Notitie m.e.r.(beoordelings)plicht Uitbreiding Jachthaven Wemeldinge
Februari 2011
1.
INLEIDING
U heeft Partners RO gevraagd of het realiseren van de uitbreiding van de jachthaven Wemeldinge (gemeente Kapelle) m.e.r.-(beoordelings)plichtig is. In het hiernavolgende zullen wij deze vraag beantwoorden. Ook zal aandacht worden besteed aan de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (verder ook: Hof) van 15 oktober 2009 met betrekking tot de reikwijdte van de m.e.r.-plicht, en aan op handen zijnde nieuwe wetgeving en wijzigingen van bestaande wet- en regelgeving.
2.
HET
PROJECT
Jachthaven Wemeldinge is voornemens het aantal ligplaatsen voor de recreatievaart uit te breiden. De Jachthaven ligt bij het dorp Wemeldinge in de gemeente Kapelle. De haven aan de Oosterschelde is in 1993 aangelegd in het voormalige sluiscomplex van het Kanaal door Zuid-Beveland. Op dit moment (februari 2011) telt de jachthaven 487 ligplaatsen die zijn aangelegd binnen de regels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Voor de gasten beschikt de jachthaven over uitgebreide toilet- en douchegelegenheid, een havenbrasserie, een eetcafé, een watersportwinkel, een jachtmakelaardij in zeilboten en een jachtmakelaardij in motorboten. Daarnaast zijn er op de wal verschillende voorzieningen aanwezig. Het initiatief betreft het toevoegen van maximaal 140 (en minimaal 100) ligplaatsen. De exploitant zal zorg dragen voor extra sanitaire voorzieningen in de vorm van een drijvende unit. Nieuwe bebouwing is niet voorzien. Het publiek zal verder gebruik maken van de bestaande voorzieningen. De uitbreiding van de jachthaven zal in één keer worden gerealiseerd. In samenhang met deze uitbreiding zullen de ligplaatsen van de schepen van RWS en de KLPD mogelijk in noordoostelijke worden aangepast. De uitbreiding ligt in het verlengde van de bestaande ligplaatsen in de richting van de Oosterschelde. De Oosterschelde (Natura 2000 gebied) ten noorden van de jachthaven is tussen 20 tot 40 diep. Hier ligt ook de vaargeul tussen het Kanaal door Zuid-Beveland en de Krammersluizen. In het westen, noorden en oosten liggen droogvallende platen en er zijn aanslibzones bij de dijken. In de omgeving achter de dijk ligt de bebouwing van het dorp Wemeldinge. In het zuiden en oosten ligt het agrarisch landschap met veel boomgaarden en op anderhalve kilometer afstand ligt de Kapelse en Yerseke Moer (Natura 2000 gebied). Voor een uitgebreide beschrijving van het initiatief en een inrichtingsschets wordt verwezen naar de opgestelde startnotitie.
3.
M.E.R. (BEOORDELINGS)PLICHT
Aan de hand van voornoemde feitelijke gegevens zal hierna de vraag beantwoord worden of een m.e.r.-(beoordelings)plicht geldt. Voor de beantwoording van de vraag of er een m.e.r.-(beoordelings)plicht bestaat voor de uitbreiding van de jachthaven (100-150 plaatsen), is allereerst het bepaalde in het Besluit mer van belang. De verplichting tot het opstellen van een MER is opgenomen in artikel 7.2 Wet milieubeheer (Wm). Dit artikel vormt een omzetting van de EG-mer-richtlijnen1. Voor de beantwoording van de vraag of voor een concreet 1
Richtlijn 85/337/EEG zoals nader herzien bij richtlijn 97/11/EG, 2003/35/EG en 2009/31/EG (mer-richtlijn):
Richtlijn 2001/42/EG (smb-richtlijn).
