20 november 2012
Training Contracteren
Omgaan met aansprakelijkheidsrisico's, vrijwaringsbedingen en verzekerbaarheid
Erik van Orsouw
[email protected]
Inleiding 1. Quiz
2. Aansprakelijkheidsrecht: enkele uitgangspunten 3. Enkele specifieke onderwerpen: a. manieren om aansprakelijkheid te beperken b. bestrijding van exoneraties c. garanties en exoneratie d. boetebeding
2
Inleiding e. verzekeringsrechtelijke aspecten f. exoneratie voor letsel mogelijk? g. exoneratie en derden
3
Quiz
4
Hoe zat het ook al weer? 1. Situatie: het contract noemt een datum voor levering en op die datum vindt levering niet plaats. Vraag: is de leverancier aansprakelijk voor de schade die door de te late levering is ontstaan? 2. Situatie: een geleverd product veroorzaakt schade en de leverancier is hiervoor onder het contract aansprakelijk. Vraag: is het – los vanuit het oogpunt van verjaring – nodig om de leverancier hiervan op de hoogte te brengen? 5
Hoe zat het ook al weer? 3. Maakt het NL recht een onderscheid tussen directe en indirecte (gevolg) schade? 4. Kan een bedrijf immateriële schade vorderen? 5. Kan een bedrijf een vordering instellen wegens reputatieverlies? 6. Kan je onder NL recht onder omstandigheden punitive damages vorderen? 6
Hoe zat het ook al weer? 7. Kan je contractueel een boete overeenkomen voor, bijvoorbeeld, schending van geheimhoudingsplicht? 8. Indien dat contractueel zou kunnen, staat het partijen dan ook vrij om contractueel ieder boetebedrag overeen te komen wat ze maar willen? 9. Als de rechter je aansprakelijk houdt, betekent dit dan dat je de volledige kosten van rechtsbijstand van je wp moet betalen? 7
Hoe zat het ook al weer? 10. Als er sprake is van schending van een garantie: kan je dan een beroep doen op een contractueel overeengekomen exoneratie? 11. Kan een exoneratiebeding opzij worden gezet door een beroep op de redelijkheid en billijkheid? 12. Kunnen interne kosten worden gevorderd als de wederpartij wanpresteert? 8
Aansprakelijkheidsrecht: enkele uitgangspunten
9
Contract vs. Onrechtmatige daad • Article 6:74 BW(tekortkoming ) • 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. (…)
• Article 6:162 BW(onrechtmatige daad) • 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.(…) 10
Schadevergoeding • Bij wanprestatie: 6: 81 t/m 83 BW: regeling verzuim en ingebrekestelling. • Causaal verband (i) vestiging aansprakelijkheid en (ii) bepalen omvang schadevergoedingsplicht
11
Schadevergoeding • Uitgangspunt: vergoeding gehele schade (verliezen, gederfde winst, kosten) (6: 95 en 6:96 BW); o Vraag: zijn inkoopvoorwaarden dan wel nodig?
• Article 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) • Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
12
Schadevergoeding • Type schades: • direct, indirect en gevolgschade? • punitive damages? • interne kosten (NJ 1995, 150 en NJ 1999, 196, maar verdeelde lagere rechtspraak). • proceskosten (let op art. 242 Rv: matigingsbevoegdheid rechter en uitzondering van IE-zaken) In contract: type schades indentificeren en exoneratie specificeren.13
Enkele specifieke onderwerpen
Manieren om aansprakelijkheid te beperken • beperking hoofdverplichtingen; • overmacht: tekortkomingen worden niet aan de schuldenaar toegerekend; • exoneratie: uitsluiting van aansprakelijkheid voor toerekenbare tekortkomingen (en o.d.); • vrijwaringsclausule • feitelijke obstakels: verval-/verjaringsbedingen, vormvoorschriften (klachtplicht), bewijsomkering etc.
