NIEUWE ABORTUSSTRIJD IN AMERIKA

PMESI ^

1

september/oktober 1989

NIEUWE ABORTUSSTRIJD IN AMERIKA CONTRACT COMPLIANCE Positieve actie onder druk van hogerhand

DE BUITENLANDSE VROUW Het vreemdelingenrecht heerst tot in haar bed

NEME IS

jaargang 5 september/oktober 1989 nummer 5 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Len Andringa, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Venijn Stuart, Mieke Vosman. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Yvonne Konijn, Selma Sevenhuijsen, Jutien van der Steen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaal: Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris, Diana Sells - redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-249433/275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D.Tjeenk Willink. De Stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ59,50 per jaar (Bfr. 1190) losse nummers: ƒ11,95 (Bfr. 239) Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 15,-(Bfr. 300) op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Samsom H.D. Tjeenk Willink te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn (telefoon 01720-66800) Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Wolters Samsom België nv, Louizalaan 485, 1050 Brussel (tel. 02-723.1111) Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofdna schriftelijke toestemmingvan de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1989 nr. 1, pag.... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam Advertenties Nemesis: voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom Media bv, Postbus 4,2400 MA Alphen aan den Rijn. tel. 01720-66491.

O

V A N

DE

U

D

S

O

P

G

A

V

R E D A C T I E

165 Dorien Pessers Van Roe naar Webster De juridische context van abortus ARTIKELEN

169 Tineke van Vleuten Contract compliance 1 De situatie in de Verenigde Staten 176 Els van Eijden Contract compliance 2 De situatie in Nederland 181 Len Andringa A never ending story De AAW 184 Sarah van Walsum Steeds dichter bij je bed Recente ontwikkelingen in het vreemdelingenrecht R E C H T H A R T

U I T H E T

189 Mies Monster Over het Wetsvoorstel verlenging en flexibilisering van het zwangerschapsen bevallingsverlof ACTUALITEITEN

192 Samenstelling: Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart Rechtspraak Nr 55: Raad van State, 16 mei 1989 RWW voor co-ouders Nr 56: Hof van Justitie van de EG, 27 juni 1989 AOW en Derde Richtlijn Nr 57: Hof van Justitie van de EG, 13 juli 1989 Niet aanvullen ziekengeld part-timers Nr 58: Raad van Beroep Amsterdam, 1 februari 1989 AWW ongehuwd samenwonenden Nr 59: Centrale Raad van Beroep, 10 mei 1989 WW gehuwde vrouw Nr 60: Rechtbank Arnhem, 20 mei 1989 Omgangsregeling niet-biologische vader Nr 61: Kantongerecht Utrecht, 14 juni 1989 Zwangerschap en arbeid Nr 62: Hof Amsterdam, 26 juni 1989 Omgangsregeling zaaddonor Nr 63: Raad van Beroep Amsterdam, 20 april 1989 Dagloon stewardessen discriminerend STRIP

Karin van Elderen lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.tu. ISSN 0922 - 0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

Van de redactie

Van Roe naar Webster

Dejuridische context van abortus

U.S. AFFAIRS Each year three out of every 100 American women age 15 to 44 choose to end unwanted pregnancies -1.5 million abortions in all. Only .01 percent of abortions occur af ter 24 weeks, and most of those are f or urgent therapeutic reasons. Age: estimatedrate per 1.000 woman in category 15-17 years 32.2 18-19years 62.4 20-24years 54.6 25-29years 33.0 30-34years 17.9 35-39years 9.8 40 and over 3.4 Race: White Nonwhite

23.0 52.6

Family Income Under$l 1.000 62.2 $11.000-$24.999 32.5 $25.000 and over 16.5 Figures above based on 1987 data Length of Pregnancy:* 1983 1973 8 weeks andunder 50.3% 38.2% 9-10weeks 26.9% 29.8% 11-12 weeks 13.3% 17.5% 13-15 weeks 5.3% 6.0% 16-20 weeks 3.4% 7.2% 21 weeks and over 0.8% 1.4% *time since last menstrual period Locations:* Hospitals 13% Abortionclinics 60% Otherclinics 23% M.D.'soffices 4% *1985 figures Source for all: The Alan Guttmacher institute Uit: Newsweek 17juli 1989

DorienPessers

Op 3 juli van dit jaar gaf het Amerikaanse Hooggerechtshof de met veel spanning afgewachte beslissing in Webster vs Reproductive Health Services : een door de Pro Life-beweging aangespannen proefproces over de grondwettigheid van de strikte abortuswetgeving van de staat Missouri. Het proefproces had als doel de beslissing van het Hooggerechtshof van 1973, Roe vs Wade, waarin abortus werd geliberaliseerd, ongedaan te maken. Hoewel de strekking van de Webster-beslissing pas in de loop van 1990-1991 definitief duidelijk zal zijn - het Hooggerechtshof heeft drie nieuwe abortus-proefprocessen voor behandeling geselecteerd - staat nu al onomstotelijk vast dat de sloop is begonnen van het juridische bouwwerk dat de Amerikaanse vrouwen zelfbeschikking toekende gedurende de eerste drie maanden van de zwangerschap. In een periode van slechts zestien jaar hadden zowel Pro Choice als Pro Life hun day in Court. Wanneer een succes zo snel in een verlies verkeert, rijst de vraag naar de aard van het succes. Abortus behoort tot de categorie maatschappelijke problemen over de oplossing waarvan nooit consensus zal bestaan, omdat teveel vragen van levensbeschouwing en ethiek erbij zijn betrokken. Sterke emoties veroorzaken sterke opinies, waardoor politieke of juridische pacificaties in moreel beladen kwesties altijd een tijdelijk karakter zullen dragen. Joyce Outshoorn benadrukt in haar proefschrift over de Nederlandse abortusstrijd dat de aard van een politiek strijdpunt nooit een vast gegeven is, maar onderhevig is aan een continue herdefiniëring die de kern van het conflict uitmaakt.' Deze strijd om herdefiniëring brandde meteen los nadat het Amerikaanse Hooggerechtshof had bepaald dat de zelfbeschikking van vrouwen inzake abortus binnen hun door de Constitutie beschermde privacyrecht viel. Er kwam een krachtige lobby op gang van de Moral Majority die in de gebruikelijke zwart-wit demagogie tegenover de Pro Choice slogan de Pro Life slogan hanteerde en abortus weer uitsluitend als een strafrechtelijk en moreel probleem wilde zien. Daarnaast is er sinds 1973 een ander medisch klimaat ontstaan dat sterk tegemoet komt aan de wensen van degenen die abortus willen herdefiniëren. De ontwikkelingen in de medische technologie, zoals bijvoorbeeld de in vitro fertilisatie, hebben tot gevolg gehad dat voortplanting het centrale issue is geworden en niet langer de beperking van de voortplanting. Daar komt bij dat de foetus in een steeds vroeger stadium buiten de baarmoeder in leven kan worden gehouden. Abortus kan dus ook in een steeds vroeger stadium als een ingreep in het leven worden beschouwd. In deze veranderde context gaat de abortusdiscussie steeds grotere overeenkomst vertonen met de euthanasiediscussie, waarin het eveneens gaat om de bescherming van het leven tegenover de kwaliteit van het leven. De belangen van vrouwen en de belangen van de staat bij de bescherming van (ongeboren) leven zijn in een nieuw vertoog over zedelijkheid terecht gekomen. Gegeven de geringe maatschappelijke bekommernis om de kwaliteit van het bestaan van vrouwen, dreigt in dit nieuwe vertoog de belangenafweging ten nadele van vrouwen uit te vallen. De Webster-beslissing van het Amerikaanse

1989 nr4

165

I


Hooggerechtshof, die hierna uitgebreid besproken zal worden, is een nieuwe en misschien wel beslissende stap in die richting. De staat kan zich weer opnieuw meester maken van de keuzevrijheid van vrouwen, niet om hun menswaardig bestaan te bevorderen, maar om vrouwen in te voegen in een gereanimeerd stelsel van zedelijke normen, zonder aandacht voor de materiële omstandigheden waarin vrouwen en hun kinderen leven. Zolang de staat echter de risico's van het ouderschap exclusief op de schouders van de moeder laat neerkomen, zonder enige verzekering tegen deze risico's te bieden en daardoor de verdergaande feminisation and juvenalisation ofpoverty accepteert, kan de staat geen geloofwaardig belang claimen bij de bescherming van ongeboren leven, dat na de geboorte immers rücksichtslos wordt uitgeleverd aan het riskante bestaan van moeders. Van Roe naar Webster

In Roe vs Wade ontwikkelde Justice Blackmun, for the majority, het juridische raamwerk voor de oplossing van het abortusprobleem. In zijn opinie ging hij eerst de geschiedenis van de abortuswetgeving na en stelde dat deze door drie belangen geïnspireerd was: ontmoediging van onwettig sexueel gedrag, bescherming van de gezondheid van de moeder en bescherming van prenataal leven. De eerste twee belangen achtte Blackmun niet langer relevant. Sexueel gedrag werd inmiddels als een privé-aangelegenheid beschouwd en abortus, zeker in de eerste drie maanden van de zwangerschap, kon niet langer als levensbedreigend voor de moeder worden gezien. Dat betekende dat er voor de staat nog maar één belang overbleef - de bescherming van ongeboren leven - dat afgewogen moet worden tegen de bescherming van het constitutionele privacyrecht van de vrouw 'that is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy'. Absolute gelding kon aan dat privacyrecht niet toekomen, vond Blackmun, want 'a state may properly assert important interests in safeguarding health, in maintaining medical standards and in potential life'. De belangenafweging tussen vrouwen en staat leidde in Roe vs Wade tot een trimesterschema waarin de wederzijdse belangen via een glijdende schaal in verhouding werden gebracht. Gedurende de eerste drie maanden van de zwangerschap kwam de vrouw een absoluut recht op zelfbeschikking toe, dat door de staten aan geen beperkingen onderworpen mocht worden, omdat de foetus nog niet levensvatbaar is. In het tweede trimester - waarin de foetus ook nog niet levensvatbaar is - mogen alleen maatregelen worden getroffen in het belang van de gezondheid van de vrouw, wier gezondheid immers meer gevaar loopt wanneer er van een latere abortus sprake is. In het derde trimester van de zwangerschap prevaleert het belang van de staat, omdat er sprake is van levensvatbaarheid van de foetus. De levensvatbaarheid van de foetus werd het criterium voor de mate waarin de staat zijn belangen tot gelding mag brengen. Van meet af aan werd Roe vs Wade door juristen bekritiseerd als een te vergaande vorm \anjudicialactivism. De gedetailleerde regelgeving van het trimesterschema is volgens deze kritiek een taak van de wetgever en niet van de rechter. De rechters zelf vonden

166

DorienPessers

trouwens ook dat zij de grenzen van hun constitutionele taak (te) dicht benaderden, zoals bleek uit de interne memo's die zij indertijd wisselden en die de Washington Post onlangs heeft onthuld. Onder druk van de Pro Life-beweging kwam er een reeks van proefprocessen op gang waarin geprobeerd werd de beslissing in Roe vs Wade ongedaan te maken. Zo werd geprobeerd het absolute recht van de vrouw gedurende de eerste drie maanden van de zwangerschap te doorbreken met een beroep op the rights of others, zoals daar zijn: ouders, echtgenoten en verwekkers.2 Ook het vereiste van het informed consent (abortus mag pas verricht worden nadat de vrouw is geïnformeerd over de ontwikkeling van de foetus) werd ter toetsing aan de grondwet voorgedragen.3 In deze zaken heeft het Hooggerechtshof in krachtige termen het privacybeginsel gehandhaafd: de grootste last van de zwangerschap ligt op de schouders van de vrouw, haar beslissing moet daarom het zwaarst wegen en in die beslissing mag zij niet beinvloed worden. Het lijkt overigens gedaan met deze ferme beslissingen. Het Hooggerechtshof - inmiddels uit een conservatieve meerderheid bestaande - heeft juist nieuwe proefprocessen over de informedsnèt parental consentvooT behandeling in aanmerking laten komen. Door de staten zelf werden ook pogingen ondernomen om abortus terug te dringen via beperking of intrekking van subsidies voor abortusklinieken of door de kosten van abortus niet langer te vergoeden uit de medische hulpfondsen. Deze pogingen hadden wel snel succes. Reeds in 1977 besliste het Hooggerechtshof dat 'when an issue involves policy choices as sensitive as those implicated by public funding of non— therapeutic abortions, the appropiate forum fortheir resolution in democracy is the legislature'.4 Wanneer in 1989 Webster vs Reproductive Health Services het Hooggerechtshof bereikt, is Roe vs Wade eigenlijk al voor de helft gesloopt. Het privacyrecht staat nog overeind, maar de effectiviteit daarvan is sterk verminderd door de constitutionele vrijheid van de federale staten om abortusbelemmerende maatregelen te treffen in de sfeer van de medische voorzieningen. Ook in de Webster-zaak staat de vraag centraal naar de grondwettigheid van de abortusmaatregelen, nu van de staat Missouri, die onder meer inhouden dat een medische test van de levensvatbaarheid van de foetus verplicht is; dat artsen in overheidsdienst geen abortus mogen uitvoeren die niet gericht is op het behoud van het leven van de moeder en dat er geen belastinggelden gebruikt mogen worden voor 'encouraging or counselling women to have abortions not neccessary to save life'. Het succes is deze keer compleet. Rehnquist, for the majority, schrijft dat Roe vs Wade behoort tot de categorie beslissingen van het Hooggerechtshof die 'unsound in principle and unworkable in practice' zijn gebleken en daarom afwijking van het stare decisis beginsel rechtvaardigen. Roe vs Wade heeft volgens Rehnquist 'a code of regulations, rather than a body of constitutional doctrine' opgeleverd, dat van het Hooggerechtshof'the country's medical board' heeft gemaakt. Dat nu verdraagt zich niet met de taak van de constitutionele rechter die slechts de beginselen van de grondwet te bewaken heeft. Dan volgt de fron-

NEMESIS

I


tale aanval op Roe vs Wade: 'In the second place, we do not see why the state's interest in protecting human life should come into existence only at the point of viability and that there should therefore be a rigid line allowing state regulation after viability but prohibiting it before viability'. En dan komt de cruciale zinsnede: 'The dissenters in Thornburgh (abortuszaak in 1986), writing in the context of Roe trimesteranalysis, would have recognized this fact by positing against "the fundamental right" recognized in Roe, "the state's compelling interest" in protecting potential human life throughout pregnancf. (curs. DP) De boodschap is duidelijk: de belangen van de vrouw en die van de staat concurreren vanaf de conceptie. In de Webster-zaak betekent dat dat de Missouri-wetgeving niet ongrondwettig is, omdat deze wetgeving 'permissibly furthers the state's interest in protecting potential human life'. In Webster is met het trimesterschema ook het principiële zelfbeschikkingsrecht van vrouwen onderuitgehaald. Aan de federale staten is vrij baan gegeven om strikte abortuswetgeving te ontwerpen. De voorstellen hiertoe die de meeste staten al klaar hadden liggen kunnen nu zonder risico worden ingevoerd, zolang zij geen unduly burden leggen op vrouwen die abortus wensen. Dit vage criterium is afkomstig van de enige vrouwelijke rechter in het Hooggerechtshof, O'Connor, in haar partly concurring opinion. Verwacht wordt dat de meerderheid dit criterium zal overnemen in de komende jurisprudentie. De Webster-beslissing leent zich voor uitgebreide analyses vanuit verschillende invalshoeken. Die zullen komende maanden zeker verschijnen. Bij wijze van eerste commentaar wil ik hier slechts één vraag bespreken, van fundamenteel belang voor de feministische rechtspolitiek: in hoeverre heeft de conceptualisering van het recht op zelfbeschikking als privacyrecht zélf bijgedragen aan de ontwikkeling van Roe naar Webster? Het belang van de juridische context

De vrouwenbeweging verkeert van oudsher in de veronderstelling dat het recht instrumentele kracht heeft die kan worden ingezet ter verbetering van de sociale condities van vrouwen. Onvoldoende is en wordt beseft dat het recht deze kracht niet uit zich zelf heeft. Recht moet permanent geactiveerd worden, waarbij de agens (de politiek, een procespartij, een sociale groep) in beginsel de richting kan bepalen. In hoeverre de agens de gewenste koers kan houden, wordt mede bepaald door de juridische context die zij kiest. De fout die de vrouwenbeweging naar mijn mening te vaak heeft gemaakt is een verkeerde keuze van de context die nodig is om rechtsaanspraken te effectueren. Teleurstelling over het uitblijven van de gewenste resultaten moeten daarom niet zozeer verklaard worden uit het tekortschieten van 'het recht' of van 'rechten', zoals Carol Smart in haar laatste boek Feminism and the Power ofLaw doet5, maareerderuit de verkeerde keuze van de juridische context van de rechtsaanspraak. De belangrijkste aanspraken van de vrouwenbeweging - zoals op gelijkheid en zelfbeschikking - zijn geformuleerd op het, instrumenteel krachtloze, niveau van de grondrechten en dan nog wel in termen van de klassieke grondrechten. Juist op

1989or4

DorienPessers

dit abstracte en ideologische niveau zijn aanspraken tamelijk moeiteloos te honoreren (al heeft het nog 200 jaar gekost). Erkenning op het niveau van de grondrechten is weliswaar het meest principieel, maar tevens het minst effectief. De conceptualisering van reproductieve zelfbeschikking als het recht op bescherming van het privé-leven, is een duidelijk voorbeeld ervan dat de principiële erkenning niets zegt over de effectuering van dat recht, sterker nog, aan effectuering ervan in de weg kan staan. Effectuering van reproductieve zelfbeschikking vereist een breed scala aan sociale programma's in de sfeer van onderwijs en opleiding, gezondheidszorg en voorlichting, herverdeling van arbeid en inkomens. De menselijke soort zet zich immers niet alleen door middel van sex voort. Ook de materiële en sociale condities bepalen of en wanneer er wordt voortgeplant. Het zijn juist deze condities die van zelfbeschikking van vrouwen een probleem hebben gemaakt. In die zin is privacy een 'natuurlijke' resultante van de verbetering van de sociale condities van vrouwen en geen voorwaarde daartoe. Het is daarom allerminst voor de handliggend om het abortusprobleem te definiëren als een aanspraak om bescherming van het privé-leven. Daardoor wordt abortus gesitueerd in de sfeer van de overheidsonthouding die de klassieke grondrechten kenmerkt. En hoewel ter waarborging van de klassieke grondrechten overheidsinterventie noodzakelijk kan zijn, verhoudt een klassiek grondrecht zich a-typisch tot de sociale dimensies die het abortusprobleem overheersen. Ook in een ander opzicht is het privacyrecht een ongelukkige keuze. Het privacyrecht is het meest mannelijk gedefinieerde recht in de grondrechtencatalogus. De privé-sfeer is voor de politiek en politiek actieve burger een vrijplaats, waarin hij geacht wordt vrouw en kinderen aan te treffen. Het is deze opvatting van de privé-sfeer, in de juridische doctrine eindeloos bevestigd, die mannen binnen en vrouwen en kinderen buiten de bescherming door het recht heeft geplaatst. 'To fail to recognize the meaning of the private in the ideology of women's subordination by seeking protection behind a right to that privacy is to cut women off from collective verifïcation and state support in the same act', schrijft MacKinnon.6 Rechtspolitiek is vooral een kwestie van retoriek en van het vinden van de meest overtuigende juridische begrippen ter definiëring van de belangen die men door het recht beschermd wil zien. De feiten van het abortusprobleem laten zien dat abortus bij uitstek een sociale kwestie is: het zijn vooral jonge vrouwen, in de laagste inkomensklasse, met een slechte opleiding en donkere huidskleur die abortus zoeken.7 In sociaal voorbeschikte omstandigheden blijft er van zelfbeschikking niet veel over. De juridische definiëring van het sociale abortusprobleem als een individueel recht op bescherming van de privésfeer levert ontoereikende instrumenten op om de sociale condities te veranderen. Verkeerde definities, althans onvolledige definities, betekenen retorische nadelen in de permanente strijd om herdefiniëring van abortus. Het is dat nadeel dat zich in de Amerikaanse jurisprudentie sinds Roe vs Wade heeft gewroken. Wanneer abortus als een klassiek privacyrecht in de sfeer van de overheidsonthouding wordt gesitueerd, dan hebben tegenstanders het gelijk van

167

I


de juridische doctrine aan hun kant wanneer zij weigeren abortusklinieken te subsidieren of besluiten abortus niet uit de medisch hulpfondsen te vergoeden. De juridische context van een belangenafweging is immers bepalend voor de uitkomst van die belangenafweging. Nieuwe dilemma's

Nu de context van het klassieke privacygrondrecht inadequaat en ineffectief is gebleken voor de oplossing van de sociale problemen van abortus, rijst de vraag welke juridische context meer garanties biedt. Op het eerste gezicht lijkt de context van de sociale grondrechten aantrekkelijk. De strekking van de sociale grondrechten correspondeert immers ten nauwste met de strekking van het recht op zelfbeschikking: de bevordering van de kwaliteit van het bestaan. Abortus zou, overeenkomstig de feitelijke behoefte, gebracht kunnen worden onder het recht op gezondheid en maatschappelijke ontplooiing (art. 22 van de Nederlandse grondwet). De uitoefening van sociale grondrechten kan niet voor de rechter worden afgedwongen, maar via een beroep op (indirecte) discriminatie kan het niet treffen van gezondheidsvoorzieningen en andere voorzieningen die voor vrouwen van belang zijn, wel onrechtmatig worden verklaard. De sfeer van sociale grondrechten is er bovendien een van actief overheidsoptreden. Kortom, de setting van sociale grondrechten geeft vrouwen in ieder geval meer instrumenten in handen en verbreedt hun retorisch arsenaal naarmate de overheid sociale grondrechten verder implementeert in het bestuursrecht. Er' ontstaat dan een bestuurspraktijk die zijn eigen verwachtingen opwekt, die op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehonoreerd zullen moeten worden wanneer het op een belangenafweging tussen vrouwen en staat aankomt. Maar we stuiten bij deze nieuwe definiëring op oude problemen. Wanneer abortus uit de context van het privacyrecht wordt gehaald en, terwille van een optimale sociale effectuering van het zelfbeschikkingsrecht van vrouwen, binnen de context van het recht op een menswaardig bestaan wordt geplaatst, onder de juridische noemer van het recht op gezondheid en maatschappelijke ontplooiing, dan dreigt het gevaar dat de definitie van een menswaardig bestaan wordt uitgeleverd aan de bedenkelijke definities die de staat in deze kan formuleren. Er zijn tegenwoordig aanwijzingen in overvloed om dit risico reëel te achten. Zo is in de gezondheidszorg het Qalyconcept gelanceerd en in de Tweede Kamer besproken. De kosten van een medische ingreep worden afgewogen tegen een formule waarin levensduur en verwachte levenskwaliteit zijn verwerkt. Dit voorstel zou ertoe kunnen leiden dat het bestaan van jonge mensen bevorderd wordt boven dat van oudere mensen.8 De Europese Commissie publiceerde onlangs een rapport waarin werd aangedrongen op een vernieu-

168

DorienPessers

wing van het gezinsbeleid in verband met de demografische problemen die Europa te wachten zouden staan.9 De inhoud van een dergelijk 'vernieuwd' gezinsbeleid laat zich eenvoudig raden. Eveneens van deze tijd zijn de ontwikkelingen in de prenatale diagnostiek die aangewend kunnen worden om de kosten van de verzorging van gehandicapte kinderen te beperken en tot de verplichting kunnen leiden dat vrouwen de foetus aan een medisch onderzoek onderwerpen. Het behoeft weinig betoog dat de definitie door de staat van een menswaardig bestaan afhankelijk kan worden gesteld van economische overwegingen die kunnen leiden tot vergaande manipulatie van het zelfbeschikkingsrecht van mensen. De context van het privacyrecht en de context van de sociale grondrechten leveren eikaars spiegelbeeld op wat betreft de keuze van het retorische strijdmiddel. Waar de privacycontext tekortschiet de feitelijke effectuering van het zelfbeschikkingsrecht te realiseren, daar schiet de context van de sociale grondrechten tekort om het principiële karakter van zelfbeschikking te garanderen. Dat betekent dat wanneer men er voor kiest, zoals ik in dit artikel doe, op grond van de huidige feiten abortus primair als een sociaal probleem te definiëren en dus in de context van de sociale grondrechten te plaatsen, het privacyrecht tegelijkertijd in zijn klassieke betekenis moet worden opgetuigd en aangewend ter afwering van het manipulatiegevaar dat men mèt de overheid binnenhaalt.10 Deze verschuiving van het juridische veld van de abortusstrijd heeft als het grote voordeel dat de juridische middelen worden aangewend binnen het dogmatische systeem waarin zij zijn ontwikkeld. De winst daarvan voor de feministische rechtspolitiek zal nog moeten blijken, maar onze strategische positie in het permanente conflict om de herdefiniëring van abortus krijgt er in ieder geval een nieuw perspectief door. Noten 1. De politieke strijd rondom de abortuswetgeving 1964—1984, Den Haag 1986. 2. Planned Parenthood of Central Mo. vs Danforth, 1976. 3. Thornburgh vs American College of Obstetricians and Gynecologists, Pennsylvania Section, 1986. 4. Maner vs Roe. 5. London, 1989. 6. PrivacyvsEquality:BeyondRoev. fVade(l983)'w.Feminism Unmodified, Discourses on Li/è an
NEMESIS

I

Artikelen

Contract Compliance 1

De situatie in de Verenigde Staten1

'We were brought into it kicking and screaming. Now I cringe to think what would have happened if the court had ruled differently.', zo verklaarde in 1986 een woordvoerder van de werkgevers tegenover de Washington Post, toen een belangrijke discriminatiezaak speelde bij het Supreme Court2. Trappend en gillend, zo zijn de werkgevers meer dan twintig jaar geleden 'affirmative action' binnengesleurd. Nu, aan het einde van de jaren tachtig keren de grote werkgevers en de vertegenwoordigers van de vakbonden zich tegen de afbraak van 'affirmative action', in de overtuiging dat het een onomkeerbare ontwikkeling is die het algemeen belang dient3. 'Affirmative action' is na twintig jaar diep ingebed, 'deeply entrenched', in de Amerikaanse samenleving. Het is binnen de bedrijven tot een normaal onderdeel van het personeelsbeleid geworden.

Tineke van Vleuten Tineke van Vleuten is beleids-en wetgevingsadviseur op sociaal en cultureel terrein.

Het woord 'affirmative action' dook voor het eerst op tijdens de verkiezingscompagne van Kennedy in 1959. Hij had daarmee het oog op een actief beleid dat door de overheid gevoerd moest worden ter bestrijding van discriminatie. In 1961, eenjaar na zijn ambtsaanvaarding, werd de eerste Executive Order (E.O.) uitgevaardigd, die verplichtte tot het opnemen van een zogenaamde 'equal opportunity clause' in ieder contract tussen overheid en bedrijfsleven. Alleen degene die bereid was een dergelijk clausule te aanvaarden, zou voortaan zaken mogen doen met de overheid. Dit systeem van 'contract compliance', dat in de jaren zestig en zeventig zijn beslag kreeg, is in wezen de uitwerking van deze 'equal opportunity clause': 'affirmative action' als voorwaarde voor een contract met de overheid. De Executive Order van Kennedy betrof alleen rassendiscriminatie. Toen sexe als discriminatiegrond werd opgenomen in de Civil Rights Act van 1964, moest de Executive Order wel volgen. Het was Johnson die de 'contract compliance' in 1968 zijn definitieve vorm gaf in de E.O. 11246. 'Affirmative action' is echter een begrip dat niet alleen in de presidentiële uitvoeringsmaatregelen voorkomt. De Civil Rights Act kent eveneens het begrip 'affirmative action', namelijk als een verplichting die bij rechterlijk vonnis ('court order') kan worden opgelegd aan de werkgever die zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatoir beleid. Op historische gronden is te verdedigen dat er verschil is tussen beide vormen van affirmative action. De presidentiële vorm ('contract compliance') zou dan gericht zijn op een actief beleid ter bestrijding van discriminatie in het algemeen, terwijl de wettelijke vorm sterker gekoppeld zou zijn aan de schuldvraag, aan het herstel van vroeger ondervonden discriminatie door direct betrokkenen. Het onderscheid is vrij theoretisch gebleven. Het Supreme Court heeft de relatie tussen 'affirmative action' en opzettelijke discriminatie, schuld alsmede herstel van eerder ondervonden discriminatie bij herhaling behandeld, maar bij de uitspraak nooit veel verschil gemaakt in de grondslag van het 'affirmative action plan' dat ter beoordeling stond. In de loop van de jaren zeventig werd de systematiek van het 'affirmative action plan' en 'contract compliance' verder uitgebouwd. Het handhavingsmechanisme werd versterkt. Vooral de Carter-regering, die in '76 aantrad, had daarin een belangrijk aandeel. Maar in die jaren begonnen ook de eerste tegenaanvallen. Blanke mannen begonnen de nadelen van 'affirmative action' aan de lijve te ondervinden. Het begrip 'reverse discrimination' kwam op en de eerste vragen naar de toelaatbaarheid van 'affirmative action plans' werden voorgelegd aan het Supreme Court4. In de jaren tachtig begon het draagvlak voor affirmative action te versmallen. Reagan had tijdens zijn presidentscampagne geen geheim gemaakt van zijn afkeer van 'affirmative action'. Toch is hij er in de acht jaar van zijn bewind niet in geslaagd 'contract compliance' van het toneel te doen verdwijnen. Bij iedere poging tot intrekking of beperking van de E.O 11246 is hij gestuit op sterke tegenstand van het Congres en - wat misschien nog belangrijker is - van de grote werkgevers en vakbonden. Vele hearings

1989 DT5

169

I


hebben 'contract compliance' op de politieke agenda gehouden. Hoewel Reagans beleid ongetwijfeld schade heeft toegebracht aan de handhaving en naleving van de E.0.11246, is 'contract compliance' als geheel overeind gebleven. Men denke overigens niet licht over de invloed van 'contract compliance' op de Amerikaanse arbeidsmarkt. Ongeveer de helft van het totale aantal werknemers is er door bereikt en praktisch alle belangrijke sectoren de arbeidsmarkt worden bestreken5. 'Contract compliance' heeft in twintig jaar voor een opvallende groei in de arbeidsmarktdeelname van vrouwen en minderheden6 gezorgd en voor een verbetering in hun arbeidsmarktpositie. De juridische grondslagen