project een m.e.r. dient te worden doorlopen, dient primair te worden beoordeeld of de activiteit valt binnen de onderdelen C en D van de Bijlage bij het Besluit mer 1994. Onderdeel C geeft aan wanneer sprake is van een m.e.r.-plicht. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen een plan-m.e.r. (kolom 3 van onderdeel C) en een besluit-m.e.r (kolom 4 van onderdeel C). Onderdeel D geeft de activiteiten en gevallen aan waarin sprake is van een m.e.r.- beoordelingsplicht (dan moet worden nagegaan of er al dan niet sprake is van significante milieugevolgen en als deze aan de orde zijn dient een m.e.r. plaats te vinden). De keuze van de Nederlandse wetgever om met drempelwaarden te werken bij de omzetting van de bedoelde EG-richtlijnen is overigens steeds omstreden geweest. De vraag is aan de orde of daarmee de richtlijnen wel juist zijn omgezet. Op deze vraag en de relevante jurisprudentie daarover wordt verderop ingegaan.
3.1. HET BESLUIT MER Voor de uitbreiding van een jachthaven is om te beginnen categorie 10.3 van onderdeel C (m.e.r.-plicht) van belang. In deze categorie van onderdeel C zijn de volgende drempelwaarden neergelegd voor de aanleg van een jachthaven.
“Onderdeel C. Activiteiten, plannen en besluiten, ten aanzien waarvan het maken van een milieueffectrapportage verplicht is”. Activiteit 10.3 Kolom 1: activiteit De aanleg van een jachthaven. Kolom 2: geval in gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een jachthaven met 1) 500 ligplaatsen of meer, of 2) 250 ligplaatsen of meer in een gevoelig gebied als bedoeld onder a, b of c van punt 1 van onderdeel A van deze bijlage (Besluit milieueffectrapportage). Kolom 3: plan
De structuurvisie, bedoeld in de artikelen 2.1, 2.2 en 2.3 van de Wet ruimtelijke ordening, en het plan, bedoeld in artikel 3.1 van die wet. Kolom 4: besluit De vaststelling van het plan, bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet ruimtelijke ordening dan wel bij het ontbreken daarvan van het plan, bedoeld in artikel 3.1 van die wet dat in de inrichting voorziet.”
Voor de uitbreiding van een jachthaven is vervolgens categorie 10.3 van onderdeel D (m.e.r. beoordelingsplicht) van belang. In deze categorie van onderdeel D zijn de volgende drempelwaarden neergelegd voor de uitbreiding van een jachthaven.
“Onderdeel D. Activiteiten en plannen alsmede besluiten, ten aanzien waarvan de procedure als bedoeld in de artikelen 7.16 tot en met 7.20 van de wet (Wet Milieubeheer) van toepassing is. Kolom 1: activiteit De aanleg, wijziging of uitbreiding van een jachthaven. Kolom 2: geval In gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op 100 ligplaatsen of meer. Kolom 3: plan De structuurvisie, bedoeld in de artikelen 2.1, 2.2 en 2.3 van de Wet ruimtelijke ordening, en het plan, bedoeld in artikel 3.1 van die wet. Kolom 4: besluit De vaststelling van het plan, bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a en b, van de Wet ruimtelijke ordening dan wel bij het ontbreken daarvan van het plan, bedoeld in artikel 3.1 van die wet dat in de aanleg, wijziging of uitbreiding voorziet.”
