NIETS IS ZEKER, EN ZELFS DAT NIET

30 Ars Aequi januari 2008

opinie

arsaequi.nl/maandblad

AA20080030

‘NIETS IS ZEKER, EN ZELFS DAT NIET’ A. Woltjer*

1 Inleiding De redactie van dit tijdschrift heeft mij gevraagd om in het kader van de nieuwe formule van dit tijdschrift een opiniërende aftrap te gegeven over het veranderlijke karakter van het vreemdelingrecht, hetgeen blijkt uit de vele en frequente wijzigingen van het beleid zoals dat is omschreven in de Vreemdelingencirculaire. Dat veranderlijke karakter komt omdat aan het vreemdelingenrecht voortdurend wordt gesleuteld doordat er verschillende doelstellingen door elkaar lopen, die bovendien vaak een hoog politiek gevoelig gehalte hebben. Dat maakt het zo lastig, want wat ‘de politiek’ wil, is niet altijd helder, maar wel erg veranderlijk en daardoor nogal grillig.

In het vreemdelingenrecht komt het in de kern neer op de simpele vraag: wanneer mag je als vreemdeling in Nederland binnenkomen en blijven en wanneer moet je er uit? 2 Korte karakterschets In het vreemdelingenrecht komt het in de kern neer op de simpele vraag: wanneer mag je als vreemdeling in Nederland binnenkomen en blijven en wanneer moet je er uit? Die vraag wordt al snel moeilijker, doordat we onderscheidingen gaan maken: wie komt er en wat komt hij doen? Dat heeft tot gevolg dat we verschil maken tussen vreemdelingen die asiel zoeken en vreemdelingen die om een andere reden komen, zoals werk of gezin. Aldus zijn er allerlei categoriseringen gemaakt: vluchtelingen, asielgerechtigden, ontheemden, mensen die als ‘gemeenschapsonderdaan’ in één of andere hoedanigheid rechten kunnen ontlenen aan het gemeenschapsrecht, arbeidsmigranten, kennismigranten, gezinsvormers en gezinsherenigers, enzovoorts. Daarbij komen bijzondere groepen als onbegeleide minderjarige vreemdelingen, geestelijk voorgangers (imams, maar ook hulppastoors), au pairs, studenten, wetenschappe-

lijke onderzoekers en mensen die in Nederland een medische behandeling moeten of willen ondergaan. Voor al deze categorieën gelden een aantal gemeenschappelijke regels en vooral bijzondere verblijfsvoorwaarden, zoals toegestane verblijfsduur, inkomenseisen, enzovoorts. Gemeenschappelijk is het kenmerk dat het verblijf is gekoppeld aan een vergunning. Zoals in het bestuursrecht gebruikelijk bij vergunningen, geldt ook in het vreemdelingenrecht dat een vergunning kan worden verleend – daartoe bestaat zelden een verplichting – en dat die vergunning ook weer kan worden ingetrokken wanneer niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden waaronder die is verleend. Dat kan zijn omdat de verblijfsgrond is vervallen en niet meer aan het doel van het verblijf wordt beantwoord of omdat het verblijf moet worden beëindigd wegens redenen van openbare orde, omdat de vreemdeling strafbare feiten heeft gepleegd. Het zal de lezer duidelijk zijn dat de onderscheiding in allerlei categorieën met de daaraan verbonden verblijfsvoorwaarden al snel leidt tot een grote hoeveelheid regels die de onweerstaanbare neiging hebben om tot verdere verfijning op te roepen. En dan hebben we het nog niet eens gehad over maatregelen van toezicht, de inrichting van het procesrecht of de tewerkstelling van vreemdelingen. Niet alleen de verschillende categorieën die in het vreemdelingenrecht worden onderscheiden maken het rechtsgebied zo lastig om er vat op te krijgen. Ook de uiteenlopende doelstellingen die worden nagestreefd, drukken hun stempel op het beleid en maken het beeld er niet helderder op. Zo zijn we, althans formeel, ruimhartig bij de opvang van ‘echte’ vluchtelingen en willen we, om misbruik te voorkomen, hard optreden tegen ‘gelukzoekers’, terwijl het probleem er juist in schuilt zorgvuldig vast te stellen wie in welke rubriek valt. Dan blijkt de grens heel dun te zijn. Verder zijn we, zeker in politieke zin, over het algemeen geneigd om een afwerende houding aan te nemen. Krijgt een vreemdeling als individueel geval ‘een gezicht’, bijvoorbeeld door veel media-aandacht op zich te vestigen, dan wordt allengs de druk van maatschappelijke organisaties en instanties (do-

