Ochrana hospodářské soutěže v oblasti elektronických komunikací

Č

L

Á

N

K

Y



A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

Ochrana hospodářské soutěže v oblasti elektronických komunikací Pavel Koukal Advokát, Advokátní kancelář Rödl & Partner, Praha Podnikání v oblasti elektronických komunikací je jak z hlediska své věcné povahy a náplně, tak i míry veřejnoprávní sektorové regulace natolik specifické, že se tato skutečnost v řadě ohledů výrazně projevuje i při uplatňování pravidel hospodářské soutěže v rámci tohoto neobyčejně se dynamicky rozvíjejícího odvětví. Jde přitom o podnikatelské odvětví, které se i ve většině „starých“ členských států Evropské unie prakticky liberalizovalo teprve až po roce 1998, a to s velmi obtížně realizovaným cílem zajistit soulad mezi sektorovou regulací trhu elektronických komunikací (dříve telekomunikací) a principy dosažení efektivní hospodářské soutěže, a současně i s co možná nejmenšími zásahy EU a jednotlivých členských států do soukromých podnikatelských aktivit a technického rozvoje. K pojmu a právnímu vymezení elektronických komunikací Pojem elektronických komunikací (angl. electronic communications, popř. eCommunications) se začal v komunitárním právu používat a postupně prosazovat již před více než deseti lety, a to v rámci procesu příprav nového předpisového (regulačního) rámce pro telekomunikace, který byl formálně zahájen sdělením Komise ES ze dne 19. listopadu 1999, nazvaném „Směrem k novému rámci pro infrastrukturu elektronických komunikací a pro doplňkové služby – přezkoumání sdělení za rok 1999.“ Bezprostředním důvodem pro zavedení této nové a ve srovnání s dosud používaným pojmem (telekomunikace) nepoměrně širší kategorie, se přitom stala skutečnost, že se v důsledku výrazné konvergence dosud odděleně vnímaných a regulovaných odvětví telekomunikací, médií a informačních technologií projevila v rámci hospodářské politiky Evropské unie, resp. Evropského společenství nezbytná potřeba jednotného regulačního rámce pro všechny přenosové sítě a služby. V historických souvislostech je přitom třeba si uvědomit, že pod původním pojmem, resp. označením telekomunikace se obecně rozumělo předávání informací (znaků, signálů, písma, obrazů a zvuků) na dálku a současně i druh přepravy a technologií sloužících k dorozumívání, kam zpočátku spadala pouze telegrafická a telefonní komunikace, a až později se objevily i komunikace telexové (dálnopisné) a telefaxové (faxové), založené již na datovém (digitálním) provozu. K nim se postupně zařadily i způsoby a technologie založené na rozhlasovém a televizním vysílání (včetně teletextu), jakož i moderní počítačové komunikace, představované počítačovými elektronickými sítěmi a Internetem. Na základě tohoto technického

24

vývoje tak vznikla i bezprostřední věcná potřeba rámcového, společného označení pro všechny přenosové sítě a technologie, která pak nalezla své vyústění v pojmu elektronické komunikace, resp. sítě elektronických komunikací. Elektronické komunikace jsou totiž v evropském právu i v navazujících právních předpisech členských států EU definovány pouze nepřímo, a to prostřednictvím výchozího pojmu sítě elektronických komunikací.1 Sítí elektronických komunikací se rozumějí přenosové systémy, a popřípadě i spojovací nebo směrovací zařízení a jiné prostředky, které umožňují přenos signálů po vedení (okruzích), rádiovými, optickými nebo jinými elektromagnetickými prostředky, včetně družicových sítí, pevných sítí s komutací okruhů nebo paketů, včetně Internetu, a mobilních pozemních sítí, sítí pro rozvod elektrické energie v rozsahu, v jakém jsou používány pro přenos signálů, sítí pro rozhlasové a televizní vysílání a sítí kabelové televize, bez ohledu na druh přenášené informace.2 Toto vymezení bylo v prakticky shodném znění v roce 2005 následně včleněno i do českého právního řádu, a to legální definicí obsaženou v ustanovení § 2 písm.h) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích).3 Pro úplnost lze konstatovat, že v evropském právu sice chybí přímá legální definice elektronických komunikací, neboť jak tzv. rámcová směrnice, tak i příslušné transpoziční právní předpisy členských států definují výslovně pouze kategorii sítí elektronických komunikací, ale tato skutečnost nevyvolává žádné praktické problémy právní ani věcné povahy. Z pojmového hlediska je zarážející spíše to, že sama Evropská komise není zcela důsledná a v jejích tiskových materiálech a nebo v prohlášeních představitelů Komise se dokonce ještě stále často objevují i zastaralé výrazy týkající se telekomunikací.4 Dalším klíčovým institutem v oblasti práva elektronických 1

Blíže srov. např. TUŠEROVÁ, L. Elektronická komunikace versus elektronické komunikace, In: epravo.cz, 2006, publ. 9. června 2006, http://www.epravo.cz/top/clanky/?pg=21&typ=clanky&s1=1&s2=X &s3=X&s4=X&s5=S&s6=1&m=1&recid_cl=39898. 2 Srov. čl.2 písm.a) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice). 3 Dále také jen ZEK. 4 Srov. webové stránky Evropské komise, týkající se Hospodářské soutěže, kde se v rámci jednotlivých odvětvových oblastí ochrany hospodářské soutěže stále pojednává o Telekomunikacích (Telecommunications), viz. http://ec.europa.eu/competition/sectors/ telecommunications/overview_en.html a nebo stránky týkající se Informační společnosti, viz. http://ec.europa. eu/information_society/policy/ecomm/index_en.htm.

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

komunikací je související pojem služby elektronických komunikací. Službou elektronických komunikací se ve smyslu článku 2 písm.c) tzv. rámcové směrnice rozumí služba obvykle poskytovaná za úplatu, která spočívá zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací, včetně telekomunikačních služeb a přenosových služeb v sítích používaných pro rozhlasové a televizní vysílání a v sítích kabelové televize, s výjimkou služeb, které nabízejí obsah prostřednictvím sítí a služeb elektronických komunikací nebo vydávají redakční dohled nad tímto obsahem. Z hlediska terminologických a definičních vymezení je pro účely tématu tohoto příspěvku důležité si uvědomit i skutečnost, že požadavky na regulaci a zajištění hospodářské soutěže v oblasti elektronických komunikací se zásadně vztahují pouze na veřejné komunikační sítě elektronických komunikací a na veřejně dostupné služby elektronických komunikací, to znamená, že regulaci a ochraně soutěže podléhají zásadně pouze ty komunikační sítě a služby, které mají z hlediska zákazníků a uživatelů „veřejnou povahu“, resp. jsou veřejně dostupné a jsou tedy obecně způsobilé ovlivnit řádné fungování hospodářské soutěže na trhu,resp. trzích elektronických komunikací. Veřejnou komunikační sítí se přitom rozumí síť elektronických komunikací, která slouží zcela nebo převážně k poskytování veřejně přístupných služeb elektronických komunikací, a veřejně dostupnou službou pak taková služba elektronických komunikací, z jejíhož využívání není nikdo předem vyloučen.5 Oblast elektronických komunikací a pravidla hospodářské soutěže Z hlediska aplikace obecných pravidel ochrany hospodářské soutěže na oblast, resp. odvětví elektronických komunikací je třeba zejména vycházet ze skutečnosti, že telekomunikace svým charakterem „síťového odvětví“ tradičně představovaly sféru zvýšených či dokonce strategických zájmů jednotlivých národních států. Bezprostředním důvodem tohoto klíčového postavení telekomunikací byl jejich význam jak pro ochranu zásadních bezpečnostních zájmů státu, tak i pro ochranu veřejného pořádku a veřejné bezpečnosti, popřípadě i pro jiné zájmy zvláštního významu. Z těchto důvodů se proto ani v rámci jinak rozvinutých a efektivně plně konkurenčních ekonomik vyspělých členských států Evropského společenství nepodařilo až do konce 90. let minulého století provést liberalizaci odvětví telekomunikací a telekomunikačních služeb a tendence k zachovávání určitého „zvláštního“ přístupu dokonce přetrvává u řady členských států dodnes. Jde totiž o citlivou oblast určitého „střetávání“ soutěžní politiky a jiných státních, popř. veřejných zájmů, byť i zde přesto od počátku bylo široce aklamováno odhodlání Evropské unie prosadit plně soutěžní prostředí i v této specifické oblasti. Obecně přitom platí, že členské státy EU zásadně mohly za určitých podmínek přiznat veřejným nebo i soukromým 5