3.2 TOETS DREMPELWAARDEN2 Nu de uitbreiding onder de drempelwaarde van 250 ligplaatsen blijft, is geen sprake van een m.e.r.-plicht op basis van de C lijst. Nu de uitbreiding van de jachthaven meer dan 100 ligplaatsen betreft, valt de activiteit boven de drempelwaarde van de D lijst en is er sprake van een m.e.r.- beoordelingsplicht. Bij een m.e.r.-beoordelingsplicht maakt het bevoegd gezag (college van burgemeester en wethouders als verantwoordelijke voor de voorbereiding van het planologische besluit) aan de hand van de omstandigheden van het geval een afweging of er aanleiding is tot het opstellen van een MER. In het geval van de uitbreiding van de jachthaven is er op grond van het Besluit mer 1994 sprake van een m.e.r.- beoordelingsplicht en moet de vraag of er een MER moet worden opgesteld aldus nader worden bepaald. Indien moet worden vastgesteld dat een MER moet worden vastgesteld, rijst de vraag of een besluitm.e.r. of plan-m.e.r. dient te worden gevolgd. Uit het systeem van de Wm en het Besluit m.e.r. 1994 volgt dat de activiteit in zijn geheel onderwerp dient te vormen van de m.e.r. die moet worden uitgevoerd.
3.3. SAMENHANG Bij het beoordelen van de vraag of een drempelwaarde in de zin van een categorie van het Besluit mer 1994 wordt overschreden, kan samenhang met andere activiteiten van belang zijn. De jurisprudentie met betrekking tot het begrip samenhang is casuïstisch. Dit maakt dat enige terughoudendheid past met een inschatting wat rechtens de juiste uitleg is. 2
Eventuele activiteiten anders dan de aanleg van ligplaatsen blijken niet voldoende eenduidig uit de projectbeschrijving. Er wordt in deze notitie van uitgegaan dat er geen andere ingrepen plaatsvinden ten behoeve van het project die vallen onder één van de activiteiten uit het Besluit mer 1994. Ook wordt aangenomen dat geen sprake is van een toeristisch-recreatieve voorziening met meer dan 250.000 bezoekers per jaar.
Nu de uitbreiding van de jachthaven geen onderdeel uitmaakt van een ander project waarmee het een ruimtelijke samenhang heeft en er geen sprake is van voorzienbaarheid van een verdere uitbreiding3, of fasering in ontwikkelingen behoeft een beoordeling van het criterium van samenhang geen verdere behandeling.
4.
ARREST HOF
VAN
JUSTITIE EU
In zijn arrest van 15 oktober 2009, Commissie tegen Nederland, C-255/08 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaald dat een toets aan de drempelwaarden ten aanzien van de m.e.r.beoordelingsplicht als bedoeld in bijlage D bij het Besluit mer 1994 alleen niet voldoende is4. Volgens het Hof dient voorts gekeken te worden naar andere factoren als bedoeld in bijlage III bij de m.e.r. richtlijn. Deze kunnen aanleiding geven tot een beoordeling en het op basis daarvan eventueel opstellen van een milieueffectrapportage ondanks het feit dat de drempelwaarden zoals genoemd in de bijlage bij het Besluit niet worden overschreden. Enkele factoren die in bijlage III
worden genoemd zijn de omvang van het
project, de cumulatie met andere projecten, het opnamevermogen van het natuurlijke milieu, met in het bijzonder aandacht voor onder meer Natura 2000- gebieden, en de orde van grootte van het effect van het project. Er zijn inmiddels enkele uitspraken door Nederlandse rechters gedaan naar aanleiding van de jurisprudentie van het Hof van Justitie5. Zo vernietigde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een revisievergunning op grond van een motiveringsgebrek omdat onvoldoende naar de overige omstandigheden was gekeken6. De Standaardoverweging van de Afdeling naar aanleiding van arrest Hof van Justitie luidt inmiddels: "Hetgeen het plan mogelijk maakt leidt niet tot overschrijding van in de bijlage neergelegde drempelwaarden, terwijl niet is gebleken van andere factoren als bedoeld in bijlage III bij Mer-richtlijn 85/337/EEG in verband waarmee, gelet op het arrest van het Hof van Justitie EG van 15 oktober 2009, zaak C-255/08, desalniettemin een MER had moeten worden opgesteld." Dit arrest en de als gevolg daarvan ontstane vaste jurisprudentie van de Afdeling laat zien dat bij m.e.r.beoordelingsplichtige situaties, behalve de drempelwaarden 'overige' omstandigheden voldoende zullen moeten worden meegewogen bij de vraag of een m.e.r.-beoordeling moet worden gemaakt.
