Nyenrode Corporate Governance Instituut

Nyenrode Corporate Governance Instituut Fortis uitspraak handhaaft oude grenzen in nieuw terrein

Koersgevoelige informatie in de one-tier board Door: prof. dr. Paul Frentrop NCGI, nieuwsbrief februari 2012 Mochten er nog commissarissen zijn die vreesden dat in een one-tier board niet alleen hun vergoeding, maar ook hun aansprakelijkheid hoger wordt, dan zal het vonnis van de Utrechtse rechtbank inzake Fortis hen gerust stellen. Eerder had de AFM voor dezelfde feiten de vennootschap beboet. Nu besloot de rechtbank ook de chief executive officer Jean-Paul Votron en de chief financial officer Gilbert Mittler persoonlijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor schade als gevolg van het achterhouden van koersgevoelige informatie en het verspreiden van misleidende informatie. Dezelfde eis tegen de hoogste baas van het concern, chairman Maurice Lippens, werd echter afgewezen. De procedure in Utrecht besloeg maar een heel klein deel van het Fortis drama dat zich afspeelde tussen de overname van ABNAmro in oktober 2007 en de overname van de Fortis bankactiviteiten door de Belgische en Nederlandse staat in oktober 2008. Voor de hoofdvragen is het wachten nog op de Ondernemingskamer waar op 15 juni 2010 de onderzoekers hun verslag neerlegden, waar in april 2011 de laatste pleidooien werden gehouden en die zo langzamerhand zal moeten besluiten of er sprake is geweest van wanbeleid. Dan zullen de echte corporate governance vragen beantwoord worden, maar ook de uitspraak van de Utrechtse rechtbank heeft vanuit governance perspectief al twee opmerkelijke kanten. Enerzijds blijkt de rechter strenger dan de AFM. Die had in februari 2010 de vennootschap immers al beboet, maar zag geen reden om individuele bestuurders te beboeten, hoewel ze wel die bevoegdheid heeft en in andere gevallen ook gebruikt. Aandeelhouders die benadeeld menen te zijn, doen er blijkbaar goed aan om verder te kijken dan de toezichthouder op de markten. De tweede opmerkelijke kant betreft de aanpak van chairman Maurice Lippens. Zowel de eisers als de rechtbank zijn geheel voorbij gegaan aan de verschillen tussen een one-tier board en een two-tier board. Op dat aspect zal deze analyse zich met name richten. Eerst de feiten op een rij. Fortis was een van de eerste Nederlandse ondernemingen met een onetier board. Dus zonder een aparte raad van commissarissen. In plaats daarvan zitten executive en non-executive directors samen in één orgaan; wat in het Engels de board heet, maar in het Belgisch ietwat verwarrend de raad van bestuur. Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