K tomu je třeba konstatovat, že rámcová směrnice, na rozdíl od české národní úpravy zákona o elektronických komunikací, pojem veřejně dostupné služby elektronických komunikací výslovně nerozlišuje a nedefinuje.

Č

L

Á

N

K

Y

podnikům určitá zvláštní práva, zejména výlučná (výhradní) práva na poskytování služeb obecného hospodářského zájmu ve specifických odvětvích, jako jsou poštovní služby, veřejná železniční doprava, výroba a distribuce energií a nebo právě odvětví telekomunikací, resp. elektronických komunikací. Tato zvláštní práva však celkově musí odpovídat i povinnostem souvisejícím s poskytování veřejné služby daným podnikem a nesmí přitom překročit hranici, která je nezbytná k provádění těchto služeb. V opačném případě by totiž byl z hlediska komunitárního práva vytvořen nepřípustný stav narušující hospodářskou soutěž. V těchto specifických odvětvích je přitom z věcného hlediska třeba rozlišovat mezi infrastrukturou („sítěmi“) a vlastními službami, které jsou poskytovány prostřednictvím této infrastruktury. I když je často z objektivních důvodů obtížné či dokonce nemožné vytvořit druhou, konkurenční infrastrukturu z důvodů neúměrně vysokých investičních nákladů, ekonomické účinnosti, jakož i (a nebo zejména) technické neproveditelnosti nebo technických limitů a omezení, je přesto možné a žádoucí vytvořit konkurenční podmínky v rámci poskytování služeb. Z těchto důvodů také byla vypracována a postupně prosazena v rámci evropského práva koncepce oddělování infrastruktury (sítí) od obchodních aktivit (poskytování služeb). Je vycházeno z předpokladu, že zatímco „právo“ na výlučné (výhradní) vlastnictví může u infrastruktury v zásadě po určité období i nadále existovat (pevná telefonní síť nebo elektrická distribuční síť), musí tyto monopolní podniky umožnit třetím stranám, které chtějí s nimi soutěžit nabízenými službami, přístup do jejich sítí. V tomto směru zásadním a nutno říci, že neobyčejně obtížným úkolem bylo, resp. v některých případech ještě stále je prosadit důsledné oddělení regulačních a provozních funkcí členských států a zajistit tak i dostatečnou nezávislost a nestrannost vnitrostátních regulačních orgánů. Toto také byl výchozí obecný princip, na němž byly založeny všechny rozhodující směrnice ES upravující liberalizaci, včetně liberalizace v oblasti telekomunikací, kde se výchozími dokumenty stala Směrnice Rady 90/387/EHS ze dne 28. června 1990 o vytvoření vnitřního trhu telekomunikačních služeb a dále pak Směrnice Komise 90/388/EHS ze dne 28. června 1990 o hospodářské soutěži na trhu telekomunikačních služeb. Otevření „telekomunikačního odvětví“ přitom bylo ve své době prezentováno jako „nejlepší příklad úspěchu liberalizačního procesu“, když, alespoň podle (obtížně ověřitelných) údajů Evropské komise, došlo k „vystavení státních operátorů, kteří dříve drželi monopol nad infrastrukturou i službami, konkurenci nových telekomunikačních společností“, což vedlo ke značnému zlevnění cen telefonních služeb, a to až o 35% za určité typy spojení, a celkově zlepšilo poskytování služeb z hlediska jejich kvality, šíře výběru a technologických inovací.6 I přes provedenou liberalizaci zůstává oblast elektronických komunikací z hlediska obecných pravidel hospodářské soutěže sektorově výrazně regulovaným odvětvím, přičemž tato 6

Srov. informační brožuru Politika hospodářské soutěže v Evropě a občan, Evropská komise, Úřad pro oficiální publikace Evropských společenství, 2002, s. 26.

35

Č

L

Á

N

K

Y



specifická sektorová regulace (v širším slova smyslu) není prováděna pouze za účelem nahradit chybějící účinky hospodářské soutěže, vytvářet předpoklady pro řádné fungování soutěže a pro ochranu uživatelů a dalších účastníků trhu do doby dosažení plně konkurenčního prostředí. Do značné míry je totiž prováděna i za účelem vlastního výkonu státní správy elektronických komunikací a podnikání v oblasti elektronických komunikacích, jež zahrnuje i klíčové administrativní a technicko organizační úkoly každého sektorového regulátora, kterými jsou zejména správa rádiového spektra na straně jedné a správa čísel a kódů na straně druhé. Tyto úkoly jsou rovněž nepochybně součástí (širší) regulace sui generis, neboť rozhodování regulátorů i v otázkách přídělů (rádiových kmitočtů a čísel) jsou také opatřeními přijímanými za účelem nahradit chybějící účinky hospodářské soutěže, které, objektivně vzato, nemohou z důvodů technických limitů nikdy zcela nastat. Na tomto místě je přitom třeba poukázat i na specifickou skutečnost spočívající v tom, že odvětví elektronických komunikací z objektivních důvodů technického charakteru vyžaduje v řadě případů přímé dohody mezi podnikatelskými subjekty za účelem zajištění vzájemné propojitelnosti sítí a služeb, jakož i odbavení a vzájemného zúčtování elektronické komunikace. I to je jeden z hlavních důvodů, proč v oblasti elektronických komunikací nelze bez dalšího aplikovat obecná pravidla hospodářská soutěže bez toho, že by byla náležitě zohledněna i objektivní specifika příslušného relevantního trhu. Bez ohledu na to však na druhé straně samotná existence těchto specifik a sektorové regulace odvětví elektronických komunikací (na komunitární i národních úrovních), jakož ani existence a činnost sektorových regulátorů, samozřejmě nevylučuje a také nikdy nevylučovala aplikovatelnost obecných pravidel hospodářské soutěže v tomto odvětví a nijak ani nevylučuje plnou působnost soutěžních orgánů, tj. Evropské komise a vnitrostátních soutěžních úřadů. Jednou ze zásadních změn, které v roce 2002 přinesl nový předpisový rámec elektronických komunikací, o kterém bude blíže pojednáno dále, je přitom mj. i široce proklamovaná tendence a směr k postupnému přechodu od sektorově specifické regulace „ex ante“ k určitému jednotnému dohledu pomocí pravidel hospodářské soutěže. Podle předchozího regulačního rámce z 90. let bylo mnoho oblastí telekomunikačního trhu podrobeno specifickým regulačním pravidlům, aplikovaným v zásadě „dopředu“ (ex ante), tj. s předem zamýšlenými účinky. Kromě toho, že se tato regulační pravidla lišila podle příslušné věcné oblasti (dílčího trhu), lišila se často i v jednotlivých členských státech, což již samo o osobě samozřejmě představovalo zásadní překážku k jednotným pravidlům podnikání v rámci ES. Nový předpisový rámec proto v tomto směru usiluje o co největší harmonizaci co do cílů, zásad, pravidel a omezení používaných vnitrostátními regulačními orgány, na kterých především leží odpovědnost za vlastní realizaci předpisového rámce elektronických komunikací. Na tomto místě je třeba alespoň krátce zmínit požadavky kladené na vnitrostátní regulační orgány ze strany rámcové směrnice, která tvoří základ předpisového rámce elektronických komunikací z roku 2002. Podle článku 3 odst. 2 této směrnice