Manieren om aansprakelijkheid te beperken Exoneraties: in alle soorten en smaken: • Iedere aansprakelijkheid uitgesloten; • Aansprakelijkheid beperkt tot bepaald maximumbedrag of tot verzekeringsuitkering; • Onderscheid in aansprakelijkheidsgronden; • Gradaties van schuld; • Bepaalde groepen (hulp-)personen; • Bepaalde soorten schade.
Bestrijding van exoneraties • Strijd openbare orde en goede zeden (3:40 lid 1 BW) • Strijd met dwingend recht (3:40 lid 2 BW) • Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (6:248 lid 2 BW) • Onredelijk bezwarend (6: 233 onder a BW en specifiek voor consumenten: 6:237 sub f BW) • Samenloop: verschil in maatstaf? • Conversie?
Bestrijding van exoneraties • Uitgangspunt in handelsrelaties: contractsvrijheid • HR 12 december 1997, NJ 1998, 208: normering: “Een exoneratieclausule dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.”
Bestrijding van exoneraties Steeds onaanvaardbaar? • Opzet of bewuste roekeloosheid bedrijfsleiding; • Bekendheid met gebrek; • Geen enkele poging tot nakoming gedaan; • Strijd met garantie? • Schade door dood of lichamelijk letsel?
Let op: ook buiten deze gevallen kan toepassing van de omstandighedentoets tot het oordeel “onaanvaardbaar” leiden!
Bestrijding van exoneraties Andere omstandigheden: • Ervaring, deskundigheid • Eenzijdig opgesteld (of in overleg?) • Uitsluiting van ernstige schade • Ernst van de gevolgen van tekortkoming • Voorzienbaarheid • Mate van laakbaarheid • Verzekering • Verhouding beloning en (vooeziebare) schade
Garanties en exoneratie Doel van de garantie? Vuistregels:
• Zekerheid over tekortkoming; • Uitsluiten van beroep op overmacht? • Zekerheid over rechtsmiddel bij schending? • Afwijken van wettelijke procedurevoorschriften? • Garantie gaat boven exoneratie?
Garanties en exoneratie • Kan exoneratie worden ingeroepen bij schending garantie? • Issues: • Aard en strekking van garantie. • Exoneratie voor hoofdverplichting? • Kan je met ene hand geven wat je met andere hand weer wegneemt? • Voorbeeld: productaansprakelijkheid: aan ene kant garantie van fit for purpose/use en aan andere kant beperking tot contractswaarde.
Boetebeding • Article 6:91 BW(boetebeding) • Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.
Boetebeding • Zowel schadevergoedingsbeding als strafbeding vallen eronder; • Let wel op art. 6:92 en 6:93 BW (afwijking middels contract mogelijk): • i.p.v. nakomingsvordering • i.p.v. schadevergoeding op grond van de wet • toerekeningsvereiste en verzuim • Matigingsbevoegdheid rechter (6:94 BW)
24
Verzekeringsrechtelijke aspecten • Onderscheid invloed verzekeringen op vestiging aansprakelijkheid en op toelaatbaarheid exoneraties; • In Nederland geen beginsel ‘assurance oblige’ maar verzekering mogelijk toch van invloed op aansprakelijkheidsvraag (vgl. HR 5-11968, NJ 1968, 102 (Fokker/Zendveld), HR 3-4-1987, NJ 1987, 606) arresten werkegeversaansprakelijk-heid o.g.v 7:611BW en expliciete overwegingen HR bij hangmat-arrest (HR 8 oktober 2010);
Verzekeringsrechtelijke aspecten • Belang verzekeringen bij redelijkheidstoets van exoneraties in Nederland vrij algemeen aanvaard; • Onderscheiden (1) vraag of aansprakelijkheid van aangesproken partij door verzekering is gedekt en (2) vraag of schade van benadeelde partij door verzekering is gedekt (first-party);
Verzekeringsrechtelijke aspecten Bestaande verzekering aan de zijde van de aangesproken van belang? HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585: ‘(…) In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt’.
Verzekeringsrechtelijke aspecten Vervolg HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 ‘Het hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door eiser met betrekking tot het exonoratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van verweerder, in beginsel, door verzekering was gedekt.’