* Aleidus Woltjer is docent Staats- en Bestuursrecht UU

Foto: © Marten Hoogstraat


minees, burgemeesters, onderwijzers) en ‘de politiek’ om uitzonderingen te maken op het algemene beleid, erg groot. Daarnaast zijn er de sociaal-economische tendensen: soms is er behoefte aan ongeschoolde werknemers (de gastarbeiders uit de jaren 60 en 70), soms juist niet en is er behoefte aan ‘kennismigranten’. Aan deze uiteenlopende vragen en doelstellingen is moeilijk te voldoen, eenvoudigweg omdat migratiestromen slecht zijn te beheersen vanwege allerlei externe factoren waar de Nederlandse overheid geen invloed op heeft. Het wegnemen van de oorzaken van wereldwijde migratie is haast ondoenlijk of onmogelijk. Maatregelen om migratie onaantrekkelijk te maken zijn daarentegen wel mogelijk, namelijk door barrières op te werpen voor toelating, bijvoorbeeld door inkomens- en inburgeringeisen te stellen. Naast deze inhoudelijke componenten zijn er uiteraard ook organisatorische, namelijk dat Nederland in toenemende mate is gebonden aan gemeenschapsrechtelijke regels en dat in het migratierecht veel actoren actief zijn die niet rechtstreeks onder de eerstverantwoordelijke bewindspersoon, de Staatssecretaris van Justitie, vallen. Om maar een voorbeeld te geven: de tewerkstelling van vreemdelingen valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor toelating van studenten en wetenschappers is medebetrokkenheid van het Ministerie van Onderwijs geboden en voor de toelating van (zelfstandige) ondernemers moet de Minister van Economische Zaken meebeslissen. Verder speelt de Minister van Buitenlandse Zaken (formeel) een rol bij visumverlening en de totstandkoming van zogenoemde ‘ambtsberichten’.

3 Soorten regels Het zal de lezer inmiddels duidelijk zijn dat er veel en veelsoortige regels zijn die allemaal een verwoording zijn van het migratierecht en migratiebeleid. Het migratierecht is vervat in rechtsregels: algemeen verbindende voorschriften. Zo is er de Vreemdelingenwet (een wet in formele zin), nader uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit (een AMvB) en het Voorschrift Vreemdelingen (een ministeriële regeling). Het vreemdelingenbeleid is uitgewerkt in beleidsregels: de Vreemdelingencirculaire. Voordat ik daar dieper op in ga, is een korte schets van het karakter van beleidsregels wellicht nuttig. De gevorderde lezers kunnen dit onderdeel overslaan. 3.1 Beleidsregels Beleidsregels zijn aanwijzingen van de minister aan zijn ambtenaren over de vormgeving van het beleid. Ze geven aan hoe de minister een hem toegekende bevoegdheid denkt uit te oefenen op een zodanige manier dat de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid worden bevorderd. Sinds 1994 bevat de Algemene wet bestuursrecht (art. 1:3 lid 4 Awb) een definitie van beleidsregels. Beleidsregels zijn volgens deze definitie geen algemeen verbindende voorschriften: ze zijn wel algemeen, maar ze verbinden slechts de overheid, niet de ‘burger’. Dat betekent dat de justitiabele er niet rechtstreeks rechten (laat staan plichten) aan kan ontlenen. De naleving van een beleids-