46

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

jsou členské státy povinny zaručit nezávislost vnitrostátních regulačních orgánů tím, že zajistí, aby byly právně odlišeny a funkčně nezávislé na všech organizacích, které zajišťují sítě, zařízení nebo poskytují služby elektronických komunikací. Pokud by si přitom členské státy ponechaly ve svém vlastnictví podniky, které zajišťují sítě a/nebo poskytují služby elektronických komunikací, a kontrolu nad nimi, jsou povinny zajistit účinné strukturální oddělení regulační funkce od činnosti spojené s vlastnictvím nebo kontrolou.7 Na úrovni Evropské unie jsou orgány pro oblast elektronických komunikací jednak Rada ministrů pro telekomunikace a informační společnost, v rámci Evropské komise pak Generální ředitelství pro informační společnost a média a poradní orgány Komise v oblasti elektronických komunikací (Komunikační výbor, Výbor pro rádiové spektrum a Skupina pro politiku rádiového spektra). Kompetenční otazníky Jak již bylo výše konstatováno, vyznačuje se oblast elektronických komunikací v zásadě dvojí „souběžnou“ regulací, a to jednak regulací sektorovou (odvětvovou), která je představována z hlediska komunitární právní úpravy předpisovým rámcem elektronických komunikací, a vedle toho i rámcovou regulací soutěžní, vycházející zejména z obecné úpravy ochrany hospodářské soutěže obsažené v článcích 101 a 102 Smlouvy o fungování Evropské unie.8 Od liberalizace telekomunikací koncem 90. let minulého století sice v zásadě nebylo v členských státech EU výraznějších sporů či pochybností ohledně plné aplikovatelnosti pravidel hospodářské soutěže i na oblast elektronických komunikací, ale svého času proběhlo v České republice ohledně zákonné úpravy působnosti zákona o ochrany hospodářské soutěže a ipso facto i působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže velmi zajímavé legislativní intermezzo. V roce 2005 totiž v souvislosti s přijímáním nového zákona o elektronických komunikacích došlo mj. i k novelizaci zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a to zakotvením dvou ustanovení, která omezovala, resp. vylučovala působnost tohoto zákona z oblasti elektronických komunikací. Šlo jednak o nové ustanovení § 1 odst.9, na základě kterého bylo z působnosti zákona vyňato „jednání soutěžitelů, které je porušením povinnosti stanovené zákonem o elektronických komunikací nebo rozhodnutím vydaným na jeho základě.“ Vedle toho došlo i k vložení nového ustanovení § 11 odst.2, které v rámci zákonné úpravy dominantního postavení a zákazu jeho zneužití, konkrétně formou odmítnutí poskytnout jiným soutěžitelům za přiměřenou úhradu přístup k vlastním přenosovým sítím nebo obdobným rozvodným a jiným infrastrukturním zařízením 7

Středoevropskými vnitrostátními regulátory přitom jsou Český telekomunikační úřad, www.ctu.cz, Telekomunikačný úrad Slovenskej republiky, http://www.teleoff.gov.sk/, Bundesnetzagentur (SRN) http:// www.bundesnetzagentur.de/cln_1932/DE/Home/home_node. html, Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (Rakousko), http:// www.rtr.at/, Urzad Regulacji Telekomunikacji (Polsko), www.urt.gov.pl a Nemleti Média-és Hírközlési Hátóság (Maďarsko), http://www.nmhh. hu/index.php?lang=hu. 8 Předtím články 81 a 82 Smlouvy o Evropském společenství.

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

(§ 11 odst.1 písm.f), vyjímalo z působnosti zákona „jednání soutěžitelů, které je vykonáváním komunikační činnosti podle zákona o elektronických komunikacích.“ Tyto změny v zákoně o ochraně hospodářské soutěže přitom nebyly součástí původního vládního návrhu zákona o elektronických komunikacích, nýbrž byly do zákona včleněny až v průběhu jeho projednávání v Poslanecké sněmovně na základě pozměňovacího návrhu vzešlého z Hospodářského výboru, který byl určitou reakcí na pochybnosti asociací sdružující podnikatele v oblasti elektronických komunikací. Ty se totiž obávaly „značné právní nejistoty“ vyplývající ze souběžného působení dvou regulátorů a možného „rozdílného“ posouzení určitého jednání ze strany Českého telekomunikačního úřadu na straně jedné a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže na straně druhé.Tato argumentace přitom kupodivu apelovala na splnění povinností vyplývajících z aplikace pravidel EU pro oblast elektronických komunikací a nikoliv proti nim. Nakonec tedy došlo k tomu, že vládní návrh zákona byl schválen ve znění tohoto pozměňovacího návrhu, aniž by si kdo zřejmě plně uvědomil dopady a souvislosti tohoto dílčího omezení, resp. vyloučení působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Šlo přitom nejen o rozpor s evropským soutěžním právem, ale současně ve svém důsledku i o zjevný rozpor s novým předpisovým rámcem elektronických komunikací, který klade důraz na postupný přechod oblasti elektronických komunikací na parametry standardního efektivního trhu s plnou ochranou soutěžního práva. K tomu je třeba pro úplnost uvést, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže na nesystémovost a zjevný rozpor předmětných ustanovení s komunitárním právem upozorňoval již od jeho přijetí a na základě iniciativy Komise bylo dosaženo shody s Ministerstvem informatiky na vhodnosti vypuštění tohoto ustanovení. Hlavním účelem předložené novely (v dotčené části) tak bylo obnovení slučitelnosti českého a evropského práva v oblasti telekomunikací.9 Podstatou vzniklého rozporu s komunitárním právem bylo Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy, které stanoví, že členské státy určí orgán nebo orgány pro hospodářskou soutěž zodpovědné za aplikaci článků 81 a 82 Smlouvy tak, aby byla účinně dodržována ustanovení tohoto nařízení. V této souvislosti byl zákonem o ochraně hospodářské soutěže určen jediný orgán, který má pravomoc aplikovat články 81 a 82 Smlouvy, a to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Rozpor s komunitárním právem byl v tomto směru založen tím, že přijetím zákona o elektronických komunikací, resp. novelou zákona o ochraně hospodářské soutěže byla omezena působnost a pravomoc Úřadu aplikovat čl. 81 a 82 Smlouvy na případy, kdy protisoutěžní jednání zároveň porušuje povinnost vyplývající ze ZEK nebo z rozhodnutí přijatého na jeho základě Českým telekomunikačním úřadem. Komise na základě této skutečnosti v roce 2006 zahájila 9

Srov. PETR, M. Soutěžní právo v oblasti telekomunikací – návrat ke kompatibilitě, In: Právní rozhledy, 2007, č.8, s. II.