5.
WIJZIGING BESLUIT
M.E.R.
Het Besluit mer wordt aangepast, onder meer naar aanleiding van voornoemd arrest van het Hof op 15 oktober 2009. Het ontwerpbesluit mer is in de Staatscourant verschenen op 16 juni (2010- 9086), de inwerkingtreding volgt waarschijnlijk medio 2011. Volgens het huidige Besluit mer hoeft voor activiteiten die onder de drempel uit onderdeel D van de bijlage vallen geen m.e.r.-beoordeling te worden uitgevoerd. De vraag wanneer een m.e.r.-beoordeling op grond van de richtlijn ondanks het niet voldoen aan de drempelwaarden toch aan de orde kan zijn, speelt alleen bij activiteiten
3
De term voorzienbaarheid komt voornamelijk voor in jurisprudentie waarbij de zogenaamde ‘salamitactiek’ aan de orde is. Met de term salamitactiek wordt in de literatuur gedoeld op de situatie dat bij de aanvang van de activiteit (net) onder de drempelwaarde wordt gebleven, maar dat redelijk snel daarna een uitbreiding plaatsvindt waardoor alsnog boven de drempelwaarde wordt uitgekomen. Hierbij is van belang dat de voorzienbare termijn wel dertig jaar kan bedragen, mits de voorziene uitbreiding voldoende concreet is (zie bijvoorbeeld ABRS 11 mei 2005, AB 2005, 333 ABRS 23 november 2005, Gst 2006, 7245, 23). 4
HvJ EU 15 oktober 2009, JM 2010/23
5
ABRS 16 december 2009, JM 2010/4; ABRS 13 januari 2010, JM 2010/33
6
ABRS 17 maart 2010, JM 2010/62
die op bijlage II van de richtlijn staan en die op de D-lijst van het huidige Besluit mer onder de drempelwaarden vallen, maar toch wegens hun aard of ligging, een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben. Dit gelet op o.a.: (1) de kenmerken van de projecten, waarbij in het bijzonder in overweging moet worden genomen de omvang van het project, de cumulatie met andere projecten, het gebruik van natuurlijke hulpbronnen, de productie van afvalstoffen, verontreiniging en hinder alsmede het risico van ongevallen; (2) de plaats van de projecten, waarbij rekening wordt gehouden met de mate van kwetsbaarheid van het milieu in de geografische gebieden waarop de projecten van invloed kunnen zijn, door in het bijzonder het bestaande grondgebruik en het opnamevermogen van het natuurlijke milieu in overweging te nemen, (3) de kenmerken van het potentiële effect, met name met betrekking tot het geografisch gebied en grootte van de bevolking. Er is in het Ontwerpbesluit mer voor gekozen om de drempelwaarden indicatief te maken. Daarmee wordt bedoeld dat de drempelwaarden nu de indicatie geven aan het bevoegd gezag dat indien de activiteit onder de drempel ligt, er waarschijnlijk geen sprake kan zijn van aanzienlijke milieugevolgen. Het bevoegd gezag zal zich er echter nog van moeten vergewissen of de activiteit daadwerkelijk geen aanzienlijke milieugevolgen kan hebben, waarbij het in het bijzonder moet nagaan of sprake is van de omstandigheden als bedoeld in bijlage III van de richtlijn. Dit is tot uiting gebracht door middel van een nieuwe categorie 51 in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit. Dit is in feite de codificatie van de zojuist genoemde uitspraak van de Afdeling. Voor onderhavige project betekent de inwerking van het gewijzigde Besluit mer 1994 geen verandering voor de gevallen waarin voor de uitbreiding van een jachthaven een m.e.r.-beoordelingsplicht geldt (activiteit 10: uitbreiding jachthaven bij 100 ligplaatsen of meer).
