Dit middel wordt ingezet als de gezagsouder die de omgangs- of contactregeling frustreert op geen enkele manier wil meewerken.

Het ontnemen van het ouderlijk gezag is een ander ingrijpend dwangmiddel. Wanneer beide ouders het gezag hebben over het kind en een van de ouders het contact frustreert, kan het gezag worden ontzegd. Het gezag kan enkel ontzegd worden wanneer er wordt voldaan aan het ‘klem-criterium’.

69

HR 22 december 1995, NJ 1996, 419.

57

Wat inhoudt dat het eenhoofdig gezag uitsluitend kan worden toegewezen wanneer er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt of dreigt te raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen niet te lange tijd voldoende verbetering in komt (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). Uiteraard moet het toewijzen van het eenhoofdig gezag ook in belang van het kind zijn. De niet-gezagsouder kan ook om wijziging van het gezag. In een dergelijk geval moet worden afgewogen of een ingrijpende verandering van de leefsituatie van het kind die met een wijziging van het gezag gepaard gaat, wordt gerechtvaardigd door de houding van de ouder die de omgang weigert.70 De mogelijkheid om de betalingen van kinderalimentatie op te schorten, te verminderen of te ontzeggen is ook een middel. Het inzetten van dit middel werpt alleen zijn vruchten af wanneer kan worden verwacht dat de ouder zijn gedrag aan zal passen en dat de verzorgende ouder in het bestaan van het kind kan voorzien zonder dat dit het belang van het kind schaadt. Een verzoek tot toepassing van een kinderbeschermingsmaatregel, kan ook een maatregel zijn die in problematische omgangszaken kan worden verzocht. Hierbij dient aan de wettelijke vereisten van de maatregelen van kinderbescherming te worden voldaan en dient deze maatregel in het belang van het kind te zijn. De rechter kan ook beslissen de verblijfsplaats van het kind te wijzigen, indien dit in het belang van het kind is. Het aanstellen van een bijzonder curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige, is ook een mogelijkheid. Bovenstaande dwangmiddelen zijn niet nieuw in de wet en mochten en konden voor de recente wetswijzigingen ingezet worden. Met de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is echter wel een bepaling in de wet opgenomen dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, en eventueel kan dit met behulp van de sterke arm ten uitvoer worden gelegd. Ten uitvoer legging met behulp van de sterke arm is alleen mogelijk wanneer dit in de beschikking is neergelegd. De rechtspositie van de niet-verzorgende ouder is in dit opzicht recentelijk gewijzigd en verbeterd, omdat dit artikel door de niet-verzorgende ouder kan worden ingeroepen wanneer een regeling wordt gefrustreerd. In de jurisprudentie die is onderzocht over de dwangsom was er in alle gevallen sprake van tegenwerking door de verzorgende ouder. De positie van de verzorgende ouder is sterker bij het frustreren van het contact, aangezien deze het kind heeft en deze verzorgende ouder makkelijker het contact kan frustreren door het kind niet af te geven. De niet-verzorgende ouder werkt de regeling dus kennelijk minder vaak tegen dan de verzorgende ouder. De rechter wijst in de meeste gevallen van de onderzochte uitspraken het verzoek tot het opleggen van een dwangsom toe. De rechter komt in de meeste gevallen tot zijn oordeel dat er niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat het contact niet in het belang van het kind is. 70 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, commentaar op artikel 377a Boek 1 BW.