Verzekeringsrechtelijke aspecten • Wat indien aangesproken partij niet is verzekerd, maar dit eenvoudig en tegen lage premie wel had gekund. • Enkele feit van bestaan verzekering lijkt onvoldoende (vgl. Hartlief in WPNR 2004, nr.6601). • Wel verzekering, maar geen dekking (bijvoorbeeld door opzichtclausule, uitsluitingsclausule terzake vermogenschade en niet betalen premie). • Verplichting polis te laten zien? Contractueel vastleggen, maar mogelijke basis in 843a Rv? KG Chemie-Pack (LJN: BQ0360)
Verzekeringsrechtelijke aspecten • Belang van aanwezigheid verzekering voor schade aan kant van benadeelde meer omstreden: Hof Den Haag in HR 16 mei 1997, NJ 2001, 1 (Consumentenbond/EnergieNed): exoneratie kan geoorloofd zijn indien schade voor afnemer in het overgrote deel van de gevallen is gedekt door verzekering. • A-G Hartkamp in zijn conclusie onder HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412;
Verzekeringsrechtelijke aspecten Exoneraties en polisvoorwaarden: • Verplichting verzekeringnemer om bepaalde algemene voorwaarden te gebruiken; • Coulance-clausule: vrijheid verzekerde om zich in concreet niet op algemene voorwaarden te beroepen. • Beperking tot bedrag dat door aansprakelijkheidsverzekeraar wordt uitgekeerd vermeerderd met eigen risico (in combinatie van beperking aansprakelijkheid tot factuurbedrag bij niet-uitkering): altijd redelijk?
Exoneraties voor letselschade • Toetsing aan art. 3:40 BW of art.6:233 onder a BW/ 6:248 lid 2 BW; • Geen algeheel wettelijk verbod, maar wel plaatsing op grijze lijst (6:237 onder f BW): bewijslast op gebruiker; • Verbod tot exoneratie in de artikelen 7:508, 7:463 en 6:192 BW; • Bijlage bij richtlijn 93/13 EEG: ‘blauwe’/’oranje’ lijst
Exoneraties voor letselschade • Discussie in literatuur (Van Wechem en Rinkes in AV&S 2002/nr. 6); • Lagere rechtspraak: Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 en Hof Arnhem 28 oktober 2003, LJN AN1463, zaak 02/01156: uitgangspunt lijkt geen beroep op exoneratie bij letselschade; • Let op! Iets anders is: exoneratie voor letselschade tussen professionele partijen toelaatbaar (vgl. afspraken tussen inlener en uitlener).
Exoneratie voor letselschade • In ieder geval strenge toets bij beoordelen tekst van exoneratie: bijv. “Betreden/Meedoen op eigen risico” (vgl skeeler-arrest; HR NJ 2007, 141); • Strenge lijn bevestigd in kart-arrest (HR 11 juni 2011, ljn BP 9994): HR laat oordeel hof in stand; • Maar wat indien daadwerkelijk sprake van onverzekerbaar risico? Rb. Arnhem 5 oktober 2011 (ljn BT7268).
Exoneraties en derden • Bekende arresten hebben hun geldigheid niet verloren: - HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (Gegaste uien) - HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (Securicor) - HR 20 juni 1986, NJ 1987, 305 (Citronas) • Uitgangspunt: exoneratie kan enkel tegen contractspartij worden ingeroepen.
Exoneraties en derden • Uitzonderingen mogelijk indien: - Gedragingen van derden - Aard van overeenkomsten in combinatie met bijzondere relatie van derden tot gebruiker exoneratiebeding • Belang vrijwaringsclausules naast eventuele exoneratie!
Tot slot: houd rekening met • Wederpartij: professioneel/consument • Aanwezigheid van verzekeringen. • Bereid tot herstel/vervanging/restitutie? • Uitsluiting voor opzet/bewuste roekeloosheid van anderen dan de bedrijfsleiding (m.n. hulppersonen)? • Type (voorzienbare) schades. • Branchegebruiken? • Bijzondere regeling voor duurovereenkomsten? • Etc., afhankelijk van het geval…