1

Nyenrode Corporate Governance Instituut Bij Fortis was het zo dat er maar twee executives (uitvoerende bestuurders) in die raad van bestuur zaten: de ceo (Jean-Paul Votron) en de vice ceo (Herman Verwilst), terwijl de statuten bepaalden: “het dagelijks bestuur van de Vennootschap zal door de raad van bestuur worden toevertrouwd aan één van zijn executieve leden, die de titel ceo draagt.” De cfo (Gilbert Mittler) maakte geen deel uit van de raad van bestuur die verder bestond uit een vijftiental niet executieve bestuurders. Voorzitter van de raad van bestuur was graaf Maurice Lippens. Die was daarmee de hoogste baas binnen Fortis want de statuten zeggen: “De raad van bestuur is het hoogste besluitorgaan binnen de onderneming.” De rechtbank vonniste dat Fortis tussen 22 mei en 25 juni 2008 ten onrechte koersgevoelige informatie heeft achtergehouden. De onderneming bleef in die periode - net als voorheen - doen voorkomen dat een nieuwe aandelenemissie niet nodig was, maar volgens de rechtbank was op 20 mei duidelijk dat een emissie die wel nodig zou zijn. Dit vooral vanwege de door de Europese Commissie afgedwongen verkoop van een deel van ABNAmro. De ambtenaren van Neelie Kroes hadden namelijk een jaar eerder bepaald dat Fortis na overname van het Nederlandse deel van ABNAmro zo’n sterke marktpositie in Nederland zou krijgen, dat daar uit overwegingen van gezonde mededinging maatregelen (‘remedie’) tegen genomen moesten worden. Daar is nooit iemand voor aangeklaagd. Maar het blijft een pikante zaak. Tijdens de zittingen van de parlementaire enquêtecommissie ‘De Wit’ noemde eurocommissaris Kroes de kritiek dat de opstelling van de Europese Commissie zou hebben bijgedragen aan de val van het Fortis-concern onterecht. Voormalig vicevoorzitter van Fortis, Jan-Michiel Hessels, had die beschuldiging eerder geuit tijdens zijn verhoor bij de parlementaire enquêtecommissie. Kroes noemde dat ,,een jijbak''. Ze wees erop dat Hessels sinds 2001 betrokken was bij Fortis en dus eerst naar zichzelf dient te kijken. Terugblikkend mogen we concluderen dat de eisen van Brussel een van de factoren waren die uiteindelijk maakten dat de bankactiviteiten van Fortis in oktober 2008 door België werden genaast, waarop Nederland aan België 16,8 miljard betaalde voor het Nederlandse deel en België dat geld met de rest van Fortisbank doorgaf aan de Franse bank BNPParibas. Vervolgens heeft de Nederlandse staat nog 10 miljard euro geïnvesteerd in ABNAmro. Achteraf kunnen we constateren dat uiteindelijk Deutsche Bank en BNPParibas van het Europese mededingingsbeleid hebben geprofiteerd, maar daar ging deze rechtszaak niet over. Die rechtszaak is echter wel het gevolg van het feit dat het toezicht op de solvabiliteit van financiële instellingen en het toezicht op de concurrentie tussen financiële instellingen in 2007 haaks op elkaar stonden. De ‘remedie’ die Brussel eiste, maakte dat de door Fortis met De Nederlandsche Bank afgesproken financiering van de overname in de knoop kwam. Minister Bos van financiën had Fortis op 17 september de verklaring van geen bezwaar voor overname van ABNAmro gegeven, onder voorwaarde dat de financiering op adequate wijze zeker werd gesteld. Twee weken later volgde goedkeuring van Brussel, mits de ‘remedie’ werd toegepast. Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