' Affïrmative action' wordt in Nederland meestal vertaald met 'positieve actie'. In dit artikel heb ik ervoor gekozen om het woord wat betreft de VS onvertaald te laten omdat in Nederland het misverstand groeiende is, dat 'contract compliance' iets anders zou zijn dan positieve actie. Maar 'contract compliance' is niets anders dan een op overeenkomst (met de overheid) gebaseerde verplichting tot positieve actie. Het grote verschil tussen Nederland en de V.S. is dat wij niet tevens wettelijke verplichting tot positieve actie kennen vergelijkbaar met de 'court order' van title VII van de Civil Rights Act van 1974. Het Amerikaanse recht kent drie vormen van 'affïrmative action'. 1. Het verplichte 'affïrmative action' plan dat bij vonnis opgelegd kan worden aan een werkgever die zich heeft schuldig gemaakt aan discriminatie in de zin van Title VII van de Civil Rights Act. Het gaat in die gevallen om het al dan niet opzettelijk laten voortbestaan van een discriminatoire situatie, waaraan door middel van een procedure - vaak een 'class action suit' - een einde wordt gemaakt. 2. Het 'contractuele affïrmative action plan' op basis van E.O. 11246. Het maken van een 'affïrmative action plan' is dan een voorwaarde voor het sluiten van een contract met de overheid ('contract compliance'). De verplichting die de werkgever op zich neemt tot het maken van een 'affirmative action plan' is een contractuele verplichting. Volgens de E.O. 11246 kunnen derden aan 'contract compliance' rechten ontlenen. In de eerste plaats zijn dat de werknemers van het betrokken bedrijf, sollicitanten en andere direct belanghebbenden, en verder zijn het vakbonden en belangengroepen7. 3. Het 'voluntary affïrmative action plan' wordt door de werkgever gemaakt in het kader van het eigen personeelsbeleid al dan niet in overleg met het personeel. Deze 'voluntary affïrmative action plans' zijn vaak het resultaat van onderhandelingen tussen werkgevers en vakbonden en onderdeel van een collectieve arbeidsovereenkomst; ook worden zij wel gemaakt in anticipatie op een 'court order' of wanneer men de status van 'federal contractor' in de zin van de E.O 11246 ambieert. Hoewel de 'affïrmative action plans' van verschillen-

170

Tineke van Vleuten

de origine zijn, worden zij in de rechtsliteratuur meestal over één kam geschoren. Dat hangt samen met het feit dat het Supreme Court weinig neiging vertoont om de verschillende vormen van 'affïrmative action plans' ook verschillend te toetsen. Als een 'affirmative action plan' aan het Supreme Court wordt voorgelegd, gaat het om de vraag naar de '(un)constitutionality'. Dat komt neer op de toetsing aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het Supreme Court is bij deze toetsing niet terughoudend; zowel 'court orders' als 'voluntary affirmative action plans' als ook vormen van 'contract compliance' worden naar dezelfde maatstaf gemeten. Óp zich heeft dat weer gevolg voor de richtlijnen die de federale overheid in het kader van 'contract compliance' geeft. Daarin vindt men dezelfde criteria terug als die het Supreme Court aanlegt. In een recente uitspraak heeft het Supreme Court nog eens de juistheid van de federale uitvoeringsregels bevestigd8. 'Affirmative action' in zijn verschillende verschijningsvormen is aldus een resultante is van de krachtsverhouding tussen de Executive, het Congres en het Supreme Court. De uitvoerende macht onder wiens beheer de 'contract compliance' valt, staat regelrecht onder de gekozen president. De president kan de 'executive' voorzien van eigen instructies, die dan de vorm van een 'Executive Order' krijgen. Deze 'Executive Order's zijn geen wetgeving in onze zin van het woord, maar instructies aan het ambtelijk apparaat, uitvoeringsregelingen. Ze moeten wijken voor formele wetgeving, die door het Congres wordt aangenomen, en ze kunnen op grondwettelijkheid worden getoetst door het Supreme Court. 'Affïrmative action' op basis van de.E.0.11246 is dus kwetsbaar. Een onwillig Congres kan de E.O. 11246 met wetgeving torpederen. Het Supreme Court kan de E.O. 11246 ongrondwettig verklaren. Sinds 1964 is echter het omgekeerde gebeurd: het Congres heeft de E.O. 11246 sinds zijn uitvaardiging in stand gelaten. Het Supreme Court heeft 'affirmative action' toegelaten, zij het onder voorwaarden. Reagan heeft het niet gewaagd de E.O 11246 in te trekken, omdat een congresmeerderheid de E.O. 11246 in wetgeving zou kunnen omzetten. In dit politieke spel is de hearing is een populair middel. Het maatschappelijke en politieke draagvlak van maatregelen wordt er mee onderzocht en tegelijkertijd wordt de kwaliteit van de voorstellen verhoogd. In de jaren tachtig greep het democratische House of Representatives (later bijgestaan door de inmiddels democratisch geworden Senate) vele malen naar het middel van de hearing om de intrekking of inperking van de E.O. 11246 te voorkomen. Het resultaat van de politieke druk van het Congres is in ieder geval geweest, dat Reagan niet het risico heeft genomen om de E.O 11246 in te trekken of sterk te dereguleren. Onder druk van het Congres zijn tevens conservatieve sleutelfiguren, die belast waren met de uitvoering van de E.O 11246, vervangen door meer gematigde republikeinen. De hearings hebben 'affirmative action' en de E.O. 11246 steeds op de politieke agenda gehouden. Daarnaast hebben zij veel achtergrondmateriaal geleverd9. De rol van het Supreme Court is afstandelijker geweest. Het Supreme Court toetst de

NEMESIS

I


grondwettigheid van wetgeving en besluiten als deze in het kader van een specifieke zaak aan haar wordt voorgelegd. In die zin heeft het Supreme Court het laatste woord. Het is echter mogelijk dat het Congres een issue uittilt boven het specifieke geval en tot wetgeving overgaat10. Legitimatie van 'contract compliance'

De legitimatie van 'contract compliance' heeft in de loop der jaren verandering ondergaan. Oorspronkelijk werd deze gezocht in de contractsvrijheid van de overheid ten opzichte van de burger: de overheid, zo zegt de klassieke jurisprudentie, is vrij om te kiezen met wie zij wil contracteren en onder welke voorwaarden1 '. Langzamerhand is dit standpunt genuanceerd. Men vindt nu thans dat de overheid vrij is om in het algemeen belang bijzondere voorwaarden op te leggen, als dat belang maar zwaarzwegend genoeg is. In recentere literatuur wordt de legitimatie gezocht in de grondwettelijke verplichting tot non-discriminatie, die zich uitstrekt tot het presidentiële beleid en die de Executive zelfs tot een actief beleid zou verplichten. De president, zo redeneert men dan, is in zijn beleid gebonden aan de grondwet. De presidentiële ambtseed verplicht hem 'to preserve, protect, and defend the Constitution of the U.S.'; en 'presidential failure to condition government contracts upon non-discrimination would violate the equal protection guarantee of the Fifth Amendment'.12. Een andere grondslag wordt gezocht in de presidentiële verplichting 'to take care that the Laws be faithfully executed'. Het Supreme Court heeft zich nooit met zoveel woorden over deze legitimatie van 'contract compliance' uitgesproken. De jurisprudentie kan zo geduid worden dat het Supreme Court discriminatiebestrijding niet beschouwt als een wettelijke verplichting, maar als een zwaarwegend overheidsbelang13. Met andere woorden: de regering is vrij om 'contract compliance' op te leggen, de werkgever is vrij om 'affirmative action' toe te passen, maar de grondwet legt volgens het Supreme Court geen bindende verplichting op. De meest algemeen aanvaarde legitimatie voor de E.O. 11246 is dan ook de 'congressional authorisation'. Men legt een direct verband met het feit dat het Congres bij het uitvaardigen van de E.O. 11246 niet heeft ingegrepen door middel van wetgeving. Als het Congres op de hoogte is van een E.O. en die in stand laat betekent dat in feite instemming, zo is de leer. In het kader van processen over een van de eerste uitgebreide 'affirmative action plans', het zogenaamd Philadelphia Plan, is het Supreme Court daarin meegegaan, te meer omdat het Congres tegelijkertijd zijn goedkeuring had gehecht aan de federale bouwcontracten in het Philadelphia Plan, die 'contract compliance' inhielden. Toelaatbaarheid 'affirmative action' volgens het Supreme Court

De huidige 'standards' van het Supreme Court, de criteria waaraan een 'affirmative action plan' beoordeeld wordt, zijn echter niet al te duidelijk. Dat heeft

1989nr5

Tineke van Vleuten

in de eerste plaats te maken maken het feit dat het Supreme Court van geval tot geval beslist, en in de tweede plaats met het feit dat de negen rechters nogal verschillende opvattingen hebben, getuige de voorzichtigheid waarmee het meerderheidsstandpunt geformuleerd wordt en de 'dissenting opinions' die aan de uitspraken worden toegevoegd. Belangrijke uitspraken in discriminatiezaken worden meestal met de kleinst mogelijke meerderheid van stemmen genomen. Waarschijnlijk hebben diegenen gelijk die zeggen dat het Supreme Court in de komende jaren ook niet veel duidelijker zal worden en van geval tot geval zal blijven beslissen. Enige algemene lijnen zijn echter wel te herkennen14. In de eerste plaats speelt de vraag naar de mate van eerder ondervonden discriminatie die nodig is om 'affirmative action' te rechtvaardigen. Het Supreme Court legt verband tussen discriminatoir beleid en de middelen die gebruikt worden om daar een einde aan te maken (i.c. in het 'affirmative action' plan). Hoe hecht dat verband moet zijn staat niet geheel vast. In Johnson 15 vond de meerderheid van het Supreme Court dat 'to eliminate manifest racial or sexual imbalances in traditionally segregated job categories' voldoende was. Een van de rechters vindt 'statistical disparity suffïcient to support a prima facie claim under Title VII' al genoeg; een minderheid wil echter 'affirmative action' alleen toestaan als er sprake is van 'intentional and systemic discrimination', in het geval dus dat er sprake is van kwaadwilligheid en er bovendien een duidelijk verband is met vroeger ondervonden discriminatie16. De algemene kenmerken van een rechtens aanvaardbaar 'affirmative action' plan zijn dat het plan 'flexible' moet zijn en 'temporary'. Flexibel houdt in, dat ras of sexe slechts één van de factoren mag zijn van belang bij de samenstelling van het personeelsbestand. De criteria ras en sexe mogen niet doorslaggevend zijn, behoudens uitzonderlijke gevallen van opzettelijke en systematische discriminatie17. Quota zijn verboden, behalve als de discriminerende partij het te bont heeft gemaakt: hoe ernstiger en opzettelijker de discriminatie, hoe harder de middelen daartegen mogen zijn. Tijdelijk wil zeggen dat het plan de verhoudingen in het personeelsbestand niet voor altijd mag vastleggen. Het plan hoeft geen einddatum te bevatten, maar het moet wel een lange termijndoelstelling ten aanzien van de deelname van vrouwen of minderheden hebben. Het plan wordt aan de andere kant afgegrensd door het verbod van 'reverse discrimination', onevenredige benadeling van de groep niet-gediscrimineerden. Plannen kunnen onaanvaardbaar zijn als zij een te grote last leggen op de meerderheid, (i.c. de blanke mannen). Het plan mag geen belemmering zijn voor hun verdere ontplooiing; de kans op toekomstig werk moet voorhanden blijven. In de praktijk betekent dit dat het Supreme Court eerder bereid is om in het kader van een 'affirmative action plan' middelen te aanvaarden, die gevolgen hebben voor een pluriforme en ongedentificeerde groep personen, dan middelen, die een aanwijsbare groep (van blanke mannen) benadelend. Zo wordt bij voorbeeld collectief ontslag strenger getoetst dan een wer-

171

I


vingsprocedures, die een voorkeur voor minderheidsgroepen aangeven. De nadere uitwerking van 'contract compliance'

De E.0.11246 verplicht ieder orgaan van de federale overheid - behoudens ontheffing - om in contracten met particulieren een speciale clausule op te nemen, de 'equal opportunity clause', betreffende non-discriminatie en de verplichting tot 'affirmative action'. Deze clausule wordt in de E.0.11246 uitgebreid omschreven. ' The contractor will take 'affirmative action' to ensure that applicants are employed, and that employees are treated during their employment, without regard to their race, creed, color, or national origin. Such action shall include, but shall not be limited to, the following: employment, upgrading, demotion or transfer; recruitment or recruitment advertising; lay-off or termination; rates of pay or other compensation; and selection for training including apprenticeship.' Voorts is er een verplichting tot het verstrekken van informatie, een verplichting tot het stellen van dezelfde voorwaarden aan 'subcontractors', en een verplichting tot schriftelijke rapportage ('compliance reports'). De Secretary of Labor is belast met uitvoering van de regeling en bezit de bevoegdheid tot nadere regelgeving19. Hij bezit verder de bevoegdheid tot delegatie aan lagere ambtenaren en ambtelijke instanties. Het Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) - de departementale tegenhanger van de Equal Opportunity Commission - ontleent hieraan zijn bevoegdheden. De kern van de verplichting tot 'contract compliance' is gelegen in het maken van het 'affirmative action plan', dat in de regeling wordt gedefinieerd als:' a set of specific result-oriented procedures to which a contractor submits itself to apply every good faith effort'. De totstandkoming en inhoud van het 'affirmative action plan' wordt door het OFCCP minitieus voorgeschreven. Het concept is gedurende de jaren zeventig geleidelijk ontwikkeld en in rechte getoetst; het is gebaseerd op het algemene management idee van 'setting goals and timetables'. Om te beginnen moet een 'work force analysis' uitgevoerd te worden. Dit is een beschrijving van het personeelsbestand, onderverdeeld naar 'job titles', salaris, rang, etc, met een specificatie van de verdeling naar vrouwen en minderheden. Het personeelsbestand van een werkgever wordt beschreven in de eigen termen, vervolgens moeten daarop algemeen gangbare begrippen als 'job groups', 'job categories' toegepast worden. Zo ontstaat een een maatstaf om de opbouw van het personeelsbestand te vergelijken met het aanbod op de arbeidsmarkt. De 'work force analysis' leidt vervolgens tot een 'utilisation analysis', een analyse van de mate waarin een werkgever gebruik maakt van het beschikbare aanbod van vrouwelijke arbeidskrachten en minderheden. Een belangrijke rol in de beoordeling van het plan speelt het begrip 'availability', beschikbaarheid van vrouwelijk personeel of arbeidskrachten uit minder-

172

Tineke van Vleuten

heidsgroepen. De OFCCP definieert 'availability' als 'het percentage vrouwen en minderheden op de (regionale) arbeidsmarkt dat de vereiste kwalificaties heeft of in staat is die te verwerven'. Beschikbaarheid is dus een dynamisch begrip. Daarin is besloten de mogelijkheid dat een werkgever door middel van trainings- en scholingsprogramma's het aandeel van vrouwen en minderheden in het personeelsbestand omhoog brengt. Vervolgens wordt gekeken of er sprake is van onderbenutting ofwel 'underutilisation' van vrouwen of minderheden. Dat is het geval, als het percentage vrouwen en/of minderheden in het eigen personeelsbestand kleiner is dan de 'availability'. Op zichzelf is onderbenutting nog geen bewijs van discriminatie: een werkgever kan een plausibele reden (een rechtvaardigingsgrond) hebben20. Zo niet, dan eist de E.O. 11246, dat er naar wegen en middelen gezocht wordt om de onderbenutting te verhelpen. Aldus komt men tot het bepalen van 'goals and timetables' - een geheel van bereikbare doelen en tijdstippen waarop deze doelen bereikt moeten zijn - om het aandeel van vrouwen en minderheden in het personeelsbestand te laten aansluiten op het bestaande aanbod. Over de 'goals and timetables' is heel wat gefilosofeerd en afgeprocedeerd21. De tegenstanders noemen het minachtend 'the numbers game' en hebben bij herhaling getracht juist dit element uit het affirmative action plan te verwijderen22. Het OFCCP schrijft 'goals and timetables' voor en geeft er duidelijke criteria voor. Ze dienen 'significant, measurable, and attainable' te zijn, ze mogen anderzijds niet 'rigid and inflexible quota's ' zijn. Het zijn, aldus het OFCCP, 'targets, reasonably attainable by means of applying every good faith effort to make all aspects of the entire affirmative action work'. In het kader van 'contract compliance' is 'affirmative action' dus een geheel van onderling samenhangende maatregelen om de opbouw van het personeelsbestand evenwichtiger te maken. Er zijn in het plan wel vaste elementen en het dient ook aan duidelijke criteria te voldoen, maar het 'affirmative action plan' is geen rigide, van bovenaf opgelegde maatregel. Iedere werkgever produceert zijn eigen plan. Het resultaat is maatwerk, en per werkgever zijn verschillende invullingen denkbaar23. De bevoegdheden van het handhavingsorgaan, de OFCCP

Het Office of Federal Contract Compliance Program is de instantie die de E.O. 11246 in feite uitvoert. Het is een ambtelijke dienst, een afdeling van het Labordepartment, zonder zelfstandige status, maarwelmet eigen bevoegdheden. Het werk valt ruwweg in twee delen uiteen. De eerste funktie is die van nadere regelgeving, aanwijzingen, voorlichting en informatie. Nadere regels zijn van belang voor de juiste interpretatie van de E.O. 11246 met betrekking tot de omvang en inhoud van de verplichtingen van de werkgever en de reikwijdte (wie valt eronder?)24. Het OFCCP is niet spaarzaam met richtlijnen en aanwijzingen25. Omdat er voor bedrijven en instellingen, die onder de E.O. 11246 vallen, heel wat op het spel staat - namelijk een

NEMESIS

I


groot overheidscontract en zelfs de mogelijkheid van toekomstige overheidscontracten - is het begrijpelijk, dat men de regelgeving van het OFCCP wel 'semi-legislative' heeft genoemd26. De andere funktie van het OFCCP is die van controle, het bevorderen van schikkingen en zonodig het uitlokken van sancties. Het bureau heeft daarmee een funktie die enigszins vergelijkbaar is met een grote Inspectie. De controle geschiedt door middel van 'compliance reviews'. Dit zijn gerichte, volgens de OFCCP steekproefsgewijze controles, die varieren van een schriftelijke controle van het 'compliance report' ('desk review') tot een controle ter plaatse, een hearing ('on-site review') of een daadwerkelijk onderzoek ('investigation'). Wanneer een inbreuk geconstateerd wordt, is het de eerste verplichting van de controlerende ambtenaar ('compliance officer') een schikking te bereiken ('conciliation agreement') of een schriftelijke toezegging ('letter of commitment') te verkrijgen dat het tekort wordt ingelopen. In het kader van dergelijke schikkingen kan ook achterstallig loon ('back pay') worden betaald. Wordt geen schikking bereikt, dan wordt een ingebrekestelling ('show-cause notice') uitgevaardigd. Als daarop binnen 30 dagen geen schikking is gevolgd, is de directeur van de OFCCP gerechtigd om een procedure tot nakoming te beginnen. De directeur van het OFCCP heeft daarnaast het recht om openbare hearings te houden en de naam van het discriminerende bedrijf bekend te maken. Het OFCCP heeft in de loop der jaren heel wat kritiek moeten verdragen van de zijde van de Civil Rights Movement, de vrouwenbeweging en uit het Congres. 'Paper Tiger' werd het bureau genoemd, omdat de daadwerkelijke handhaving nogal wat te wensen overliet. Aanvankelijk kwam dat door het feit dat de handhavingsorganen verdeeld waren over de verschillende departementen en er weinig bevoegdheden waren. Toen Carter aan de macht kwam, werd de uitvoering geconcentreerd op het Labor-department en de regelgeving aangescherpt. Even was er zelfs sprake van, dat het bureau zou opgaan in de Equal Opportunity Commission, maar dat idee werd verlaten omdat men een te grote afstand tussen deze onafhankelijke commissie en de departementen vreesde. Alleen individuele klachten worden nu doorverwezen naar de EOC. Onder Carter bloeide het OFCCP: er vielen dertien 'debarments' (uitsluiting van verdere overheidscontracten wegens discriminatoir beleid) in het eerste jaar van zijn regering. Maar het succes duurde kort. Sinds de Reagan-regering gaat het slecht met het OFCCP: de budgetten worden gekort, ambtenaren weggehaald en de regelgeving is zodanig gedereguleerd, dat het bureau moeite heeft geloofwaardig te blijven. De hulp komt van het Congres: de executive wordt bestookt met vragen, hearings en kritische rapporten. Met steun van de huidige Secretary of Labor ploetert het bureau voort en de resultaten zijn nog niet zo slecht: in 1987 meer dan 5000 'reviews', 1200 onderzoeken, twee 'debarments' en 5 millioen dollar 'back-pay'. Maar volgens het Congres kan het - zelfs met dezelfde middelen - stukken beter27.

1989 nr 5

Tineke van Vleuten

De effectiviteit: macro-onderzoeken 'Contract compliance' is in de VS effectief geweest. Niet zo effectief als de pleitbezorgers hadden gewild - de 'goals and timetables' zijn in de meeste gevallen niet gehaald -, maar toch wel zo, dat macro gezien 'contract compliance' tot significante verschillen in de arbeidsmarktdeelname en arbeidsmarktpositie van vrouwen en minderheden heeft geleid. In enkele grote onderzoeken is de personeelsopbouw van f ederal contractors vergeleken met die van non-contractors 28 . Daarbij is gebleken, dat er een opvallende toestroom van vrouwen en minderheden naar de federal contractors is geweest en dat zij daar ook hogere posities zijn gaan innemen. Het totale deelnamecijfer van vrouwen is de laatste jaren niet veel hoger geworden, waarschijnlijk omdat de blanke vrouwen uitweken naar de non-contractors, waar zij wel hogere posities bereikten29. Allen zijn er dus op vooruitgegaan. De zwarte vrouwen verhoudingsgewijs het meest, maar dat is niet verwonderlijk als men ziet dat hun positie ook veruit het slechtst was. Voor de veel gehoorde stelling dat 'contract compliance' alleen diegenen vooruithelpt, die al een goede arbeidsmarktpositie hebben, is geen enkel bewijs. In het Zuiden van de VS is 'contract compliance' voor het merendeel van zwarte vrouwen met lage opleiding de eerste stap naar de arbeidsmarkt geweest30. Interessant is dat de normstelling alleen al voor een verbetering heeft gezorgd; in de gevallen, waarin alleen de 'equal opportunity clause' in het contract werd opgenomen, stegen de deelnamecijfers. Het effect van 'contract compliance' steeg echter aanmerkelijk, naarmate de controle op handhaving en naleving beter was. Een aantrekkende economie blijkt verder goed te zijn voor 'contract compliance'; groeiende bedrijven hadden veel minder moeite met 'contract compliance' dan krimpende. Vele gangbare mythes over 'affirmative action' zijn door deze onderzoeken onderuitgehaald. Een van de hardnekkigste, dat 'contract compliance' de werkgever dwingt om minder gekwalificeerde werkkrachten in te huren, is onjuist gebleken. In de jaren van de grootste toestroom van minderheden en vrouwen steeg de productiviteit per werknemer. 'Contract compliance' is dus geen aanval op het 'merit'-systeem, maar een bijdrage daaraan; het leidt niet tot verhoging van de bedrijfskosten31. Maar men dient zich te wel realiseren dat het resultaat van 'contract compliance' in macrotermen feitelijk te danken is aan het vele en moeizame werk op plaatselijk niveau, dat door juristen van de Civil Rights Movement en de vrouwenbeweging tesamen met volhardende cliënten verricht is. Normstelling noch controle van overheidswege zijn voldoende om patronen van jarenlange discriminatie te doorbreken. Gediscrimineerden moeten bereid zijn voor hun rechten op te komen en zonodig jarenlang te procederen. In dit kader is het van belang dat de belangrijkste onderzoeker, Leonard, het succes van 'contract compliance' voor een groot deel toeschrijft aan de 1700 door hem tegelijkertijd onderzochte 'class action suits' op basis van de Civil Rights Act. Deze

173

I


groepsacties fungeren volgens hem als een belangrijke motor bij de handhaving en naleving. Zonder deze groepsacties zou 'conctract compliance' dode letter zijn gebleven.32 Totslot 'Contract compliance' kan gezien worden als een indrukwekkende poging om de Amerikaanse samenleving van zijn discriminatoire patronen te ontdoen. 'Contract compliance' heeft - dat is gebleken - een daadwerkelijke bijdrage geleverd, ondanks de zware pressie waaronder de maatregel vanaf het begin heeft gestaan. Nu de nederlandse samenleving zich meer en meer bewust wordt van de eigen discriminatiepatronen op het gebied van sexe en ethniciteit, begint een vorm van 'succesful borrowing' voor de hand te liggen. En zo moeilijk is dat niet. De gehele vormgeving van de 'contract compliance', alsmede de opzet van het 'affirmative action plan' is eenvoudig naar ons recht overdraagbaar - als we het tenminste eens kunnen worden over de juridische grondslag33. Het verdient naar mijn mening aanbeveling, dat het parlement juist in deze kwestie een handje helpt door het verschaffen van een wettelijke basis voor 'contract compliance'. De rechtszekerheid wordt ermee gediend. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar, dat maatregelen als het louter en alleen toelaten van positieve actie, stimuleringsregelingen of rapportageverplichtingen geen zoden aan de dijk zullen zetten. Al deze maatregelen verleggen de verantwoordelijkheid voor positieve actie naar het mesoniveau zonder op het macroniveau de noodzakelijke voorwaarden te treffen. Op grond van de amerikaanse ervaringen valt te voorspellen dat de vrijblijvende voorstellen voor 'contract compliance', die op het ogenblik bij ons circuleren, dus niet effectief zullen zijn. Er zullen misschien wat incidentele verbeteringen uit voortkomen, maar grote maatschappelijke veranderingen zijn er niet van te verwachten. Om succesvol te zijn heeft 'contract compliance' wettelijke voorzieningen en verplichtingen nodig; anders tornt men aan de rechtszekerheid voor werkgevers die de 'contract compliance' tenslotte moeten uitvoeren. Tevens onthoudt men de vakbonden en actiegroepen de mogelijkheid om via de rechter nakoming of naleving te vorderen. En dat is, naar gebleken is, een belangrijke succesfactor voor contract compliance: de bereidheid van gediscrimineerden hun zaak voor de rechter uit te vechten. Noten 1. Dit artikel is gebaseerd op een onderzoek en studiereis naar de VS 'Contract Compliance in de Verenigde Staten', in het najaar van 1988 verricht in opdracht van de Emancipatieraad. Het is gepubliceerd als bijlage bij het ER-advies van maart 1989 over Positieve Actie en ook afzonderlijk verkrijgbaar. Voor haar hulp bij dit onderzoek ben ik veel dank verschuldigd aan Prof. Sylvia A. Law van New York University, die mij het materiaal voor haar nog te houden 'Biddle lecture' voor Harvard Law School ter beschikking stelde. 2. 'We have been utilizing affirmative action plans for over 20 years. We were brought into it kicking and screaming, but over the past 20 years, we've learned that there's a reservoir of talent out there, of minorities and women, that we hadn't been using before. We've had to practice better management. The byproduct of affirmative

174

Tineke van Vleuten

action is, it makes us treat all people better. We found that it works.... I cringe to think what would have happened (if the court had ruled differently).' William McEwen, Washington Post, 3 juli 1986, naar aanleiding van de uitspraak in Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442,1987. 3. Het bedrijfsleven en de vakbonden hebben bij vele hearings in de jaren tachtig zeer duidelijk gemaakt dat zij geen wijziging in het 'affirmative action'-beleid wilden. De bedrijven die met zoveel woorden hun stem verhieven waren o.a.: IBM, Schering-Plough, Philip Morris, Exxon, At&T, Westinghouse, Chemical Bank, Times Inc. Het grote samenwerkingverband van vakbonden AFL/CLO heeft zich eveneens duidelijk tegen de afbraakpogingen gekeerd. Zie voor uitgebreidere referenties de noten in mijn onderzoek over 'contract compliance' op pag 10. 4. DeFunis v. University of Washington Law School 416 U.S. 312 (1974) en: Bakke v. University of California 438 U.S. 265 (1978). 5. De reden van deze brede spreiding is dat alle 'federal contracts and federally assisted contracts' onder de E.O. 11246 vallen. Dat betekent bij voorbeeld, dat textielindustrie door defensieopdrachten bereikt wordt en de wegenbouw, voor zover die federale subsidie ontvangt. Ook het gehele inkoop- en aanbestedingsbeleid van de federale overheid valt onder cc. Voor een statistisch overzicht van de reikwijdte en tabellen raadplege men James P. Smith en Finis Welch, Univ. of Calif., Affirmative Action and Labor Markets, Journal of Labor Economics, vol. 2 no.2 (1984). 6. Men spreekt van 'protected groups', als een bepaalde minderheidsgroep met name genoemd in de regelingen voorkomt ('blacks', 'hispanics'). Joden bijvoorbeeld zijn geen 'protected group', en dat verklaart hun ambivalentie tegenover 'affirmative action'. 7. Men dient de verplichting tot 'affirmative action plans' overigens wel te onderscheiden van de rapportageverplichting, die op grond van Title VII van de Civil Rights Act door de Equal Opportunity Commission aan bedrijven is opgelegd (de zogenaamde EEO). In de praktijk is deze rapportageverplichting de opstap naar een 'affirmative action plan'; het is echter geen plan, maar een verslag. 8. Johnson v. Tranportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442,1987. 9. Belangrijkste hearings zijn te vinden in mijn onderzoek op pag. 10. voetnoten 14totenmet 18. 10. Een voorbeeld daarvan is de Pregnancy Act van 1976, het antwoord van het Congres op een weigering van het Supreme Court ongelijke behandeling van vrouwen wegens zwangerschap in arbeidsongeschiktheidsregelingen als sexediscriminatie te beschouwen. Deze wetgeving kan op zich wel weer door het Supreme Court op grondwettelijkheid getoetst worden, maar - wederom - in het kader van een specifiek geval. 11. 'Like private individuals and businesses, the Government enjoys the unrestricted power to produce its own supplies, to determine those with whom it will deal, and to fix the terms and conditions upon which it will make needed purchases.', Perkins v. Lukens Steel, 310 U.S. 113(1940). 12. O.F.C.C.P. and Federal Contract Compliance, edited by David A. Copus and Linda E. Rosenzweig, Practising Law Institute, New York City (March 25,1981). 13. Weber v. Kaiser Aluminium (1978) 443 U.S. 193 (1979). 14. Zie Jesse H. Choper, Continued Uncertainty as to the Constitutionality of Remedial Racial Classifications: Identifying the Pieces of the Puzzle, en: Rex E. Lee, Missing Pieces, a Commentary on Choper, 72 Iowa Law Review, pag. 255-280(1987) en de analyse van Prof. Sylvia A. Law in 'Girls can't be plumbers', Affirmative action for women in construction :beyond goals and quota 's, draft for Biddle Lecture, april 7 1988, Harvard Law School 1988. 15. Johnson v. Tranportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442,1987. 16. Dat laatste was het geval bij Sheet Metal Workers International Association v. EEOC 106 S.Ct. 3019 (1986), die bij herhaling 'court orders' om minderheidsgroepen tot hun vakbond toe te laten, hadden genegeerd. Hetzelfde gold in U.S. v. Paradise 107 S.Ct 1053, (1987) voor het notoir gesegregeeerde Alabama Fire department. In beide gevallen werden quota toegelaten. 17. MemphisFireDepartmentv.Stotts,81 LEd483(1984),U.S.v. Paradise 107 S.Ct 1053, (1987). 18. Zie E. Schnapper.'The varieties of numerical remedies' Stanford Law Review 851 (1987) en de uitspraken in Wygant v. Jackson Board of Education 106 St. Ct 11842 (1986), Sheet Metal Workers International Association v. EEOC 106 S.Ct. 3019 (1986), Johnson v. Tranportation Agency, Santa Clara county, Cal. 107 S.Ct 1442,1987. 19. Dit is neergelegd in Chapter 60 van Title 41 van de Public Contract and Property Management: artikel 1.2, dat overigens ook de nadere regels met betrekking tot inrichting en bevoegdheden van de OFCCP bevat. 20. Een algemeen aanvaarde reden is de BFOQ, de bonafideoccupa-

NEMESIS

I


Tineke van Vleuten

tional qualification; zeer omstreden is het motief'business reasons'. 28. Jonathan S. Leonard, The Impact of Affirmative Action, A study 21. Goals and Timetables, Using Executive Order 11246 To Achieve submitted to the Department of Labor, National Bureau of Economie Equal Employment Opportunity For Women in Construction, Sem Research, Cambridge, Mass. and Institute of Industrial Relations and School of Business Administration, Univ. of Calif. at Berkeley Draft 2/88, Marcia D. Greenberger, National Women's Law Center, (July 1983). Zie voor een kort overzicht zijn 'working paper' No. Washington D.C. 1745: The Effectiveness of Equal Employment Law and Affirmative 22. Onder andere het departement van Justitie onder leiding van Action Regulation', National Bureau of Economie Research, Inc., Attorney General Meese, dat zich onder Reagan vele malen in discriCambridge, Ma. 02138, (October 1985). Leonard geeft op pag. 34 van minatieprocedures heeft gemengd met zogenaamde 'friends of the zijn studie The Impact of'Affirmative Action''een overzicht van vrogere court letters', waarin een zeer beperkte uitleg van de E.0.11246 bestudies m.b.t. effectiviteit. Daarnaast een departementaal evaluatiepleit werd: alleen opzettelijke discriminatie, een direct verband met onderzoek: Employment Pattems of Minorities And Women In Federal vroeger ondervonden discriminatie, verbod van 'goals en timetaContractor and Noncontractor Establishments, 1974-1980: A Report bles'. of The Office of Federal Contract Compliance Programs; by Griffin 23. Voor concretere invullingen raadplege men de tekst van Chapter 60 - Office of Federal Contract Compliance Programs, Equal Em- Crump, Employment Standards Administration U.S. Department ployment Opportunity, Dept. of Labor (Title 41, Public Contract and of Labor (June 1984). Zie verder een kritische bespreking van James Property Management chapter 60) en daarnaast Federal Contract P. Smith, Rand Corporation, en Finis Welch, Univ. of Calif, and Compliance Manual, U.S. Department of Labor, Employment Stan- Unicon Corp., Affirmative Action and Labor Markets, Journal of Labor Economics, vol. 2 no.2 (1984). dards Administration Office of Federal Contract Compliance Programs, 1987 ed. 29. Dit laatste wordt ontkend door het departementale onderzoek 24. Zo zijn bij voorbeeld 'contractors' met een gering belang van van van Griffin Crump, die stelt dat het beeld voor vrouwen en 'minoride regeling uitgezonderd. Ookzijn er grenzen aan de bedrijfsgrootte: ties" hetzelfde is. het bedrijf dient 50 of meer werknemers in dienst te hebben om onder 30. Statement of the Lawyers Committee for Civil Rights under Law het bereik van E.0.11246 te vallen. on 'Threats to the Program', under E.0.11246,7 november 1985 for 25. Vindplaats: 41 CFR Section. 60, zie boven noot 23. the House of Representatives, by William b. Robinson en Richard T. Seymour. 26. Enige voorbeelden van wat het OFCCPzoal regelt: de inrichting van 'affirmative action plans'; uniforme sollicitatie en selectiepro31. Zie de verklaring van de werkgevers in noot 1. cedures ; richtlijnen inzake sexediscriminatie; regels voor intern ad32. Zie Leonard, noot 28. Zo ook de verklaring van William L.Roministratief beroep ; recht tot inzage en afschriften van OFCCP-dobinson tijdens de hearing 'Threats to the program', noot 30. kumenten; procedures voor evaluatie door 'contractors'. 33. Els van Eijden gaat dieper op deze kwestie in in een artikel elders in dit nummer. 27. Zie pag. 30 van mijn onderzoek over 'Contract compliance in de VS'.