Č

L

Á

N

K

Y

řízení o nesplnění povinnosti a následně formálně vyzvala Českou republiku formou tzv. odůvodněného stanoviska v souladu s řízením o protiprávním jednání dle čl. 226 Smlouvy, aby provedla změnu svých právních předpisů. Vláda však již předtím dne 18. prosince 2006 předložila Poslanecké sněmovně návrh novely zákona o ochraně hospodářské soutěže a tato byla schválena Poslaneckou sněmovnou dne 7. února a Senátem poté dne 8. března 2007. V návaznosti na účinnost této další novely zákona o ochraně hospodářské soutěže tak byl rozpor s komunitárním právem odstraněn a v návaznosti na to bylo dne 28. června 2007 oficiálně oznámeno, že Komise své řízení proti České republice uzavřela. Evropský předpisový rámec pro elektronické komunikace Právní základ evropské sektorové regulace elektronických komunikací tvoří tzv. předpisový rámec elektronických komunikací (angl. Regulatory framework for electronic communications), který je tvořen celkem pěti (základními) směrnicemi Evropského parlamentu a Rady z roku 2002,10 z nichž výchozí a klíčovou je již dříve na několika místech citovaná Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES o ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice). Z hlediska soutěžního je pak klíčovým předpisem, navazujícím na tento regulační rámec, Směrnice Komise 2002/77/ES o hospodářské soutěži na trzích s elektronickými sítěmi a službami (soutěžní směrnice). Původním cílem a hlavní myšlenkou nového regulačního rámce z roku 2002 mělo být dosažení postupného, regulací podpořeného procesu přechodu do prostředí „spravedlivé a rovné hospodářské soutěže bez regulace ex ante“ a vytvořit jednotný základ komplexní evropské právní úpravy pro správu a regulaci elektronických komunikací. Vycházelo se přitom z předpokladu, že pokud bude na trzích služeb elektronických komunikací existovat účinná, efektivní soutěž, omezí se sektorové regulační aktivity jen na minimální rozsah regulace, orientovaný v podstatě jen na definované oblasti kmitočtového spektra a na využívání soustavy číslovacích plánů. Jak již bylo konstatováno, předpisový rámec elektronických komunikací je tvořen vedle rámcové směrnice i na ni bezprostředně navazujícími čtyřmi zvláštními směrnicemi Evropského parlamentu a Rady, a to konkrétně směrnicí autorizační (směrnice 2002/20/ES), přístupovou (směrnice 2002/19/ES), směrnicí o universální službě (2002/22/ES) a směrnicí o ochraně údajů a soukromí v elektronických komunikacích (směrnice 2002/58/ES). Soubor těchto směrnic, spolu se soutěžní směrnicí, pak tvoří základ právní úpravy elektronických komunikací i v právních řádech členských států EU. Předpisový rámec se nezabývá obsahem služeb, který je poskytován po sítích elektronických komunikací prostřednictvím služeb elektronických komunikací, jako je obsah rozhlasového a televizního vysílání, finanční služby a některé služby informační společnosti. 10

Blíže např. ŠTĚDROŇ, B. Evropské právo elektronických komunikací, In: Bulletin advokacie, 2005, č. 1, s. 22 a násl., nebo Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o elektronických komunikacích, Sněmovní tisk 768/0, Parlament ČR, Poslanecká sněmovna, www.psp.cz.

57

Č

L

Á

N

K

Y



Výchozí rámcová směrnice tvoří harmonizovaný rámec pro regulaci sítí a služeb elektronických komunikací, přiřazených zařízení a doplňkových služeb. Stanoví úkoly vnitrostátních regulačních orgánů a zavádí soubor postupů s cílem zajistit harmonizované uplatňování předpisového rámce v celém Společenství.V preambule rámcové směrnice je přitom zdůrazněno, že dosavadní předpisový rámec pro telekomunikace byl úspěšný ve vytváření podmínek pro účinnou hospodářskou soutěž v odvětví telekomunikací v průběhu přechodu z monopolu na plnou hospodářskou soutěž, ale již neobstojí v nových podmínkách. Směrnice zdůrazňuje, že předpisovým rámcem elektronických komunikací není dotčena možnost členských států přijmout nezbytná opatření, aby tak zajistily ochranu svých zásadních bezpečnostních zájmů, ochranu veřejného pořádku a veřejné bezpečnosti a umožnily vyšetřování, odhalování a stíhání trestných činů, včetně zavedení zvláštních a přiměřených povinností pro poskytovatele služeb elektronických komunikací vnitrostátními regulačními orgány. S ohledem na specifické rysy trhu elektronických komunikací přitom, na rozdíl od (sektorově) neregulovaných odvětví, je dovozováno, že nelze spoléhat pouze na obecnou soutěžní regulaci podle předpisů o ochraně hospodářské soutěže (tj. regulaci ex post), ale v souladu s právem ES je třeba ukládat i povinnosti ex ante za účelem zajištění rozvoje konkurenčního trhu. Takové povinnosti se ukládají subjektům, které mají sílu ovlivnit chování daného trhu, tedy subjektům s významnou tržní silou. Z hlediska soutěžního práva jde v oblasti elektronických komunikací zejména o zajištění větší hospodářské soutěže v důsledku toho, že vnitrostátní regulátoři mají moci použít nápravná opatření k funkčnímu oddělení dominantních operátorů a další posílení nezávislosti dozoru pro zaručení spravedlivé regulace v zájmu spotřebitelů, když regulátoři jsou stále ještě napojeni na největší operátory, kteří zůstávají v řadě zemí částečně ve státním vlastnictví. V tomto směru soutěžní směrnice zejména zakazuje zřizování jakýchkoli podniků s výhradními právy, které by členský stát poskytoval jednotlivým subjektům. Členské státy musí odstranit, pokud tak již neučinili, výhradní a zvláštní práva na využívání všech elektronických komunikačních sítí, tj. nejen práva na využívání sítí pro poskytování služeb elektronických komunikačních služeb, a měly by zajistit, aby podniky byly oprávněny poskytovat tyto služby, aniž by byla dotčena ustanovení předchozích směrnic. Podle zásady proporcionality by členské státy již dále neměly určovat poskytování elektronických komunikačních služeb a zřizování a provozování elektronických komunikačních sítí podle jednorázového licenčního režimu, ale měly by to provádět na základě obecného povolovacího režimu. Členské státy by neměly poskytovat výhradní nebo zvláštní práva na používání vysokofrekvenčních kmitočtů a práva na používání těchto kmitočtů by měla být přidělována podle objektivních, nediskriminačních a transparentních postupů. Členské státy jsou dále povinny zajistit, aby všechna výhradní a/nebo zvláštní práva ohledně zřizování a poskytování služeb telefonního