6.
PROCEDURE
M.E.R.-BEOORDELING
De procedure voor een merbeoordelingsplichtige activiteit is neergelegd in artikel 7.16 tot en met 7.20 van de Wet Milieubeheer (paragraaf 7.6 Besluiten ten aanzien waarvan moet worden beoordeeld of een milieueffectrapportage moet worden gemaakt). De procedure houdt in het kort het volgende in. De initiatiefnemer dient het voornemen van een verzoek om het bestemmingsplan te laten aanpassen voor het initiatief schriftelijk mede te delen aan het bevoegd gezag (i.c. de gemeente). Bij die mededeling wordt door de initiatiefnemer aandacht besteed aan de nadelige gevolgen die de activiteit voor het milieu kan hebben. Het bevoegd gezag neemt vervolgens zes weken na ontvangst van de mededeling een beslissing omtrent de vraag of bij de voorbereiding van het betrokken besluit voor de activiteit, vanwege de belangrijke nadelige gevolgen die zij voor het milieu kan hebben, een milieueffectrapportage moet worden gemaakt. Het bevoegd gezag houdt bij zijn beslissing rekening met de in bijlage III bij de EEG-richtlijn milieueffectbeoordeling aangegeven criteria (zie ook hierboven). Het bevoegd gezag doet mededeling van zijn beslissing door een kennisgeving in een dagblad. De beslissing kan inhouden dat er een MER moet worden opgesteld of dat daarvan kan worden afgezien7. Artikel 7.20 bepaald tenslotte dat de artikelen 7.16 tot en met 7.19 niet van toepassing zijn als de activiteit bij provinciale verordening als maatregel is aangewezen. Bij een door ons uitgevoerde quick scan van de Provinciale verordening is niet gebleken van een dergelijke aanwijzing. Wel zijn de artikelen 2.10 tot en met 2.12 van de Provinciale verordening in het kader van (de ruimtelijke onderbouwing van) het project van belang. Zo regelt artikel 2.12 het bufferbeleid rond natuurgebieden. Het stelt een eis aan de toelichting c.q. de ruimtelijke onderbouwing bij gemeentelijke plannen of projectbesluiten. Dit betekent dat op gemeentelijk niveau noodzakelijkerwijs een afweging moet plaatsvinden waarbij de omschreven aspecten moeten worden onderzocht, beoordeeld en meegewogen bij de uiteindelijke keuze die in het bestemmingsplan wordt vastgelegd. Feitelijk is sprake van een verbijzondering van het algemeen geldende motiveringsbeginsel (artikel 3:36 Algemene Wet Bestuursrecht).
7
Besluiten inzake de m.e.r.-beoordelingsplicht vallen onder de reikwijdte van het in artikel 1:3 Awb vervatte besluitbegrip waardoor ingevolge artikel 20.1 lid 1 Wm in beginsel beroep openstaat op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Omdat afdeling 3.4 Awb niet van toepassing is op de m.e.r.beoordelingsprocedure, is het beroepsrecht voorbehouden aan belanghebbenden (artikel 20.13 Wm) en zal voorafgaande aan het instellen van beroep een bezwaarschriftprocedure gevolgd moeten worden. Echter in weerwil van de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever heeft de Afdeling inmiddels bepaald dat de m.e.r.beoordelingsbeslissing heeft te gelden als een voorbereidingsbeslissing ex artikel 6:3 Awb. Daartegen staan derhalve geen rechtsbeschermingsmogelijkheden open, tenzij een belanghebbende aan kan tonen dat hij rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen – los van het voor te bereiden besluit. Kortom: houdt het m.e.r.beoordelingsbesluit in dat er géén besluit-MER behoeft te worden gemaakt, dan worden derden los van het voor te bereiden (m.e.r.-beoordelingsplichtige) besluit niet rechtstreeks in hun belangen geraakt en staan er voor hen derhalve geen separate bezwaar- en beroepsmogelijkheden open tegen het m.e.r.-beoordelingsbesluit (zie o.a. ABRvS 13 juli 2000, AB 2000, 307 en ABRvS 9 januari 2008, nr. 200703534/1). Het m.e.r.-beoordelingsbesluit inhoudende dat er wél een besluit-MER moet worden gemaakt, raakt de initiatiefnemer rechtstreeks in zijn belang los van het voor te bereiden besluit (zonder het opstellen van een besluit-MER kan de besluitvorming over de door hem voorgestane activiteit niet worden opgestart). In die situatie heeft de initiatiefnemer daarom wel de mogelijkheid van het indienen van bezwaar en beroep (ABRvS 11 september 1998, BR 1998, p. 960).