1989nr5

175

I

Artikelen


De situatie in Nederland

Ook in Nederland is de discussie over de mogelijkheden en beperkingen van 'contract compliance' als middel om positieve actie af te dwingen op gang gekomen. Els van Eijden geeft een overzicht van de stand van zaken in Nederland.

ElsvanEijden Els van Eijden is medewerkster van de Emancipatie Raad.

In de Verenigde Staten werkt men er al jaren mee en met succes, zoals blijkt uit de bijdrage in dit nummer van Tineke van Vleuten. Er is daar zodoende ruime ervaring opgedaan met het stellen van voorwaarden inzake positieve actie bij het verlenen van overheidsopdrachten. Ook is de juridische discussie over de toelaatbaarheid en de criteria ervan veel verder uitgekristalliseerd dan in Nederland.1 In Nederland is die discussie nu ook op gang gekomen. Onlangs nog deed de Emancipatieraad voorstellen om contract compliance te hanteren ten behoeve van de positieve actie voor vrouwen2 en voerden de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR)3 en het Landelijk Bureau Racisme Bestrijding (LBR)4 een pleidooi voor dit instrument ten behoeve van de arbeidskansen voor minderheden. Ook de vergadering van de Nederlandse Juristen Vereniging besteedde in haar laatste vergadering aandacht aan dit onderwerp.5 Deze belangstelling voor contract compliance is geïnspireerd door Amerikaanse en andere buitenlandse voorbeelden en staat niet op zichzelf. De adviezen en commentaren vormen min of meer een reactie op de ambtelijke voorstellen, die er de laatste jaren zijn gedaan. Daarvan is de belangrijkste de ambtelijke studie Meer kansen afdwingen(hiema: de nota)6, welke in maart jl. werd uitgebracht. Hierin formuleert het kabinet op verzoek van de Tweede Kamer een aantal - nogal terughoudende - standpunten over contract compliance. De behandeling van deze nota is voorlopig van de politieke agenda, in verband met het controversiële karakter van het onderwerp. De centrale vraag bij contract compliance en subsidie- c.q. vergunningvoorschriften is of en in hoeverre de overheid bevoegd is om positieve actie af te dwingen, door daartoe voorschriften op te nemen in rechtsbetrekkingen, die niet met die bedoeling door de burger worden aangegaan. Is dit misbruik van macht of niet ? Bij het beantwoorden van deze vraag moet in het oog gehouden worden dat verschillende internationale en nationale wettelijke bepalingen een recht op gelijke behandeling garanderen en van de overheid een actief beleid vragen dat verder gaat dan het tegengaan van discriminatie in individuele gevallen. Het gelijkheidsbeginsel noopt de overheid er met andere woorden toe positieve actie in de particuliere sector te bevorderen.7 Het gaat hier dus om een legitiem belang, dat de overheid binnen zekere grenzen bij het uitvoeren van andere taken mee zou moeten laten wegen. In de Verenigde Staten wordt het om die reden in beginsel geaccepteerd; in Nederland is dat op zijn minst onduidelijk. De grenzen van het toelaatbare liggen per rechtsbetrekking anders en kunnen bovendien nog variëren binnen één soort rechtsbetrekking. Jenny Goldschmidt geeft aan hoe deze grenzen worden beinvloed door de mate van vrijheid die overheid en burger hebben bij het aangaan van een betrekking.8

176

NEMESIS

Contract Corapliance 2

Voorschriften ten behoeve van positieve actie bij vergunningen en subsidies.

Deze voorschriften kunnen ofwel worden verbonden aan de concrete subsidie of vergunning, ofwel - maar dan spreken we over voorwaarden -worden opgenomen in de regeling waarop de subsidie of vergunning berust.9 De tweede vorm werkt dwingender dan de eerste, omdat de voorwaarden - opgenomen in de regeling voor alle aanvragers gelijkelijk gelden. Een voorbeeld van zo'n voorwaarde biedt de Algemene Subsidieverordening van Amsterdam. Daarin is een bepaling opgenomen op grond waarvan subsidie geweigerd of ingetrokken kan worden, indien de gesubsidieerde instelling zich schuldig maakt aan discriminatie naar onder meer geslacht of ras. De eerste vorm - het voorschrift aan de subsidie of vergunning - heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van de aanvrager, omdat voorschriften per geval naar inhoud en termijnen kunnen worden toegespitst. Dergelijke positieve-actievoorschriften kunnen echter alleen maar gesteld worden, indien de basisregeling van de subsidie of vergunning daarvoor ruimte biedt. De vraag of die ruimte er is of zou kunnen worden gemaakt, wordt in belangrijke mate bepaald door de categorie, waartoe de basisregeling behoort. Gaat het om een formeel wettelijke regeling, zoals bij vrijwel alle vergunningenstelsels, of om een beleidsregel, waarvan meestal sprake is bij subsidies. Vergunningen Bij de (in beginsel) formeel-wettelijke vergunningenstelsels zal de mogelijkheid om positieve-actievoorschriften te stellen in het algemeen beperkt zijn. Aan vergunningen mogen namelijk alleen voorschriften worden verbonden, indien en voorzover dat in de betreffende wet geregeld is. Vergunningen betekenen immers in feite een beperking van de vrijheid van de burger (vandaar de eis van een wettelijke grondslag), omdat het handelen zonder vergunning strafbaar is.10 Het stellen van voorschriften die niet aansluiten bij het doel van de vergunning zou de vrijheid van de burger nog meer aantasten. Hetzelfde geldt voor subsidies die een wettelijke grondslag hebben. Bijna alle moderne wetten hebben een regeling voor het stellen van voorschriften. Die regeling, alsmede het doel en de criteria van het betreffende vergunningenstelsel zijn derhalve bepalend voor de vraag of positieve-actievoorschriften verenigbaar zijn met de vergunning. Dat zal hoogst zelden het geval zijn bij wetten, die dwingend bepalen wanneer een vergunning of een subsidie moet worden verleend, zoals de Vestigingswetten bedrijven en detailhandel en de Hinderwet. Détoumement depouvoir Van de gebonden vergunningenstelsels zijn mij geen voorbeelden bekend, waarin een grondslag wordt geboden voor positieve-actievoorschriften. Als dergelijke voorschriften dan toch worden gesteld, dan le-

1989nrS

ElsvanEijden

veren zij strijd op met het verbod van détoumement de pouvoir. Er is dus steeds wijziging nodig van de betreffende vergunningenwet. Bij de vergunningenwetten, die wat meer beleidsvrijheid geven aan het bestuur, is in beginsel meer ruimte voor positieve-actievoorschriften. Maar ook hier geldt dat die voorschriften, gelet op het verbod van détoumement de pouvoir, verband moeten houden met het doel en de criteria van de wet. Nu is de betekenis van dat verbod momenteel in beweging, met name ten aanzien van de minder strak geregelde vergunningen. Tegenover de 'preciezen', die zich keren tegen ieder streven om een buiten een regeling gelaten beleidsdoelstelling te realiseren, tekent zich een 'rekkelijke' opvatting af.11 Waarom zouden bestuursorganen met algemene wettelijke bevoegdheden niet naast het doel van een specifieke regeling ook andere beleidsdoelen mogen nastreven. Zo kan men immers komen tot een integrale afweging van belangen en dat bevordert, méér dan een geisoleerde afweging, de doelmatigheid van het bestuur. Onze samenleving wordt immers gekenmerkt door veel en gedetailleerde regels en een overheidsbemoeienis op talrijke en zeer uiteenlopende terreinen, terwijl het vrijwel uitgesloten is om alle wenselijk geachte doelen in één wettelijke regeling op te nemen. Jenny Goldschmidt concludeert - deze visie volgend - dat het gelijkheidsbeginsel, in verband met het absolute karakter daarvan, altijd verdisconteerd moet worden geacht in de doelstelling van een regeling.12 Een integrale afweging van belangen Een voorbeeld van een integrale afweging van belangen tonen de gemeentebesturen van Leiden en Tilburg, die er bij de verlening van een vestigingsvergunning voor huisartsen naar streven het aandeel vrouwelijke huisartsen te verhogen.13 Ondanks deze mogelijkheden ziet de nota weinig perspectief in het vergunningen-instrument, evenmin kennelijk als de WRR en het LBR, die op dit punt zwijgen. Alleen de Emancipatieraad besteedt hier aandacht aan.14 Subsidies Voor subsidies die op een wet of een gemeentelijke of provinciale verordening (een algemeen verbindend voorschrift) berusten geldt hetzelfde als voor vergunningen. De meeste subsidies zijn echter gebaseerd op beleidsregels, waar-door het bestuur per definitie beleidsvrijheid heeft. Het is dan ook niet ongebruikelijk om aan subsidies allerlei soorten voorschriften te verbinden, die soms heel ingrijpend kunnen zijn doordat zij aanwijzingen geven voor de samenstelling van het bestuur van de instelling of voor de omvang, de structuur en de leiding van de ondernemening. Ook kunnen zij betrekking hebben op de rechtspositie van het personeel, de kwaliteit van de gesubsidieerde activiteit of op de samenwerking met derden.15 Zolang die voorschriften passen binnen het doel van de subsidie, is er geen sprake van détoumement de pouvoir. Naar mijn mening kan hier de rekkelijke opvatting over dit verbod onverkort worden toegepast, omdat de subsidievrager een gunstiger, minder afhankelijke positie inneemt ten opzichte van de over-

177


heid dan de aanvrager van een vergunning. Men is immers vrij om de subsidie al dan niet aan te vragen en er zal in de regel ook onderhandeld kunnen worden over de inhoud van de voorschriften. Voorzover subsidies verplichtingen opleggen aan de burger, gaat het om 'vergulde' verplichtingen.16 Er zijn dan ook niet veel juridische bezwaren tegen positieve-actievoorschriften bij subsidie. Tegemoetkomende subsidies De nota Meer kansen afdwingen wijst er evenwel terecht op dat niet iedere subsidie hier even geschikt voor is. Voor de stimulerende subsidies zijn bijvoorbeeld vaak niet voldoende gegadigden te vinden, omdat zij gericht zijn op beïnvloeding van het bedrijfsbeleid. Dat zou door het stellen van positieve-actievoorschriften nog bemoeilijkt kunnen worden, waardoor de doelstelling van de subsidie niet gerealiseerd kan worden. Bij de tegemoetkomende subsidies ligt dat anders. Daaraan kunnen, afhankelijk van de kostensoort en de aard van het project, heel goed positieve-actievoorschriften verbonden worden. Dat kan bijvoorbeeld aan de subsidies voor de personeelskosten van instellingen voor maatschappelijk werk of gezondheidszorg.17 Maar als er zwaarwegende algemene belangen gemoeid zijn met een gesubsidieerd project (bijvoorbeeld sociale woningbouw of aids-bestrijding), dan lijken positieve-actievoorschriften mij niet op hun plaats. Ook bij subsidies geldt dat een wijziging in de desbetreffende regeling nodig is, indien de positieve-actievoorschriften niet met het doel en de criteria te verenigen zijn. Het gaat hier veelal om beleidsregels of andere - niet formeel-wettelijke - regels, waarvan een wijziging niet zo gecompliceerd behoeft te zijn als bij de formeel-wettelijke vergunningenstelsels.

ElsvanEijden

schriften - het voordeel heeft dat per opdrachtnemer gedifferentieerd kan worden naar inhoud en termijn, waarbinnen aan het voorschrift moet zijn voldaan. Het opnemen van dergelijke bedingen in contracten van de overheid kan gepaard gaan met het weigeren door de overheid opdrachten te verlenen aan bedrijven die geen positieve-actievoeren dan wel een discriminerend personeelsbeleid hebben. Uit de bijdrage van Tineke van Vleuten blijkt dat deze combinatie in de Verenigde Staten wordt gebruikt bij overeenkomsten met een raming van boven de 10.000 dollar met bedrijven, die meer dan 50 werknemers in dienst hebben. De opdrachtnemer moet te goeder trouw proberen om de afgesproken doelstellingen binnen de gestelde termijn te realiseren. Het Supreme Court eist dat deze 'goals and timetables' haalbaar en flexibel zijn.19 Contract compliance is in overeenstemming met het nationale en het internationale recht. De vrijheid van mededinging in het EEG-Verdrag In de nota Meer kansen afdwingen wordt ten onrechte gesteld dat contract compliance in strijd kan zijn met de EG-Richtlijnen inzake openbare aanbesteding. Het tegendeel is echter waar. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt juist dat deze Richtlijnen niet uitputtend bedoeld zijn en dat de lidstaten naast de daarin gegeven criteria - ook andere voorwaarden bij het selecteren van aannemers mogen hanteren.20 Dit is uitdrukkelijk toegestaan ten aanzien van de eis dat bij het uitvoeren van een opdracht langdurig werklozen moeten worden ingezet. Wel moet zo'n voorwaarde op de juiste wijze bekend worden gemaakt en gelijkelijk op de aanbieders van alle lidstaten worden toegepast. Anders komt men in strijd met de vrijheid van mededinging, die in het EEG-Verdrag is neergelegd. Deze jurisprudentie is inmiddels in de Richtlijn verwerkt.21

Outputfinanciering Contractsvrijheid Een wat minder ingrijpende variant van het positieve-actievoorschrift bij subsidies wordt in de nota Meer kansen afdwingen voorgesteld. Het gaat hier om een financiële toeslag, te geven aan een arbeidsorganisatie die positieve actie hanteert. De WRR beperkt zich tot deze premie bij resultaat, de zogenaamde 'outputfinanciering'. Het LBRbesteedt in het geheel geen aandacht aan het subsidie-instrument. Contract compliance Inde nota Meer kansen afdwingen wordt voorgesteld een voorkeursbeleid te voeren bij het verlenen van overheidsopdrachten voor bedrijven die positieve actie hanteren.18 De WRR geeft een vrijwel gelijkluidende aanbeveling. Er is echter een verdergaande en effectievere vorm van contract compliance mogelijk. Het in de nota omschreven voorkeursbeleid speelt zich namelijk af in de precontractuele fase, aldus het LBR, en is alleen mogelijk bij meerdere kandidaat-aannemers met gelijkluidende offertes, aldus de ER. Daarom is het beter om in de overeenkomst zelf een positieve-actiebeding op te nemen, hetgeen - net als de subsidievoor-

178

Ook het nederlandse positieve recht verzet zich niet tegen contract compliance. Een nadere wettelijke regeling is dus niet noodzakelijk. De burger heeft immers bij het afsluiten van een overeenkomst meer ruimte voor een eigen inbreng - althans indien de overheid niet optreedt als monopolist. Er is daarom minder behoefte aan bescherming. Maar er gelden wel een aantal juridische grenzen. Zo mag de overheid alleen op die terreinen overeenkomsten afsluiten, waar zij beleidsvrijheid heeft. Ook mogen er geen rechtsverhoudingen in het leven worden geroepen, die door het publiekrecht worden verboden of waarvoor het publiekrecht meer waarborgen biedt aan de burger. Dat wil zeggen dat iets niet ten laste van de burger kan worden bedongen, indien dat niet in de vorm van een voorschrift bij een vergunning of subsidie had mogen worden opgelegd. Met het privaatrecht mogen derhalve geen door het publiekrecht gestelde grenzen worden doorbroken. De Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) vormen eveneens een grens voor de toepassingsmogelijkheden van contract compliance. Daaraan is de overheid immers ook bij het privaatrechtelijk handelen gebonden. In het Nieuwe BW en in het

NEMESIS


Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht zijn daartoe zgn. schakelbepalingen opgenomen. De jurisprudentie van (onder meer) de Hoge Raad en van de Kroon biedt voorbeelden van toetsing van privaatrechtelijk handelen aan de abbb. 22 Zo vernietigde de Kroon wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel het besluit van de gemeente Arnhem om geen opdrachten te geven aan bedrijven die betrokken zijn bij de aanleg van de kruisrakettenbasis in Woensdrecht. De gemeente mag alleen acht slaan op relevante verschillen tussen de in aanmerking komende bedrijven. Dat zijn verschillen die betrekking hebben op de kwaliteit, de kosten en de kredietwaardigheid. Door irrelevante verschillen te hanteren werd het gelijkheidsbeginsel geschonden, aldus de Kroon. Bij dit Koninklijk Besluit was echter van belang dat de gemeente Arnhem met deze vorm van contract compliance op het terrein kwam van het defensiebeleid en dat is volgens de Grondwet voorbehouden aan het rijk. Bij contract compliance ten behoeve van positieve actie ligt dat anders, omdat het bevorderen van de gelijkheidsnorm (artt. 1 Grondwet en 5 Wet Gelijke Behandeling) zowel een aangelegenheid is van het rijk als van de provincies en gemeenten. Ook de burgerlijke rechter toetst het overheidshandelen aan de abbb. Lange tijd was deze toetsing indirect. Er werd alleen veroordeeld indien de overheid naar het oordeel van de burgerlijke rechter zich schuldig maakte aan willekeur. Maar sinds kort - de Hoge Raad is in 1986 'omgegaan' - spelen de abbb een directe rol bij de controle, zodat bijvoorbeeld schending van het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel op zichzelf reeds tot een veroordeling kan leiden. Sancties In de nota Meer kansen afdwingen wordt voorgesteld geen sancties toe te passen, indien een positieve-actiebeding niet is gerealiseerd. De controle op de naleving van de norm zou een te zware belasting betekenen voor de overheid. Het afzien van sancties lijkt mij een zeer kwalijke zaak. Daardoor zullen de toch al zeer terughoudende beleidsvoorstellen in de praktijk 'tandenloos' worden. Uit het onderzoek van Tineke van Vleuten blijkt immers dat sancties in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het effect van contract compliance in de Verenigde Staten. Naar Nederlands recht kunnen verschillende sancties worden toegepast, afhankelijk van de mate waarin het beding niet is nageleefd en met inachtneming van een zorgvuldige procedure. Voor de minder ernstige overtredingen zijn lichtere sancties denkbaar, als openbaarmaking, waarschuwing, boete of korting op subsidie. De zwaardere sancties, als ontbinding van de overeenkomst of intrekking van de vergunning of subsidie, zouden - net als in de Verenigde Staten - alleen kunnen worden toegepast, indien de arbeidsorganisatie kennelijk niet te goeder trouw getracht heeft het positieve-actiebeding te realiseren.23 Er is meer nodig Uit het onderzoek van Tineke van Vleuten blijkt dat in de Verenigde Staten contract compliance al tien-

1989 nr 5

ElsvanEijden

tallen jaren met succes wordt toegepast. Positieve actie is daar nu - ook bij het bedrijfsleven - een geaccepteerd instrument. Dat effect kan contract compliance in Nederland ookhebben. Maar daarvoor is wel méér nodig dan in de nota Meer kansen afdwingen wordt voorgesteld. Binnen de grenzen van het geldend recht kan de overheid bij het verlenen van opdrachten verder gaan dan alleen voorrang verlenen aan bedrijven die positieve actie voeren. Het opnemen van positieve-actiebedingen en het uitsluiten van bedrijven die geen positieve-actieplan hebben zal wellicht meer zoden aan de dijk zetten. Bij het verlenen van subsidie ligt dat iets moeilijker. Het verbinden van een positieve-actievoorschrift mag niet in strijd komen met de aard en het doel van de subsidie. De tegemoetkomende subsidies bieden daarom meer ruimte dan de stimulerende. Daarnaast moet gelet worden op de soort activiteit. Is het verbinden van een positieve-actievoorschrift wel te combineren met het doel van de subsidie, dan is toch aanpassing daartoe van de betreffende regeling wenselijk. Dat behoeft niet op veel problemen te stuiten, omdat op dit terrein veel beleidsregels voorkomen. Bij de vergunningen doen zich wel complicaties voor. Daaraan kunnen alleen maar positieve-actievoorschriften worden verbonden, indien het betreffende (wettelijke) vergunningenstelsel doelstellingen of criteria bevat die met de aard van die voorschriften te verenigen zijn. Dat is zelden het geval, zodat aanpassing daartoe van (formele) vergunningenwetten nodig is. Een wettelijke voorziening voorpositieve actiebedingen Contract compliance en positieve-actiebedingen bij subsidies en vergunningen zijn dus onder zekere voorwaarden mogelijk binnen de grenzen van het geldende recht. Toch is een wettelijke regeling hiervoor wenselijk.24 Daarmee kan een basis worden gegeven aan sancties en eventuele uitvoeringsvoorschriften en kan een kader worden geboden voor de beantwoording van vragen over de geoorloofdheid van de voorschriften of bedingen. Voor de strak genormeerde, wettelijke subsidies en vergunningen is een wettelijke voorziening zelfs noodzakelijk.25 Een dergelijke wettelijke voorziening zou het best kunnen worden opgenomen in de toekomstige Algemene wet bestuursrecht, waarin voorschriften over onder meer subsidieverlening een plaats zullen krijgen26 en de Algemene wet gelijke behandeling.27

Noten 1. Mr. C E . van Vleuten, Contract compliance in de Verenigde Staten, Een onderzoek naar 'affirmative action' als voorwaarde bij overheidscontracten of subsidieverlening in de U.SA., Politieke en juridische discussies, vormgeving en effectiviteit, in opdracht van en uitgegeven door de Emancipatieraad. Amsterdam, 12 januari 1989. Onder positieve actie versta ik een geheel van maatregelen van een arbeidsorganisatie gericht op het verbeteren van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt en in de arbeidsorganisatie. Het toepassen van voorkeurbehandeling kan één van die maatregelen zijn. Daarnaast kun je denken aan: extra inspanningen bij de werving en selectie, hanteren van streefcijfers of quota, arbeidsvoorwaarden, bijv. kinderopvang, zwanger-Amderschapsverlof. 2. Adviezen van de Emancipatieraad over de nota Positieve actieprogramma's voor vrouwen in arbeidsorganisaties, 21 maart 1989, adv.nr. 11/75/89 en over de Nota Meer kansen afdwingen, augustus

179

I


1989. 3. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Allochtonenbeleid, SDU 's-Gravenhage 1989. 4. Positieve actie bedingen, Contract compliance in Nederland, Drs. Fike van der Burght, Mr. Nanda Pattipawae; Utrecht, Landelijk Bureau Racismebestrijding (LBR-Reeks nr. 7). 5. Zie vraagpunt 2 behorende bij de Preadviezen voorde Algemene vergadering van 9 juni 1989 van de Nederlandse Juristen Vereniging over Positieve discriminatie, Preadviezen van B.P. Sloot, J.E. Goldschmidt en W.J.P.M. Fase, Handelingen der NJV 119e jaargang 1989-1, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle. 6. Zie de ambtelijk nota Meer kansen afdwingen, Een verkenning van de juridische mogelijkheden en beleidsmatige wenselijkheid van het aanwenden van de positie van de overheid als verlener van vergunningen, subsidies en opdrachten t.b.v. het beleid t.a.v. groepen die een achterstandspositie hebben op de arbeidsmarkt. Aangeboden door de ministervan Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer bij brief van 15 maart 1989. Zie voorts de circulaire van de minister van Binnenlandse Zaken van februari 1985 en de aankondiging in de Nota Positieve actieprogramma 's voor vrouwen in arbeidssituaties van november 1987 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 7. Zie Jenny Goldschmidt in haar in noot 5 genoemde preadvies voor de NJV over de 'Staats- en bestuursrechtelijke aspecten van positieve actie'. Zie ook Els M. van Eijden en Jenny Goldschmidt, Van non-discriminatie via positieve actie naar gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij arbeid, Beleid & Maatschappij, 1988-4, pag. 188 e.v. 8. Zie Jenny Goldschmidt in haar in noot 5 genoemde preadvies voor de NJV over de 'Staats- en bestuursrechtelijke aspecten van positieve actie'. 9. Vgl. de interventie van M. Scheltema bij het preadvies van F.H. van der Burg voor de Nederlandse Juristenvereniging onder de titel 'In hoeverre kunnen bij het verleneen van subsidies voorwaarden worden gesteld', zie de Handelingen der NJV 1977, deel 2, WEJ Tjeenk Willink Zwolle. 10. A.M. Belinfante, Kort begrip van het administratieve recht, Samsom-Tjeenk Willink, 8e druk, 1988, herzien door E.M. van Eijden en P.W.A. Gerritzen-Rode. Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken Orde in de regelgeving, Staatsuitgeverij, 's-Gravenhage 1985. 11. Vgl. E. Helder en RJ.Jue, Belangenafweginginhetbestuursrecht, Bestuurswetenschappen 1987, pag. 25 e.v. Zie hierover fundamenteler: H. Stout, Bestuurlijke belangenafweging: een speciaal terrein?'va de bundel 'De Rechtstaat Herdacht', W.C.J. Tjeenk Willink Zwolle 1989. 12. Zie Jenny Goldschmidt in haar in noot 5 genoemde preadvies voor de NJV, over de Staats— en bestuursrechtelijke aspecten van positieve actie, pag. 106. Het onderzoek van Tineke van Vleuten biedt op het punt van de vergunningen geen aanknopingspunten, omdat de toepassing van contract compliance in de Verenigde Staten zich daartoe niet uitstrekt. 13. Voorzitter Afdeling rechtspraak 5 november 1987, De Nederlandse Gemeente van 29 januari 1988,nr 4, pag.87 (beleid alleszins aanvaardbaar) en de overige jurisprudentie die door Jenny Goldschmidt op pag. 114 van haar in noot 5 genoemde preadvies is

180

Els van Eij den

opgenomen. 14. Deze raad pleit hier voor nader onderzoek. Ten aanzien van de gebonden vergunningenstelsels vindt de raad dat bij het herzien of wijzigen daarvan steeds het opnemen van een grondslag voor positieve-actiebedingen in overweging genomen zou moeten worden. Zie het in noot 2 genoemde advies van de Emancipatieraad over Positieve-actievan maart 1989. 15. L.J.A. Damen, Ongeregeld en ondoorzichtig bestuur, Kluwer, 1987 (diss). 16. Zie het in noot 10 genoemde Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraggstukken. 17. Aldus ook de Emancipatieraad, zie de in noot 2 genoemde adviezen. Bij de financiering o.g.v. de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling gepremieerde en gesubsidieerde sector kunnen waarschijnlijk geen positieve-actievoorschriften gesteld worden, omdat deze wet juist de overheidsbemoeienis met de arbeidsvoorwaardenbeoogt terug te dringen. 18. Vgl. het verzoek dat gedaan werd in de circulaire van de minister van Binnenlandse Zaken van november 1985 en het voorstel in de nota Positieve actieprogramma's voor vrouwen in de arbeidssitiualies van 1987. 19. Zie het in noot 1 genoemde onderzoek van Tineke van Vleuten naar contract compliance in de Verenigde Staten. 20. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 20 september 1988, Gebr. Beentjes BV tegen de Staat der Nederlanden (zaak 31/87) en 9 juli 1987, CEI-Bellini (zaak 27/86). Vgl. ok het advies van de Emancipatieraad over Contract compliance van augustus/september 1089. 21. Deze Richtlijn is gewijzigd bij de Richtlijn van 18 juli 1989 (89/440/EEG). Met betrekking tot overheidsopdrachten geldt voorts het ILO-Verdrag nr. 94 op grond waarvan de overheid gerechtigd is om in de betreffende overeenkomsten bepalingen op te nemen over arbeidsvoorwaarden. Worden die bepalingen niet nageleefd, dan kan de overheid sancties toepassen als contracts weigering of ontbinding. Het lijkt mij dat dit Verdrag ook een steuntje in de rug is voor het opnemen van bepalingen met betrekking tot positieve actie in overeenkomsten met aannemers. 22. KB9januari 1987, nr. 11 (Arnhem) en Hoge Raad 27 maart 1987 (Ikon), AB1987,273 m.n. F.H. van der Burg. De annotator merkt op: 'Koppelt men dat KB Arnhem en het arrest van de Hoge Raad aan elkaar dan zou de overheid naar burgerlijk recht ook bij het aangaan van de overeenkomsten gebonden zijn aan het gelijkheidsbeginsel. Overigens meen ik dat deze koppeling het beste kan worden tot stand gebracht door middel van een formele wet.' 23. Vgl. de in noot 2 genoemde adviezen van de Emancipatieraad. 24. Aldus ook het antwoord van de Algemene vergadering van de NJV op vraagpunt 2, behorende bij de preadviezen over positieve actie (vergadering van 7 juni 1989). 25. Vgl. de aanbeveling van de Emancipatieraad in het in noot 2 genoemde advies. 26. Zie het Kabinetsstandpunt over het Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken 'Orde in de Regelgeving', Tweede Kamer 1987-1988,20038, nrs. 2 en 3. 27. Vgl. artikel 19 van het initiatiefvoorstel voor de Wet gelijke behandeling van de Partij van de Arbeid en het Wetsontwerp opgesteld door de Brede Stuurgroep Emancipatiewet.