opinie


regel door de overheid kan de justitiabele slechts afdwingen via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder bestaat bij beleidsregels, anders dan bij algemeen verbindende voorschriften, een ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ (art. 4:84 Awb) op grond waarvan het bestuur kan, en soms moet afwijken van een beleidsregel. Naast deze afwijkingsbevoegdheid heeft een beleidsregel de eigenschap dat hij (in beginsel) zeer eenvoudig kan worden aangepast. Beleidswijzigingen kunnen, bij wijze van spreken, met één pennenstreek worden uitgevoerd. Uiteraard mag bij beleidsregel niet worden afgeweken van een wettelijk voorschrift. Sinds de Hoge Raad heeft bepaald dat beleidsregels kunnen worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 99 Wet RO (‘schending van het recht’ als cassatiegrond, nu art. 79 lid 1, onder b Wet RO) zijn beleidsregels vatbaar voor rechterlijke toetsing. Beroep tegen de inhoud en de vaststelling van beleidsregels bij de bestuursrechter is evenwel uitgesloten (art. 8:2 Awb).

Het gaat om gemeenschapsrecht, waarbij de uitwerking niet de ene dag zus en de andere dag zo mag blijken te zijn. 3.2 Beleidsregels in het vreemdelingenrecht In het vreemdelingenrecht spelen beleidsregels (de Vreemdelingencirculaire, Vc) een belangrijke rol. Iedereen die iets wil weten over de materiële rechtspositie van een vreemdeling zal al snel bij de Vc uitkomen, al was het maar omdat het antwoord niet of met moeite in de wet, het besluit of het voorschrift kan worden gevonden. De wet (Vreemdelingenwet) fungeert hoofdzakelijk als een kaderwet: zij bevat de noodzakelijke bevoegdheidsgrondslagen en uitgangspunten, maar schrijft niet tot in detail voor ‘hoe het nu precies zit’. Dat leidt ertoe dat in de praktijk veelal de (veranderlijke) tekst van de Vc als uitgangspunt wordt genomen, zonder te bezien of deze tekst wel aansluit op en overeenstemt met algemeen verbindende voorschriften. Dat geeft nogal eens aanleiding tot ongelukken, waarover later meer. De talloze wijzigingen van de circulaire in de vorm van WBV’s (Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire, voorheen TBV’s geheten: Tussentijdse Berichten Vreemdelingencirculaire) worden soms verhullend aangekondigd als ‘verduidelijkingen’, terwijl er van een heuse wijziging of aanscherping van het beleid sprake is. In dit verband geldt de rake typering die Kees Groenendijk (hoogleraar Rechtssociologie in Nijmegen) ooit gaf aan deze werkwijze: ‘vreemdelingen hebben in Nederland een losbladige rechtspositie’. Bij de invoering van de nieuwe Vreemdelingenwet 2000 (op 1 april 2001) was één van de doelstellingen aan deze situatie een einde te maken en de materiële rechtspositie van vreemdelingen zoveel mogelijk van de circulairetekst te vertalen in algemeen verbindende voorschriften. De Vc zou daarmee worden teruggebracht tot een handzaam document met uitvoeringsregels. Weliswaar zijn de Vreemdelingenwet en het Vreemdelingenbesluit in omvang en inhoud een grote

AA20080030


AA20080030

opinie

verbetering ten opzichte van hun voorgangers – de Vreemdelingenwet 1965 en het oude Besluit – maar de Vreemdelingencirculaire is onder de nieuwe wet omvangrijker geworden dan ooit.