2

Nyenrode Corporate Governance Instituut Weer een week later was het hele financieringsplan (inclusief de ‘remedie’) door De Nederlandsche Bank goedgekeurd. Achteraf bleek overigens dat Fortis toen ook al de boel had misleid. De onderneming was in 2007 veel te rooskleurig in de informatie die ze verstrekte over haar blootstelling aan subprime beleggingen. Voor die misstap heeft de AFM de onderneming in vennootschap 2010 al een boete opgelegd. Binnen een half jaar bleek het hele financieringsplan zoals goedgekeurd door De Nederlandsche Bank echter niet bestand tegen tegenvallers in de praktijk, waarvan de ‘remedie’ de grootste was. In de harde praktijk bleek Deutsche Bank de enige koper te zijn voor de ABNAmro onderdelen die Fortis van Neelie Kroes moest afstoten en (dus) boden de Duitsers laag. Zo laag dat het vermogen van Fortis door verkoop verder zou dalen. Maar Neelie Kroes was onverbiddelijk. Fortis moest voor 8 juli 2008 verkopen. Dus raakten de bestuurders van Fortis in het nauw. Naar buiten toe deed men – en dat zal niet verbazen – alsof alles volgens plan liep. Intern steeg de spanning, maar er was geen alternatief en in de notulen van de ExCo, een uitvoerende commissie binnen Fortis waar de heren Votron en Mittler deel van uitmaakten, van 20 mei stond dat de komende twee weken exclusief met Deutsche Bank onderhandeld zou worden. Volgens de rechtbank in Utrecht was er vanaf dat moment waarop Fortis aan Deutsche Bank exclusiviteit verleende met betrekking tot de verkoop van ABNAmro onderdelen sprake van koersgevoelige informatie (KGI) in de zin van de Wet Financieel Toezicht (WFT). Want – volgens de rechtbank – op dat moment hadden de leidinggevenden binnen Fortis moeten weten dat ze te weinig geld zouden krijgen en dat er dus – in tegenstelling tot wat ze de markt hadden verteld - andere maatregelen, zoals een emissie van nieuwe aandelen nodig zouden zijn. Maar die kennis hield de Fortis top onder de pet tot de onderneming op 25 juni 2008 aangekondigde met behulp van zakenbank Morgan Stanley onderhandse nieuwe aandelen te hebben geplaatst bij drie partijen: het Nederlandse pensioenfonds ABP, de toenmalige Libische leider Kadhafi en een Russische miljardair. Het idee was dat deze kapitaalversterking voldoende zou zijn om de overname van ABNAmro alsnog tot een goed einde te brengen. Dat bleek vier maanden later gedroomd paardrijden, maar – zoals gezegd - daar ging deze rechtszaak niet over. Dat ligt allemaal nog bij de Ondernemingskamer. Door die emissie daalde de koers. Omdat Fortis had volgehouden dat een emissie niet nodig was, vonden aandeelhouders die voor 25 juni aandelen hadden gekocht, dat ze misleid waren. Conform de bevindingen van de AFM geeft de rechtbank hen daarin gelijk. Fortis hield koersgevoelige informatie achter, ook al definieert de wet KGI als ‘concrete informatie’ en was hier geen sprake van concrete informatie.

Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

3

Nyenrode Corporate Governance Instituut Er was nog geen transactie en er was geen besluit om nieuwe aandelen uit te geven. Maar volgens de rechtbank “moest Fortis immers rekening houden met de negatieve gevolgen van een met Deutsche bank te sluiten overeenkomst.” De AFM had in februari 2010 ook al geoordeeld: “Het uitvoeren van de verplichte dan wel noodzakelijke maatregelen had een negatieve invloed op het kunnen behalen van de solvabiliteitsdoelstellingen. Binnen dit kader heeft de AFM twee overtredingen geconstateerd. Fortis heeft het verbod op marktmanipulatie overtreden door onjuiste of misleidende informatie te geven. Daarnaast heeft Fortis koersgevoelige informatie niet tijdig gepubliceerd.” De AFM noemde toen wel man en paard : “De toenmalige CEO van Fortis heeft op 5 juni 2008 in een presentatie aangegeven dat de solvabiliteit van Fortis ‘op plan’ en ‘sterk’ is. Deze mededeling staat volgens de AFM haaks op de negatieve ontwikkelingen met betrekking tot de solvabiliteitsprognose die zich vanaf begin mei 2008 binnen Fortis hebben voorgedaan.” Maar zoals gezegd, de AFM zag daarin geen reden om de heer Votron persoonlijk te beboeten. De rechtbank desgevraagd wel. Befaamd is de uitspraak uit de film The Godfather (1972): “Mr Corleone is a man who insist on hearing the bad news immediately.” Goede managers zullen intern dezelfde stelregel hanteren. Ze zullen van hun ondergeschikten meteen willen weten wanneer zich tegenvallers voordoen. Maar zelf toegeven - aan collega’s en aan de buitenwereld – dat hun plannen in duigen lagen, dat is een andere zaak. Misschien hierom dat toenmalig ceo Jean-Paul Votron een paar dagen na de uitspraak in de Belgische krant De Tijd zei: “Ik heb nooit iemand bedrogen. Ik ben altijd eerlijk geweest. Ik heb nooit gelogen. Ze wilden iets vinden.” Een reactie die niet kwam toen de AFM om dezelfde feiten de vennootschap een boete gaf. Volgens de rechtbank had hij zelf sneller de waarheid onder ogen moeten zien en het onjuiste beeld van die werkelijkheid moeten corrigeren. Het zijn persoonlijke plicht ervoor te zorgen dat de markt - net als Don Corleone – het slechte nieuws onmiddellijk zou horen. Met dat uitspreken van persoonlijke aansprakelijkheid is een hoge drempel overschreden, zoals in het vonnis ook uitdrukkelijk wordt gesteld. Want er moet worden vastgesteld dat het handelen of nalaten van de betrokken bestuurder in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter verklaring citeert de rechtbank onjuiste mededelingen en persberichten die zeggen “dat de solvabiliteit sterk is en in lijn met de plannen” dat de onderneming “firmly on track is” bij het verwerven van voldoende kapitaal, dat de onderneming “tevreden is” met uitgifte van andere financieringsinstrumenten en dat het “vooropgezette doel is gehaald” (hoewel daarmee minder was opgehaald dan begroot). Dat laatste noemt de rechtbank “in lijnrechte tegenspraak met de werkelijkheid.” Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