NEMESIS

I

Len Andringa is advocate in Amsterdam.

A never ending story

DeAAW

Onder de mom van gelijke behandeling van mannen en vrouwen is de AAW gerepareerd op een wijze die met name ook gescheiden vrouwen en deeltijdwerkers - ook veelal vrouwen - het recht op AAW ontzegt. Met terugwerkende kracht wordt een inkomenseis gesteld waaraan enige duizenden mensen, van wie velen al jaren recht op AAW hebben, niet voldoen. Al deze mensen raken hun AA W-uitkering kwijt. Nu de wet een feit is, morren de ambtenaren bij de G AK's, die de bittere realiteit aan de betrokkenen moeten overbrengen. Len Andringa gaat op zoek naar juridische invalshoeken om deze toch al bepaald niet bevoorrechte groep uitkeringsgerechtigden nog enig houvast te bieden. Het recht wordt opnieuw ingezet tegen politiek cynisme.

Met dank aan Mireille Steinmetz

Len Andringa

Artikelen

Op 4 mei 1989 is de 'Reparatiewet AAW in werking getreden, waardoor het recht op een AAW-uitkering voor degenen die voor ljanuari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden is gewijzigd (Stb.126). AAW-uitkeringen die zijn of nog worden toegekend zonder dat destijds sprake is geweest van inkomensderving, zullen in alle gevallen een jaar na inwerkingtreding van deze Wet worden beëindigd. Het voorstel dat de AAW-uitkering van gehuwde vrouwen, die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden en na 5 januari 1988 een aanvraag hebben ingediend, al na een maand na inwerkingtreding van de Wet zou worden ingetrokken als zij niet aan de inkomenseis kunnen voldoen, is op het laatste moment geschrapt. Vrouwen die na inwerkingtreding van deze Wet een aanvraag indienen moeten volgens deze Wet aan de inkomenseis voldoen. Rechtszekerheid

Door deze 'reparatiewet' raken niet alleen de gehuwde vrouwen alsnog hun AAW-uitkering kwijt, maar wordt ook de rechtspositie van minstens 2000 andere arbeidsongeschikten aangetast, aangezien hun AAW-uitkering alsnog wordt ingetrokken als zij na 10 jaar niet aan de inkomenseis kunnen voldoen. In Nemesis 1988 nrs. 5 en 6 is reeds betoogd dat deze wetgeving in strijd is met de rechtszekerheid. Over de rechtszekerheid heeft de Raad van State zich in zijn Advies over het wetsvoorstel tot intrekking van de pensioenrechten van Rost van Tonningen es. (kamerstuk 86/87, 20073) op het standpunt gesteld dat de wetgever onder normale omstandigheden gehouden is verkregen rechten te respecteren en rekening te houden met de rechtszekerheid. Er kunnen, aldus de Raad van State, uitzonderlijke omstandigheden zijn die de wetgever ertoe kunnen brengen, zonder in strijd te handelen met de beginselen van behoorlijke wetgeving, toch over te gaan tot aantasting van rechten die burgers hebben verkregen. Vervolgens constateert de Raad dat die uitzonderlijke omstandigheden er in die situatie niet zijn: 'Er zijn thans geen omstandigheden bekend geworden die niet reeds al vele jaren bekend waren en in elk geval bekend konden zijn.' Ook al zou volgens de Raad worden aangenomen, dat er bij de toekenning fouten zijn gemaakt, het is in strijd met het in ons stelsel zo belangrijke beginsel van de rechtszekerheid dergelijke rechten alsnog ongedaan te maken. Volgens de Raad is er sprake van rechtsverwerking. Zijn er met betrekking tot dit wetsvoorstel omstandigheden bekend geworden die niet reeds al vele jaren bekend waren en in elk geval bekend konden zijn? Gezien het feit dat in 1975 het amendement-Barendregt is aangenomen, dat gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de AAW beoogt te realiseren, duidt erop dat de gelijke behandeling toen al een erkend recht was. Ik wijs ook op het artikel van Brenninkmeyer in het NJB van 1981, waarin hij de wetgever erop wijst dat het overgangsrecht van de AAW in strijd zou komen met het zogenaamde BuPo-Verdrag. In de voortgangsrapportage met betrekking tot het BuPo-Verdrag wordt met trots de Invoeringswet gelijke rechten mannen en vrouwen, waardoor de

1989nr5

181

I

LenAndringa

A never ending story

wijziging van de AAW in 1979 tot stand kwam, genoemd. Het was voor de regering dus duidelijk dat het BuPo-Verdrag van toepassing was op de sociale zekerheid. Dat het discriminerende overgangsrecht in strijd was met het BuPo-Verdrag had bekend kunnen zijn, zeker nadat de Hoge Raad en de Raad van State Afdeling Rechtspraak al in het begin van de tachtiger jaren het BuPo-Verdrag van toepassing hadden verklaard en de Centrale Raad van Beroep in 1983 liet weten dat de wetgever nu stappen moest gaan ondernemen. Overigens kan 'niet weten' geen rechtvaardigingsgrond zijn. In het civiele recht is de overheid schadeplichtig bij rechtsdwaling, zie hiervoor Nemesis 1989 nr. 6. Wat zijn die uitzonderlijke omstandigheden waarvoor hier het beginsel van rechtszekerheid zou moeten wijken? Het gaat hier om een rechtsbeginsel, aldus van Male in zijn proefschrift Rechter en bestuurswetgeving (Tjeenk Willink, 1988), dat slechts kan wijken voor een hoger rechtsbeginsel. Tot nu toe zijn alleen budgettaire motieven in de vorm van zeer opgeklopte cijfers genoemd. De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 5 januari 1988 impliciet te kennen gegeven dat budgettaire redenen geen rechtvaardigingsgrond vormen voor de terugwerkende kracht. Of moeten budgettaire motieven tegenwoordig als een hoger rechtsbeginsel gelden ? Gezien het voortdurende begrotingstekort bevinden we ons dan op een hellend vlak. Getoetst aan de criteria van de Raad van State is hier sprake van rechtsverwerking en is deze Wet in strijd met de rechtszekerheid. Het is echter de vraag of een beroep op de rechtszekerheid succes zal hebben. In zijn arrest over de Harmonisatiewet op 14 april 1989 (NJB 1989, pag. 545) heeft de Hoge Raad zich op het standpunt gesteld dat wetten (nog) niet getoetst kunnen worden aan rechtsbeginselen. De beroepsrechter zal zich hieraan vooralsnog houden.

lijn overigens slechts de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In het arrest Defrenne II (Jurispr. 1976, pag. 445) wordt overwogen: 'dat inzonderheid wanneer men art. 119 (EEG-Verdrag) in verband brengt met de onderlinge aanpassing op de weg van de vooruitgang, de tegenwerping dat deze bepaling ook op andere wijze dan door verhoging van de laagste lonen kan worden nageleefd van de hand moet worden gewezen.' Overigens zullen alleen die AAW-ers onder de bescherming van het EG-recht vallen die tot de beroepsbevolking gerekend kunnen worden. Zie hiervoor de noot onder het recente arrest van het Hof van Justitie inzake de AOW, opgenomen in de Actualiteitenrubriek van dit nummer. Terugkomen op eerdere beslissingen

Naar aanleiding van dit wetsvoorstel heeft de Federatie van Bedrijfsverenigingen (FBV) op 17 april 1989 een circulaire naar de bedrijfsverenigingen gestuurd. Daarin wordt onder meer aangegeven hoe de aanvragen van de gehuwde vrouwen moeten worden afgehandeld. In de gevallen waarin in het verleden aan gehuwde vrouwen, die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, een uitkering is geweigerd of ontnomen, adviseert de FBV de bedrijfsverenigingen op verzoekterug te komen op deze beslissingen, maar in geen geval verder terug te gaan dan 1 januari 1980. Ditzelfde geldt in de gevallen dat aannemelijk is dat een formele aanvraag achterwege is gebleven op grond van informatie van de bedrijfsvereniging. Aanvragen ingediend na 5 januari 1988 en vóór inwerkingtreding van de 'Reparatiewet'

Ten aanzien van deze groep adviseert de FBV de aanvraag in behandeling te nemen, in het onderzoek reeds aandacht te besteden aan het al dan niet volInternationaal recht doen aan de inkomenseis en de eerste arbeidsongeschiktheidsdag nauwkeurig vast te stellen. Wat de inDoor deze maatregel worden waarschijnlijk meer gangsdatum betreft geldt volgens de FBV art. 25 lid 2 vrouwen dan mannen getroffen. Behalve de gehuw- AAW, volgens welk artikel de uitkering niet eerder de vrouwen omvat de groep, die de uitkering ingaat dan een jaar vóór de dag van de aanvraag. kwijtraakt, voor het merendeel gescheiden vrouwen Van art. 25 lid 2 kan worden afgeweken als er sprake is en deeltijdwerkers. Het stellen van de inkomenseis van een bijzonder geval. Dit zou volgens de door de kan derhalve een indirect discriminerende werking FBV gehanteerde jurisprudentie het geval zijn als er hebben en daardoor in strijd komen met de eis van sprake is van voor het rechtsgevoel onbevredigende gelijke behandeling van vrouwen en mannen. Met situaties, bijvoorbeeld als vanwege de medische of een beroep op art. 26 BuPo-Verdrag zou de maatre- psychische toestand niet eerder een aanvraag kon worden ingediend. gel dan buiten spel gezet moeten worden. In het Handboek Beroepszaken GAK (40.71.2) worOnder het motto 'even slecht is ook gelijk' wordt door den echter ook nog andere gevallen van de door de het opnemen van de inkomenseis de positie van ar- Centrale Raad van Beroep aangenomen bijzondere beidsongeschikten van vóór 1 januari 1979 gelijkge- gevallen genoemd: trokken met die van gehuwde vrouwen en wordt de - onbekendheid met de wettelijke bepalingen gegelijke behandeling doorgevoerd door het ontnemen zien de bijzondere aspecten van dat geval, onder van het recht op een AAW-uitkering. Dit is in strijd meer wetswijziging (RSV1965/77); met het EG-recht. De ontwerp-Voltooiingsrichtlijn - onjuiste inlichtingen of een misslag van het uitgelijke behandeling vermeldt uitdrukkelijk als twee- voeringsorgaan die hebben geleid tot het niet tijdig de doelstelling: 'het waarborgen dat de te nemen aanvragen van de uitkering door de verzekerde (RSV maatregelen de betrokkenen noch direct noch indi- 1960/81, RSV 1971/105, RSV 1974/124). . reet benadelen door het uitsluiten van egalitaire op- De jurisprudentie geeft ook aan dat terzake een belossingen die schadelijk zouden blijken te zijn voor de langenafweging moet worden gemaakt. Daarbij betrokkenen.' Hiermee bevestigt de ontwerp-Richt- dient het belang van de betrokkene te worden afge-

182

NEMESIS

I

LenAndringa

Aneverending story

wogen tegen het belang van de bedrijfsvereniging bij een zorgvuldige vaststelling van het recht. Aan de hand hiervan moet worden besloten tot welke datum de herzieningsbeslissing teruggaat. In de praktijk wordt deze belangenafweging kennelijk niet gemaakt, aangezien in alle gevallen waarin de aanvraag van een AAW-uitkering is gedaan na 5 januari 1988, nooit langer dan een jaar terugwerkende kracht is verleend. Daarnaast heeft de CRvB meer in het algemeen in diverse uitspraken overwogen dat een bijzonder geval dient te worden aangenomen, indien toepassing van de algemene regel om slechts terug te gaan tot een jaar vóór de datum van de aanvraag bijzondere hardheid zou betekenen en tot een voor het rechtsgevoel onbevredigend resultaat zou leiden (bij voorbeeld RSV1982/137 en RSV1988/156). Jarenlange onjuiste wetstoepassing en dienovereenkomstige voorlichting door de bedrijfsvereniging levert inderdaad een byzondere hardheid op en leidt tot een voor het rechtsgevoel buitengewoon onbevredigend resultaat. Waar het in casu handelt om onrechtmatige wetgeving is er reden temeer om een bijzonder geval aan te nemen en terug te gaan tot de datum waarop die onrechtmatige wetgeving in werking is getreden. Deze aanvragen moeten in feite beoordeeld worden als een verzoek tot terugkomen per 1 januari 1980, zelfs al is er destijds geen aanvraag ingediend, omdat het niet indienen cq. niet doorzetten van een aanvraag het gevolg is geweest van de onjuiste handelwijze/voorlichting van de bedrijfsverenigingen. De onjuiste handelwijze van de bedrijfsverenigingen levert bij de hantering van de bevoegdheid ex art. 25 lid 2 AAW per definitie een byzonder geval op. Het niet toekennen van de AAW-uitkering per 1 januari 1980 is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Aan de vrouwen, die de moed hebben gehad tegen alle folders/informatie van de bedrijfsverenigingen in, in beroep te gaan tegen de afwijzende beslissingen, is door de bedrijfsverenigingen wel alsnog een AAW-uitkering toegekend per 1 januari 1980. Vrouwen die zich door de bedrijfsverenigingen hebben laten weerhouden een aanvraag in te dienen krijgen slechts een AAW-uitkering met terugwerkende kracht tot een jaar. Hierdoor ontstaat rechtsongelijkheid tussen de vrouwen die vóór cq. na 5 januari 1988 hun recht trachten te halen. Aanvraag na inwerkingtreding van de 'Reparatiewet'

Het onzalige idee, dat gehuwde vrouwen die geen uitkering hadden aangevraagd vóór 5 januari 1988 en niet aan de inkomenseis konden voldoen, met terugwerkende kracht geen recht meer zouden hebben op een AAW-uitkering, is onder druk van de Tweede Kamer op het laatste moment uit het wetsvoorstel geschrapt. Maar deze vrouwen moesten de aanvraag wel vóór de inwerkingtreding van deze Wet hebben ingediend. De Wet is op 2 mei door de Eerste Kamer aangenomen, op 3 mei in het Staatsblad gepubliceerd

1989nrS

en op 4 mei 1989 in werking getreden. Door deze overval-strategie zullen veel gehuwde vrouwen hiervan niet op de hoogte zijn geweest. Het kort geding hiertegen, gepubliceerd in Nemesis 1989 nr. 4, heeft het niet gehaald. Gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979, die de uitkering na inwerkingtreding aanvragen, zullen dus aan de inkomenseis moeten voldoen. Ook deze maatregel is indirect discriminerend, aangezien alleen maar vrouwen door deze maatregel worden getroffen. Grondslagen

Gezien de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep komt aan gehuwde vrouwen, die vóór 1 januari 1980 arbeidsongeschikt zijn geworden, vanaf 1 januari 1980 een AAW-uitkering toe onder dezelfde voorwaarden als die welke destijds voor gehuwde mannen golden. Op 1 januari 1980 gold voor gehuwde mannen de maximale grondslag, terwijl voor gehuwde vrouwen, als ze vanwege het voldoen aan de inkomenseis recht hadden op een AAW-uitkering, de individuele grondslag gold. De FBV adviseert in dit soort gevallen op verzoek terug te komen op eerdere beslissingen over de toepasselijke grondslag en aan de hand van een belangenafweging te beslissen tot welke datum wordt teruggegaan. Als er geen verzoek tot grondslagcorrectie wordt gedaan, zal op grond van de 'Reparatiewet' van de inwerkingtreding van deze Wet een correctie worden toegepast. Aangezien deze gevallen bekend zijn, had ambtshalve correctie voor de hand gelegen, temeer daar de grondslagenkwestie dermate ingewikkeld is, dat het zeer moeilijk is hierover adequate voorlichting te geven, als er al voorlichting wordt gegeven. Ook nu weer worden de rechten van vrouwen tekort gedaan. Sociaal-politiek doel

Over de individuele grondslag in de AAW, die thans alleen voor deeltijdwerkers geldt, waardoor zij een lagere uitkering hebben dan andere groepen arbeidsongeschikten en waarover door de Raad van Beroep Groningen prejudiciële vragen zijn gesteld in de zaak Ruzius-Wilbrink (102/88), heeft na de Commissie van de EG (zie hiervoor Nemesis 1989 nr. 1) nu ook de advocaat-generaal geconcludeerd dat deze wettelijke maatregel, waardoor meer vrouwen dan mannen worden getroffen, indirect discriminerend is en in strijd is met art. 4 van de Derde Richtlijn, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven. Wat deze objectieve rechtvaardiging betreft verwijst de advocaat-generaal uitdrukkelijk naar het arrest Rinner-Kuhn, waarin volgens het Hof, nu het gaat om een wettelijke maatregel die discrimineert, alleen die rechtvaardiging acceptabel is, die een sociaal-politiek doel dient. Zie hiervoor de noot van Elies Steyger onder dit arrest, opgenomen in de Actualiteitenrubriek van dit nummer onder Rechtspraak nr. 57.

183

I

Artikelen

Sarah van Walsum Sarah van Walsum is beleidsmedewerkster van het Clara Wichmann Instituut.

Steeds (lichter bij je bed

Recente ontwikkelingen in het Nederlandse vreemdelingenrecht

De afgelopen maanden is het vreemdelingenrecht al verscheidene malen in de belangstelling geweest. In een rap tempo is het 'Schiphol-wetje', dat Recente ontwikkelingen rond de een wettelijke basis geeft voor het vasthouden van asielzoekers op Schi1 rechtspositie van vreemdelingen phol-Oost, door beide Kamers gejaagd. Een wetsvoorstel om korte getonen - voor de zoveelste keer - dingen in vreemdelingenzaken in Den Haag te concentreren ligt al bij de 2 dat het huidige kabinet het ver- Eerste Kamer. De Tweede Kamer is net op tijd wakker geworden om wat band tussen rechtspositie en van zich te laten horen voordat het Nederlandse toelatingsbeleid, via het emancipatie weigert te erkennen. 'Akkoord van Schengen', een overeenkomst tussen de Benelux landen, 3 Het vreemdelingenbeleid blijft Duitsland en Frankrijk, onherroepelijk wordt verscherpt. Een voorstel 4 een instrument ter beheersing van tot wijziging van de Vreemdelingenwet, heeft al veel stof doen opwaaien , 5 de arbeidsmarkt. Aan de eis van maar het heeft de Tweede Kamer nog niet gehaald. Gezien de controvervrouwen te mogen bepalen met siële karakter van dit wetsvoorstel, zal het waarschijnlijk pas na de volgenwie zij hun levens en die van hun de kabinetsformatie weer op de agenda worden geplaatst. kinderen zullen delen, onder welke voorwaarden, en voor hoelang, is weer geen gehoor gegeven. Hoe het vreemdelingenrecht je leven binnen kan dringen - tot aan je bed toe.

De Tweede Kamer had al in 1982 om een dergelijke wijziging gevraagd door met het oog op versterking van de rechtspositie van vreemdelingen door de belangrijkste elementen daarvan bij wet te regelen.6 Voor migranten-vrouwen is deze wetswijziging aanleiding geweest om de schrijnende positie van vrouwen met een afhankelijke verblijfstitel weer onder de aandacht van politici te brengen, in de hoop dat de wetswijziging zou uitmonden in een sterkere rechtspositie voor migranten die naar Nederland komen in het kader van de gezinshereniging.7 Het is maar de vraag of het huidige wetsvoorstel aan de oorspronkelijke verwachtingen zal voldoen. Aan het pleidooi van migranten-vrouwen is in elk geval geen gehoor gegeven. Wel is duidelijk dat de rechten van vreemdelingen volgens het wetsvoorstel eerder door het huidige kabinet worden uitgehold dan dat ze conform de wens van de Tweede Kamer worden beschermd, laat staan versterkt. In dit artikel zal ik ingaan op de mogelijke gevolgen voor vrouwen door deze ontwikkelingen, met name het voorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet en het Akkoord van Schengen. De afhankelijke verblijfstitel

Het Nederlandse vreemdelingenbeleid heeft altijd vergaande gevolgen gehad voor de vrouwen die ermee te maken kregen.8 De bron van veel ellende is de zogenaamde 'afhankelijke verblijfsvergunning'. Deze vergunning wordt verstrekt aan de echtgenoot of partner van een Nederlander of een legaal in Nederland verblijvende buitenlander (mits is voldaan aan bepaalde eisen met betrekking tot openbare orde, huisvesting en middelen van bestaan). Na één jaar verblijf wordt deze vergunning in de meeste gevallen vervangen door de 'blauwe kaart'. Alhoewel deze kaart voor 'onbepaalde tijd' geldt, blijft het een afhankelijke verblijfstitel. Het afhankelijke karakter van deze verblijfstitel brengt met zich mee dat, zodra betrokkenen niet meer samenwonen, de bezitter van de 'blauwe kaart' geen recht meer heeft op verblijf in Nederland. Pas als hij of zij minstens drie jaar getrouwd is c.q. samenwoont waarvan één jaar legaal in Nederland

184

NEMESIS

I

Steeds dichter bij je bed

Sarah van Walsum

(voor samenwonenden geldt meestal dat zij driejaar In feite wordt de verhouding tussen partners of echtin Nederland moeten hebben gewoond) kan hij/zij, genoten van buitenaf bepaald. Terwijl het recht op als deze verhouding is verbroken, de afhankelijke zelfbeschikking voor de vrouw en het doorbreken verblijfsvergunning laten omzetten in een zelfstandi- van traditionele rolpatronen en samenlevingsvorge verblijfsvergunning. Na één jaar moet die zelfstan- men hoog in het vaandel staan van dit zo geëmancidige verblijfsvergunning weer worden verlengd. Om peerd landje, blijkt de praktijk - ook waar het het de vergunning te laten verlengen moet de betrokkene vreemdelingenrecht betreft - zwaar tegen te vallen. over 'voldoende middelen van bestaan' beschikken, In de brochure Recht om te blijven, recht om te leven, de zogenaamde inkomenseis. Dat wil in de meeste heeft het Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht voor gevallen zeggen, dat hij/zij door middel van arbeid Migrantenvrouwen met een aantal voorbeelden duieen inkomen moet verdienen dat minstens gelijk is delijk gemaakt wat voor migranten-vrouwen de geaan een bijstandsuitkering. Is dat niet het geval, dan volgen zijn van zo'n volledig afhankelijke positie. moet betrokkene alsnog het land verlaten.9 Gezien de Vrouwen die door hun man worden mishandeld, aanhoudende en schrikbarend hoge werkloosheid door hem worden verlaten, of die gedwongen woronder buitenlanders (ook na zeven jaar minderheden zich te prostitueren, kunnen letterlijk geen kant denbeleid)10 is dit geen gemakkelijke opgave, en ze- op. Hoewel het recht van vrouwen op een zelfstandig ker niet voor vrouwen. Voor buitenlandse vrouwen bestaan al jaren de hoofdmoot heet te zijn van het geldt vaak wel dat zij niet aan deze inkomenseis hoe- Nederlandse emancipatiebeleid, wordt migrantenven te voldoen als zij de zorg hebben voor kleine kin- vrouwen in Nederland hun recht op zelfbeschikking deren.11 Recentelijk lijkt het beleid zich op dit punt gedurende de eerste jaren van hun verblijf volledig overigens te verscherpen.12 ontnomen. Pas na vijfjaar legaal verblijf in Nederland kan een Een voorbeeld uit de brochure Recht om te blijven, buitenlander in aanmerking komen voor een vesti- recht om te leven: gingsvergunning, die niet kan worden ingetrokken 'Mijn naam is Hatice. Toen ik nog in Turkije woonde wegens het verbreken van een relatie of het niet meer was ik al van mijn eerste man gescheiden. Ikhertrouwde kunnen voldoen aan de inkomenseis. Om echter in met een man die al een tijd lang in Nederland woonde. aanmerking te komen voor deze relatief sterke ver- Na een paar jaar kon ik eindelijk bij mijn nieuwe man in blijfstitel moet wel aan de inkomenseis worden vol- Nederland komen wonen. Al snel bleek echter, dat mijn daan. Als bij voorbeeld een vrouw getrouwd is met man ook mijn werkgever zou zijn - en wat voor een! Hij een man met een verblijfsvergunning die om een of nam wasgoed van anderen mee naar huis en dat moest andere reden een beroep moet doen op de RWW of ik voor hem wassen. Het geld hield hij voor zichzelf. de bijstandswet om aan het voor het gezin geldende Toen ik weigerde om nog langer zo voor hem te werken, 'sociale minimum' te kunnen komen, kan haar een zei mijn man: 'Als het je niet bevalt, ga dan maar. "Je vestigingsvergunning worden geweigerd, ook al zult niet ver komen, want als depolitie je vindt, sturen ze woont zij al vijfjaar legaal in Nederland bij haar man. je terug naar Turkije. Zodra je bij mij weggaat, verliesje Het aantal langdurig werklozen onder de buiten- al je rechten". Ik kon geen kant op. In Turkije kon ik landse werknemers is relatief hoog. Zo is dus ook de niets beginnen. Daar zou ik moeilijk aan werk komen, kans dat een gezin niet aan de zogenaamde inkomen- en wie zou met mij nog willen trouwen, als ik al twee keer seis kan voldoen groot. Hetzelfde geldt voor een zou zijn gescheiden ?'1S vrouw die na het verbreken van de relatie beschikt over een zelfstandige verblijfsvergunning, maar van- Tot aan je bed wege de zorg voor de kinderen geen inkomen uit arbeid kan verwerven. Ook zij komt niet in aanmerking Qmgekeerd geldt ook dat de afhankelijke status van voor de vestigingsvergunning. Pas na 10 jaar verblijf buitenlandse mannen die in het kader van gezinsherin Nederland zouden deze vrouwen een vestigings- eniging in Nederland zijn toegelaten, vergaande gevergunning kunnen verwerven, ongeacht de finan- volgen heeft voor het privé-leven van hun Nederciële situatie van het gezin.13 landse of in Nederland gevestigde buitenlandse partDe echtgeno(o)t(e) van een Nederlander kan echter ner. Door de voorwaarden die aan de verlening van al na driejaar huwelijk een bijzonder sterke 'verblijfs- een verblijfsvergunning worden gesteld, is het haast vergunning' aanvragen, namelijk de Nederlandse onmogelijk zelf de relatievorm te kiezen. Een nationaliteit. Dit kan zelfs als hij of zij nooit of maar 'LAT-relatie hoort meestal helemaal niet tot de mozeer kort in Nederland heeft gewoond. Ook worden gelijkheden, maar gewoon samenwonen is vaak ook geen inkomenseisen gesteld. Wel moet betrokkene niet mogelijk, omdat er niemand is die zich garant kunnen bewijzen 'ingeburgerd' te zijn en bereid zijn kan stellen voor het onderhoud. Om elkaar te kunnen de eigen nationaliteit prijs te geven.14 Recht op een blijven zien in Nederland moet men dan al gauw trouonafhankelijke positie binnen de relatie komt dus wen, of men er 'aan toe' is of niet.16 Binnen dergelijke eerder toe aan hen die zich volledig hebben geïnte- gedwongen huwelijken worden de traditionele rollen greerd in de Nederlandse samenleving - tot aan het ook nog gedwongen omgedraaid. Het kan bijvoorhuwelijksbed toe - dan aan hen die voor een niet-Ne- beeld lang duren, voordat de vreemdelingenpolitie derlandse partner en/of de eigen nationale identiteit beslist over de aanvraag voor een vergunning tot verkiezen. blijf van de man. Zolang dat niet rond is, kan hij niet legaal werken. Ook al heeft hij een vergunning tot verblijf, dan nog blijft het moeilijk om werk te vinden. Geen kant op Afgezien van de bijzonder slechte voorzieningen op De gevolgen van het beleid van afhankelijke ver- het gebied van les in de Nederlandse taal en van de blijfstitels zijn zeer ingrijpend voor alle betrokkenen. discriminatie op de arbeidsmarkt, is er ook het pro-

1989nr5

185

I


bleem dat veel werkgevers liever mensen in dienst nemen die al een 'blauwe kaart' hebben, omdat zij dan zeker weten dat geen werkvergunning is vereist. De kans op werk gedurende het eerste jaar van verblijf, zo niet langer, is dus niet erg groot. Als het om 'biculturele' relaties (zoals bij voorbeeld relaties tussen een Nederlandse vrouw en een buitenlandse man) gaat, dan is de beginperiode ook om andere redenen spannend. Met name Nederlandse vrouwen die met een buitenlandse partner trouwen c.q. samenwonen, krijgen vaak veel negatieve reacties vanuit hun omgeving te verwerken.17 In veel gevallen is de man in zo'n relatie de eerste tijd gedwongen afhankelijk van zijn vrouw voor zijn inkomen en zijn huisvesting. Dit staat wel heel ver af van een bewuste keuze om een tijd lang 'huisvader' te zijn en trekt een zware wissel op het prille geluk, zeker als betrokkenen nog sterk gericht zijn op de traditionele rolpatronen. Bij deze toch al kwetsbare relaties, legt het besef van de verblijfsrechtelijke gevolgen van een scheiding, met name gedurende de eerste drie jaar, een enorme druk op de partners. Als er kinderen zijn, wordt de situatie nog pijnlijker. Echtscheiding leidt in principe tot uitzetting van de vader, waardoor zijn recht op omgang met het kind hem feitelijk wordt ontnomen. Weliswaar heeft het Europese Hof in de zaak 'Berrehab' bepaald dat ook buitenlandse vaders een recht hebben op gezinsleven met hun kinderen.18 Maar gezien de zeer magere interpretatie die de staatssecretaris voor Justitie geeft aan dit arrest, zal het nog lang duren voordat alle buitenlandse vaders op gelijke voet met Nederlanders hun recht op omgang kunnen realiseren, zonder eerst de lange weg naar Straatsburg te moeten nemen. Volgens een recente wijziging in de vreemdelingencirculaire zal het succes van een beroep op het recht op gezinsleven namelijk afhangen van heel wat criteria: de leeftijd van het kind; de getroffen omgangsregeling; frequentie en duur van het contact tussen vader en kind; hoogte van de financiële bijdrage van de vader in de verzorging van het kind.' 9 Het voorstel voor een nieuwe Vreemdelingenwet gaat nog verder. Daarin wordt vereist dat de betrokken ouder in principe binnen twaalf maanden na echtscheiding aan de inkomenseis moet voldoen. Zo niet, dan wordt hij alsnog uitgezet, gezinsleven of geen gezinsleven.20 Voorlopig geldt nog steeds voor veel gezinnen met een buitenlandse vader dat de gevolgen van echtscheiding voor zijn recht op verblijf en dus ook voor zijn verhouding met de kinderen slecht kunnen worden overzien. Daardoor blijft een scheiding voor veel van deze mannen bedreigend. Dat dit gevolgen heeft voor de vrouw staat buiten kijf. Gaat zij door met de scheiding, moet zij rekening houden met alle mogelijke wanhoopsdaden van haar ex-man - van bedreigingen met lichamelijk geweld tot het meenemen van de kinderen naar het buitenland. Zowel voor de vrouwen die naar Nederland zijn gekomen in het kader van gezinshereniging als voor de vrouwen wier echtgenoot een afhankelijke verblijfsvergunning heeft, geldt dat het huidige beleid vergaande gevolgen heeft voor de relatie met hun partner. Door betrokkenen een afhankelijke relatie op te leggen, grijpt de overheid diep in in hun privé-leven.