4 De Vreemdelingencirculaire als openbare rechtsbron: vorm en inhoud Sinds de Awb een aantal wettelijke voorschriften bevat over beleidsregels en ze rubriceert als besluiten van algemene strekking, is een deugdelijke bekendmaking van beleidsregels vereist. Dat was vroeger wel anders: er scheen wel een Vreemdelingencirculaire te bestaan, maar de tekst daarvan werd voor de ‘buitenwacht’ (rechtshulpverleners) zorgvuldig geheim gehouden. Uiteraard was dat niet bevorderlijk voor de inzichtelijkheid van beslissingen over het verblijf en de beëindiging daarvan: een aanvraag werd afgewezen of een vergunning werd ingetrokken om ‘beleidsmatige redenen’ maar welke dat waren, was een kwestie van gissen. Na lang en veel aandringen werd de circulairetekst ‘openbaar’ gemaakt en sindsdien kennen we ‘de’ Vreemdelingencirculaire van 1982, van 1994 en van 2000. Sinds de Vreemdelingencirculaire openbaar toegankelijk is, kan de vreemdeling of diens rechtshulpverlener tenminste inzicht krijgen aan welke voorwaarden hij moet voldoen om aan een verblijfsvergunning te komen. Dat is winst, al veronderstelt dat wel grote waakzaamheid bij het vinden van de geldende tekst. De frequente beleidswijzigingen maken het soms lastig om vast te stellen welk beleid (en van welke datum) van toepassing is. Bovendien wisselen aanscherpingen en verruimingen van het beleid elkaar af, afhankelijk van de luimen van de politiek. Zoals eerder opgemerkt, is dat niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid. En soms vereist die meer dan een eenvoudig te wijzigen circulairetekst, zoals bij de uitwerking van gemeenschapsrechtelijke Richtlijnen.

5 Uitwerkingen van het vreemdelingenrecht in beleidsregels 5.1 Uitwerking van gemeenschapsrecht in de Vreemdelingencirculaire Wanneer de Nederlandse overheid een EG-richtlijn moet uitvoeren (implementeren), vereist het Hof van Justitie EG (HvJ EG) dat zulks gebeurt in de vorm van een algemeen verbindend voorschrift, juist vanwege de rechtszekerheid. Het gaat per slot van rekening om gemeenschapsrecht, waarbij de uitwerking niet de ene dag zus en de andere dag zo mag blijken te zijn. De voorrang van het gemeenschapsrecht en de effectieve doorwerking daarvan in de nationale rechtsorde komen dan in gevaar. Toch gebeurt het met enige regelmaat dat met de uitwerking van een EG-richtlijn in de circulaire wordt volstaan. Bovendien bestaat in de uitvoeringspraktijk (de toepassing) de hardnekkige gewoonte om de circulairetekst als een gezaghebbende uitleg van de betreffende EGrichtlijn te beschouwen. Dat met een ‘uitwerking’ van EG-richtlijnen in beleidsregels niet mag worden vol-

Ars Aequi januari 2008 33

staan is één ding, maar dat de nationale uitleg van EG-richtlijnen in de circulaire als maatgevend wordt gezien, is een ander. Want hoe het gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd, bepaalt het gemeenschapsrecht (of het HvJ EG) zelf, en niet het nationale recht. Anders gezegd: als we willen weten wat de betekenis en strekking van een richtlijn is, moeten we daarvoor bij de tekst van de EG-richtlijn en de uitleg daarvan door het HvJ EG te rade gaan en niet bij de tekst van de circulaire. Naarmate het aantal richtlijnen (en verordeningen) van de EG op migratiegebied groeit, wordt dit aspect nijpender. Het komt nogal eens voor dat de uitvoeringspraktijk vasthoudt aan de tekst van de circulaire, zonder te bezien of die wel in overeenstemming is met de betreffende Richtlijn en de uitleg daarvan door het HvJ EG. In een procedure voor de nationale rechter kan of moet dat onder de gegeven omstandigheden aanleiding zijn om een prejudiciële vraag aan het HvJ EG te stellen (art. 234 of 68 EG). Als zo’n handelwijze herhaaldelijk leidt tot onjuiste toepassing van het gemeenschapsrecht, kan het voor de Europese Commissie aanleiding zijn om voor het HvJ EG een verdragsinbreukprocedure te beginnen (art. 226 en 228 EG).