68

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

seznamu na jejich území, včetně vydávání seznamů a služeb dotazů telefonního seznamu, byla zrušena. Podnik s významnou tržní sílou v elektronických komunikacích Institut analýzy relevantních trhů a v jeho rámci pak určení podniku s významnou tržní silou představuje v oblasti elektronických komunikací věcný základ nástrojů a opatření pro sektorovou regulaci tohoto odvětví. Pojem významné tržní síly přitom do značné míry odpovídá a je v zásadě ekvivalentní kategorii dominantního postavení soutěžitele (dominance) v rámci obecného soutěžního práva. To je ostatně zdůrazněno i v odst. 25 preambule rámcové směrnice, když je dosavadní definice významné tržní síly, obsažená ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 97/33/ES z 30. června 1997, označena za nevyhovující kvůli stále „složitějším a dynamičtějším trhům“, a je proto třeba přejít k definici ekvivalentní pojmu dominantního postavení. S ohledem na to i vlastní definice významné tržní síly v článku 14 rámcové směrnice, a následně i v jednotlivých zákonech členských států o elektronických komunikacích, vychází z pojmu dominance, jak je definován v precedenčním právu Evropského Soudního dvora a Soudu první instance. Přestože se koncepce významné tržní síly jeví jako velmi blízká dominantnímu postavení podle předpisů o ochraně hospodářské soutěže, nemůže z řady důvodů jít o zcela shodná pojetí, a to právě s ohledem na specifické rysy trhů elektronických sítí a služeb a jejich regulace. Ve smyslu ustanovení článku 14 odst.2 směrnice je za podnik s významnou tržní silou považován podnik, pokud má buď samostatně nebo ve spojení s jinými podniky odpovídající dominantní postavení, tj. postavení takové ekonomické síly, která mu umožňuje chovat se ve zjevné míře nezávisle na soutěžitelích, zákaznících a v konečném důsledku i na spotřebitelích. Postavení s významnou tržní silou se v tomto směru přitom liší právě svým zaměřením na ex ante hodnocení tržní síly, aniž by toto postavení bylo (již) zneužito ve smyslu obecných pravidel ochrany hospodářské soutěže, zatímco posuzování dominantního postavení se provádí (zejména) v souvislosti s jeho případným zneužitím, tedy ex post. Shora citované ustanovení článku 14 odst.2 směrnice přitom výslovně požaduje, aby vnitrostátní regulační orgány při posuzování významné tržní síly, a to zejména při posuzování, zda jsou dva nebo více podniků ve společném dominantním postavení na trhu, postupovaly důsledně v souladu s právem Společenství a v nejvyšší možné míře zohledňovaly pokyny pro analýzy trhu a významné tržní síly, které Komise vydává a zveřejňuje na základě článku 16 směrnice. Na tomto místě je třeba konstatovat, že tento zdánlivě zcela samozřejmý, legitimní a věcně odůvodněný požadavek směrnice již v minulosti musela Komise v několika případech uplatňovat a vymáhat i v řízení o splnění povinnosti členského státu. V tomto směru lze například odkázat na poměrně vypjatý případ z roku 2007, kdy Komise musela po neúspěšném řízení proti Spolkové republice Německo dokonce podat v červnu 2007 žalobu k Soudnímu dvoru ohledně jednoho

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

ustanovení v novele německého telekomunikačního zákona, které upravovalo společnosti Deutsche Telekom AG „regulační prázdniny“ i přes její dominantní postavení na trhu se širokopásmovým připojením. Již v únoru 2007 přitom zahájila Komise řízení o nesplnění povinnosti s tím, že nová úprava ohrožuje konkurenční postavení stávajících konkurentů Deutsche Telekom AG a novým konkurentům znesnadňuje vstup na německé trhy a současně, že tato novela je rovněž pokusem omezit svobodu rozhodování německého regulačního úřadu Bundesnetzagentur. Podle shora uvedených pravidel totiž měl mít právě německý regulační orgán právo rozhodnout na základě hloubkové analýzy trhů, zda umožní konkurentům přístup na trhy. Novela telekomunikačního zákona však umožnila, aby sítě rychlého připojení k Internetu (VDSL) společnosti Deutsche Telekom AG nepodléhaly po určitou dobu pravidlům hospodářské soutěže. Protože ani přes zaslání odůvodněného stanoviska Komise a tedy zahájení druhé fáze řízení pro nesplnění povinnosti nedošlo k nápravě, byla nakonec podána žaloba. Významnou součástí základní definice podniku s významnou tržní silou je i její nadstavbové doplnění, obsažené v ustanovení článku 14 odst.3 rámcové směrnice, podle kterého je třeba dovozovat, že pokud podnik disponuje významnou tržní silou na určitém trhu, lze jej rovněž považovat za podnik s významnou tržní silou i na trhu úzce souvisejícím, jestliže jsou vazby mezi oběma trhy takové, že umožňují přesouvání síly z jednoho trhu na druhý trh, čímž se posiluje tržní síla daného podniku. Hlavním smyslem ukládání povinností ex ante podnikatelům s významnou tržní silou je pak v takových případech účinně zajistit, aby tyto podniky nemohly použít svou tržní sílu k omezení nebo narušení hospodářské soutěže nejen na příslušném relevantním trhu, ale aby ani případně nemohly přenést tuto sílu na související trh. Jak již bylo výše konstatováno, vycházejí definice podniku s významnou tržní silou v národních předpisech členských států z článku 14 směrnice, byť s určitými formálně právními úpravami. To se týká i dotčeného ustanovení § 53 odst.1 českého zákona o elektronických komunikacích, podle kterého se podnikem s významnou tržní silou se rozumí právnická nebo fyzická osoba vykonávající v jakékoli formě trvalou hospodářskou nebo obchodní činnost v oblasti elektronických komunikací, která má samostatně nebo ve spojení s jedním nebo více subjekty na relevantním trhu takové ekonomické postavení, které jí umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na konkurenci, zákaznících a spotřebitelích. Podnik s významnou tržní silou na relevantním trhu se považuje za podnik s významnou tržní silou i na úzce souvisejícím trhu, pokud vazby mezi těmito trhy umožňují přenesení tržního vlivu z relevantního trhu na související trh, a tím vedou k posílení celkové tržní síly tohoto subjektu. Na relevantním trhu přitom může být označen jeden subjekt jako podnik s významnou tržní silou nebo více subjektů se společnou významnou tržní silou. Na tomto místě je nutné si znovu uvědomit, že určování podniků s významnou tržní silou (Significant Market Power –