186

Sarah van Walsum

Het vreemdelingenbeleid dringt door tot aan het bed van de betrokkenen. Gedurende de eerste jaren van gezamenlijk verblijf in Nederland is er geen sprake van lichamelijke integriteit en recht op zelfbeschikking - toch de kern van het emancipatiebeleid - noch van vrijheid om volgens eigen normen en waarden te leven - toch de kern van het minderhedenbeleid. Herziening Vreemdelingenwet: geen versterking van de positie van de vrouw

Migrantenvrouwen en Nederlandse vrouwen met een buitenlandse partner pleiten al jaren voor een versterking van de rechtspositie van mensen die in het kader van gezinshereniging naar Nederland komen. Zij zijn daarin gesteund zowel door de Nederlandse Emancipatieraad, in haar advies naar aanleiding van het voorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet21 als door een resolutie van het Europese Parlement over Discriminatie van geïmmigreerde vrouwen in wetten en voorschriften in de Gemeenschap12: 'Het Europees Parlement verlangt dat het verblijfrecht van niet-EG-onderdanen die in de Europese Gemeenschap wonen in het kader van gezinshereniging, los staat van het recht van echtgenoot of ouders.' In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wijst de staatssecretaris dergelijke voorstellen definitief af. Een van de argumenten is ontleend aan het nieuwe vergunningenstelsel zoals dit in het wetsontwerp wordt voorgesteld. Dit nieuwe stelsel houdt in dat buitenlandse arbeiders op tijdelijke basis naar Nederland zouden kunnen komen om te werken. Na drie, hooguit vijf jaar in Nederland zouden zij het land weer moeten verlaten.23 Na eenjaar in het buitenland zou zo'n buitenlandse werknemer opnieuw een tijdelijke vergunning kunnen aanvragen.24 Men spreekt in dit verband van 'roulatie-arbeid', een verschijnsel dat in Zwitserland al lang voorkomt. Dit gaat lijnrecht in tegen het huidige beleid, namelijk dat een vreemdeling na vijfjaar verblijf in principe aanspraak kan maken op een vestigingsvergunning, of zelfs op de Nederlandse nationaliteit. De echtgenoten van deze tijdelijke werkkrachten kunnen ook volgens het voorgestelde stelsel worden toegelaten. Welnu, schrijft de staatssecretaris, stel dat de vrouw een onaantastbare positie krijgt. Als de tijdelijke vergunning van de man is verlopen, zou hij een nieuwe vergunning kunnen aanvragen voor verblijf bij zijn echtgenote. Volgens het voorgestelde vergunningenstelsel zou hij zelfs dan een vergunning voor 'niet bepaalde tijd' kunnen aanvragen. Dat is uiteraard niet de bedoeling van het voorstel om met tijdelijke verblijfsvergunningen te werken!25 In 1973 is al een keer voorgesteld om buitenlandse arbeiders voor slechts beperkte tijd naar Nederland te laten migreren. Dit voorstel werd toen door de Tweede Kamer met klem afgewezen, onder andere omdat het tot ontwrichting van het gezinsleven van de betrokkenen zou leiden. De meeste buitenlandse werknemers die tijdelijk naar Nederland komen, brengen hun gezinsleden namelijk niet mee, om de eenvoudige reden dat zij geen fatsoenlijke huisvesting kunnen regelen en geen zekere basis hier hebben voor de opvoeding en opleiding van hun kinderen.

NEMESIS

I


Mensen die in het kader van gezinsvorming of gezinshereniging naar Nederland komen, voegen zich bijna altijd bij iemand die hier geboren is of allang verblijft. Deze heeft meestal een sterke rechtspositie en hoeft niet meer aan de zogenaamde inkomenseis of andere voorwaarden te voldoen om te mogen blijven. Het verstrekken van een zelfstandige verblijfsvergunning aan zijn/haar echtgenoot en kinderen houdt niet in dat zij een sterkere rechtspositie krijgen dan 'de persoon van wie de aanspraak op toelating wordt afgeleid', zoals de staatssecretaris beweert, maar dat de verhoudingen binnen het gezin enigszins worden rechtgetrokken. Goedkope en afhankelijke arbeidskrachten

Waar het de staatssecretaris vermoedelijk om gaat, is dat niet alleen buitenlandse vrouwen maar ook buitenlandse mannen zouden profiteren van het invoeren van een zelfstandige verblijfsvergunning voor mensen die in het kader van gezinshereniging naar Nederland komen: 'Voorop staat dat de wetgever geen onderscheid mag maken tussen vrouwen en mannen in het toelatingsbeleid'.26 De angst voor mannen die 'schijnhuwelijken' sluiten om zo op slinkse wijze Nederland binnen te komen en van 'onze voorzieningen te profiteren' viert kennelijk nog altijd hoogtij, terwijl nog steeds niet duidelijk is op wat voor statistische gegevens dergelijke veronderstellingen (en dus ook het beleid) worden gebaseerd. Dat de Nederlandse economie inmiddels rijkelijk heeft geprofiteerd van zowel de legale als de illegale arbeid van de bloem van menig armere natie, is ook nooit uitdrukkelijk erkend door de Nederlandse beleidsmakers. Wel lijken zij met de voorgestelde wetswijziging wonderwel aan te sluiten bij de behoeften van bijvoorbeeld de confectieindustrie, tuinbouw-, horeca- en schoonmaaksector, waar een chronisch tekort bestaat aan bekwame maar goedkope arbeidskrachten. Als de voorgestelde wetswijziging doorgaat, zullen zij kunnen beschikken over werknemers die het land uitvliegen, zodra zij hun baan kwijtraken. Die zullen niet gauw ontslag nemen om een betere baan te zoeken en zij zullen ook niet gauw problemen maken over hogere lonen of betere arbeidsomstandigheden. De illegalen die nu al in deze sectoren werken, kunnen op zo'n manier worden gelegaliseerd, zonder dat hun onderhandelingspositie tegenover de werkgever er veel op vooruit gaat. Aan de mensen die behoefte hebben aan een relatie zoveel mogelijk gebaseerd op gelijkwaardigheid tussen partners onderling is geen gehoor gegeven. Aan de mensen die behoefte hebben aan goedkope en afhankelijke arbeidskrachten wel.

Sarah van Walsum

nota, basis voor het Nederlandse minderhedenbeleid, is erop gericht minderheidsgroepen zo veel mogelijk op gelijke voet met Nederlanders in de Nederlandse samenleving te laten participeren. Binnen die Nederlandse samenleving is de laatste decennia het besef gegroeid dat vrouwen recht hebben op zelfbeschikking. De afgelopen jaren hebben Nederlandse vrouwen meer zeggenschap over hun lijf, hun sexualiteit, hun leefvormen en hun woon- en werksituatie verworven. Hoe kunnen migrantenvrouwen op gelijke voet als Nederlandse vrouwen in zo'n samenleving participeren als zij de eerste jaren van hun verblijf in een volkomen afhankelijke positie worden gehouden? En wat blijft er over van de zelfbeschikking van Nederlandse en in Nederland gevestigde buitenlandse vrouwen, als de vorm en de aard van hun relatie gedicteerd wordt zodra zij kiezen voor een buitenlandse partner? Ik zou willen stellen dat er een andere, zuiverder basis is voor toelating van gezinsleden naar Nederland, namelijk het recht op eerbiediging van het gezinsleven, zoals vastgelegd in onder andere artikel 8 van het Europees Verdrag ter Bescherming van de Rechten van de Mens.28 Dat is mijns inziens iets fundamenteel anders dan het opdringen van een afhankelijkheidsverhouding binnen een relatie. Maar voordat wij ons overgeven aan utopieën over hoe een menswaardig gezinsherenigingsbeleid vorm te geven, vrees ik dat we onze aandacht weer moeten verleggen. Want zo langzamerhand is de brandende vraag niet meer wie mag blijven, maar wie er überhaupt nog binnenkomt. Schengen: wie komt er nog binnen?

Veel mensen die onder het huidige beleid een echtgeno(o)t(e) of partner uit het buitenland naar Nederland willen laten komen, weten dat dit, als zij alles netjes volgens de regels doen, een langdurige geschiedenis kan zijn. De partner in het buitenland moet namelijk eerst een speciaal visum, de 'Machtiging tot voorlopig verblijf (MW) 2 9 hebben, voordat hij of zij naar Nederland kan komen om daar een verblijfsvergunning aan te vragen. De ervaring leert dat dit maanden kan duren en dat mensen zijn overgeleverd aan de welwillendheid van ambassades en consulaten. Het voeren van beroepsprocedures tegen eventuele weigeringen kan vervolgens ook nog twee jaar duren. Veel mensen kunnen dergelijke problemen nu nog omzeilen door eerst een toeristenvisum aan te vragen en pas na aankomst in Nederland een verblijfsvergunning voor verblijf bij echtgenoot c.q. partner aan te vragen. Zolang verder aan alle eisen voor gezinshereniging wordt voldaan, slaagt men hier meestal wel in.

Gezinshereniging: gunst of recht?

Justitie motiveert het handhaven van de afhankelijke verblijfsvergunning met de stelling dat afhankelijkheid de basis vormt voor de toelating van gezinsleden.27 Dat is toch wel een merkwaardig uitgangspunt voor een overheid die al meer dan tien jaar het recht van vrouwen op zelfbeschikking hoog in haar vaandel voert. Volgens het wetsvoorstel zou het vreemdelingenbeleid een randvoorwaarde moeten zijn voor een geslaagd minderhedenbeleid. De minderheden-

1989nrS

Dit beleid staat de laatste tijd onder druk van ontwikkelingen op internationaal niveau, met name in verband met het Akkoord van Schengen, een overeenkomst tussen de Benelux-landen, Frankrijk en West-Duitsland. Deze overeenkomst loopt vooruit op de Europese onderhandelingen rond de opheffing van de interne grenzen. Veel migrantenorganisaties hebben de ontwikkelingen rond het Schengen-Akkoord de afgelopen jaren met argusogen gevolgd. Zo vroeg het Komitee van

187

I

Steedsdichterbijjebed

Marokkaanse Arbeiders in Nederland aan de Amsterdamse Rechtswinkel om de gevolgen van het akkoord voor Marokkanen te onderzoeken.30 De begeleider van dit projekt, mr. T. Hoogenboom, wijdde een artikel aan het Akkoord van Schengen in de 'Europa 1992' special van het NJB.3 • Uit zijn artikel blijkt dat het visumbeleid van de betrokken landen moet worden teruggebracht tot de laagste algemene noemer. Dit betekent dat het Nederlandse beleid zal moeten worden aangepast aan de nog strengere normen van landen zoals West-Duitsland en Frankrijk. 'Hiervan zullen vermoedelijk vooral zij die ter bereiking van gezinshereniging binnen willen komen en asielzoekers het slachtoffer zijn', aldus Hoogenboom. Verder stelt hij dat er alle reden is om te vrezen dat, net zoals nu het geval is bij het verlenen van een 'Benelux-visum', geheime normen zullen worden gehanteerd bij beslissingen om wel of niet een 'Schengen-visum' te verlenen. Dat zal beroep tegen een weigering om een visum af te geven op z'n minst problematisch maken. Daar komt nog bij dat het Akkoord geen duidelijkheid biedt omtrent de rechtsbescherming van betrokkenen. Tenslotte worden belangrijke bevoegdheden verstrekt aan een Permanent Comité dat onder andere zal bepalen in welke gevallen door de centrale nationale autoriteiten een machtiging tot visumverlening moet worden afgegeven. Noch de politieke verantwoordelijkheid noch de juridische aansprakelijkheid van dit Comité worden geregeld in het Akkoord. Als de afspraken neergelegd in het Schengen-Akkoord worden uitgevoerd, zal dat voor de toekomst betekenen dat buitenlanders die een toeristenvisum aanvragen aan een strengere selectie zullen worden blootgesteld dan nu het geval is. Tegen vertraagde afhandeling en afwijzing van hun verzoek lijken geen duidelijke beroepsgangen open te staan. De mogelijkheid zal ontstaan voor overheden om alleen 'aantrekkelijke' (lees: lucratieve) toeristen toe te laten. De mogelijkheid om zich als toerist bij geliefde c.q. echtgenoot te voegen zal er echter niet gemakkelijker op worden, zeker niet voor mensen uit armere landen. Zij zullen vermoedelijk veel meer zijn aangewezen op de MW-procedure dan nu al het geval is. Het voorstel voor een nieuwe Vreemdelingenwet lijkt al vooruit te lopen op zo'n ontwikkeling. Uitgangspunt van het wetsvoorstel is namelijk dat een verblijfsvergunning vanuit het buitenland moet worden aangevraagd.32 Daarmee dreigt het toelatingsbeleid, ook als het om gezinshereniging gaat, definitief naar de consulaten te worden verschoven, met alle gevolgen van dien. Recht op gezinsleven Op het eerste gezicht lijkt het recht op gezinsleven misschien een wat vreemde eend in de bijt van feministische eisen. Maar als we het 'recht op gezinsleven' interpreteren als het recht om zelf een eigen levensgezel te mogen kiezen en om zelfde aard, vorm, en duur

188

Sarah van Walsum

van de relatie te mogen bepalen, zonder daarin te worden gehinderd door de staat, lijkt mij dit grondrecht de aandacht van Nederlandse feministen wel waard. Privé is tenslotte toch politiek? Als het volgende kabinet de huidige voorstellen voor een nieuwe Vreemdelingenwet aanhoudt, en als de Schengen-partners hun onderhandelingen ongestoord doorzetten, zal er voor veel vrouwen weinig overblijven van het recht om zelf te bepalen met wie zij wel of niet hun leven en die van hun kinderen zullen delen, onder welke voorwaarden en omstandigheden, en voor hoelang. Noten 1. Stb. 1989, nr. 6, kamerstukken I, II1988/89,20 972. 2. Kamerstukken I, II1988/89,20 537. 3. Tractatenblad 1985,102. 4. Zie o.a. Boeles en Groenendijk, Het afgezonderde vreemdelingenrecht :rechtspolitieke beschouwingen over een verkeerd ontwerp,in: NJB 1989/26, pag. 945-957, en het commentaar van het Nederlands Centrum Buitenlanders in: Migrantenrecht (MR) mei 1989, pag. 159-179. 5. Kamerstuk II1988/1989,21 018, nrs 1-3. 6. De motie-Buikema, Handelingen II, 1981-1982,17 100-VI, nr. 44. 7. Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht voor Migrantenvrouwen, Recht om te blijven. Recht om te leven, 1988. 8. Zie voor een eerdere bespreking van de rechtspositie van migranten-vrouwen: S. van Walsum: De onzichtbare vreemdelinge: vrouwen in de schaduw van de Vreemdelingenwetgeving, in: Nemesis 1988, nr. l.pag. 19e.v. 9. Zie voor de regels voor het krijgen van een zelfstandige verblijfstitel : Vreemdelingencirculaire (VC) B 19-4.3 en 4.4. 10. Aldus de conclusies van het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR): Allochtonenbeleid, Staatsdrukkerij, 1989. 11. Volgens de notitie 'Afhankelijke verblijfstitel', Tweede Kamer, 1981-1982,17 501, nr. 1-2. 12. Zie noot van W. Fleuren onder R.B. Zwolle 19 december 1988, MR 1989, nr. 68. 13. VCA 4-6.1.3.2 14. Wet op het Nederlanderschap, artikelen 8,9 en 15. 15. Recht om te blijven, recht om te leven, pag. 19 e.v. 16. VC B 19-3. 17. Landelijke Werkgroep Nederlandse Immigrantenvrouwen (LAWINE): Maatschappelijke waardering van bi-culturele relaties, juli 1987. 18. De zaak Berrehab. Europees Hof 21 juni 1988, NJ 1988,746. Zie ook José Bolten: Mensen en staten: de grote woorden in de Berrehab— zaak, in: Nemesis 1988 nr. 6, pag. 209-212. 19. Cir. 1989/563/1988, Stcrt. '89, nr. 23. 20. Wetsvoorstel Algehele herziening Vreemdelingenwet (voortaan Wetsvoorstel), art. 24, lid 2 onder b. 21. ER Advies Herziening Vreemdelingenwetgeving, advies nr. 11/42/87, september 1987. 22. Resolutie van het Europees Parlement van 14-10-1987: doe. A2-133/87. 23. Wetsvoorstel art. 12. 24. Wetsvoorstel art. 9, lid 2. 25. Memorie van Toelichting (MvT), pag. 44. 26. MvT pag. 44 27. MvT pag. 44 28. Trb. 1951,154. 29. VCA4-3. 30. Boeree, Ruis, Verhoef en Vogel: Dat doet de deur dicht: het Akkoord van Schengen en het vrijepersoonsverkeer van Marokkanen, Wetenschapswinkel Amsterdam, 1988. 31. T.Hoogenboom:HetEuropavandedertientrauma'suithetverleden, in: NJB special 'Europa 1992', bijvoegsel bij NJB 1989, nr. 23, pag. 808 e.v. 32. MvT pag. 17.

NEMESIS

I

Recht uit het hart

RECHT UIT HET HART Over het Wetsvoorstel Verlenging en flexibilisering van het zwangerschapsen bevallingsverlof

Eind april presenteerden minister De Koning en staatssecretaris De Graaf dan eindelijk het wetsontwerp waar talloze vrouwen al lange tijd reikhalzend naar uitkijken: het Wetsvoorstel Verlenging en flexibilisering van het zwangerschapsen bevallingsverlof, TK 1988-1989,21106. Uit de pers is inmiddels nagenoeg bekend wat de inhoud is van het Wetsvoorstel. Heel kort samengevat gaat het om drie elementen. Ten eerste wordt het wettelijk bevallingsverlof verlengd van zes naar acht weken. Ten tweede wordt de mogelijkheid geopend het zwangerschapsen bevallingsverlof flexibel op te nemen, dat wil zeggen dat het toegestaan zal zijn vóór de bevalling vier weken langer door te werken en die niet opgenomen weken zwangerschapsverloftoe te voegen aan het bevallingsverlof. Ten derde zal de uitkeringsregeling voor zelfstandig werkzame vrouwen en meewerkende echtgenotes worden verbeterd. Het wetsontwerp is in feite een wel zeer laat uitvloeisel van de nota combinatie ouderschap-betaalde arbeid (TK 1985-1986, 19368) en heeft tot doel de mogelijkheden te vergroten om betaalde arbeid te combineren met ouderschap. De hamvraag is dus: wordt dat doel bereikt met de voorgestelde maatregelen? Het antwoord daarop kan kort zijn: nee. Dat is ook de mening van het parlement, hetgeen blijkt uit het op 4 juli j.1. verschenen Voorlopig Verslag (W). Vrijwel unaniem wordt kritiek geleverd op het feit dat het bevallingsverlof met slechts twee weken wordt verlengd. De kritiek is zeer terecht. Een van de redenen dat dit Wetsvoorstel zo lang op zich liet wachten was het feit dat de overheid, alvorens met een voorstel te komen, precies wilde weten of een langer bevallingsverlof nu wel noodzakelijk was. Daartoe is meer dan één praktijkonderzoek verricht en daaruit kwam overtuigend naar voren dat

slechts ongeveer de helft van alle vrouwen na acht weken weer aan het werk gaat, dat heel veel vrouwen veel méér tijd nodig hebben en dat dientengevolge het in de praktijk opgenomen bevallingsverlof gemiddeld 10 tot 12 weken bedraagt. Hieruit kan men maar één conclusie trekken, namelijk dat het wettelijk bevallingsverlof minimaal tien weken behoort te bedragen. In de adviesaanvrage die aan het wetsontwerp voorafging lieten de bewindslieden blijken om financiële redenen de voorkeur te hebben voor verlenging met twee weken, maar de adviserende instanties kregen de ruimte om een voorkeur uit te spreken voor een verlenging met meer weken. De SER kwam met een verdeeld advies: de werkgeversleden wilden helemaal niet verlengen, de overige leden twee weken, terwijl de ER adviseerde het verlof met vier weken te verlengen. De uiteindelijke keus voor twee weken wordt in de MvT op geen enkele wijze gemotiveerd. Dit gebeurt pas, naar aanleiding van de kritiek in het W , in de op 20 juli j.1. verschenen MvA. De mening van de bewindslieden komt kort samengevat op het volgende neer. Uit de onderzoeken kan weliswaar worden afgeleid dat verlenging van het verlof rond de bevalling wenselijk is, maar dat betekent nog niet dat men dan weet welke periode de meest wenselijke is. Als nu de helft van de vrouwen na acht weken weer aan het werk kan, dan zijn voor die helft de problemen toch opgelost? Als de verlofperiode nog langer wordt, helpt dat natuurlijk méér vrouwen, maar deze constatering 'laat onverlet dat een keuze omtrent de verlofduur dient te worden gemaakt op basis van wat als redelijk en aanvaardbaar mag worden aangemerkt, mede gelet op de financiële consequenties' (21106, nr. 5, pag. 2). De lengte van het verlof blijkt dus te worden bepaald door vage cri-

1989nr5

teria als 'redelijkheid en aanvaardbaarheid', alle onderzoeken ten spijt. De financiële consequenties zijn daarbij kennelijk slechts een bijkomstigheid. Men kan zich echter afvragen of het redelijk en aanvaardbaar is een regeling te maken die maar de helft van de doelgroep ten goede komt. Een verlenging van het verlof met twee weken is zonder meer onvoldoende en daarom onacceptabel. Waarschijnlijk wordt dit door de regering zelf ook beseft, maar hoopt zij de pijn te verzachten door introductie van het recht op flexibiliseren. Flexibiliseren is echter niet de juiste wijze om het bevallingsverlof te verlengen. Uit het onderzoek waarnaar hiervoor werd verwezen bleek ook dat het verzuim vóór de bevalling na de 26e zwangerschapsweek aanzienlijk toeneemt en dat het merendeel van de werkneemsters een zwangerschapsverlof van zes weken als te kort ervaart. De flexibiliseringsregeling draagt het gevaar in zich dat werkneemsters geforceerd zullen flexibiliseren, hetzij op aandrang van de werkgever, hetzij uit eigen beweging om zodoende die zo fel begeerde weken extra bevallingsverlof maar binnen te halen. Dit kan schadelijke gevolgen hebben voor de vrouw zelf en voor het kind. De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) en de Nederlandse Organisatie van Verloskundigen (NOV) hebben dan ook al fel geprotesteerd (zie onder andere De Volkskrant van 17 juni 1986). Bovendien blijkt de flexibiliseringsregeling nog een beperking te hebben meegekregen. Wanneer een werkneemster flexibiliseert en ziek is in de niet opgenomen weken zwangerschapsverlof zullen, ter voorkoming van misbruik, die ziektedagen worden aangemerkt als opgenomen dagen zwangerschapsverlof en in mindering komen op het (geflexibiliseerde) bevallingsverlof, ongeacht de vraag

189

I

Recht uit het hart

of er sprake is van een gebroken been of van ziekte die echt met de zwangerschap te maken heeft. In het W wordt in alle toonaarden op al deze details kritiek geuit. Het parlement acht flexibiliseren slechts toelaatbaar tot maximaal twee weken en vindt het in mindering brengen op de flexibilisering van alle ziektedagen onredelijk. Al met al wordt duidelijk onderkend dat de flexibilisering probeert te maskeren dat de wettelijke verlenging van het verlof te kort is. De verdediging in de MvT en de MvA van de gemaakte keuzes is al even onbevredigend als de argumentatie die gebruikt is voor de geringe verlenging van het verlof. De bewindslieden betogen dat de flexibiliseringsmogelijkheid van vier weken is afgestemd op hetgeen reeds sinds eind 1987 geldt voor ambtenaren en dat ambtenaren en niet-ambtenaren op dit punt gelijk behandeld moeten worden. Opgemerkt zij echter dat de ambtenarenregeling is gebaseerd op de diverse, toen reeds afgeronde onderzoeken en op adviezen van de SER, de ER en de Rijks bedrijfsgezondheids- en bedrijfsveiligheidsdienst. Geen van deze instanties adviseerde echter onomwonden dat de flexibilisering zonder problemen vier weken kon beslaan. Vier weken was hoogstens de uiterste grens. Bovendien, sinds wanneer schrijft het Algemeen Rijksambtenaren Reglement - een rechtspositiereglement waarvan de regels in onderling overleg tot stand komen voor hoe een wettelijke regeling voor de private sector eruit behoort te zien?

Wetsontwerp 21106 wordt nu voorgesteld die uitsluiting te doen vervallen, terwijl de verlenging en de flexibiliseringsregeling op deze uitkeringen in gelijke mate van toepassing zal zijn. Dat er weinig discussie aan dit onderdeel van het Wetsvoorstel vooraf ging is te verklaren uit het feit dat het tot stand kwam onder druk van de Vierde (pensioen) en Vijfde (boerinnen) EG-Richtlijnen, die verplichten tot het nemen van maatregelen op dit terrein. De regering had in feite geen andere keus. Financiële consequenties zullen er voor de overheid niet zijn, want de premie zal worden verhoogd in relatie tot de verwachte stijging van de uitkeringen. Hoewel er op zichzelf weinig kritiek is te leveren op dit onderdeel van het Wetsvoorstel, betekent een en ander nog niet dat alle problemen voor zelfstandig werkzame vrouwen of meewerkende echtgenotes zijn opgelost. Het knelpunt blijft met name de toelatingsvoorwaarde tot die vrijwillige verzekering. Thans zijn bedrijfsverenigingen op grond van art. 64 lid lc ZW verplicht zelfstandigen toe te laten en bij Nota van Wijziging wordt deze bepaling zodanig aangepast dat die verplichting ook geldt voor meewerkende echtgenotes. Een voorwaarde voor toelating is evenwel in beide gevallen dat betrokkene in de voorafgaande driejaar onafgebroken ingevolge een wettelijke regeling verzekerd was. Wat worden vrouwen geacht te doen in die driejaar?

Alle overige bezwaren worden door de bewindslieden verder ook luchtig van de hand gewezen. Een vrouw weet zelf wel wat goed voor haar is en zij zal niet onverstandig handelen, flexibiliseren is immers niet verplicht.

In het toenemende aantal publikaties over de arbeidsplicht voor de 1990-generatie wordt er herhaaldelijk op gewezen dat de additionele maatregelen die nodig zijn om die arbeidsplicht tot een uitvoerbare plicht te maken tot op heden absoluut onvoldoende zijn. Benodigd is daarvoor een samenhangend totaalpakket aan voorzieningen als oppas, crèches, deeltijdarbeid enz. enz. Erg veel is op dit punt evenwel nog niet van de grond gekomen. Een regeling die beoogt zwangerschap en arbeid beter combineerbaar te maken is een onderdeel van dat totaalpakket en tot nu toe een van de weinige maatregelen die al vorm hebben. Een aanpas-

Het derde element in het Wetsvoorstel is vrij onverwacht. Het is van belang voor vrouwen die op basis van een van de bepalingen van art. 64 Z W vrijwillig zijn verzekerd en met name voor zelfstandig werkzame vrouwen en meewerkende echtgenotes. Thans is het zo dat de vrijwillige verzekering het recht op een zwangerschapsen bevallingsuitkering uitsluit, zie de tweede zin van art. 69 lid 1ZW. In

190

sing van deze regeling kan worden beschouwd als een eerste handreiking aan de 1990-generatie. Van een dergelijke handreiking mag men toch minstens verwachten dat zij de problemen waarmee zwangere en pas bevallen werkneemsters worden geconfronteerd, afdoende en structureel oplost. Daaraan voldoen de voorgestelde maatregelen geenszins. Uit het Wblijkt dat dat ook de mening is van het parlement. De standpunten van regering en parlement lopen daarmee duidelijk uiteen. En dat brengt ons tenslotte op een ander punt. In beginsel zal tijdens de demissionaire periode alleen die wetgeving voortgang vinden (dat wil zeggen de aanvang, respectievelijk voortzetting van de schriftelijke voorbereiding of de plenaire behandeling) die hetzij urgent (criterium van de minister-president, zie TK 1988-1989, 21142), hetzij niet-controversieel is (criterium van de Kamer, idem). Op de urgentie-lijst van de minister-president komt de onderhavige wijziging van de ZW niet voor. Terecht niet. Al in 1980 is begonnen met het studeren op maatregelen die de combinatie ouderschap-betaalde arbeid beter mogelijk moeten maken. Als dan in 1989, na veel nota's, onderzoeken, adviesrondes, enz. enz. eindelijk in 1989 het Wetsvoorstel komt dan is het onderwerp in de ogen van de regering nooit urgent geweest en kan dat onmogelijk nu opeens zijn. De fracties hebben gezamenlijk lijsten opgesteld van door hen controversieel en niet-controversiëel geachte onderwerpen, alsmede een lijst van onderwerpen 'waarvan het al of niet controversiële karakter nog niet is vastgesteld'. Vooralsnog staat Wetsontwerp 21 106 op deze laatste lijst. Er wordt echter niet bij vermeld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een onderwerp controversieel van aard is of niet. Toch is kennelijk inmiddels impliciet uitgemaakt dat het bij deze wijziging van de ZW zowelomeen urgent als om een niet-controversiëel onderwerp gaat, gezien de ongekende voortvarendheid waarmee de schriftelijke behandeling wordt aangepakt. Maar mag, gezien de uiteenlopen-

NEMESIS

I de standpunten van regering en parlement en met name gezien de wel zeer onbevredigende argumentatie van de bewindslieden, inmiddels niet worden gezegd dat het wel degelijk om een zeer controversieel onderwerp gaat, evenals het ouderschapsverlof, dat onder de controversiële onderwerpen is gerangschikt? En mag dan niet worden geëist dat voortzetting van de behandeling pas plaatsvindt als de nieuwe regering is aangetreden en de normale parlementaire spelregels en machtsmiddelen kunnen worden gehanteerd ? Moet wetgeving die betrekking heeft op een zeer belangrijk aspect in het leven van vrouwen in een knus onderonsje tussen regering en parlement worden afgedaan?