58

Hieruit kan opgemaakt worden dat de rechter het belang van het contact met de nietverzorgende ouder inziet en hem daarin niet benadeeld. De niet-verzorgende ouder heeft hier een sterke positie. Er bestaat ook een strafrechtelijke sanctie op het frustreren van het contact. Een toonaangevende uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 5 februari 2009 (Rechtbank Leeuwarden 5 februari 2009, LJN BH2027) heeft geleid naar een strafrechtelijke veroordeling van de verzorgende ouder wegens het frustreren van de het contact. Deze lijn werd door verschillende rechtbanken voortgezet en ook een hof heeft zich over deze kwestie gebogen. Spijtig dit geheel is dat de verzorgende ouder in voornoemde uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden in hoger beroep is gegaan en de behandeling van de zaak in het belang van het kind voor anderhalf jaar werd opgeschort. De niet-verzorgende ouder had weliswaar een uitspraak van de strafrechter, echter veranderde er voor hem op dat moment niets. Contact met het kind moest op zich laten wachten wegens het feit dat de moeder niet mee wilde werken. Niet alle ouders kunnen zich tot het strafrecht richten wanneer een regeling niet wordt nagekomen. Enkel de ouder die het gezag heeft, eenhoofdig of gezamenlijk, en de niet-ouder met het gezamenlijk gezag, kan een beroep doen op artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. De niet-verzorgende ouder zonder gezag kan de verzorgende ouder dus niet strafrechtelijk vervolgen, omdat de verzorgende ouder het kind niet aan het gezag van de nietverzorgende ouder zonder gezag onttrekt. Hiermee is de positie van de niet-verzorgende ouder zonder gezag al duidelijk minder sterk dan de positie van de niet-verzorgende ouder met gezag. Uit de onderzochte uitspraken kan geconcludeerd worden dat omgangs- of contactregelingen nagekomen dienen te worden en eventuele opgelegde dwangmiddelen ook. Wanneer uitspraken van rechters veelvuldig worden genegeerd en er niet in het belang van het kind wordt gehandeld, kan de rechter een strafrechtelijke sanctie opleggen. Voorwaarde hierbij is dat er wel wordt voldaan aan de delictsomschrijving van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. Geen feit is immers strafbaar zonder een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht. Hiernaast speelt rechtshandhaving ook een grote rol. De niet-verzorgende ouder kan blij zijn dat er over wordt gegaan tot strafrechtelijke vervolging bij niet-nakoming van de regeling, echter zal deze straf de relatie tussen de ouders niet bevorderen. Eveneens heeft strafvervolging ook een impact op het kind, die overigens niet moet worden onderschat. Strafrechtelijke vervolging zal enkel plaats vinden als alle overige middelen zijn uitgeput. Voor wat betreft de positie van de niet-verzorgende ouder in het algemeen voor wat betreft contact met het kind, kan er worden gezegd dat deze niet sterk is en dat ongeveer één op de twee niet-verzorgende ouders het contact met hun kind wordt ontzegd. Wat betekend dat één op de twee kinderen geen contact heeft met een van de ouders. De positie van de niet-verzorgende ouder met gezag is sterker dan de positie van de nietverzorgende ouder zonder gezag voor wat betreft contact met het kind, op basis van de onderzochte uitspraken, als deze uitspraken de totale zaken inclusief de niet-gepubliceerde goed weergeven. In de zaken waarbij contact met het kind werd toegewezen aan de nietverzorgende ouder met gezag is duidelijk te stellen dat de omvang van dit contact groter is dan bij het contact toegewezen aan de niet-verzorgende ouder zonder gezag. 59