Č

L

Á

N

K

Y

SMP)11 se děje v rámci regulace elektronických komunikací ex ante, a to v rámci analýzy relevantních trhů ze strany vnitrostátních regulačních orgánů, tj. v případě České republiky ze strany Českého telekomunikačního úřadu, které tyto analýzy provádějí jak na základě evropského práva, tak i konkrétních procesních ustanovení příslušného národního zákona o elektronických komunikacích. Analýzy relevantních trhů elektronických komunikací Věcný základ regulace elektronických komunikací tvoří analýzy relevantních trhů, prováděné vnitrostátními regulačními orgány na základě rámcové směrnice a příslušných národních právních předpisů, vydaných k transpozici předpisového rámce elektronických komunikací. Jak je zdůrazněno v odst. 27 preambule rámcové směrnice, mají vnitrostátní regulační orgány povinnost na základě pokynů vypracovaných na úrovni Společenství analyzovat, zda je trh určitého produktu nebo služby účinně konkurenční v dané zeměpisné oblasti, která může zahrnovat celé území dotyčného členského státu nebo jeho část nebo přilehlé části území členských států posuzovaných jako celek. Analýza účinné hospodářské soutěže by pak v tomto směru zjistit, zda je trh perspektivně konkurenční, a tedy zda je případný nedostatek účinné hospodářské soutěže trvalým jevem či nikoliv. Vlastní komunitární úprava analýz relevantního trhu je obsažena jednak v článku 15 (Postup pro vymezení trhu) a v článku 16 (Postup pro analýzu trhu) rámcové směrnice. Na základě zmocnění obsaženého v článku 15 je přitom Komise oprávněna po veřejné konzultaci a po konzultaci s vnitrostátními regulačními orgány oprávněna přijímat, resp. vydávat doporučení o relevantních trzích produktů a služeb, kterým vymezí ty trhů produktů a služeb v rámci odvětví elektronických komunikací, jejichž vlastnosti mohou opravňovat k uložení regulačních povinností stanovených zvláštními směrnicemi, aniž tím však jsou dotčeny trhy, které lze vymezit v určitých případech podle práva hospodářské soutěže. Výslovně je přitom zdůrazněno, že Komise trhy vymezí v souladu se zásadami práva hospodářské soutěže. Komise je povinna tato svá doporučení pravidelně přezkoumávat. Na základě článku 15 rámcové směrnice bylo nejprve vydáno v roce 2003 Doporučení Komise 2003/311/ES z 11. února 2003 o relevantních trzích, které původně vymezilo celkem 18 relevantních trhů. V roce 2007 však bylo toto doporučení nahrazeno novým Doporučením Komise 2007/879/ES ze dne 13.11. 2007, na jehož základě došlo ke snížení počtu relevantních trhů z předchozích 18 na současných 7, z nichž jeden je maloobchodní a šest velkoobchodních. Všechny trhy přitom určitým způsobem navazují na dosavadní princip univerzální služby a jejich vymezení se také odvolává na směrnici o univerzální službě. Ve smyslu úpravy obsažené v článku 16 rámcové směrnice, provádějí vnitrostátní regulační orgány pravidelné analýzy takto vymezených relevantních trhů, při kterých v nejvyšší možné 11

Někdy se pak v této souvislosti také přímo hovoří o tzv. SMP podniku, resp. SMP operátorovi.

79

Č

L

Á

N

K

Y



míře zohlední pokyny Komise a současně analýzu provedou „ve spolupráci“ s vnitrostátními orgány na ochranu hospodářské soutěže. Pokud vnitrostátní regulační orgán zjistí, že relevantní trh není účinně konkurenční, určí podle článku 14 rámcové směrnice podnik, popř. podniky s významnou tržní silou na daném trhu a uloží takovým podnikům vhodné zvláštní regulační povinnosti nebo zachová či změní takové povinnosti, pokud již existují. V konkrétním případě České republiky jsou analýzy relevantních trhů prováděny Českým telekomunikačním úřadem na základě transponované právní úpravy obsažené v ustanoveních § 51 až 53 zákona o elektronických komunikacích. Vždy přitom platí, že v rámci analýzy relevantních trhů Český telekomunikační úřad svá zjištění konzultuje s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, zapracovává jeho připomínky a závěrem si poté vyžaduje i konečné stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k této analýze. Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je podle § 52 odst.1 zákona vyžadováno i při stanovení relevantních trhů v oboru elektronických komunikací a kritérií pro vymezení relevantního trhu a kritérií pro hodnocení významné tržní síly, které je pak uvedeno i v opatření obecné povahy, kterým se relevantní trhy s přihlédnutím k rozhodnutím, doporučením a pokynům Komise stanoví. Český telekomunikační úřad provádí analýzu relevantních trhů v intervalu 1 až 3 let za účelem zjištění, zda tyto trhy jsou efektivně konkurenční. Konkrétní intervaly těchto analýz jsou voleny podle situace ve vývoji tržních podmínek daného relevantního trhu. Efektivně konkurenčním přitom není trh, na němž působí jeden nebo více podniků s významnou tržní silou a kde nápravná opatření vnitrostátního práva nebo práva ES v oblasti hospodářské soutěže nepostačují k řešení daného problému. Informaci o zahájení provádění analýzy relevantního trhu je Český telekomunikační úřad povinen uveřejnit. Výsledky analýzy relevantních trhů Český telekomunikační úřad, po předchozí konzultaci s dotčenými subjekty a Evropskou komisí, uveřejní včetně stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V případě zjištění, že trh není efektivně konkurenční, uvede ČTÚ jako součást analýzy návrh na stanovení podniku s významnou tržní silou a návrh povinností, které hodlá uložit za účelem nápravy. Úřad podle výsledky analýzy relevantního trhu stanoví svým rozhodnutím podnik s významnou tržní silou a uloží mu jednu nebo zároveň několik povinností uvedených v § 51 odst.3 písm.a) až g) zákona, tj. např. povinnost průhlednosti, nediskriminace, oddělené evidence nákladů a výnosů, povinnost přístupu ke specifickým síťovým prvkům a k přiřazeným prostředkům. Úřad je kromě toho i oprávněn uložit podniku s významnou tržní silou i jiné povinnosti týkající se přístupu, a to po obdržení souhlasného stanoviska Komise. Zjistí-li Úřad na základě zpracované analýzy, že relevantní trh je efektivně konkurenční, rozhodne o zrušení uložených povinností.12