Recht uit het hart

Een uitstel van een halfjaar is op de lange termijn te verwaarlozen en trouwens, verlenging van het bevallingsverlof kan ook nu zonder moeite worden gerealiseerd. Het huidige art. 29 lid 8 ZW geeft zonder meer het recht op een uitkering uit de ZW van 100 procent als men zes weken na de bevalling nog niet arbeidsgeschikt is tengevolge van de bevalling. Deze regel is ook exact de reden waarom de werkgeversleden van de SERniets voelden voor verlenging: vrouwen kunnen immers op grond van deze bepaling ook nu net zo lang thuisblijven als noodzakelijk is, zonderverliesvan inkomen. En de regel is ook exact de reden dat de regering met niet meer dan twee weken wil verlengen: het percentage vrouwen dat thans langer dan

zes weken thuisblijft na de bevalling is zo groot dat de toename van het beroep op de ZW door de wettelijke verlenging van twee weken in feite relatief gering is. Verlenging met vier weken heeft grotere financiële consequenties. Ook voor flexibiliseren hoeft niet op een wetswijziging te worden gewacht. Anticiperend op de wetswijziging zijn vrijwel alle Bedrijfsverenigingen er al toe overgegaan de flexibiliseringsmogelijkheid open te stellen. Kortom: uitstel van behandeling zal voor vrouwen weinig schade opleveren. Het genoegen nemen met de antwoorden in de MvA daarentegen is èn moreel èn juridisch schadelijk. Mies Monster

Rectificatie Mijne dames, De eindversie van mijn artikel Besluitvorming in voogdijconflicten kreeg ik pas dit weekeinde onder ogen. De redactionele vrijheid ging verder dan ik mij voorgesteld had. Een interpretatie toegevoegd, en enkele zinnen en alinea's geschrapt. Ik moest er even aan wennen, maar ben uiteindelijk redelijk tevreden. Bij tweede lezing blijft echter één punt over, dat niet zo kan blijven staan. Daarom zou ik het op prijs stellen als

jullie in de komende aflevering van Nemesis de volgende reactie willen opnemen: In de eindredactie zijn op sommige punten bekortingen aangebracht. Die vrijheid was op pagina 145 te groot, getuige de zin dat naar de visie van de partner niet gevraagd wordt. Dat is te absoluut. De maatschappelijk werker van de Raad voor de Kinderbescherming weet doorgaans min of meer hoe vaders partner tegen-

1989 nr 5

over toevertrouwing van zijn kinderen aan die vader staat. Maar in de helft van de onderzochte gevallen sprak de maatschappelijk werker alleen de vader, terwijl slechts in de andere helft ook diens partner aanwezig was. Haar afzonderlijke mening wordt dus zelden gehoord (dit komt tot uiting in zinnen in de rapportage als: 'Beiden zijn het erover eens dat het heel goed gaat'.) Dolly Bönnekamp

191

I

Actualiteiten

ACTUALITEITEN RECHTSPRAAK nr55 * Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur, 16 mei 1989.

No.G04.86.1355.393.88;mevrouwX., appellante, tegen Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verweerders. Voorzitter mr M.H.M.F. Gardeniers-Berendsen, lid dr. W.A. van den Berg, lid i.b.d. mr H. Drop, in tegenwoordigheid van de ambtenaar van Staat mr drs N.J. van Vulpen-Grootjans. Rijksgroepsregeling Werkloze Werknemers (RWW): als ouders besluiten hun kind ieder een deel van de week te verzorgen, wordt de RWW-uitkering gekort. Overzicht van het geschil

Het Hoofd maatschappelijke zekerheid te 's-Hertogenbosch heeft op 5 december 1985 besloten de aan mevrouw X. toegekende uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers, welke wordt berekend naar de norm van een één-oudergezin, ingaande 1 januari 1986 te verlagen met een bedrag gelijk aan drie/zevende deel van het verschil tussen de norm voor een één-oudergezin en de norm voor een alleenstaande van 23 jaar en ouder, zulks in verband met het feit dat

De rubriek ACTUALITEITEN wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Redactie: Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van de integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-24 94 33/27 59 91

haar minderjarige dochter gedurende gemiddeld drie dagen per week bij haar vader verblijft en deze dan de kosten van haar verzorging voor zijn rekening neemt. Op basis van huidige normen bedraagt de verlaging 3/7 x (ƒ 1.324,20 *ƒ 1.029,90) = ƒ 126,13 per maand. Nadat mevrouw X. tegen deze beschikking een bezwaarschrift had ingediend, heeft de Commissie Algemene Bijstandswet te 's-Hertogenbosch de daarin vervatte bezwaren bij haar beslissing van 13 mei 1986, ongegrond verklaard. De Commissie Algemene Bijstandswet te 's-Hertogenbosch heeft hierbij het volgende overwogen. Ingevolge art. 2, derde lid, van het Bijstandsbesluit landelijke normering wordt de bijstand, indien omstandigheden en mogelijkheden van persoon en gezin daartoe aanleiding geven, vastgesteld in afwijking van de bepalingen van dit besluit. De vraag die vervolgens in dit geval moet worden beantwoord is of terecht en op de juiste wijze de hoogte van de aan de betrokkene te verstrekken uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers - in afwijking van de norm van een één-oudergezin - op een lager bedrag is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat de dochter gemiddeld drie dagen per week bij haarvader verblijft en door hem wordt verzorgd. De commissie is van mening dat in een situatie als de onderwerpelijke, waarbij tussen de ex-partners afspraken zijn gemaakt omtrent het samen delen van verzorging en opvoeding van hun kind, er vanuit mag worden gegaan, dat de uit de afspraak voortvloeiende financiële gevolgen onderling worden geregeld, bij voorbeeld door deling van kinderbijslag. Op titel van degene, die grotendeels in het levensonderhoud van het kind voorziet, heeft betrokkene aanspraak op en ontvangt de volledige kinderbijslag. Blijkens mededeling van haar ex-echtgenoot ontvangt deze geen enkele financiële bijdrage van betrokkene in verband met de verzorging en opvoeding van hun kind gedurende gemiddeld drie dagen per week. Hoewel het de ex-echtgenoten vrij staat afspraken te maken omtrent de opvoeding en verzorging van hun kind druist het naar de mening van de commissie in tegen de bedoeling van de Algemene Bijstandswet, dat de daaruit voortvloeiende financiële consequenties voor rekening van deze wet komen. In een situatie als de onderwerpelijke is het in overeenstemming te achten met de bedoeling van de Algemene Bijstandswet casu quo het op deze wet steunende Bijstandsbesluit

192

landelijke normering bij afstemming van de aan de betrokkene te verlenen bijstand er vanuit te gaan dat de hoogte van aan de ex-echtgenoot te verlenen bijstand tezamen met die van betrokkene niet meer bedraagt dan de som van de norm voor een alleenstaande van 23 jaar en ouder en de norm voor een één-oudergezin. Gelet op de omschrijving van het begrip kind in het Bijstandsbesluit landelijke normering (in het gezinsverband levende en ten laste van zijn ouder(s) komende minderjarige kind) en het feit dat de dochter gemiddeld drie dagen per week geacht kan worden niet tot haar last te komen, is het te rechtvaardigen de hoogte van de aan betrokkene te verlenen bijstand hierop af te stemmen. Het systeem van de normatiek van het Bijstandsbesluit landelijke normering in aanmerking genomen is een verlaging van de uitkering berekend naar de norm voor een één-oudergezin met een bedrag gelijk aan drie/zevende deel van het verschil tussen de norm voor een één-oudergezin en de norm voor een alleenstaande (ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing was dit bedrag gelij k aan ƒ 126,13per maand) redelijk te achten. Het ongewijzigd blijven van de feitelijke en juridische positie van betrokkene - zoals betrokkene stelt - mag inderdaad geen aanleiding geven tot een beslissing in haar nadeel met terugwerkende kracht, echter sluit een beslissing voor de toekomst op grond van nader onderzoek niet uit, ook al leidt dat tot een vermindering van de bijstand aan betrokkene. Nu betrokkene tijdig voorde datum waarop de wijziging van de bijstand is ingegaan hiervan op de hoogte is gesteld, is er geen aanleiding in die zin tot wijziging van de bestreden beslissing te besluiten. De bestreden beslissing dient derhalve te worden gehandhaafd. Vervolgens is mevrouw X. in beroep gekomen bij verweerders, die het beroep bij hun besluit van 15 september 1986, Afdeling VMZ, nummer 205.632, ongegrond hebben verklaard. Verweerders hebben hierbij het volgende overwogen: mevrouw X. beoogt met haar beroep te bereiken, dat de verlaging van haar bijstandsuitkering ongedaan wordt gemaakt. De kamer merkt allereerst op, dat de omstandigheid, dat niet eerder tot verlaging is besloten, op zich niet van doorslaggevende aard is ter beantwoording van de vraag, of thans, te weten ingaande 1 januari 1986, alsnog tot verlaging kan worden overgegaan. Indien er derhalve voor het overige aanleiding bestaat tot verlaging van de uitkering, is daartoe terecht besloten. Het

NEMESIS

I huwelijk van betrokkene is door echtscheiding ontbonden. Betrokkene en haar voormalige echtgenoot wonen zelfstandig. Hun minderjarige kind woont beurtelings bij betrokkene en haar voormalige echtgenoot en komt ten laste van de ouder, bij wie het telkens woont. Aan betrokkene wordt bijstand verleend naar de norm van een één-oudergezin. Ingaande 1 januari 1986 wordt hierop een bedrag in mindering gebracht naar evenredigheid van de kosten van het verblijf van het kind bij de voormalige echtgenoot. Deze ontvangt bijstand naar de norm van een alleenstaande, vermeerderd met het op de uitkering van betrokkene gekorte bedrag. Aan de voormalige echtelieden wordt dus gezamenlijk een uitkering verleend naar de norm van een één-oudergezin en een alleenstaande. Naar het oordeel van de kamer is hiermede voldoende rekening gehouden met de kosten van het kind. Dat het kind beurtelings bij betrokkene en haar voormalige echtgenoot woont, is geen reden voor verhoging van de uitkering. De uitkering is daarom terecht ingaande 1 januuari 1986 aangepast, zodat de bestreden beslissing moet worden gehandhaafd. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld krachtens art. 43 der Algemene Bijstandswet. Appellante voert daarbij aan: Zij is gehuwd geweest met Y. Uit dit huwelijk is op 7 augustus 1981 een dochtertje geboren. Zij en Y. hebben vanaf begin 1983 gescheiden gewoond. De echtscheiding is een feit geworden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 27 maart 1985 in de registers van de Burgerlijke Stand. Dit is gebeurd op 22 april 1985. De zorg en verantwoordelijkheid voor de dochter hebben zij steeds in goed overleg gezamenlijk gedragen in die zin, dat deze twee dagen per week en één weekend in de veertien dagen bij haar vader verblijft en de overige dagen bij haar moeder. Een logische consequentie daarvan was dat zij aan de rechtbank hebben verzocht na echtscheiding niet te voorzien in de voogdij en toeziende voogdij, zodat de ouderlijke macht over de dochter zou blijven bestaan. Dit verzoek is gehonoreerd. Mevrouw X. heeft vanaf 1 februari 1985 een uitkering ingevolge de Algemene Bijstandswet en de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers ontvangen berekend naar de norm van een één-oudergezin. Ingaande 1 augustus 1985 was ook Y. voor zijn kosten van levensonderhoud aangewezen op een uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers. Aan hem is aanvankelijk een uitkering naar de norm van een alleenstaande toegekend. Hij achtte dit in verband met de kosten van zijn deel van de verzorging van de dochter onjuist en heeft

Actualiteiten

tegen die beslissing bezwaar gemaakt. Door de commissie Algemene Bijstandswet te 's-Hertogenbosch is op 26 november 1985 beslist Y. in verband met zijn aandeel in de verzorging van de dochter in aanmerking te brengen voor extra bijstand van een bedrag van ƒ 126,13 per maand. Daarbij is overwogen dat de totale kosten van verzorging van het kind gelijk gesteld moeten worden aan het verschil tussen de norm voor een één-oudergezin en de norm voor een alleenstaande van 23 jaar en ouder, zijnde ƒ 1.324,40 per maand "ƒ 1.029,90 = ƒ 294,30 per maand. De ten laste van mevrouw X. komende kosten zijn berekend op 3/7 x ƒ 294,30 = ƒ 126,13 per maand. Haar uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers is vervolgens bij beslissing van 5 december 1985 ingaande 1 januari 1986 met een bedrag van ƒ 126,13 per maand gekort. Gedeputeerde Staten hebben in hun besluit overwogen dat aan de voormalige echtelieden dus gezamenlijk een uitkering wordt verleend naar de norm van een één-oudergezin en een alleenstaande en dat naar hun oordeel hiermede voldoende rekening is gehouden met de kosten van het kind. Voorts dat het feit, dat het kind beurtelings bij haar en haar voormalige echtgenoot woont geen reden is voor verhoging van de uitkering. Zij kan zich hiermee niet verenigen om redenenen zoals in de bezwaar- en beroepsprocedure naar voren gebracht. Hetgeen door en namens haar in die procedure is gesteld wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. De commissie Algemene Bijstandswet te 's-Hertogenbosch heeft haar beslissing onder meer gemotiveerd met een beroep op de bedoeling van de Algemene Bijstandswet en wel op twee punten. Zo heeft zij overwogen: 'Hoewel het de ex-echtgenoten vrij staat afspraken te maken omtrent de opvoeding en verzorging van hun kind druist het naar de mening van de commissie in tegen de bedoeling van de Algemene Bijstandswet, dat de daaruit voortvloeiende financiële consequenties volledig voor rekening van deze wet komen. Deze bedoeling kan echter niet aan de Algemene Bijstandswet worden toegeschreven. Veeleer blijkt uit de bepalingen van de Algemene Bijstandswet, dat beoogd wordt zo dicht mogelijk aan te sluiten bij de feitelijke situatie en de keuzes die mensen zelf gemaakt hebben met betrekking tot de inrichting van hun privé- en gezinsleven.' De door de commissie uit de Algemene Bijstandswet gedestilleerde bedoeling zou bovendien in strijd zijn met het door de Grondwet en het Europees verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens gewaarborgde recht op privé- en gezinsleven en eerbiediging van de privé-sfeer. De verschillende leefsituaties van mensen

1989 DF 5

zijn met het oog op de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in het Bijstandsbesluit landelijke normering genormeerd. De commissie Algemene Bijstandswet heeft voorts overwogen:' In een situatie als de onderwerpelijke is het in overeenstemming te achten met de bedoeling van de Algemene Bijstandswet casu quo het Bijstandsbesluit landelijke normering bij de afstemming van de aan betrokkene te verlenen bijstand er vanuit te gaan, dat de hoogte van de aan de ex-echtgenoot te verlenen bijstand tezamen met die van de betrokkene niet meer bedraagt dan de som van de norm voor een alleenstaande en de norm voor een één-oudergezin.' Uitgangspunt van de genormeerde uitkering ingevolge de Algemene Bijstandswet vormen de noodzakelijke kosten van bestaan voor een echtpaar. De hiervoren weergegeven gedachtengang van de commissie zou betekenen, dat de uitkering voor een alleenstaande deze normuitkering voor een echtpaar zou zijn, gedeeld door twee. De uitkering voor een alleenstaande bedraagt echter 70% van de uitkering voor een echtpaar en wel omdat er vanuit gegaan wordt dat samenwonen financiële besparingen oplevert. Op dit uitgangspunt is ook de woningdelerskorting gebaseerd. Uit het systeem van de Algemene Bijstandswet en het Bijstandsbesluit landelijke normering is derhalve geenszins te concluderen dat ingeval van co-ouderschap aan de echtgenoten gezamenlijk slechts een bedrag behoort te worden uitgekeerd van de som van een uitkering voor een één-oudergezin en een alleenstaande. Veeleer is daaruit af te leiden, dat het scheiden van een opvoedingssituatie extra kosten met zich brengt en dat daarmee rekening gehouden behoort te worden bij bepaling van de hoogte van de toe te kennen uitkering. Feitelijk is het samen verzorgen en opvoeden van een kind in twee gescheiden huishoudens duurder dan in één huishouden, omdat beide huishoudens op de aanwezigheid van een kind behoren te zijn afgestemd en ingericht, omder meer wat betreft de omvang van het huis en de aanwezigheid van speelgoed en kleding. De Algemene Bijstandswet en het Bijstandsbesluit landelijke normering gaan uit van normbedragen behorende bij een bepaalde leefsituatie. In art. 1, onder c, van het Bijstandsbesluit landelijke normering wordt als é é n oudergezin omschreven: man of vrouw met zijn of haar kind/kinderen. In hetzelfde artikel onder d, wordt als alleenstaande omschreven: de gehuwd ge weest zijnde persoon en de gescheiden levende gehuwde persoon zonder kinderen. Naar haar oordeel voldoet haar situatie aan de hierboven vermelde omschrijving van een é é n oudergezin en is er onvoldoende aanleiding gelet op art. 2, derde lid, van het

193

I Bijstandsbesluit landelijke nonnering om van deze norm af te wijken. In dit verband moge verwezen worden naar hetgeen hiervoren is gesteld. In de beslissingen van de commissie Algemene Bijstandswet en Gedeputeerde Staten wordt eigenlijk een nieuwe normuitkering geïntroduceerd, welke inhoudt dat ingeval van co-ouderschap aan de ex-echtgenoten tezamen niet meer bijstand mocht worden verleend dan de som van de norm voor een alleenstaande van 23 jaar en ouder en de norm voor een één-oudergezin. Hiervoor bieden noch de wet noch de feiten enige grondslag. De Algemene Bijstandswet en het Bijstandsbesluit landelijke normering maken geen onderscheid tussen een gezin met één of meer kinderen. De normuitkering is hetzelfde. Zij acht het op die grond niet gerechtvaardigd om wel een onderscheid te maken tussen één kind en vier/zevende kind. Voor zover geconcludeerd zou worden dat er wel aanleiding is om op basis van art. 2, derde lid, van het Bijstandsbesluit landelijke normering een korting toe te passen op de normuitkering voor een één-oudergezin is de per 1 januari 1986 toegepaste korting van ƒ 126,13 te groot. De gemiddelde kosten van een kind tussen nul en acht jaar kunnen gesteld worden op ƒ 15,40 per dag, exclusief kinderbijslag. Dit is de zogenaamde pleegkinderenvergoeding. De kosten per maand voor de dochter kunnen dan aldus berekend worden: ƒ 15,40 x 365 12 kinderbijslag ƒ 248,52 3

ƒ 468,42 ƒ 82,84 ƒ551,26

De kosten die zij voor de dochter te dragen heeft, zijn dan: 4/7x551,26 ƒ315,— Af: kinderbijslag ƒ 82,84 X2327T6 Aan 'extra' bijstand boven de alleenstaandenorm ontvangt zij volgens de bestreden beslissing ƒ 1.324,20 "ƒ 1.029,90 is gelijk aan ƒ 294,30 x 4/7; derhalve ƒ 168,17. Deze extra bijstand is dus niet voldoende om de gemiddelde kosten voor het aandeel dat zij heeft in de verzorging van de dochter te dekken, zelfs niet in de omstandigheid dat zij het volledige bedrag aan kinderbijslag ontvangt. Het is op bovenstaande gronden, dat wordt verzocht het besluit van Gedeputeerde Staten van 15 september 1986 te vernietigen met iedere verdere uitspraak als juist wordt geoordeeld. Desgevraagd hebben verweerders een verweerschrift ingediend. Het geschil is op 14 februari 1989 behandeld in een openbare vergadering

Actualiteiten

van de Afdeling, waarin appellante, vertegenwoordigd door mr G.E.V.M. Nooteboom, advocate, verweerders, vertegenwoordigd door mr F.A.M. Smit, en de commissie Algemene Bijstandswet te 's-Hertogenbosch, vertegenwoordigd door M. de Leeuw, hun standpunten nader hebben uiteengezet. In rechte Het onderwerpelijke geschil is aanhangig gemaakt door een beroep op de Kroon. Inmiddels is de Tijdelijke wet Kroongeschillen in werking getreden. Ingevolge art. 1, eerste lid, van deze wet is de Afdeling met de beslissing van het geschil belast. Verweerders hebben bij het bestreden besluit de beslissing van de commissie Algemene Bijstandswet te 's-Hertogenbosch van 13 mei 1986 bevestigd, inhoudende dat de uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (hierna te noemen RWW) naar de norm voor een één-oudergezin van appellante met ingang van 1 januari 1986 met toepassing van art. 2, derde lid (thans tweede lid), van het Bijstandsbesluit landelijke normering (hierna te noemen BLN) dient te worden verlaagd met driezevende deel van het verschil tussen het normbedrag van een één-oudergezin en het normbedrag voor een alleenstaande. Ingevolge art. 1, aanhef en onder c, BLN, zoals dit besluit destijds luidde, wordt onder een onvolledig gezin verstaan de man onderscheidenlijk vrouw met zijn casu quo haar kind of kinderen. Op grond van art. 1, aanhef en onder d, sub 1, BLN, wordt onder alleenstaande verstaan de niet gehuwde persoon van 21 jaar en ouder zonder kinderen. Krachtens art. 1, aanhef en onder f, BLN, wordt onder kind verstaan het in het gezinsverband levende en ten laste van zijn ouder(s) komende minderjarige kind. In art. 2, derde lid, BLN, is bepaald, dat de bijstand wordt vastgesteld in afwijking van één of meer bepalingen van dit besluit, indien de omstandigheden en mogelijkheden van persoon en gezin daartoe aanleiding geven. Uit de stukken blijkt onder meer het volgende. De Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch heeft op 27 maart 1985 de echtscheiding van appellante en Y. uitgesproken. De rechtbank heeft daarbij een beslissing omtrent de voorziening in de voogdij van de op 7 augustus 1981 uit het huwelijk geboren dochter voor onbepaalde tijd aangehouden, waardoor de ouderlijke macht van appellante en Y. over de dochter vooralsnog is gehandhaafd. Overeenkomstig een in het echtscheidingsconvenant neergelegde afspraak

194

verblijft de dochter drie dagen per week en een weekeinde per veertien dagen bij appellante en de overige dagen bij haar vader. Appellante ontvangt de kinderbijslag voor de dochter. Appellante is van mening dat geen aanleiding bestaat haar uitkering met toepassing van art. 2, derde lid, BLN, te verlagen, omdat het feit dat de dochter niet voortdurend bij haar verblijft niet betekent dat er sprake is van lagere kosten. In dit verband heet zij erop gewezen dat het verzorgen en opvoeden van een kind in twee huishoudens feitelijk extra kosten met zich brengt, omdat beide huishoudens op de aanwezigheid van een kind berekend moeten zijn. Voorts heeft appellante onder meer aangevoerd, dat de toegepaste berekeningswijze in strijd is met het door de Grondwet en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht op privé- en gezinsleven. De Afdeling overweegt het volgende. De ouder bij wie het kind doorgaans gedurende het gehele uitkeringsvak verblijft, dient in beginsel te worden aangemerkt als hoofd van een onvolledig gezin als bedoeld in art. 1, aanhef en onder d, BLN. Dit geldt ook indien het kind incidenteel en voor een korte periode elders verblijft. In het geval van appellante doet zich evenwel de situatie voor dat het kind volgens een vast patroon gemiddeld vier dagen per week bij appellante en de overige dagen bij de andere ouder verblijft. Gelet op het feitelijk karakter van dein art. 1, aanhef en onder f, BLN neergelegde omschrijving van het begrip kind, kan naar het oordeel van de Afdeling in een dergelijke situatie in het kader van de toepassing van de Algemene Bijstandswet (hierna te noemen: ABW) geen van beide ouders worden aangemerkt als hoofd van een onvolledig gezin als bedoeld in art. 1, aanhef en onder d, BLN. Een situatie als hiervoorvermeld noopt er naar het oordeel van de Afdeling toe de aan de ouder toe te kennen bijstand met toepassing van art. 2, derde lid, BLN, in afwijking van art. 1, aanhef en onder d, BLN, vast te stellen. Naar het oordeel van de Afdeling dient de hoogte van de te verlenen bijstand binnen de door de bijstandsnormvooreen alleenstaande en de bijstandsnorm voor een één-oudergezin gegeven grenzen in beginsel evenredig te zijn aan dat deel van de week casu quo maand dat het kind bij de desbetreffende ouder verblijft. De in casu door het bijstandverlenend orgaan toegepaste berekeningswijze, welke door verweerders is gehandhaafd, leidt tot deze uitkomst. Hoewel de Afdeling, zoals uit het vorenoverwogene

NEMESIS

I blijkt, het in beginsel juister acht, dat in een geval als het onderwerpelijke bij de berekening wordt uitgegaan van de norm voor een alleenstaande in plaats van zoals in casu de norm voor een één-oudergezin, verbindt de Afdeling hieraan geen gevolgen in verband met het aan haar voorgelegde geschil en het feit dat het voor de berekening van de periodieke bijstand in beginsel niet uitmaakt van welke norm wordt uitgegaan. De Afdeling overweegt het volgende ten aanzien van de bezwaren van appellante. Het beroep van appellante op het grondwetsartikel dat de persoonlijke levensfeer regelt - art. 10, eerste lid, van de Grondwet - moet reeds hierom falen, aangezien deze bepaling ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet in werking was getreden. Ten aanzien van de aangevoerde kosten die de door appellante gekozen wijze van opvoeding en verzorging van haar dochter met zich brengt, is de Afdeling van oordeel dat deze kosten, gelet op het aan art. 1, tweede lid, ABW ten grondslag liggende beginsel van de eigen verantwoordelijkheid voor de voorziening in het bestaan, uit de aan appellante verleende bijstandsuitkering dienen te worden voldaan. Overigens is naar het oordeel van de Afdeling niet aangetoond dat het onontkoombaar is, dat in een situatie als de onderwerpelijke voor de opvoeding en verzorging van het kind meer kosten worden gemaakt. Voorts is de Afdeling, mede gezien het vorenstaande, van oordeel dat de toepassing van het BLN in het geval van appellante niet leidt tot een inbreuk op het privéleven en gezinsleven als bedoeld in art. 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950. Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit in aanmerking komt om te worden vernietigd op een der in art. 2, eerste lid, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen genoemde gronden, dient het beroep te worden verworpen. Uitspraak De Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State; Gezien de Tijdelijke wet Kroongeschillen, de Wet op de Raad van State en de Algemene Bijstandswet; Recht doende in naam der Koningin! verwerpt het beroep. Uitgesproken in het openbaar, overeenkomstig art. 100, eerste lid, van de Wet op de Raad van State.

Actualiteiten

nr56 * Hof van Justitie van de EG, 27 juni 1989. Nrs. 48,106 en 107/88; T.F. O'Higgens, kamerpresident, G.F. Mancini en F. Schokweiler, rechters. Inzake A.-R. te U., B.-G. te B., E.-R. te Z., klaagsters tegen de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam. AOW en Derde Richtlijn. Volgens het Hof is de Richtlijn niet van toepassing op personen die geen arbeid hebben verricht en die geen werkzoekenden zijn. Gepensioneerden kunnen dus geen beroep doen op de Derde Richtlijn. Prejudiciële vragen gesteld door de Raden van Beroep Groningen en Utrecht.