Contact met het kind kan worden afgedwongen, maar hierbij zal de relatie tussen de ouders verslechteren en er zal moeten worden afgewogen of afdwingen van het contact in het belang van het kind is als de communicatie tussen de ouders zo slecht is dat het kind er onder te lijden heeft. Slechte communicatie tussen de ouders na de scheiding kan ten nadele van de algehele ontwikkeling van het kind werken. Het kind zal op de lange en korte termijn last hebben van de scheiding. Wat betreft de onwil tot contact met het kind van de niet-verzorgende ouder kan gezegd worden dat afdwingen van contact bij deze moeilijker te bereiken is als bij onwil bij de verzorgende ouder. Al met al is de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met, betrekking tot contact met het kind, minder sterk dan de rechtspositie van de verzorgende ouder, op basis van de resultaten van het onderzoek, als dit onderzoek de informatie goed weergeeft. In theorie is de positie van de niet-verzorgende ouder enigszins verbeterd, echter laat de praktijk nog te wensen over. § 6.2 Aanbevelingen Hier volgen een aantal aanbevelingen naar aanleiding van de conclusies. Met behulp van deze aanbevelingen en uiteraard het gehele onderzoek zal voor Aspremont Advocaten de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder met betrekking tot contact met het kind meer duidelijk zijn. Tevens zullen zij voorbereidt zijn wanneer zij in de toekomst cliënten moet bijstaan die er niet in zijn geslaagd om in onderling overleg met hun ex-partner afspraken te maken over het contact met hun kind. Uit de wet blijkt dat niet alle ouders een ouderschapsplan hoeven op te stellen wanneer zij gaan scheiden. Een advies aan de wetgever zou zijn om alle ouders, ongeacht de relatievorm of de vorm van het gezag, te verplichten een ouderschapsplan op te stellen. Het gaat immers om voortgezet ouderschap en gedeelde verantwoordelijkheid voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van het kind. In veel gevallen schort er tussen partijen iets aan de communicatie, waardoor er niet of niet geheel tot het opstellen van een regeling kan worden gekomen. Het is dan ook aan de overheid aan te bevelen om communicatieproblemen bij de ouders te voorkomen door voorlichting te geven over het belang van goede communicatie tussen ouders bij de uitvoering en het opstellen van een omgangs- of contactregeling. Dit geldt eveneens voor het opstellen van een ouderschapsplan. Zodoende zal de rechtspositie van de niet-verzorgende ouder verbeteren en zullen er meer gezamenlijke verzoeken tot echtscheiding in worden gediend en zal er minder beroep worden gedaan op artikel 815, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een aanbeveling voor het kantoor is om toe te zien op de volledigheid van het ouderschapsplan. Hierdoor kan worden voorkomen dat de zaak wordt aangehouden of nietontvankelijk wordt verklaard. Ook is aan te raden om bij voorbaat om een ruime contactregeling te verzoeken voor de niet-verzorgende ouder. Reden hiervoor is dat er nietverzorgende ouders zijn die slecht een beperkte regeling hebben. Het kantoor kan eveneens inspelen op de communicatieproblemen tussen ouders, aangezien op kantoor een NMI-gecertificeerde mediator werkzaam is. Deze mediator kan de ouders begeleiden bij de geschillen en trachten in samenspraak tot een oplossing te komen. 60

Wanneer de communicatieproblemen bij de ouders niet meer te voorkomen zijn, kunnen deze problemen verholpen worden door de ouders adequate hulp te bieden in de vorm van verplichte therapie betreffende de communicatie in het belang van de uitvoering of van een omgangs- of contactregeling. Dit op verzoek van één of beide ouders en opgelegd door de rechter. Het is de wetgever aan te raden een wettelijke bepaling over dit onderwerp in het Burgerlijk Wetboek op te nemen. Raadzaam is om meer omgangsondersteunende voorzieningen te openen. De vraag naar zorg in de vorm van omgangsbegeleiding dient te worden omgezet in een adequaat aanbod, zoals genoemd in het Landelijk Beleidskader Jeugdzorg 2009–2012. Het zou hierbij raadzaam zijn voor de overheid om meer omgangshuizen te openen en meer omgangsbegeleiders aan te stellen. Het is de wetgever aan te bevelen dat wanneer een strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens het niet-nakomen van een omgangs- of contactregeling en de moeder hierbij in hoger beroep gaat, het contact met de niet-verzorgende ouder niet te ontzeggen door behandeling van de zaak op te schorten. De niet-verzorgende ouder heeft recht op contact en het kind heeft recht op contact met de niet-verzorgende ouder. Communicatie is hier wederom een probleem waar aan gewerkt moet worden in belang van het kind met het oog op de toekomst. Verplichte therapie zal hier ook wellicht kunnen baten. Een andere aanbeveling voor de wetgever is om de inzet van het strafrecht ter effectuering van het contact ook voor niet-verzorgende ouders zonder gezag open te stellen. Het gaat immers om het belang van het kind, waarin contact met beide ouders de ideale situatie is. Raadzaam voor de rechterlijke macht is om afspraken te maken over vragen die gesteld moeten worden bij het afdwingen van contact om in het belang van het kind een afweging te maken betreffende de mogelijkheden tot contact met beide ouders. Een voorbeeld van zo een afspraak zou kunnen zijn dat het kind altijd psychologisch wordt geëvalueerd alvorens er uitspraak wordt gedaan. Met het oog op het belang van het kind is eveneens een aanbeveling te doen. Het is de wetgever aan te bevelen een verwijzing in artikel 377g van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek naar artikel 253a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek op te nemen. Op die manier staat de informele rechtsingang van de minderjarige ook open wanneer er twee gezagsouders zijn. De positie van de niet-verzorgende ouder met gezag zal dan verbeteren, aangezien er dan mogelijk meer contact met het kind wordt verkregen.