4

Nyenrode Corporate Governance Instituut De persoonlijke verantwoordelijkheid van de heren Mittler en Votron lijkt er vooral in gelegen dat zij deze uitspraken zelf deden, dan wel niet corrigeerden hoewel ze erbij waren toen die uitspraken werden gedaan. Maurice Lippens, al decennia lang de hoogste baas van Fortis, is volgens de rechtbank niet persoonlijk aansprakelijk voor onjuiste berichtgeving noch voor het onder de pet houden van koersgevoelige informatie. Hij was non executive voorzitter van de raad van bestuur en de term non executive blijkt van belang. De rechtbank schrijft: “Zijn feitelijke werkzaamheden bewogen zich in hoofdzaak op het vlak van toezicht houden op ceo Votron. Hij was niet betrokken bij de dagelijkse bedrijfsvoering.” Voor deze lezer van het vonnis ogen die beweringen wat vreemd. Allereerst de stelling dat Lippens niet betrokken was bij de dagelijkse bedrijfsvoering. De relevante zaken hier behoren geen van alle tot de normale bedrijfsvoering. De onderhandelingen met Deutsche Bank over de ‘remedie’ waren zeer uitzonderlijk en van zulk doorslaggevend belang voor de toekomst van Fortis als geheel dat het vreemd lijkt als de chairman deze niet nauw volgde en zich bewust was van de risico’s. De rechtbank lijkt de mening toegedaan dat niet is aangetoond dat Lippens op het moment suprême wist van de te lage prijs die Deutsche Bank zou bieden en van de gevolgen die dat zou hebben. Dat is ook moeilijk aan te tonen. Maar hij dat wel had moeten weten. Als verantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur, waar Lippens voorzitter van was, worden in de staten van de onderneming allereerst genoemd “het identificeren en begrijpen van de strategische uitdagingen en de bijbehorende risico´s voor Fortis en haar business.” Daar lijkt de ‘remedie’ toch zeker onder te vallen. Niet toegelicht wordt in het vonnis waarom de rechtbank van mening is dat de taak van de chairman vooral bestaat uit het toezicht houden op de ceo. Dat is voor een president commissaris het geval. In een two-tier structuur houdt de raad van commissarissen toezicht op de raad van bestuur. In een one-tier structuur echter niet. Bij Fortis is het woord ‘toezicht’ in de belangrijkste documenten over de governance structuur niet te vinden. Niet in de statuten en niet in het regelement van de raad van bestuur. Bij Fortis deed men niet aan toezicht. De raad van bestuur was geen toezichthoudend orgaan, maar een beleidsbepalend en besluitvormend orgaan, zo valt te lezen. De raad van bestuur “bepaalt” de strategie, staat er zwart op wit , waaronder “de strategieën gericht op het bereiken ven in stand houden van de beoogde kapitaalniveaus.” De rol van de chairman bij Fortis lijkt daarmee een andere dan die van de president commissaris in de structuur die in Nederland gebruikelijk is.

Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

5

Nyenrode Corporate Governance Instituut De rechtbank te Utrecht maakte echter geen onderscheid tussen de one-tier board en de two-tier board en daarmee zijn de niet executive bestuurders even ver verwijderd van aansprakelijkheid als commissarissen van wie Mr G.T.J. Hoff in zijn proefschrift ‘Openbaarmaking van koersgevoelige informatie’ schrijft: “Ik ga ervan uit dat een commissaris gelet op zijn toezichthoudende en raadgevende taak niet gauw als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt.` Maar in de praktijk werkt het anders bij een onderneming met een two-tier board. “There are times in the process that you are very executive,” zo citeert Steven Schuit een chairman van een Britse onderneming. De gemiddelde president commissaris zal zich eens in de maand met de onderneming bemoeien. Een chairman besteedt echter veel meer tijd aan de onderneming. Het is zelfs niet ongebruikelijk dat een non executive chairman een kantoorruimte en een eigen secretariaat bij de onderneming heeft, zoals bijvoorbeeld wijlen Morris Tabaksblat had bij ReedElsevier. Dat maakt de chairman nauwer betrokken bij het feitelijk leiding geven, al is dat van buitenaf niet direct te zien. Net als de president commissaris zal de non executive chairman immers zelden naar buiten treden om namens de onderneming te spreken. Hij zal dan ook minder gauw te betrappen zijn op het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie. Maar omdat hij nauwer bij het beleid is betrokken, is de kans groot dat hij ook betrokken is bij onderwerpen die koersgevoelig zijn. Omdat hij niet naar buiten treedt is het voor een gedupeerde aandeelhouder echter veel moeilijker om te weten of een chairman hen schade heeft berokkend. De positie van een aandeelhouder jegens de non executives in een two-tier board is vergelijkbaar met de patiënt die zijn arts aansprakelijk wil stellen voor verkeerd medisch handelen. De patiënt heeft te weinig informatie om aan te kunnen tonen wat de arts verkeerd heeft gedaan of anders had moeten doen. Bij disputen over persoonlijke aansprakelijkheid van non executives in een one-tier board lijkt het daarom aan te bevelen om – zoals juristen dat noemen - een verzwaarde stelplicht te hanteren. Het is als het ware een omkering van de bewijslast. Gedupeerde aandeelhouders zouden moeten kunnen eisen dat de chairman aantoont dat hij niet betrokken was bij de relevante feiten, aangezien uit hoofde van zijn functie omschrijving aangenomen mag worden dat hij betrokken was en behoorde te zijn. De rechter moet kijken naar alle feiten rond de acties van een bestuurder, inclusief zijn taak omschrijving, antwoordde de minister nog op 11 mei op Kamervragen over dit onderwerp, signaleerde Willem Calkoen. Daniella Strik concludeerde in haar proefschrift dat non executive directors in een one-tier systeem even aansprakelijk zouden moeten zijn als executive directors. De one-tier board is voor Nederland een relatief nieuw verschijnsel, maar in de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht wordt het systeem expliciet mogelijk gemaakt en steeds meer ondernemingen gaan ertoe over. Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

6

Nyenrode Corporate Governance Instituut Het lijkt van belang dat de rechterlijke macht zich realiseert dat er verschillen bestaan tussen non executive directors en commissarissen en niet automatisch aanneemt dat de twee functies dezelfde zijn. Anders betekent de introductie van de one-tier board geen verbetering van de corporate governance in Nederland.

Literatuur: Willem Calkoen ‘The one-tier board’(2011) Jerry Hoff ‘Openbaarmaking van koersgevoelige informatie’ (2011) Steven Schuit ‘The chairman makes or breaks the board’ (2010) Daniella Strik ‘Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid’ (2010)

Artikelen en columns gepubliceerd op de website en in de nieuwsbrief van het NCGI weerspiegelen niet per definitie een algemene visie van het NCGI maar worden door auteurs op persoonlijke titel geschreven. Wenst u te reageren dan kan dat naar [email protected]’

Website: www.nyenrode.nl/ncgi Contact: [email protected]

7