(...) 8. Bij de eerste vraag in de zaken 48 en 106/88 alsmede bij vraag la in zaak 107/88 gaat het erom, of art. 2 van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat de richtlijn van toepassing is op personen die geen arbeid hebben verricht en die geen werkzoekenden zijn, en op personen die arbeid hebben verricht welke niet is onderbroken door één van de in art. 3, lid 1, sub a, van de richtlijn genoemde risico's, en die geen werkzoekenden zijn. 9. De personele werkingssfeer van de richtlijn is omschreven in art. 2, volgens hetwelk de richtlijn van toepassing is op de beroepsbevolking, werkzoekenden en op werknemers en zelfstandigen wier arbeid is onderbroken door één van de in art. 3, lid 1, sub a, opgesomde risico's, te weten ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen en beroepsziekten, en werkloosheid. 10. Volgens art. 3, lid 1, sub a, is de richtlijn van toepassing op de wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen ouderdom, en om een dergelijke regeling gaat het in de hoofdgedingen. Uit de artt. 2 en 3 van de richtlijn tezamen genomen volgt evenwel, dat de richtlijn enkel geldt voor personen die arbeid verrichten op het moment waarop zij aanspraak kunnen maken op ouderdomspensioen, of wier arbeid voordien is onderbroken door een van de andere in art. 3, lid 1, sub a, genoemde risico's. 11. De richtlijn is derhalve niet van toepassing op personen die nooit ter beschikking van de arbeidsmarkt zijn geweest of die dit niet meer zijn om een reden die geen verband houdt met het intreden van een van de in de richtlijn bedoelde risico's. 12. Deze uitlegging is in overeenstemming met het gemeenschapsrecht en met de tekst van de andere regelingen in samenhang waarmee richtlijn 79/7 moet worden gelezen. Immers, art. 119 EEG-Verdrag alsook richtlijn 75/117 van de Raad van 10 februari 1975 be-

1989nrS

treffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975, L 45, blz. 19) en richtlijn 76/207 van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40), beogen de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen niet in het algemeen, maar uitsluitend voor zover zij een beroep uitoefenen. 13. Op de eerste vraag in de zaken 48 en 106/88 en op vraag la in zaak 107/88 moet mitsdien worden geantwoord, dat art. 2 van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat de richtlijn niet van toepassing is op personen die geen arbeid hebben verricht en die geen werkzoekenden zijn, en op personen die arbeid hebben verricht welke niet is onderbroken door een van de in art. 3, lid 1, sub a, van de richtlijn genoemde risico's, en die geen werkzoekenden zijn. 14. Op vraag lb in zaak 107/88 moet worden geantwoord, dat het voor het antwoord op vraag la in deze zaak geen verschil maakt of de betrokkene zijn werkzaamheden heeft gestaakt en niet meer voor de arbeidsmarkt beschikbaar is geweest vóór het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn. 15. De tweede vraag in zaak 106/88 en vraag lc in zaak 107/88 strekken ertoe te vernemen, of richtlijn 79/7 in die zin moet worden uitgelegd, dat een persoon die niet onder art. 2 van de richtlijn valt, een beroep kan doen op art. 4 daarvan. 16. Uit de innerlijke logica van de richtlijn volgt dat art. 4, dat de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling afbakent, alleen van toepassing is binnen de personele en materiële werkingssfeer van de richtlijn. 17. Mitsdien moet op de tweede vraag in zaak 106/88 en op vraag lc in zaak 107/88 worden geantwoord, dat een persoon die niet onder art. 2 van richtlijn 79/7 valt, geen beroep kan doen op art. 4 ervan. 18. Gezien de op deze vragen gegeven antwoorden behoeven de tweede vraag in zaak 48/88, de derde vraag in zaak 106/88 en de tweede vraag in zaak 107/88 geen beantwoording. (...) Het Hof van Justitie (Tweede Kamer), uitspraak doende op de door de Raden van Beroep te Utrecht en te Groningen bij bevelen van 12 februari en 29 maart 1988 gestelde vragen, verklaart voor recht:

195

I 1. Art. 2 van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen envrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, moet aldus worden uitgelegd, dat de richtlijn niet van toepassing is op personen die geen arbeid hebben verricht en die geen werkzoekenden zijn, en op personen die arbeid hebben verricht welke niet is onderboken door een van de in art. 3, lid 1, sub a, van de richtlijn genoemde risico's, en die geen werkzoekenden zijn. 2. Het voorgaande wordt niet anders, wanneer de betrokkene zijn werkzaamheden heeft gestaakt en niet meer voor de arbeidsmarkt beschikbaar is geweest vóór het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn. 3. Een persoon die niet onder art. 2 van richtlijn 79/7 valt, kan geen beroep doen op art. 4 ervan. Noot

De drie AOW-sters hebben tevergeefs een beroep gedaan op de Derde Richtlijn van de EG, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof. De vrouwen zijn van mening dat zij ongelijk behandeld worden omdat hun AOW-uitkering wordt gekort vanwege het verblijf van hun echtgenoot in het buitenland. Ingezetenen die in de leeftijd van 15 tot 65 jaar ononderbroken verzekerd zijn geweest krachtens de AOW, hebben op 65-jarige leeftijd recht op een volledige AOW-uitkering. Voor elk niet— verzekerd kalenderjaar wordt een korting van 2 procent toegepast. Tot 1 april 1985 waren in Nederland wonende vrouwen niet verzekerd gedurende de perioden dat hun echtgenoot in het buitenland verbleef, terwijl omgekeerd de in Nederland wonende man wel verzekerd was ondanks het feit dat zijn vrouw in het buitenland verbleef. Sinds 1 april 1985zijn gehuwde vrouwen niet langer van de verzekering uitgesloten op grond van het feit dat hun echtgenoot in het buitenland verblijft. Er is echter geen voorziening getroffen, dat degenen die als gevolg van de vóór 1 april 1985 geldende wetgeving waren uitgesloten van verzekering, alsnog verzekerd kunnen worden. Het Hof heeft weinig woorden nodig om uit te maken dat deze gepensioneerde vrouwen niet onder de Derde Richtlijn vallen. Het maakt daarbij volgens het Hof niet uit of zij voor hun pensionering al dan niet hebben gewerkt. De werkingssfeer van de Derde Richtlijn is in dubbel opzicht beperkt, namelijk in personeel opzicht (art. 2) en in materieel opzicht (art. 3). Men moet aan beide voorwaarden voldoen om onder de Richtlijn te kunnen vallen. In het arrest Drake heeft het Hof het

Actualiteiten

begrip beroepsbevolking ruim uitgelegd, zodat de vrouw, die haar werk opgaf om haar invalide moeder te verzorgen, geacht werd tot de beroepsbevolking in de zin van de Richtlijn te behoren. Volgens het Hof in dat arrest is de gedachte achter art. 2 'dat de persoon wiens arbeid door een van de in art. 3 bedoelde risico's is onderbroken, tot de beroepsbevolking behoort'. Aangezien krachtens art. 3 de Richtlijn van toepassing is op de wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen en beroepsziekten, en werkloosheid, zou men verwachten dat dan in ieder geval de gepensioneerde werknemers wel onder de Derde Richtlijn zouden vallen. Volgens het Hof geldt de Richtlijn echter alleen voor personen die arbeid verrichten op het moment waarop zij aanspraak kunnen maken op ouderdomspensioen, of wier arbeid voordien is onderbroken door een van de andere in art. 3, lid 1, sub a, genoemde risico's. Voor gepensioneerde werknemers geldt derhalve dat zij alleen tot de beroepsbevolking in de zin van de Richtlijn worden gerekend op het moment dat zij nog werken, voor andere werknemers zoals Drake geldt dat zij tot de beroepsbevolking behoren als zij voordien hun arbeid hebben onderbroken wegens ziekte, invaliditeit, werkloosheid etcetera. De verklaring hiervoor is, zoals het Hof ook aangeeft, dat art. 119 EEG-Verdrag en de daarop gebaseerde richtlijnen de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen niet in het algemeen beogen, maar uitsluitend voor zover zij een beroep uitoefenen. De economische oorsprong van de richtlijnen laat zich hieruit duidelijk aflezen. In zijn conclusie vraagt de advocaatgeneraal zich af of geen beroep gedaan had moeten worden op art. 51 van het Verdrag (waarborg positie migrerende werknemers op het terrein van de sociale zekerheid), aangezien deze regeling waarbij het ouderdomspensioen van de echtgenote van een migrerend werknemer wordt gekort omdat die werknemer enkele jaren in een andere Lid-Staat heeft gewerkt, volgens hem inderdaad als discriminerend kan worden ervaren. Het is jammer dat het Hof niet meer aan de beantwoording van de overige vragen is toegekomen, aangezien er anders nog een andere interessante kwestie aan de orde was gekomen. Zowel de Nederlandse regering als de Sociale Verzekeringsbank zijn er bij de beantwoording van de vragen inderdaad van uitgegaan dat gepensioneerde werknemers wel onder de Derde Richtlijn vallen. Zij zijn echter unaniem van mening dat het verbod van iedere vorm van discriminatie niet geldt voor deze regeling, aangezien het

196

hier om een zogenaamd opbouwstelsel gaat, waarbij de hoogte van de uitkering afhankelijk is van de duur van de verzekering, en niet om een risicostelsel. Aangezien in een opbouwstelsel een geleidelijke opbouw plaatsvindt, moeten de rechtsgevolgen van de normen die gelden volgens de Nederlandse regering gerespecteerd worden, voordat gevolg gegeven moet worden aan de Derde Richtlijn. Zowel de Commissie van de EG als de advocaat-generaal maken hiermee korte metten. De advocaat-generaal wijst erop dat in het arrest Dik en Menkutos-Demirci (8 maart 1988, zaak 80/87, nog niet gepubliceerd) het Hof heeft verwezen naar 'de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden', zonder daarbij onderscheid te maken tussen sociale verzekeringen op basis van een omslagstelsel en die op basis van kapitaalvorming. Volgens hem gaat het erom dat eventuele nog bestaande ongelijkheden onverwijld worden opgeheven. Volgens de Commissie is in de communautaire wetgeving niet voorzien in een overgangsregeling, gedurende welke de gevolgen van bepaalde discriminaties nog zouden mogen doorwerken. Het is jammer dat deze discriminerende regeling niet door de Derde Richtlijn kan worden afgestraft. Art. 26 van het BuPo-Verdrag is uiteraard wel van toepassing, sinds de Centrale Raad van Beroep deze onder andere in de uitspraak van 5 januari 1988 (RSV 1988/198) van toepassing heeft geacht op hetterrein van de sociale zekerheid, zodat het ernaar uitziet dat deze regeling geen lang leven is beschoren, zodra een beroep op art. 26 BuPo-Verdrag wordt ingesteld. Len Andringa

nr57 * Gerichtshof der Europaischen Gemeinschaften, 13. Juli 1989

Nr. 171/88. KammerprasidentT. Koopmans, Richter T.F. O'Higgins, G.F. Mancini, O.N. Kakouris en F.A. Schockweiler. Ingrid Rinner-Kühn, KlSgerin, gegen FWW Spezial-Gebaudereinigung GmbH & Co. KG. Niet aanvullen ziekengeld part-timers is onrechtmatig. Een wettelijke regeling waarbij part-timers niet in aanmerking komen voor doorbetaling van loon in geval van ziekte is, indien door deze maatregel meer vrouwen dan mannen worden getroffen, niet toegestaan op grond van art. 119 EEG-Verdrag, tenzij zo'n maatregel door objectieve factoren, die niets met discriminatie naar sexe te maken hebben, kan worden gerechtvaardigd. Toetsing wordt overgelaten aan de nationale rechter.

NEMESIS

I (...) 8. Aus der Vorlagefrage und den Gründen des Vorlagebeschlusses geht hervor, dass das vorlegende Gericht im wesentlichen wissen will, ob Artikel 119 EWG-Vertrag und die Richtlinie 75/117 des Rates einer nationalen Regelung entgegenstehen, die es den Arbeitgebern gestattet, von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall diejenigen Arbeitnehmer auszunehmen, deren regelmassige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht übersteigt, sofern zu dieser Arbeitsnehmerkategorie überwiegend Frauen gehören. 9. Nach Artikel 119 Absatz 1 waren die Mitgliedstaaten gehalten, wahrend der ersten Stufe den Grundsatz des gleichen Entgelts für Manner und Frauen bei gleicher Arbeit anzuwenden. Daraus folgt, dass Artikel 119 den Mitgliedstaaten eine Ergebnispflicht auferlegte, die zwingend innerhalb einerbestimmten Frist zu erfüllen war (Urteil vom 8. April 1976 in der Rechtssache 43/75, Defrenne, Slg. 1976,455). 10. Wie aus den Akten hervorgeht, haben nach der fraglichen deutschen Gesetzesbestimmung nur diejenigen Arbeitnehmer im Krankheitsfall Anspruch auf Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber, in deren Arbeitsverhaltnis die regelmassige Arbeitszeit wöchentlich zehn oder monatlich 45 Arbeitsstunden überschreitet. Da diese Zahlung unter den Entgeltbegriff im Sinne von Artikel 119 Absatz 2 fallt, gestattet die fragliche deutsche Gesetzesbestimmung den Arbeitgebern, in bezug auf die Höhe des Gesamtlohns zwischen zwei Kategorien von Arbeitnehmern zu unterscheiden: zwischen denjenigen, die die Mindestzahl der wöchentlichen oder monatlichen Arbeitsstunden leistet, und denjenigen, die zwar die gleiche Arbeit verrichten, jedoch nicht diese Mindeststundenzahl leisten. 11. Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich weiterhin, dass prozentual erheblich weniger Frauen als Manner die wöchentliche oder monatliche Mindestzahl der Arbeitsstunden leisten, die Voraussetzung für den Anspruch auf Lohnfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfahigkeit ist. 12. Unter diesen Umstanden is festzustellen, dass eine Bestimmung wie die hier vorliegende im Ergebnis die weiblichen gegenüber den mannlichen Arbeitnehmern diskriminiert und grundsatzlich im Widerspruch zur Zielsetzung des Artikels 119 E W G Vertrag steht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitnehmerkategorien durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (Urteil vom 13.

Actualiteiten

Mai 1986 in der Rechtssache 170/84, Bilka, Slg. 1986,1607). 13. Die Bundesregierung hat im Laufe des Verfahrens auf eine Frage des Gerichtshofes erklart, Arbeitnehmer, die wöchentlich weniger als zehn oder monatlich weniger als 45 Arbeitsstunden leisteten, seien nicht in einem anderen Arbeitnehmern vergleichbaren Masse in den Betrieb eingegliedert und ihm verbunden. 14. Diese Erwagungen stellen jedoch lediglich verallgemeinernde Aussagen zu bestimmten Kategorien von Arbeitnehmern dar. Ihnen lassen sich keine objektiven Kriterien entnehmen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Kann der Mitgliedstaat hingegen darlegen, dass die gewahlten Mittel einem notwendigen Ziel seiner Sozialpolitik dienen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sind, so kann in dem blossen Umstand, dass die Gesetzesbestimmung eine wesentlich grössere Anzahl von weiblichen als von mannlichen Arbeitnehmern trifft, keine Verletzung des Artikels 119 gesehen werden. 15. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zustandig ist, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhangig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt wird, aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist. 16. Auf die Frage des vorlegenden Gerichts ist daher zu antworten, dass Artikel 119 EWG-Vertrag dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die es den Arbeitgebern gestattet, von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall diejenigen Arbeitnehmer auszunehmen, deren regelmassige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht übersteigt, wenn diese Massnahme wesentlich mehr Frauen als Manner trifft, es sei denn, der Mitgliedstaat legt dar, dass die betreffende Regelung durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste kammer) auf die ihm vom Arbeitsgericht Oldenburg mit Beschluss vom 5. Mai 1988 vorgelegte Frage für Recht erkennt: Artikel 119 EWG-Vertrag is dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die es den Arbeitgebern gestattet, von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall diejenigen Arbeitnehmer auszunehmen, deren regelmassige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht über-

1989nrS

steigt, wenn diese Massnahme wesentlich mehr Frauen als Manner trifft, es sei denn, der Mitgliedstaat legt dar, dass die betreffende Regelung durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist. Noot De criteria voor objectieve rechtvaardiging van een regeling die verkapt discriminerend kan werken, zijn met dit arrest duidelijker geworden in het geval waarin een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling een (sexeneutraal) onderscheid maakt waardoor vrouwen meer benadeeld worden dan mannen. In de zaken Jenkins vs Kingsgate (96/80, Jur. 1981, pag. 911) en met name in Bilka Kaufhaus vs Weber von Hartz (13 mei 1986, nog niet gepubliceerd, zie ook Nemesis 1986 nr. 5, pag. 226-227) werden al criteria geformuleerd, maar daar ging het om werkgevers die een dergelijk onderscheid maakten. In deze zaak stond, in tegenstelling tot de twee eerder genoemde zaken, de regeling en haar rechtvaardiging zelf centraal. In de Jenkinszaak, waar voor het eerst werd vastgesteld dat verkapte discriminatie ook onder art. 119 EEG-verdrag viel, ging het om een werkgever die part-timers minder betaalde dan full-timers en die claimde dat dit onder de Equal Pay Act toegestaan zou zijn. De Britse Equal Pay Act, de wet die artikel 119 uitvoert, is op zichzelf niet in strijd met artikel 119 EEG-verdrag. Het Hof stelde in een veel bekritiseerd arrest (zie hierover onder meer S. Prechal, Gelijke beloning retrospectief, SEW 2,1988, pag. 87) dat een verschil in beloning dat zijn oorzaak vindt in objectief gerechtvaardigde factoren op zichzelf niet in strijd hoeft te zijn met artikel 119. Wat die objectief gerechtvaardigde factoren zouden kunnen zijn werd in het midden gelaten, zolang maar niet de bedoeling zou bestaan te discrimineren. In het Bilka-arrest ging het om een werkgever die part-time werknemers uitsloot van een bedrijfspensioenregeling. Nadat het Hof had vastgesteld dat pensioenen onderdeel vormen van het beloningsbegrip van artikel 119 stelde het, dat een dergelijke uitsluitingsregeling van part-time werknemers indien deze meer vrouwen dan mannen treft, indirect discriminerend is, tenzij de werkgever kan aantonen dat met de regeling een legitiem (en geen verband met sexediscriminatie houdend) doel wordt nagestreefd en de middelen die gebruikt worden noodzakelijk zijn. De beoordeling van doel en middelen wordt overgelaten aan de nationale rechter. Ook in deze zaak was er niet direct een wettelijke regeling in het geding.

197

I

Actualiteiten

Dit laatste is wel het geval in bovenstaande zaak. De Duitse Lohnfortzahlungsgesetz 1969 sluit werknemers die minder dan 10 uur per week of 45 uur per maand werken uit van de verplichte doorbetaling van loon bij ziekte. Daarmee staat deze regeling de werkgever uitdrukkelijk toe het loon van werknemers in een dergelijk geval niet door te betalen. Nadat het Hof heeft vastgesteld dat een dergelijke regeling, indien zij meer vrouwen dan mannen treft, indirect discriminerend kan werken (en dat is i.c. het geval: volgens de statistische cijfers van de Eurostat Enquête sur les forces de travail 1987 zijn 89 procent van de werknemers in Duitsland, die minder dan 10 uur per week werken, vrouwen) stelt het tegelijkertijd aan de rechtvaardigingsgrond een additionele eis. De Lid-Staat mag een dergelijke regeling hanteren, maar alleen als zij daarmee een noodzakelijk sociaal-politiek doel nastreeft en als het gebruikte middel (de regeling dus) voor het bereiken van dat doel geschikt en noodzakelijk is (ro. 14). De eis is scherper dan de eis die in Bilka gesteld is: niet slechts een legitiem doel moet door de regeling gediend worden, maar een noodzakelijk sociaal-politiek doel. Het doel dat de Duitse regering nastreefde volgens haar verklaring, namelijk werkgevers niet te verplichten loon door te betalen bij ziekte aan werknemers die nauwelijks geïntegreerd zijn in de onderneming, is misschien wel een legitiem, maar volgens het Hof niet een noodzakelijk sociaal-politiek doel. Kortom, niet elk (legitiem) doel kan dus als rechtvaardiging voor een verkapt discriminerende regeling dienen. Slechts indien een dergelijk noodzakelijk sociaal-politiek doel wordt nagestreefd is de enkele omstandigheid dat meer vrouwen dan mannen getroffen worden niet genoeg om van schending van artikel 119 te spreken.

Dit wordt overgelaten aan de nationale rechter, die daarmee een hachelijke taak krijgt (overigens volbracht de Raad van Beroep Amsterdam in de Teuling-zaak deze toetsing heel goed). Het belang van de uitspraak voor de toekomst is, dat bestaande arbeidsrechtelijke regelingen, als zij werknemers van hun werkingssfeer uitsluiten door eisen te stellen aan het aantal uren dat gewerkt wordt, waardoor meer vrouwen worden getroffen dan mannen, meer rechtvaardiging nodig hebben dan het enkele feit dat een legitiem doel gediend wordt. Voor Nederland betekent dit dat op een artikel als 1639c BW, waarin het ook gaat om doorbetaling van loon bij onder andere ziekte, en dat sinds de stelselherziening sociale zekerheid het criterium van één-derde werktijd hanteert, niet zonder meer kan worden toegepast. Ook een wet als de Nederlandse Wet op het Minimumloon kan ter discussie komen te staan. Deze wet sluit in art. 2, lid 3 sub b arbeidsverhoudingen van zijn werkingssfeer uit, als in de regel gedurende niet meer dan een-derde van de normale arbeidsduur (als bedoeld in artikel 12) arbeid wordt verricht. Het arrest van het Hof stelt aan deze regeling, die eveneens meer vrouwen treft dan mannen (volgens de Eurostat-enqu@ete van 1987 bestaat de groep werknemers, wier werktijd de 10 uur per week niet overschrijdt, in Nederland voor 83 procent uit vrouwen; dit kan over het totale een-derde criterium, dat iets meer uren omvat dan 10 per week, iets gunstiger liggen, maar veel zal het niet zijn) in feite de eis dat deze gerechtvaardigd wordt door een noodzakelijk sociaal-politiek doel. Het is nog maar de vraag of een dergelijk doel aan de bewuste bepalingen ten grondslag ligt of in een later stadium is komen te liggen, een doel waarvoor dit middel het meest geschikt en noodzakelijk is om het te bereiken.

Een dergelijke verscherpte eis kan echter ook een nadeel opleveren. Dit kan men opmaken uit het Teuling-arrest (zaak30/85,11 juni 1987, Rechtspraak Nemesis 1988 nr. 1). In deze zaak, die betrekking had op de Derde Richtlijn (79/7 inzake gelijke behandeling in de sociale zekerheid), werd een sociaalpolitiek doel, namelijk het garanderen van een toereikend bestaansminimum aan uitkeringsgerechtigden met echtgenoot en kinderen ten laste, een regeling waardoor meer vrouwen dan mannen werden benadeeld, als rechtvaardiging geaccepteerd. Men kan zich afvragen of in het geval een Lid— Staat een dergelijk acceptabel sociaal-politiek doel aandraagt (de Duitse regering deed dat in deze zaak niet) de geschiktheid en noodzakelijkheid van het gebruikte middel nog wel voldoende getoetst zullen en kunnen worden.

Elies Steyger

iu-58 Raad van Beroep Amsterdam 1 februari 1989

Reg.nr. AWW 88/7246; mr C.W. Rang, voorzitter, mrs F.G. Meijer en A.F. Wiegel, leden. X., klaagster tegen de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam. AWW-uitkering komt niet toe aan de ongehuwd samenwonende, waarvan de partner overlijdt. Geen verboden onderscheid als bedoeld in art. 26 BuPo-Verdrag, aangezien het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden gebaseerd is op redelijke en objectieve criteria. De beslissing om al dan niet te trouwen ligt geheel en al bij de samenwonende perso-

198

(...) Motivering Voor de beslissing in het onderhavige geding gaat de Raad uit van de navolgende uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden. Klaagster, die is geboren op 11 december 1935, is de levenspartner geweest van H.J., geboren op 28 maart 1923 en overleden op 22 augustus 1987, van Nederlandse nationaliteit. Van 7 maart 1977 tot het overlijden van genoemde H.J. heeft deze niet-huwelijkse relatie geduurd. Naar klaagster stelt, is het door allerlei omstandigheden, waaronder de gezondheidstoestand van J., niet tot een huwelijk gekomen, hoewel beide partners daartoe het voornemen hadden. Verweerder heeft de bestreden beslissing gebaseerd op de overweging dat klaagster niet kan worden beschouwd als weduwe in de zin van de AAW, aangezien klaagster niet gehuwd was met J. De Raad overweegt daartoe als volgt. Onder weduwe in de zin van artikel 8 van de AWW is te verstaan de vrouw met wie de verzekerde ten tijde van zijn overlijden gehuwd was en die als gevolg van dit overlijden weduwe werd. Ten gevolge van recente jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep kan met een weduwe in de zin van dit artikel worden gelijkgesteld een weduwnaar. In de AWW ontbreekt echter een gelijkstelling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden, zoals is opgenomen in artikel 1, lid 3 van de Algemene Ouderdomswet. Derhalve vindt geen uitbetaling van een weduwenpensioen of een tijdelijke weduwenuitkering plaats aan de achtergebleven partner met wie de overledene niet gehuwd is geweest. Het maken van onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden, zoals in de AWW voorkomt, levert naar het oordeel van de Raad ook geen verboden discriminatie op als bedoeld in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden is immers gebaseerd op redelijke en objectieve criteria. De beslissing om al dan niet de huwelijkse staat, waaraan zowel rechten als verplichtingen zijn verbonden, te aanvaarden ligt geheel en al bij de samenwonende personen. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat verweerder op goede gronden aan klaagster uitkering heeft geweigerd. Hoewel blijkens de adviesaanvrage van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan onder

NEMESIS

I andere de Sociaal Economische Raad wordt overwogen een zelfde gelijkstelling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden als in de AOW ook op te nemen in de AWW, is een dergelijk voornemen nog niet in een wettelijke regeling vervat. Gezien het vorenstaande moet worden beslist als volgt. De Raad van Beroep te Amsterdam, Rechtdoende: verklaart het beroep ongegrond. Noot

Op 2 februari 1989 beslist de Raad van Beroep Amsterdam dat een ongehuwd samenwonende, waarvan de partner overlijdt, geen recht heeft op een AWW-uitkering. Precies twee weken later beslist de Raad van Beroep Haarlem dat de ongehuwd samenwonende, waarvan de partner overlijdt, wel recht heeft op een AWW-uitkering (Nemesis 1989 nr. 3). Waar blijft de rechtsgelijkheid in Nederland? De motiveringen staan diametraal tegenover elkaar. Volgens de Raad van Beroep Amsterdam is er geen sprake van een verboden onderscheid als bedoeld in art. 26 BuPo-Verdrag, terwijl de Raad van Beroep Haarlem van mening is dat in verband met hetzelfde artikel wel aanspraak bestaat op een AWW-uitkering. De redenering van de Raad van Beroep Amsterdam doet gekunsteld aan: het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden is gebaseerd op redelijke en objectieve criteria. De beslissing om al dan niet de huwelijkse staat, waaraan zowel rechten als verplichtingen zijn verbonden, te aanvaarden ligt geheel en al bij de samenwonende personen, aldus de Raad. Met andere woorden: het onderscheid naar status zou dus altijd gerechtvaardigd zijn! Vooropgesteld dat men inderdaad zelf mag uitmaken of men al dan niet gehuwd gaat samenwonen, is dan dit onderscheid gerechtvaardigd? Volgens de Raad van Beroep Haarlem geven de maatschappelijke ontwikkelingen een zodanig beeld te zien dat ten aanzien van gehuwd samenwonenden enerzijds en duurzaam samenwonenden anderzijds niet langer gesproken kan worden van ongelijke gevallen. Bovendien zijn deze maatschappelijke ontwikkelingen door de overheid tot norm verheven, aangezien in het kader van de stelselherziening in de sociale zekerheid deze gelijkstelling in alle bij die stelselherziening betrokken wetten van kracht is geworden, aldus de Raad van Beroep Haarlem. Of we hiermee zo gelukkig moeten zijn, laat ik buiten beschouwing. Het ware mijns inziens beter geweest als gehuwden steeds meer als ongehuwden werden behandeld. Welke rechtvaardiging is er dan voor

Actualiteiten

het feit dat in slechts één wet het onderscheid nog is blijven voortbestaan? In de Adviesaanvraag van 16 juli 1987 van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt voorgesteld om ook dit onderscheid op te heffen. Kortom, erisgeen rechtvaardiging voor dit onderscheid. Het feit dat dit voornemen nog niet in een wettelijke regeling is vervat, zoals de Raad van Beroep Amsterdam stelt, miskent de werking van art. 26 van het BuPo-Verdrag, aangezien volgens art. 94 van de Grondwet wettelijke voorschriften buiten werking moeten blijven als de toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en volkenrechtelijke organisaties. De uitspraak van de Raad van Beroep Amsterdam illustreert nog eens dat in het land van de gelijke behandeling veel duisternis heerst. Len Andringa

nr59 * Centrale Raad van Beroep, 10 mei 1989

Nr WWV 1983/234; voorzitter mr H.G. de Koning, leden mrs C.G. Kasdorp en M.I. 't Hooft. W. van T.-van D., wonende te D., klaagster, gemachtigde mr A. Lenting tegen B & W te D., verweerder. Gehuwde vrouw geen recht op WWV— uitkering ingaande 1 mei 1982. Beroep op BuPo-Verdrag mag niet baten. Het staat de vrouw vrij alsnog WWV-uitkering ingaande 23 december 1984 aan te vragen. Inmiddels heeft de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraken van de CRvB van 10 en 19 mei 1989 (zie ook Rechtspraak Nemesis nr. 50 en nr. 51) in zijn circulaire van 14 augustus 1989 laten weten dat gehuwde vrouwen in aanmerking kunnen komen voor een volledige WWV-uitkering. Als ingangsdatum geldt 23 december 1984 dan wel een latere datum als later is aangevraagd. Voorvrouwenjongerdan35jaarisindat laatste geval de uitkeringsduur korter. Voor gehuwde vrouwen die reeds geruime tijd vóór 23 december 1984 werkloos zijn geworden wacht de staatssecretaris het beroep in het belang der wet af in de zaak Dik (RvB Arnhem 20 juli 1988). (...) Motivering

Ter zake van op 2 november 1981 ingetreden werkloosheid heeft eiseres op 5 mei 1982 gedaagde verzocht om uitkering ingevolge de Wet Werkloosheidsvoorziening in aansluiting op de door haar, eiseres, tot en met 30 april 1982 ontvangen uitkering krachtens de Werkloosheidswet.