61

Literatuur- en bronnenlijst Hier worden de gegevens gepresenteerd die in verschillende bronnen zijn gevonden. Kamerstukken o Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 5. o Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 7. o Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nr. 105. o Kamerstukken II 2003/04, 29 520 nr. 1. o Kamerstukken II 2003/04, 29 676 nr. 2. o Kamerstukken II 2004/05, 30 145 nr. 2. o Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3. o Kamerstukken I 2005/06, 29 676 nr. G. o Kamerstukken I 2006/07, 30 145 nr. A. o Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 24. o

Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26.

o Kamerstukken I 2008/09, 30 145 nr. G. o Kamerstukken I 2009/10, 30 145 nr. H. o Kamerstukken I 2010/11, 30 145 nr. I. Wetten De onderstaande wetten bevatten onder andere informatie over de positie van de nietverzorgende ouder evenals het ouderschapsplan. o o o o

Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering; Burgerlijk Wetboek; Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden; Verdrag inzake de rechten van het kind.

Jurisprudentie De onderstaande jurisprudentie bevat uitspraken over onder andere de laatste veranderingen in de rechtspraak betreffende de positie van de niet-verzorgende ouder evenals het ouderschapsplan. De onderstaande jurisprudentie is in deze scriptie behandeld of besproken. Voor een volledige lijst van de jurisprudentie die gebruikt is bij het onderzoek wordt u verwezen naar de bijlagen. o o o o o o o o o o o o o o o o

Hoge Raad der Nederlanden 21 mei 2010, LJN BL7407 Rechtbank Leeuwarden 5 februari 2009, LJN BH2027 Rechtbank Haarlem 6 maart 2009, LJN BH7614 Rechtbank 's-Gravenhage 26 juni 2009, LJN BK1095 Rechtbank Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0439 EHRM (decision) 19 juni 2003, no. 46165/99 HR 27 februari 2009, NJ 2009, 164 Hof 's-Gravenhage 30 september 2009, LJN BK5621 HR 22 december 1995, NJ 1996, 419 Gerechtshof Leeuwarden 16 november 2010, LJN BO4081 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 Rechtbank Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0439 Rechtbank Arnhem 1 maart 2009, LJN BH5158 Rechtbank Maastricht 18 augustus 2010, LJN BN5145 Rechtbank Dordrecht 17 februari 2010, LJN BL5732 Rechtbank 's-Gravenhage 26 juni 2009, LJN BK1095

o o o o o o o o o o o o o o o o o

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 april 2009, LJN BI3469 Gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 december 2009, LJN BL5244 Hof Amsterdam van 9 juni 2009, LJN BI8257 Gerechtshof Leeuwarden 26 oktober 2010, LJN BO2020 Rechtbank Assen 29 juni 2010, LJN BM9993 Rechtbank Leeuwarden 29 juli 2004, LJN AQ5617 HR 8 februari 2005, NJ 2005, 203 HR 15 februari 2005, NJ 2005, 218 Rechtbank Leeuwarden 5 februari 2009, LJN BH2027 Gerechtshof Leeuwarden 16 november 2010, LJN BO4081 Hoge Raad 15 februari 2005, LJN AR8250 Rechtbank Maastricht 20 februari 200971 Rechtbank Haarlem 6 maart 2009, LJN BH7614 Rechtbank Maastricht 20 augustus 2010, LJN BO0326 Gerechtshof Leeuwarden 29 juni 2010, LJN BN2026 HR 25 april 2008, LJN BC5901 Gerechtshof ’s-Gravenhage 11 november 2009, LJN BK5017