Een algemeen bezwaar, dat niet alleen het vreemdelingenrecht betreft, maar zich daar wel sterk manifesteert, is de gehoudenheid van de rechter om terughoudend te toetsen 5.2 Uitwerkingen van maatstaven voor een belangenafweging Behalve een onwrikbaar geloof in de juistheid van de circulaire bij de toepassing van gemeenschapsrecht, kan een overtuigde, maar onjuiste toepassing ook aan de orde komen wanneer een belangenafweging is vereist. Het is waar dat het bestuur, zoals wel in procedures wordt aangevoerd, in beleidsregels dient aan te geven welke belangen bij een afweging dienen te worden betrokken en hoe zwaar ze eventueel mogen worden gewogen (zie art. 1:3 lid 4 Awb), maar de uitkomst van die weging kan nimmer in een algemene regel worden vastgesteld. Toch wordt dat met enige regelmaat beweerd: het bestuursorgaan (in ons geval meestal de Staatssecretaris van Justitie) heeft een (beleids)regel uitgevaardigd, waarin reeds een belangenafweging is gemaakt. Zo staat de uitkomst al op voorhand vast en doen de specifieke belangen van (in ons geval) de vreemdeling er niet meer toe. De bedoeling is nu juist dat de rechter in het besluit, waartegen beroep is ingesteld, kan vaststellen dat een belangenafweging is gemaakt en vervolgens kan beoordelen hoe die is gemaakt. De simpele verwijzing naar een (beleids)regel die eens en voor altijd de vaststelling is van een uitkomst van de gevraagde weging, volstaat niet. Ook hier geldt dat een slaafse toepassing van de circulaire tot ongelukken kan leiden.


5.3 Beleidsregels en hun beoordeling Een algemeen bezwaar, dat niet alleen het vreemdelingenrecht betreft, maar zich daar wel sterk manifesteert, is de gehoudenheid van de rechter om terughoudend te toetsen. Daarmee wordt het volgende bedoeld. Beleidsregels zijn, zoals eerder aangegeven, de verwoording van beleid: ze geven aan hoe een bestuursorgaan de hem toegekende beleidsvrijheid of -ruimte gaat invullen, zodat een consistente gedragslijn ontstaat. Daarmee worden immers de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid gediend. Nu kan een bestuursorgaan uiteraard worden aangesproken op het volgen van die gedragslijn. Afwijken daarvan of juist het vasthouden daaraan (meestal moet het, maar soms juist niet; zie het al eerder vermelde art. 4:84 Awb) moet door hem worden gemotiveerd. Dat kan de rechter betrekkelijk ‘vol’ beoordelen, zonder dat hij – zoals dat heet – ‘op de stoel van het bestuur gaat zitten’. Iets anders is de vraag of het bestuursorgaan het beleid op deze wijze heeft kunnen vaststellen. Dan moet de rechter een stapje terug doen en mag hij alleen beoordelen of het ‘in redelijkheid’ tot deze gedragslijn kon besluiten. Slechts wanneer het beleid ‘kennelijk onredelijk’ uitpakt, mag de rechter het op die gedragslijn gebaseerde besluit vernietigen.