A N T I T R U S T

Revize předpisového rámce elektronických komunikací V závěru roku 2009 byl legislativně završen proces revize evropského předpisového rámce elektronických komunikací, jehož výsledkem bylo přijetí dvou revidujících směrnic Evropského parlamentu a Rady, které zčásti mění směrnice tvořící stávající předpisový rámec a současně vytvářejí nový revidovaný předpisový rámec elektronických komunikací.13 Jedná se jednak o Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/136/ES ze dne 25. listopadu 2009, kterou se mění směrnice o universální službě a směrnice o ochraně osobních údajů a soukromí v elektronických komunikacích, a dále pak o Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/140/ES ze dne 25. listopadu 2009, kterou se mění směrnice rámcová, směrnice přístupová a směrnice autorizační. Vedle toho revidovaný předpisový rámec elektronických komunikací tvoří i Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1211/2009 ze dne 25. listopadu 2009 o zřízení Sdružení evropských regulačních orgánů v oblasti elektronických komunikací (BEREC) a Úřadu. Pokud jde o citované nařízení je podstatné, že namísto původně uvažovaného celoevropského nadnárodního regulátora vznikl pouze podivná „instituce“ bez právní subjektivity, nazvaná Sdružení evropských regulačních orgánů v oblasti elektronických komunikací (Body of European Regulators for Electronic Communications - BEREC). BEREC, který má navazovat na dosavadní činnost Skupiny evropských regulátorů (European Regulators Group – ERG) pro sítě a služby elektronických komunikací, by měl plnit funkce konzultačního a poradního místa Evropské komise, a co do svého složení je tvořen zástupci vnitrostátních regulačních orgánů. K tomu je třeba uvést, že BEREC nemá vlastní právní subjektivitu, tvoří ho Rada regulačních orgánů, ve které jsou zastoupeni předsedové nebo vysocí představitelé 27 národních regulačních orgánů a jeho práce je organizována v odborných pracovních skupinách. Administrativní a odbornou pomoc sdružení poskytuje Úřad, která má z hlediska evropského práva právní subjektivitu. Úřad tvoří řídící výbor, který opět tvoří předsedové nebo vysocí představitelé národních regulačních orgánů a zástupce Komise, a správní ředitel. Z hlediska aplikace revidovaného předpisového rámce elektronických komunikací je třeba na tomto místě poukázat zejména na dlouhodobý závažný problémem plnění požadavku na nediskriminační dostupnost vysokorychlostní přístupové služby („bitstream“) dominantních operátorů. Tam, kde si dominantní operátor sám sobě poskytuje přístup k datovému toku („bitstream“ – obvykle služby xDSL podle dosaženého stupně technologie), musí také poskytovat podobné druhy přístupu („Bitstream access“) podle transparentních a nediskriminačních podmínek i novým soutěžitelům – alternativním operátorům. Ačkoliv tento problém mj. akcentovala již Osmá zpráva Komise o implementaci telekomunikačního regulačního souboru v roce 2002, dosud nebyl zcela vyřešen. Důkazem toho je i probíhající šetření českého Úřadu pro ochranu hospodářské 13

12

Blíže srov. Český telekomunikační úřad, www.ctu.cz, Působnost ČTÚ → Analýzy relevantních trhů, http://www.ctu.cz/pusobnost-ctu/ analyzy-relevantnich-trhu/oop-1-02-2008-2.html.

810

3 / 2 0 1 0

Blíže např. VANÍČEK, Z. Reforma předpisového rámce pro elektronické komunikace, In: e.pravo.cz, 2010, publ. 30. 3. 2010, http://www. epravo.cz/top/clanky/reforma-predpisoveho-ramce-pro-elektronickekomunikace-60791.html?mail.

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

soutěže u dominantního operátora s významnou tržní silou, které se týká oblasti vysokorychlostního připojení k Internetu a podezření, zda nedochází ke zneužití dominantního postavení na trhu formou stlačování marží (margin squeeze). To je také jedním z hlavních úkolů nového (revidovaného) předpisového rámce, když za jeden z hlavních problémů je označován právě trh se širokopásmovým připojením. V roce 2009, ještě před završením revize předpisového rámce elektronkách komunikací, se velkým tématem stala i otázka řešení poplatků a sazeb za ukončení volání, s cílem posílit soutěž, a to ve vazbě na metodiku pro výpočet sazeb za ukončení volání. V tomto směru lze odkázat na zahájení řízení proti Spolkové republice Německo v červnu 2009 z důvodu obcházení mechanismu transparentnosti EU při regulování terminačních poplatků u mobilních sítí, a to v návaznosti na skutečnost, že regulační orgán Bundesnetzagentur před rozhodnutím o nové výši mobilních terminačních poplatků ze dne 31. března 2009 nekonzultoval Komisi a ostatní národní regulační orgány. Tím došlo k porušení zásady transparentnosti, což byl dle Komise první takový případ při provádění telekomunikačních předpisů EU v členských státech. V této souvislosti je však třeba zmínit i opakovaná výzvy Komise adresované Českému telekomunikačnímu úřadu, aby zintenzívnil regulační kontrolu v mobilních sítích, a to s důrazem na snížení sazeb za ukončení volání v mobilní síti (MTR) v České republice. Obdobné výzvy se týkaly i Slovenské republiky, když Komise 7. září 2009 „naléhavě vyzvala“ slovenský Telekomunikační úřad, aby přijal účinnější opatření ohledně terminačních poplatků v mobilní síti.14 Shora popsané závažné problémy, zjevně přesahující ze sektorové regulace elektronických komunikací do sféry hospodářské soutěže, by proto měly do budoucna alespoň zčásti mírnit optimismus ohledně proklamované „další konsolidace trhu elektronických komunikací“, související především se zaváděním konkurence v oblasti fixních služeb, zejména s „poskytováním služeb širokopásmového přístupu prostřednictvím xDSL a se vznikem dalších konvergovaných operátorů, kteří nabízejí řešení v rámci pevných a mobilních sítí“.15 Úřad ochrany hospodářské soutěže a oblast elektronických komunikací Jak již bylo výše konstatováno, byl přístup Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k problematice ochrany soutěže v odvětví telekomunikací (elektronických komunikací) od počátku logicky zčásti determinován existencí výrazné sektorové regulace, a to jak na komunitární, tak později i národní úrovni. Přes zmiňované, relativně krátké legislativní „intermezzo 2005-2007“, 14

Terminační poplatky jsou velkoobchodní poplatky, které provozovatelé sítě zákazníka, který přijímá hovor na mobilní telefon, účtují provozovateli sítě volajícího za spojení či „ukončení“ (terminaci) hovoru. Terminační poplatky jsou proto součástí nákladů hovoru mezi zákazníky různých provozovatelů sítě a jsou zahnuty v telefonním účtu (vyúčtování služeb) volajícího. 15 Blíže viz. Výroční zpráva Českého telekomunikačního úřadu za rok 2009, ČTÚ, květen 2010, s. 11 a násl., www.ctu.cz, Důležité informace → Výroční zprávy, http://www.ctu.cz/cs/download/vyrocni_zpravy/ vyrocni_zprava_ctu_2009.pdf.