1989 nr 5

Bij de in geding zijnde beslissingen heeft gedaagde dat verzoek afgewezen omdat eiseres ten tijde van het intreden van haar werkloosheid niet voldeed aan het destijds ingevolge artikel 13, lid 1 onder 1, van de Wet Werkloosheidsvoorziening geldende kostwinnersvereiste. De eerste rechter heeft het tegen de bestreden beslissing ingestelde beroep ongegrond verklaard, van oordeel zijnde dat eiseres niet voldoet aan genoemd kostwinnersvereiste alsmede dat het vanwege eiseres gedane beroep op bepalingen van internationaal en supranationaal recht eiseres in elk geval ten tijde voor dit geding van belang niet kan baten. Bij aanvullend beroepschrift, zoals gepreciseerd ter terechtzitting van 12 april 1989, is vanwege eiseres met een beroep op respectievelijk artikel 144 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Trb. 1951, 154, (hierna: E.C.) in samenhang met artikel 1, lid 1, van Protocol nr. 1 bij de E.C., en met name op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) primair geconcludeerd dat eiseres met ingang van 1 mei 1982 recht heeft op een WWV-uitkering (voor de destijds geldende maximale uitkeringsduur van 2 jaar). Nu uit de voorbereiding en de inhoud van de bestreden beslissing ondubbelzinnig blijkt, dat die beslissing geen betrekking heeft op eiseresses eventuele ingaande 23 december 1984 aan de Wet Werkloosheidsvoorziening te ontlenen aanspraken, ziet de Raad zich in dit geding uitsluitend gesteld voor de vraag, of gedaagde terecht eiseresses aanvraag d.d. 5 mei 1982 om ingaande 1 mei 1982 uitkering ingevolge de Wet Werkloosheidsvoorziening te ontvangen, heeft afgewezen. Met de eerste rechter beantwoordt de Raad die vraag bevestigend. Overwegingen van een zelfde inhoud als ten grondslag liggen aan 's Raads uitspraak van heden, nr. WWV 1988/63 - met name wat betreft de werking van artikel 26 IVBPR in de sfeer van het sociale zekerheidsrecht respectievelijk aan 's Raads uitspraak d.d. 1 november 1983, WWV 1981/201, gepubliceerd in JWWV/ WSW 1984, nr. 13 - wat betreft artikel 14 E.C. in verband met artikel 1, lid 1, van het Protocol nr. 1 bij de E.C. - voeren de Raad tot dit oordeel. Hetgeen vanwege eiseres in eerste aanleg en in hoger beroep is aangevoerd heeft de Raad niet tot een ander oordeel kunnen brengen. Met het oog op de vanwege eiseres ter terechtzitting van 12 april 1989 ten subsidiaire geponeerde conclusie merkt de Raad - ten overvloede - op dat het eiseres uiteraard vrij staat zich opnieuw tot gedaagde te wenden met

199

I het verzoek alsnog ingaande 23 december 1984, overeenkomstig genoemde conclusie, in aanmerking te worden gebracht vooruitkeringkrachtens de Wet Werkloosheidsvoorziening. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat beslist moet worden als volgt. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende in naam der Koningin! Verklaart het hoger beroep ongegrond. nr60 * Arrondissementsrechtbank Arnhem, 23 mei 1989. Beschikking omgangsregeling 37/1989 en 73/1989. Kinderrechter mr W. A. Zwijnenburg. J.H.P. te Malden, verzoeker, procureur mr J.W. Boeijink, tegen M. te N., verweerster, procureur mr A. van Bon-Moors. Omgangsregeling. Niet-biologische vader heeft kind erkend en verzoekt omgangsregeling tussen hem en het kind. Man niet-ontvankelijk. De louter juridische constructie van erkenning is onvoldoende om te kunnen spreken van een band tussen man en kind. Het geringe aantal bezoeken door de man aan de baby levert geen 'family life' op. Overwegende: Tussen partijen staat vast dat verzoeker niet de biologische vader van het kind is. Wel hebben partijen al vóór de geboorte van het kind afgesproken dat ze samen de feitelijke zorg voor het kind zouden gaan delen. Verzoeker heeft op verzoek van de moeder het kind toen erkend. Partijen stond toen nog voor ogen gezamenlijk het kind op te voeden, aangezien de moeder het niet aandurfde alleen de opvoeding van het kind op zich te nemen. Dat ze daarbij de hulp van verzoeker heeft gevraagd komt voort uit het feit dat verzoeker haar vaker feitelijke hulp had geboden en het voor haar een bekend feit was dat verzoeker graag een kind wilde verzorgen en opvoeden. Na de geboorte van W. op 7 oktober 1988 heeft verzoeker in oktober drie keer en in november zeven keer contact gehad met het kind in het kader van een soort bezoekregeling, omdat de samenwerking tussen partijen, van een gezamenlijke opvoeding, al eerder spaak gelopen was. Verzoeker vraagt thans een omgangsregeling vast te leggen tussen hem en W. op grond van een nauwe persoonlijke betrekking, zowel in juridische zin (de gedane erkenning) als in feitelijke zin, waardoor er aan de hand van het 'family life-criterium', uitgewerkt

Actualiteiten

in de jurisprudentie op artikel 8 EVRM, ruimte is voor het vaststellen van een dergelijke regeling. De moeder van het kind is van mening dat de banden tussen W. en verzoeker van uitsluitend juridische aard zijn. Zij zegt te betreuren destijds het initiatief te hebben genomen voor het totstandbrengen van deze juridische band en is thans bezig met een procedure de erkenning van het vaderschap ongedaan te maken. De enkele uurtjes in oktober en november 1988 vormen volgens haar een onvoldoende aanknopingspunt van 'family life' en voor de toekomst valt volgens haar niet in te zien hoe het in het belang van het kind te achten is, dat het contact onderhoudt met verzoeker. Naar het oordeel van de kinderrechter dient verzoeker niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. De in dit geval louter juridische constructie van de erkenning van het kind terwille van de realisering van bestaande wensen een kind te verzorgen en op te voeden c.q. een ander daarbij - wellicht noodzakelijk - hulp te bieden, biedt onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen spreken van een band tussen verzoeker-erkenner en het kind. Hierbij wordt dan geheel buiten beschouwing gelaten de mogelijke uitkomst van de procedure welke thans aanhangig is om de erkenning ongedaan te maken. Het gering aantal keren dat verzoeker in de eerste twee maanden na de geboorte van het kind deze baby bezocht heeft is evenmin doorslaggevend om te kunnen zeggen dat er sprake is van 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM. Beschikkende: Verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek. nr61 Kantongerecht Utrecht, 14 juni 1989 Rolnummer 1680/88, mr M.M. van Dithuijzen, kantonrechter. J.E. H. te Utrecht, eiseres, vertegenwoordigd door mr. A Lenting tegen NMB-Heller NV te Utrecht, gedaagde, vertegenwoordigd door mr A.J. Kronenberg. Zwangerschap en arbeid. Zwangerschap blijkt hoofdreden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vergoeding wegens immateriële schade ex art. 1637w BW ƒ 5.000, - . Eindvonnis. Tussenvonnis gepubliceerd als Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 38. (...) Motivering 1. De kantonrechter neemt over hetgeen bij het vonnis van 21 september

200

1988 is overwogen. Bij dit vonnis was gedaagde toegelaten te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden is beëindigd en eiseres diende te bewijzen dat gedaagde gehandeld heeft in strijd met artikel 1637 ij BW, bijvoorbeeld door haar telefonisch mee te delen dat zij haar clientèle niet wil confronteren met zwangere vrouwen. 2. Niet is bewezen, dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Door de getuige R., werkzaam als secretaresse bij gedaagde, is verklaard dat zij in opdracht van Van der S. van gedaagde aan eiseres heeft gezegd, dat zij geen gebruik van haar zouden maken. De getuige heeft weliswaar de indruk gekregen, dat eiseres hiermee al rekening had gehouden en dit verwacht had, maar dit wettigt nog niet de conclusie, dat eiseres er ook mee accoord ging. Niet te spoedig immers moet worden aangenomen dat een werknemer toestemt in de beëindiging van een arbeidsovereenkomst en zeker niet in dit geval, waar de getuige R. ook nog heeft verklaard, dat eiseres overstuur was en huilde bij het eerste telefoongesprek en R. bij het tweede telefoongesprek gevraagd heeft of eiseres zich wel kon redden, omdat R. met haar te doen had. Mede in verband met de verklaringen van de andere getuigen, die alle eiseres direct na het telefoongesprek gesproken hebben en verklaren, dat eiseres geëmotioneerd en verontwaardigd was over het ontslag, is een wederzijds goedvinden niet komen vast te staan. 3. Uit de verklaring van de getuige R., dat de heer van der S. onder meer heeft gezegd, toen R. vertelde dat eiseres zwanger was: 'Daar beginnen we niet aan', en de indruk van de getuige dat de zwangerschap wel een rol gespeeld zal hebben, alsmede de verklaringen van de overige drie getuigen, die alle drie verklaren kort na het telefoongesprek van eiseres met R., van eerstgenoemde gehoord te hebben dat zij wegens zwangerschap was ontslagen, is voldoende komen vast te staan, dat de zwangerschap in ieder geval een hoofdreden was van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Niet bewezen is, dat telefonisch is meegedeeld dat de clientèle van gedaagde niet geconfronteerd kon worden met zwangere vrouwen, maar deze opmerking was slechts als voorbeeldtebewijzen opgedragen. 4. Uit het hiervoor overwogene volgt, dat - zoals de kantonrechter reeds bij tussenvonnis heeft overwogen - gedaagde schadeplichtig is op grond van wanprestatie (artikel 1639 x BW), nu bij de beëindiging van deze arbeidsovereenkomst (ook al was deze beëindiging op zichzelf geldig) onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen, hetgeen in artikel 1637 ij BW is

NEMESIS

I verboden. 5. De schadevergoeding wegens wanprestatie kan volgens de algemene regels van het verbintenissenrecht slechts bestaan uit hetgeen een onmiddellijk en dadelijk gevolg is van de wanprestatie, in dit geval bijvoorbeeld de derving van inkomsten door de wanprestatie van gedaagde. Eiseres begroot deze schade naar analogie van artikel 1639 r BW op 1 jaarsalaris ten bedrage van ƒ 21.000,— bruto. Eiseres heeft echter zelf gesteld, dat zij via het uitzendbureau bij diverse bedrijven heeft gewerkt in dat jaar en dat niet bekend is of zij een uitkering zou krijgen wegens zwangerschap en bevalling. Nu derhalve onvoldoende concreet is gesteld, hoe groot de onmiddellijk en dadelijk uit de wanprestatie voortvloeiende schade van eiseres is, wordt deze vordering afgewezen. 6. De vordering wegens immateriële schade is wel toewijsbaar. Naar oordeel van de kantonrechter is niet juist de stelling van gedaagde - hoewel door diverse schrijvers verdedigd - dat artikel 1637 w BW niet ziet op een schadevergoeding voortvloeiend uit de beëindiging van de dienstbetrekking. Uit de tekst van de wet zelf, die spreekt over het handelen in strijd met een van de verplichtingen, valt dit niet af te leiden en in dit geval wordt ook juist geoordeeld, dat gedaagde in strijd met de verplichting niet te discrimineren heeft gehandeld. De kantonrechter waardeert de immateriële schade naar billijkheid op ƒ 5.000,-. Beslissing De kantonrechter: Veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen ƒ 5.000,— als vergoeding voor onstoffelijke schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 februari 1988 tot de algehele voldoening. (...) nr62 * Gerechtshof Amsterdam, 26 juni 1989 Mrs Van Gijn, Swens en Willem-Morsink. Verzoekende partij in hoger beroep, tevens incidenteel verwerende partij, procureur mr. R. Lubbers tegen verwerende partij in hoger beroep, tevens incidenteel verzoekende partij, procureur mr. P.J.Y. Boringa. Omgangsregeling zaaddonor. Man is niet-ontvankelijk in zijn verzoek, nu hij in zijn verzoekschrift onvoldoende concrete omstandigheden stelt voor het bestaan van 'familiy life' in de zin van art. 8 EVRM tussen hem en het kind. Hierbij komt het aan op de vraag of er een zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat voor een onderzoek naar de eventu-

Actualiteiten

ele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is, hoezeer de man zulks wellicht gevoelsmatig anders beleeft. Zie ook Rechtspraak Nemesis 1989nr.42ennr.43. Het geding in hoger beroep De verzoekende partij, de vrouw, is in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kinderrechter in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van (..) februari (..), waarbij de verwerende partij, de man, ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek, strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en het uit de vrouw geboren kind X, met bepaling dat de behandeling op (..) april (..) zal worden voortgezet. Bij haar appèlrekest heeft de vrouw het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek. De man heeft een verweerschrift ingediend en tevens in incidenteel appèl met name gericht tegen een overweging in die beschikking - het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met verbetering van gronden. Vervolgens is de zaak mondeling behandeld ter terechtzitting van het hof. Defeiten en omstandigheden Bij de mondelinge behandeling en uit de stukken is onder meer het volgende gebleken. Op (..) is door de vrouw een advertentie geplaatst omdat zij in contact wilde komen met een zaaddonor. De man heeft hierop gereageerd. Partijen kwamen onderling overeen dat de vrouw de verantwoording voor de verzorging en opvoeding van het kind op zich zou nemen en dat de man middels een te treffen omgangsregeling een bepaald contact met het kind op zou bouwen. Op (..) heeft in het (..) te (..) kunstmatige inseminatie van de vrouw met het sperma van de man plaatsgevonden. Vervolgens is op (..) januari (..) X geboren. Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van (..) augustus (..) is de man benoemd tot toeziend voogd over X. De vrouw is van rechtswege voogdes. De man is vanaf de geboorte van X door de vrouw in staat gesteld contact met X te hebben. Bij brief van (..) heeft de vrouw geweigerd feitelijk contact tussen de man en X toe te staan. De man heeft vervolgens op (..) december (..) de kinderrechter te Amsterdam verzocht - kort gezegd - om een omgangsregeling tussen hem en X vast te stellen. Hierop is de beschikking waarvan beroep gegeven.

1989 nrS

De vrouw stelt in het principaal appèl dat de man in zijn inleidend verzoek tot het treffen van een omgangsregeling met X ten onrechte ontvankelijk is verklaard. Zij voert daartoe aan dat, anders dan de kinderrechter heeft overwogen, het enkele biologisch ouderschap of het daarmede volgens de kinderrechter op één lijn te stellen donorschap van de man, nog niet medebrengt dat er sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8, lid 1, van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Daarvoor is tevens een sociale component vereist, te weten sociaal ouderschap, aldus de vrouw. Volgens de vrouw ontbreekt deze component. Zij heeft in dit verband onder meer gewezen op het feit dat zij niet met de man heeft samengewoond. Naar het oordeel van de vrouw moet er een voldoende nauwe feitelijke band bestaan om van een gezinsleven te kunnen spreken. De vrouw stelt dat de contacten tussen de man en X te summier zijn geweest om van een gezinsleven te kunnen spreken. De vrouw heeft aan deze contacten slechts mee willen werken omdat zij zich aanvankelijk moreel gebonden voelde aan de hieromtrent met de man gemaakte afspraken. De vrouw heeft haar medewerking beëindigd vanwege het feit dat zij met de man niet het vereiste contact voor het goed laten verlopen van een omgangsregeling kon opbouwen, en deze omgangsregeling emotioneel zo belastend voor haar bleek te zijn dat de verzorging en opvoeding van X daaronder leed. De man stelt in het incidenteel appèl dat de kinderrechter hem terecht ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het treffen van een omgangsregeling tussen hem en X nu vaststaat dat X met zijn sperma is verwekt. De man is echter van mening dat de kinderrechter ten onrechte heeft overwogen, dat een zaaddonor (slechts) op één lijn gesteld kan worden met een biologische vader, maar niet de biologische vader is, omdat, aldus de kinderrechter, als zodanig slechts beschouwd kan worden degene die een kind door geslachtsgemeenschap heeft verwekt. De man voert tegen deze overweging aan, dat biologisch vaderschap geen juridisch maar een puur feitelijk begrip is, te weten degene met wiens zaad de bevruchting heeft plaatsgevonden, zodat, nu vaststaat dat in het onderhavige geval de bevruchting met zijn zaad heeft plaatsgevonden, hij de biologische vader is. De man voegt daaraan toe dat blijkens yaste jurisprudentie van de Hoge Raad de ontvankelijkheid van een verzoek als het onderhavige reeds is gegeven met het biologisch vaderschap.

201

I De man bezocht X na zijn geboorte op (..) januari (..) dagelijks in het ziekenhuis. In de periode vanaf begin mei tot (..) augustus (..) verbleef X van zondagmiddag 16.45 uur tot dinsdagochtend 8.30 uur bij de man, tijdens deze periode verbleef X vanaf 1 juli de maandag overdag in een crèche. Vanaf medio september tot begin januari (..) verbleef X één dag per maand bij de man.HiernabrachtXtot(..)juli(..)een weekend per maand van zaterdag 11.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede één dag per maand van 8.30 uur tot 17.00 uur bij de man door. Op (..) augustus (..) heeft de vrouw verder contact tussen de man en X geweigerd. De man heeft gedurende zes maanden met/ 250,—per maand bijgedragen in de kosten van verzorging en opvoeding van X waarna hij, op verzoek van de vrouw, ƒ 250,— per maand op een spaarrekening ten behoeve van X heeft gestort. Beoordeling van het hoger beroep. Allereerst is de vraag aan de orde of de man op grond van de door hem gestelde feiten in zijn inleidend verzoek strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling, had kunnen worden ontvangen. Het hof is - anders dan de kinderrechter - van oordeel dat zulks slechts het geval is, indien de man in zijn verzoekschrift voldoende concrete omstandigheden stelt voor het tussen hem en X bestaan van gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, EVRM (vertaling van: vie familiale/family life). Daarbij komt het aan op de vraag of uit de gestelde feiten voortvloeit dat tussen de man en X een zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is. Op grond van alle gestelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het hof heeft daarbij met name overwogen dat dedoorde man gestelde, door de moeder op zich zelf niet betwiste, feitelijke contacten tussen hem en X onvoldoende intensief zijn geweest om op grond van zijn donorschap in combinatie met die contacten aan te nemen dat de man in een zo nauwe persoonlijke betrekking staat of heeft gestaan dat hij gezinsleven met X in de zin van voormeld artikel 8 EVRM heeft gehad, hoezeer de man zulks wellicht gevoelsmatig anders beleeft. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door de man aan zijn verzoek ten grondslag gelegde feiten geen gezinsleven in de zin van artikel 8, lid 1, EVRM opleveren, zodat de man in zijn verzoek niet kan worden ontvangen. Dit brengt mede dat de man bij zijn ver-

Actualiteiten

zoek in het incidenteel appèl geen belang meer heeft. Nu deze procedure verband houdt met een betrekking tussen partijen, die tot de geboorte van een kind heeft geleid, acht het hof termen aanwezig om naar analogie van een procedure tussen echtgenoten, de proceskosten tussen partijen te compenseren. Op grond van al het vorenstaande dient thans als volgt te worden beslist. Beslissing Het hof, in het principaal appèl van de vrouw: - vernietigt de beschikking van voormelde kinderrechter van februari (••) en opnieuw rechtdoende - verklaart de man alsnog niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek; in het incidenteel appèl van de man: - wijst dit af; in beide appellen voorts: - compenseert de kosten van het geding in beide instanties tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Noot 1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft voor de tweede maal binnen enkele maanden een beschikking gegeven in een zaak waarin een zaaddonor omgang vraagt met het door middel van zijn zaad verwekte kind. Op 17aprilj.l. betrof het de zogenoemde Utrechtse zaaddonorzaak. (Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 43.) De hierboven afgedrukte beschikking is in hoger beroep gewezen na een soortgelijke zaak die zich in eerste instantie afspeelde voor de Rechtbank Amsterdam. (Nemesis 1989, rechtspraak nr.. 42.) 2. In de Utrechtse zaak overwoog de kinderrechter dat door donorschap geen 'family life' als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM ontstaat. Door sperma beschikbaar te stellen geeft een donor te kennen niet als vader aangemerkt te willen worden. Op grond van wekelijkse bezoeken in combinatie met zijn donorschap werd de man echter wèl ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. (NJ 1989, nr. 237) Overigens wees de Utrechtse kinderrechter feitelijke omgang af, omdat het niet in het belang van het kind zou zijn. 3. De Amsterdamse kinderrechter was van mening dat een zaaddonor niet gelijkgesteld kan worden met een biologische vader omdat hij niet voldoet aan het criterium van art. 1:3941id 3 BW. In dit wetsartikel met betrekking tot levensonderhoud wordt het vermoeden van vaderschap gekoppeld aan het hebben van gemeenschap met de moeder. De kinderrechter merkt vervolgens op dat een relatie tussen een zaaddonor

202

en een kind niet wezenlijk verschilt van een relatie tussen een biologische vader en een kind, omdat die verschillen bepaald worden door de feitelijke omstandigheden en niet door genetische afkomst. In die zin moet de zaaddonor toch op één lijn gesteld worden met de biologische vader. Kort gezegd komt het er op neer dat de Amsterdamse kinderrechter eerst zegt dat een zaaddonor geen biologische vader is maar vervolgens wel vindt dat een zaaddonor op één lijn met een biologische vader gesteld moet worden. Een donor kan daarom volgens deze uitspraak stellen dat er sprake is van 'family life' tussen hem en het kind en een beroep op omgang doen. Immers ook een biologische vader kan een dergelijk beroep doen op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad. 4. De Utrechtse kinderrechter meent dus dat een zaaddonor op grond van art. 8 lid 1 pas ontvankelijk is als hij tevens een emotionele band met het kind kan aantonen. Vervolgens dient te worden gekeken of het recht op omgang met het kind op grond van art. 8 lid 1 EVRM bestond. Een hele duidelijke regeling met als groot voordeel dat er in ieder geval sprake was van rechtszekerheid. Of het ook altijd een goede regeling was, is een tweede. Losgelaten was op dat moment al de tweede eis die altijd gold om voor het recht op omgang in aanmerking te komen. Die eis was dat er tevens sprake moest zijn van een feitelijke gezinsband tussen de juridische vader en het kind. Aangezien het bijna altijd om gescheiden vaders en hun kinderen ging, werd deze tweede eis meestal niet expliciet genoemd. De rechter nam aan dat de vader met het kind in één gezin geleefd zou hebben en dat de vader derhalve een gezinsband met het kind zou hebben opgebouwd. Maar bij de eerste buiten-huwelijkse vaders werd wèl uitdrukkelijk gekeken of de man die het kind erkend had met het kind in één gezin geleefd had. Dan wordt artikel 8 EVRM 'ontdekt' en in de plaats van gezinsfanrfduikt nu het versluierende woord gezins/eve» als vertaling van 'family life' uit art. 8 EVRM op. In 1985 neemt de Hoge Raad de rechtspraak, waarbij alleen de juridische vader ontvankelijk is, in een verzoek tot omgang uitdrukkelijk in heroverweging. Uitgangspunt moet nu volgens de Hoge Raad zijn dat 'een ieder van wie op grond van de omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat hij tot een kind in zodanige betrekking staat of heeft gestaan dat hij met dit kind een "gezinsleven" in de zin van deze (art. 8) verdragsbepaling heeft, in beginsel, wanneer het kind niet met hem samenwoont, gerechtigd is met het kind regelmatig omgang of althans contact te hebben. Daarbij is in het licht van art. 14 Verdrag onverschillig of de betrek-

NEMESIS

I king tot het kind berust op wettig ouderschap, op een erkenning, op biologisch ouderschap of op een andere relatie die voor de toepassing van art. 8 met de voorgaande op éên lijn kan worden gesteld.'(HR22 februari 1985, NJ 1986,3). Drong de omvang van deze beschikking in eerste instantie nog niet volledig tot iedereen door, in latere beschikkingen van de Hoge Raad is er beslist geen woord Spaans meer bij. De biologische 'vader' is zonder meer ontvankelijk in een verzoek tot omgang. Het is dus minder wonderlijk dan het op het eerste gezicht lijkt, dat zaaddonors, en inmiddels ook een incest-(groot)vader omgangsrecht claimen. Zonder de verstrekkende jurisprudentie van de Hoge Raad waren ze waarschijnlijk nooit op het idee gekomen. 5. Prof.Doek,overhetalgemeentoch een warm pleitbezorger van het omgangsrecht, laat in de Groene Amsterdammer van 8 maart 1989 weten: 'Ik ben niet zo gelukkig met de uitspraak van de Hoge Raad waarbij het omgangsrecht gekoppeld is aan dat biologisch vaderschap omdat het, bijvoorbeeld in dit geval, inderdaad de deur openzet voor donors.' De vraag is echter of het nu vooral zo ongelukkig is dat zaaddonors omgangsrecht claimen of dat het (even) ongelukkig is om louter en alleen op basis van biologische feitelijkheden 'een betrekking als gezinsleven' aan te nemen. De Amsterdamse kinderrechter heeft immers gelijk waar hij stelt dat er geen wezenlijk verschil bestaat in de relatie tussen een biologische 'vader' en het kind dat via geslachtsgemeenschap met zijn zaad is verwekt en de relatie tussen een zaaddonor en het kind dat via kunstmatige inseminatie met zijn zaad is verwekt. Het grote verschil is alleen dat mannen die via geslachtsgemeenschap een kind verwekken door de rechtspraak onmiddellijk als 'vader' worden bestempeld. Ook deze mannen zouden mijns inziens toch wel iets meer moeten kunnen aanvoeren voordat zij zich 'vader' kunnen noemen en 'family life' met een kind kunnen claimen.

Met ingang van Nemesis 1989 nr. 2 zijn rechterlijke uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van wetgeving zonodig en zomogelijk van annotaties voorzien. Annotatoren zijn de vaste medewerksters en de redactie van Nemesis. Sinds Nemes>is 1988 nr. I zijn de uitspraken genummerd. Aanbevolen citeerwijze: Rechtspraak Nemes>is 1989 nr. 38.

Actualiteiten

6. Er zijn steeds meer vrouwen die er voor kiezen om zonder man een kind op te voeden, bijvoorbeeld omdat zij De Man niet tegengekomen zijn, omdat zij lesbisch zijn, enzovoort, enzovoort. Heel lang hebben vrouwen geloofd dat dat niet mocht. Alleen getrouwde vrouwen, de laatste tijd uitgebreid naar samenwonende heterosexuele vrouwen, mochten moeder worden. Nu dit verhaal door vrouwen naar het rijk der fabelen is verwezen, komt er een nieuw argument: het is voor kinderen belangrijk om te weten van wie zij afstammen. Dus kiezen sommige vrouwen nu voor een bekende donor. Daarmee is de cirkel weer rond. Donors gaan rechten claimen; immers alleen vrouwen met een man worden geacht kinderen te krijgen. 7. De duidelijk aanwijsbare lijn in de jurisprudentie, waarin mannen steeds meer rechten ten opzichte van kinderen hebben toegeworpen gekregen, is wrang genoeg mede gebaseerd op het Marckx-arrest van het Europese Hof. Daarin eiste een Belgische ongehuwde moeder dezelfde rechten voor haar en haar kind als een gehuwde moeder en haar kind. Op basis van dit arrest claimen ongehuwde mannen dezelfde rechten ten opzichte van een door hen verwekt kind als de moeder. Het ging in deze Belgische zaak echter wèl om een moeder die zelf voor haar kind zorgde en in dit opzicht zich dus precies hetzelfde gedroeg als een gehuwde moeder. 8. Omgekeerd worden 'moeders' helemaal niet hetzelfde behandeld als 'vaders'. Een vrouw die een kind draagt en baart en daar niet voor wil/ kan zorgen, heeft niets aan haar biologische band met het kind. Zij heeft slechts de 'keus' tot afstand doen en het omgangsrecht met haar kind is voor haar voorgoed verkeken. Ondanks haar negen maanden voorsprong moet een vrouw er heel wat meer moeite voor doen voordat zij zich 'moeder' mag noemen en zij een 'betrekking als gezinsleven' kan claimen. Zou dat soms de achterliggende gedachte zijn waarom minister Brinkman eiceldonatie wilde verbieden? . Donatie maakt namelijk het verschil tussen moederschap en vaderschap haarscherp duidelijk. Moeder wordt je niet door eiceldonatie maar pas door voor een kind te gaan zorgen, terwijl voor vaderschap de verwekking al voldoende is, volgens de Hoge Raad. 9. De wetgever is al jaren bezig het omgangsrecht te regelen en heeft een tweedeling van omgangsgerechtigden op het oog. Juridische ouders zijn zonder meer ontvankelijk in hun recht op omgang met kinderen. Dat recht kan alleen op limitatief opgesomde gronden worden ontzegd. Alle anderen die een omgangsregeling willen laten vaststellen moeten in een nauwe persoonlijke betrekking tot het

1989nr5

kind staan èn bloedverwant in de tweede graad van het kind zijn (grootouders met een nauwe persoonlijke betrekking) of het kind, anders dan als ouder, als behorende tot het gezin gedurende ten minste één jaar hebben verzorgd en opgevoed. Een dergelijk verzoek kan de rechter afwijzen, als het belang van het kind zich tegen de toewijzing verzet. (Voorontwerp Nadere regeling van de ouderlijke zorg voor minderjarigen en van de omgang, Ministerie van Justitie 1986) Het lijkt er op dat de wetgever voor verwekkers, laat staan voor donors, geen plaats in het omgangsinstituut wil inr.uimen. Dat nu echter is slechts schone schijn. De wetgever wil geen plaatsje aan de verwekker in het omgangsrecht toewijzen omdat het in het Wetsvoorstel herziening van het afstammingsrecht (TK1987-1988, nr. 20 626) voor een verwekker in beginsel mogelijk wordt het vaderschap te aanvaarden, ook als de moeder van het kind niet met de aanvaarding instemt. De man kan vervangende toestemming voor de aanvaarding van het vaderschap van de rechter krijgen, louter en alleen op grond van het feit dat hij de verwekker is. Het wetsvoorstel laat zich er niet over uit of dat ook voor donors geldt. Dus ook al volgt de Hoge Raad het Gerechtshof Amsterdam in haar redenering en maakt hij korte metten met het biologie-denken bij het omgangsrecht dan kunnen wij over enige tijd opnieuw een run op de rechter verwachten van zaaddonors van natuurlijke en kunstmatig verwekte kinderen en incest-(groot)vaders. Nu niet om het omgangsrecht te claimen, maar om (eerst) het vaderschap te aanvaarden. Hallo kind, hier is je vader! Nora Holtrust

nr63 * Raad van Beroep Amsterdam, 20 april 1989

Nr. WW 87/7278; mr C.W. Rang, voorzitter, mrs Th.F. Crijns en A.J.F. Vermeulen, leden. P. van O., klaagster, gemachtigde mw. mrL. de Vroom, tegenhetbestuurvan de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer, gevestigd te's-Gravenhage, verweerder. Dagloonberekening voor stewardessen discriminerend. Zij worden al na één seizoen als seizoenarbeider beschouwd waardoor hun dagloon dienovereenkomstig wordt verlaagd. Het dagloon van alle andere verzekerden wordt pas verlaagd als zij gedurende drie jaar seizoenarbeid hebben verricht. Geen hoger beroep.

203

I Motivering (...) In dit twistgeding dient de Raad de vraag te beantwoorden of verweerder bij toekenning van klaagsters WW-uitkering met ingang van 24 oktober 1986 het dagloon op juiste wijze heeft berekend. De Raad beantwoordt die vraag ontkennend en heeft daartoe het volgende overwogen. Vooreerst moet worden bezien of verweerder op juiste gronden klaagsters dagloon heeft berekend met toepassing van art. 12 van de Dagloonregelen WW, de zogenaamde seizoenarbeidsregeling, nu deze regeling leidt tot een lager dagloon, dan waarop klaagster recht zou hebben gehad volgens de hoofdregel van die Dagloonregelen. Blijkens de Leidraad WW 377.03 hanteert verweerder daarbij het volgende beleid. 'Ten aanzien van een verzekerde, die uitsluitend voor de duur van een seizoen of gedeelte daarvan in dienst is genomen, en die gedurende de driejaren, aan zijn werkloosheid voorafgaande, in de regel uitsluitend of vrijwel uitsluitend gedurende een of meer seizoenen werkzaam was, wordt het dagloon over de dagen, die buiten het seizoen zijn gelegen, vastgesteld op het

Actualiteiten

loon, dat de verzekerde gemiddeld per werkdag heeft genoten in de laatste 52 kalender- of loonweken voor het intreden van zijn werkloosheid. (...) Stewardessen Ten aanzien van stewardessen die uitsluitend voor het seizoen zijn aangenomen besloot de beoordelingscommissie het dagloon, ook na eenmalig werken in het seizoen, vast te stellen door de totale jaarverdiensten, voorafgaande aan de eerste werkloosheidsdag, te delen door het aantal werkdagen per jaar.' Hieruit volgt dat verweerder voor de toepassing van art. 12 Dagloonregelen als hoofdregel hanteert dat verzekerden eerst als seizoenwerker worden aangemerkt nadat zij in de drie jaren voorafgaande aan de werkloosheid uitsluitend of vrijwel uitsluitend seizoenwerk hebben verricht, maar dat voor stewardessen van die hoofdregel wordt afgeweken. Zij vallen al na één seizoen onder de werking van art. 12, lid 2 van die Dagloonregelen. Verweerder heeft deze speciale behandeling van stewardessen niet gemotiveerd en het beleid voorziet niet in een rechtvaardigingsgrond voor die spe-

ciale (nadelige) behandeling. De Raad is van oordeel, dat verweerders beleid de (marginale) toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan doorstaan, aangezien slechts voor stewardessen een ongunstige uitzondering op de hoofdregel van het beleid wordt gemaakt, en het overige - mannelijke - cabinepersoneel onder de gunstiger hoofdregel van het beleid valt. Vastgesteld moet immers worden, dat een dergelijke ongelijke behandeling van mannen en vrouwen verboden is ingevolge de derde EEG-richtlijn (Richtlijn nr. 79/7 van 19 december 1978). Een beslissing genomen onder toepassing van dit discriminerende beleid kan derhalve niet in stand worden gelaten. Reeds daarom dient verweerders beslissing te worden vernietigd. (•••)

Beslissing De Raad van Beroep te Amsterdam, Recht doende, verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden beslissing voor zover aangevallen en bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Een JAARVERSLAG als een boek!! In het onlangs verschenen jaarverslag van het Clara Wichmann Instituut vindt u een schat aan informatie over de aktiviteiten van de Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht (ruim 200 leden) en het Proefprocessen Rechtenvrouw (42 proefprocessen in 1988) U kunt het jaarverslag bestellen door ƒ 12,50 over te maken op giro 51 70 690 t.n.v. de Stichting Clara Wichmann Instituut te Amsterdam.

204

NEMESIS

VAN

Heeft

. Te

50%

DAAKVAX WÏ!t

MeT

R*,

.

MAAK

W/JA/ J)J£ TOT

«er

Pe E»

VAN '

OF ZofeYS . . 7 u c H r .

NIEUWE ABORTUSSTRIJD IN AMERIKA

Recommend Documents