Gaandeweg is een systeem ontstaan waarin uitzondering op uitzondering wordt gestapeld 5.4 Tussenstand In het voorgaande hebben we kennis gemaakt met voorbeelden waarin sprake is van een onjuist gebruik van de circulaire. Het is een ongeschikt middel om gemeenschapsrecht (EG-Richtlijnen) in uit te werken, want de Staatssecretaris (of de Minister) van Justitie kan de circulairetekst eenvoudig en eenzijdig veranderen, zonder dat zoiets per se in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Het beginsel van rechtszekerheid (ook de gemeenschapsrechtelijke variant daarvan) verzet zich daartegen. Bovendien kan de circulairetekst nooit een gezaghebbende interpretatie zijn van het gemeenschapsrecht. Daarover gaat het gemeenschapsrecht zelf (en het HvJ EG). Naarmate meer migratierecht op Europees niveau wordt vastgesteld, is dit argument klemmender. Verder wordt op plaatsen waar in de circulaire wordt gesproken over de noodzaak om een belangenafweging te maken, te gemakkelijk verondersteld dat de uitkomst daarvan reeds vastligt in de betreffende beleidsregel. Dat maakt de belangenafweging niet inzichtelijk en daarom moeilijk te controleren door de rechter. Ten slotte geldt in het algemeen dat controle op de totstandkoming van het beleid en de vastlegging daarvan in beleidsregels grotendeels aan het oordeel van de rechter is onttrokken en, wanneer al rechter-

opinie


lijke controle mogelijk is, die meestal marginaal van aard is doordat de rechter slechts kan beoordelen of een (maat)regel ‘kennelijk onredelijk’ is. Daar zijn wellicht goede staatsrechtelijke argumenten voor aan te dragen (machtenscheiding), maar uit oogpunt van rechtsbescherming is het niet altijd bevredigend.

6 ‘Kunnen’ wordt ‘moeten’ Ten slotte een algemeen punt. Wie de Vreemdelingenwet leest, zal ontdekken dat op veel plaatsen in de wet wordt gesproken over de bevoegdheid van de Minister (Staatssecretaris) in de vorm van ‘kan’bepalingen. De Minister (Staatssecretaris) kan iets doen, maar hoeft dat niet. Al in het Vreemdelingenbesluit worden bij de invulling van die bevoegdheden heel andere termen gebruikt: ‘een vergunning wordt slechts verleend, indien…’. Een dergelijke inperking van de discretionaire bevoegdheid van de Minister (Staatssecretaris) door de regering (het Vreemdelingenbesluit is immers een AMvB) is op zich reeds merkwaardig te noemen en eerder al door de Nijmeegse hoogleraar Staatsrecht Kortmann van kritische kanttekeningen voorzien. Die lijn wordt evenwel door de Minister (Staatssecretaris) zelf in de Vreemdelingencirculaire doorgetrokken, doordat nauwgezet de voorwaarden worden beschreven waaraan moet zijn voldaan voordat de ministeriële bevoegdheid ook maar in het vizier komt. Voor de uitoefening van de eerder genoemde ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ (art. 4:84 Awb) is hier geen plaats, tenzij de Minister (Staatssecretaris) zich kan beroepen op een ‘hardheidsclausule’, die echter op haar beurt is dichtgetimmerd met beleidsregels die zo beperkend mogelijk aangeven in welke gevallen daarop een beroep kan worden gedaan door de vreemdeling.

7 Epiloog Gaandeweg is een systeem ontstaan waarin uitzondering op uitzondering wordt gestapeld: op vrijwel elke uitzondering zijn uitzonderingen gemaakt die op hun beurt ook weer uitzonderingen kennen, enzovoorts. Zo ontstaan er (beleids)regels voor gevallen die zich zelden of nooit voordoen of voor gevallen waarin er eigenlijk geen probleem is dat zou moeten worden opgelost. Ondertussen is er wel een heel apparaat in stelling gebracht om deze regels te ontwerpen en is er ook een heel apparaat om ze uit te voeren, zonder dat duidelijk is welk doel daarmee wordt gediend, buiten de zucht om alles tot in detail te beheersen en te controleren. In dat opzicht zou het misschien niet zo gek zijn om bij iedere beleidswijziging aan te geven wat de noodzaak ervan is en welk resultaat de Minister (Staatssecretaris) daarbij voor ogen staat. Als ik mij niet vergis, zou dat het aantal regels en de wijzigingen daarvan aanzienlijk terugdringen en zou daarmee voorkomen kunnen worden dat onbedoelde neveneffecten optreden.

AA20080030

NIETS IS ZEKER, EN ZELFS DAT NIET

Recommend Documents