7.
CONCLUSIE
EN AANBEVELINGEN
De eindconclusie is dat de beoogde uitbreiding van 100-140 plaatsen m.e.r.-beoordelingsplichtig is en dat er daarmee een beoordeling dient plaats te vinden of er al dan niet een MER moet worden opgesteld8. Op basis van die beoordeling kan adequaat worden gemotiveerd of er al dan niet een MER noodzakelijk is9. Bij de afweging of een MER dient te worden opgesteld dienen de milieueffecten van het initiatief in beeld te worden gebracht en dient met name ook aandacht te worden besteed aan de aspecten uit de Europese richtlijn. Enkele factoren die in bijlage III van de richtlijn worden genoemd zijn de omvang van het project, de cumulatie met andere projecten, het opnamevermogen van het natuurlijke milieu, met in het bijzonder aandacht voor onder meer Natura 2000- gebieden, en de orde van grootte van het effect van het project. De gemeente (het college van B&W) zal - op verzoek van de initiatiefnemer in de vorm van een formele mededeling - een besluit moeten nemen of zij van mening is dat er sprake is van nadelige effecten op het milieu die het opstellen van een MER rechtvaardigen. Bij de mededeling wordt door de initiatiefnemer aandacht besteed aan de nadelige gevolgen die de activiteit voor het milieu kan hebben. Aanbevolen wordt om op basis van een concept notitie van de initiatiefnemer –waarin op deze mogelijke nadelige effecten wordt ingegaan - met de gemeente vooroverleg te voeren alvorens een formele mededeling te doen aan de gemeente.
8
Indien met de uitbreiding onder de drempel van 100 ligplaatsen wordt gebleven, geldt op grond van het Besluit
mer 1994 geen m.e.r.-beoordelingsplicht en is artikel 7.16 en verder van de Wm niet van toepassing en zou de afweging voor het wel of niet opstellen van een MER onderdeel uitmaken van de motivering in de ruimtelijke onderbouwing. Echter de inhoud van de Europese Richtlijn heeft een rechtstreekse werking. Uit jurisprudentie volgt namelijk dat het Besluit mer 1994 richtlijn-conform moet worden geïnterpreteerd. Bij toepassing van het Besluit mer 1994 moet rekening worden gehouden met het brede doel en de ruime strekking van de m.e.r.richtlijn. In dat kader komt het zonder meer toepassen van de drempelwaarden van het Besluit dan ook in een ander daglicht te staan. Deze uitleg wordt bij inwerkingtreding van de wijziging van het Besluit mer 1994 geformaliseerd.
9
Inmiddels is gebleken dat de uitbreiding van de jachthaven tot een marginale toename van het aantal
vaarbewegingen op de Oosterschelde leidt. Daardoor zijn significante effecten op de natuur in de Natura 2000 gebieden uit te sluiten. Er zullen evenmin negatieve effecten optreden op bestaande en nieuwe natuur in de EHS of op beschermde vogelsoorten. Zie hiervoor de uitgevoerde Voortoets (Voortoets Natura 2000-gebied Oosterschelde/EHS en natuurtoets Flora- en faunawet, Nieuwland Advies november 2010).