Literatuur De onderstaande literatuur bevat onder andere informatie over de positie van de nietverzorgende ouder en verdere informatie over het ouderschapsplan. Algemene literatuur o D.B. Baarda, M.P.M. de Goede en J Teunissen, Basisboek kwalitatief onderzoek, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff 2010 o M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst. Onderzoeken, argumenteren en presenteren voor juristen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. o R. Grit, Projectmanagement, Groningen: Noordhoff Uitgevers B.V. 2008. Specifieke literatuur o Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. o G.P. Hoefnagels, Gelukkig getrouwd, gelukkig gescheiden. Bemiddeling en overeenkomst bij trouwen en scheiden, Amsterdam: Uitgeverij L.J. Veen 2009. o Heida, Kraan & Marck, Echtscheidingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. o L. A. Groenhuijsen, Ouderschapsplan. De vele gezichten van het belang van het kind, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2006. o J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker & W.L. Valk, Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010. o E. Spruijt & H. Kormos, Handboek scheiden en de kinderen. Voor de beroepskracht die met scheidingskinderen te maken heeft, Houten: Uitgeverij Bohn, Stafleu, Van Loghum 2010.

71

Deze uitspraak is niet gepubliceerd.

Artikelen uit tijdschriften De onderstaande artikelen bevatten een uiteenzetting over de veranderingen betreffende de positie van de niet-verzorgende ouder evenals het ouderschapsplan. o

o

o

o

o

o

o

o

o

o

Coenraad 2010 Dr. Mr. L.M. Coenraad, ‘Ouderschapsplan en ontvankelijkheid. Een voorstel voor betere toegang tot en voortgang van de echtscheidingsprocedure’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010-2, 19. Vlaardingerbroek 2009 Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek, ‘Omgang moet, maar tot welke prijs?’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2009-4, 43. Van der Kamp 2009 Mr. I. van der Kamp, ‘Van omgang naar toedeling van de zorgen opvoedingstaken’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 2009-7/8, 70. Vlaardingerbroek 2009 Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek, ‘De wetgever laat Jeroen (en vele andere kinderen) niet in de kou staan’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2009-9, 83. Bongers & Gerritse 2009 Mr. E. Bongers & mr. H.A. Gerritse, ‘De kinderrechter en omgangsprocedures: een oplossingen interventiemogelijkheden, beperkingen en knelpunten’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2009-9, 79. De Bruijn-Lückers 2004 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Scheidings- en omgangsproblematiek’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2004-7/8, 51 De Bruijn-Lückers 2006 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Kritische kanttekening bij het Wetsvoorstel Luchtenveld’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-6, 42. Heida 2006 A. Heida, ‘Wetsvoorstel Luchtenveld door Tweede Kamer aangenomen’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-1, 2. Teeffelen 2006 P.A.J.Th. van Teeffelen, Óver ouderschapsplannen, gelijkwaardig ouderschap en andere schone voornemens´, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2006-9, 57. Spruijt 2009 A.P. Spruijt, 'Omgang met scheidingskinderen en ouderlijke ruzies', Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2009-2, 18.

Databanken o o o o o o

<www.google.nl>. 15 augustus 2010. <www.scheidendoejezo.nl>. 26 augustus 2010. <www.rechtspraak.nl>. 6 september 2010. <www.kluwer.nl>. 6 september 2010. <www.officiëlebekendmakingen.nl>. 6 september 2010. <www.dwazevaders.nl>. 7 september 2010.

o o

o o

o

o

o o

<www.echtscheidingsplan.nl>. 10 september 2010. <www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/1A97BEBE-71AF-4CF5-9DB4131C38F9CACF/0/ProcesreglementScheiding.pdf>. 13 september 2010. <www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vvhwtbnzpbzzc/vh6xlx3hg5vq>. 15 september 2010. <www.eerstekamer.nl/behandeling/20060620/stemming_verworpen_voor_d66/f=/w296 76h4.pdf>. 15 september 2010. <www.eerstekamer.nl/behandeling/20081125/stemming_aangenomen_tegen/f=/vi0p ejxxz4yd.pdf>. 15 september 2010. <www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0AC88E8E-067A-4DF8-8BA80A100EB0254E/0/2009b70pub.pdf>. 25 oktober 2010. <www.verder-online.nl/scheiden-en-kinderen>. 3 november 2010. <www.cjgzeist.nl/kind/verdriet/scheiding/Pages/default.aspx>. 5 december 2010.

Omgang Ook met de niet-verzorgende ouder!

Recommend Documents