Č

L

Á

N

K

Y

související s nešťastnou úpravou omezení věcné působnosti zákona o ochraně hospodářské soutěže, se však v minulosti prakticky nikdy neobjevily žádné relevantní teoretické či praktické pochybnosti ohledně plné působnosti Úřadu na ochraně hospodářské soutěže i na oblast elektronických komunikací. Tomu ostatně zcela odpovídá i tendence nastolená předpisovým rámcem elektronických komunikací z roku 2002, jež má směřovat k vytvoření prostředí „rovné a spravedlivé konkurence“ s plnou ochranou hospodářské soutěže. Na druhé straně nelze zastírat problémy, které v minulosti nastaly jako důsledek dvojí „regulace“, tj. vlastní sektorové regulace elektronických komunikací, vykonávané Českým telekomunikačním úřadem ex anté, a současně i o obecné soutěžní ochrany zajišťované Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že se obě regulační činnosti se do značné míry vzájemně prolínají a ovlivňují, je, resp. bylo v určitých směrech poměrně obtížné vymezit rozdělení úkolů a zejména pak dohodnout vzájemnou komunikaci mezi Českým telekomunikačním úřadem jakožto regulátorem a Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže jako soutěžním úřadem. K tomu je přitom třeba říci, že Český telekomunikační úřad samozřejmě nikdy neměl ambici vstupovat do působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to nejen z důvodu absence potřebné právní úpravy, ale zejména z věcných důvodů a jeho postavení sektorového regulátora trhu elektronických komunikací, nikoli soutěžního úřadu. Tak tomu ostatně ani nikdy nebylo v rámci Evropské komise, ve vztahu působnosti jejího Generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž a působnosti Generálního ředitelství pro informační společnost a média. Nikdy se tedy v oblasti elektronických komunikací nejednalo a ani prakticky jednat nemohlo o klasický případ „kompetenčních konfliktů“, v jejichž rámci by dva různé orgány dovozovaly a uplatňovaly svou pravomoc v téže věci vést řízení a vydat rozhodnutí. Občas však docházelo k tomu, že pohled Českého telekomunikačního úřadu na konkrétní otázku (zejména ve vztahu k určitému chování dominantního podniku) byl zčásti a nebo i zcela odlišný, na což pak, a nutno říci, že právem, poukazovaly dotčené soukromé subjekty (účastníci řízení). Ke cti obou orgánů je třeba konstatovat, že zde byla od počátku více či méně úspěšná snaha potřebnou spolupráci a koordinaci trvale zlepšovat a prohlubovat. Na počátku přitom stálo společné Memorandum o spolupráci mezi Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a Českým telekomunikačním úřadem16 ze dne 24. ledna 2001, jehož cílem mělo být jednak „vytvoření základu pro srozumitelný a stabilní regulační rámec v odvětví telekomunikací“ a současně i „vymezení hlavních forem spolupráce obou regulačních úřadů“. Z dnešního pohledu se přitom toto společné memorandum může jevit jako určitá předzvěst pozdějších komunikačních problémů vzniklých v dalších letech. Určité problémy s právní i faktickou existencí a působením dvou regulátorů se prakticky projevovaly již od roku 1999. Šlo například o problémy související s požadavky na změnu tarifů 16

Viz. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, www.compet.cz, Metodiky a dokumenty → Memoranda o spolupráci, http://www. compet.cz/fileadmin/user_upload/Sekce_HS/MemCTU.pdf.

119

Č

L

Á

N

K

Y



a tzv. volného kreditu u tehdejšího zjevně dominantního soutěžitele v roce 2002, byť tehdy oba úřady oficiálně vystupovaly společně a jednotně. Určitý skrytý kompetenční spor vznikal podle některých názorů už tím, že Český telekomunikační úřad v rámci stanovení obecného rámce svou rozhodovací praxí v některých případech předem schválil určitá opatření, která ale potom později, společně s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže napadal. K takové situaci přitom došlo v roce 2004, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložil pokuty za narušení hospodářské soutěže třem mobilním operátorům v celkové výši 44 miliónů korun za jednání, které jim, dle tvrzení účastníků řízení, předtím Český telekomunikační úřad v letech 2001 a 2002 naopak nařídil. Problematikou ochrany hospodářské soutěže na úseku elektronických komunikací se v této souvislosti zabýval i Informační list č. 5/2004: Telekomunikace (listopad 2004),17 v jehož úvodu předseda ÚOHS opět zdůraznil důležitost „správně nastavit formu spolupráce mezi odvětvovým regulátorem a soutěžním úřadem,“ a odkázal v tomto směru i na memorandum o spolupráci mezi oběma úřady z roku 2001, jehož cílem bylo „vytvořit jasný regulační rámec pro odvětví telekomunikací.“ Ačkoliv je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako vnitrostátní soutěžní orgán především povolán k ochraně hospodářské soutěže ex post, tj. až v případech narušení či ohrožení hospodářské soutěže v důsledku zakázané dohody soutěžitelů, resp. zneužití dominantního postavení, je právě v oblasti elektronických komunikací významná i jeho role připomínková, konzultační a vyjadřovací. Jde o roli, kterou jsme již shora zmínili, a to ve vztahu k analýzám relevantních trhů elektronických komunikací prováděných Českým telekomunikačním úřadem, který je povinen si vždy vyžadovat konzultace a vyjádření soutěžního úřadu. Klíčová role Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však samozřejmě spočívá v jeho působení ex post při narušení či ohrožení hospodářské soutěže. V tomto rámci rozhodování přitom byla Úřadem vedena v oblasti elektronických komunikací celá řadu správních řízení, která se týkala nejen případů zneužití dominantního, ve své podstatě však monopolního postavení na trhu poskytování služeb prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí, ale byla velmi brzy vedena i některá řízení týkající se zakázaných dohod soutěžitelů (sui generis). Většinou šlo o případy, ve kterých Úřad shledával zneužití dominantního postavení na trhu poskytování telefonních služeb určených podnikatelským subjektům nebo pro domácnosti prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí, jakož i na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmové technologie xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi (na újmu konkurentů a soutěžitelů). Šlo však i o některé specifické případy, jako např. o zneužití dominantního postavení na trhu provozování jednotné telekomunikační sítě nebo jednáním, které se týkalo distribuce předplacených karet.

A N T I T R U S T

3 / 2 0 1 0

Pokud jde o trh služeb poskytovaných prostřednictvím mobilních sítí, zde lze obecně jmenovat případ týkající se zneužití dominantního postavení (dva podniky s dominantním postavením účtovaly svým zákazníkům za minutu volání do sítě třetímu operátorovi částku vyšší, než za minutu volání, jakou si účtovaly navzájem za volání mezi svými sítěmi), případ týkající se dohody o přímém určení ceny a dále pak o případ dohody o přímém propojení tří mobilních operátorů, jejichž základem byla dohoda o nepřímém určení obchodních podmínek.

Abstract [Pavel Koukal: Competition of Protection in Electronic Communications] The article covers selected aspects of the competition in the dynamic industry of electronic communications both in the European international level and within the European Union member states. A special attention is given to the specific conditions of conducting business in electronic communications. These conditions are the main reason for the still existing sector regulation of the market which is based particularly on the regular analyses of the relevant electronic communications markets. The conclusion of the article deals with the process of revision of the so-called regulatory framework of the electronic communications which was completed in the end of 2009 within the European Union bodies, and with the tendencies of the next development.

■ Právní

poradenství ■ Daňové

poradenství ■ Audit ■ Outsourcing

& Business Consulting

Již dnes tvoříme základy Vašich budoucích úspěchů...

Praha

Brno

Platnéřská 2 110 00 Praha 1 Tel.: +420 236 163 111 Fax.: +420 236 163 799 [email protected]

Mendlovo nám. 1a 603 00 Brno Tel.: +420 530 300 500 Fax.: +420 530 300 588 [email protected]

■ Management

17

Viz. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, www.compet.cz, Informační centrum → Informační listy, Informační list č. 5/2004 – Telekomunikace (listopad 2004), http://www.compet.cz/fileadmin/ user_upload/Informacni_listy/2004/Infolist2004-05telekomunikace.pdf.

12 10

www.roedl.cz