Niet zo glamorous; Webshops die fashion- en sport artikelen verkopen zonder een cao toe te passen

Niet zo glamorous; Webshops die fashion- en sport artikelen verkopen zonder een cao toe te passen.

Een onderzoek naar de werkingssfeer van cao’s in de detailhandel

Leïla Bezzah, 10060871 Master Arbeidsrecht Begeleider: Dhr. Prof. Mr. E. Verhulp Datum: maart 2015

Inhoudsopgave 1. Inleiding 2. Het landschap van webshops in fashion en sport artikelen 2.1. Webwinkels 2.2. Cijfers 2.2.1. CBS 2.2.2. Kamer van Koophandel 2.3. Bestaande cao’s detailhandel 2.3.1. Ondernemings- cao 2.3.2. Bedrijfstak- cao 2.3.3. Functieomschrijving webshop medewerker 3. Hoofdlijnen van het Nederlandse cao recht 3.1. De geschiedenis in vogelvlucht 3.2. Wat houdt de CAO in? 3.3. Het CAO- systeem 3.3.1. Type cao’s en type bepalingen 3.4. Werkingsduur 4. Gebondenheid aan de cao 4.1. Wettelijke gebondenheid (ex- lege) 4.1.1. Voorwaarden 4.1.2. Art. 14- werknemer 4.1.3. Algemeen verbindendverklaring 4.2. Contractuele gebondenheid (ex- contractu) 4.2.1. Incorporatiebeding 4.2.1.1. Uitleg van incorporatiebedingen 4.2.1.2. Dubbele gebondenheid 4.2.2. Gebondenheid door gebruik of gewoonte 5. Algemeen verbindend verklaren van cao’s 5.1. Vereisten 5.1.1. Meerderheidsvereiste 5.1.2. Inhoudelijke vereisten 5.2. Rechtsgevolgen AVV 5.3. Samenloop 6. Handhaving van caobepalingen 6.1. Handhaving van obligatoire caobepalingen 6.2. Handhaving van normatieve caobepalingen 6.2.1. Individueel 6.3. Materiële schadevergoeding 6.3.1. Immateriële schadevergoeding 6.4. Handhaving van diagonale bepalingen 6.5. Handhaving van algemeen verbindende verklaringen 6.5.1. Individueel 6.5.2. Collectief 6.5.3. Schadevergoeding 7. Conclusie 7.1. Werkingssfeer webshops fashion en sport 7.2. Handhaving Literatuurlijst

3 4 4 4 4 5 5 5 6 6 8 8 9 10 10 11 13 13 13 14 14 14 14 15 16 16 17 17 17 17 18 18 20 20 20 20 20 21 21 21 21 22 22 23 23 24 25

2

1. Inleiding Webshops zijn tegenwoordig niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. Om te kunnen shoppen hoeven we niet meer de deur uit. Of het nu gaat om het kopen van sokken of een volledige outfit, met een paar klikken op de knop wordt het tot aan de voordeur afgeleverd. Gemak dient de mens. De vraag is echter of de arbeidskrachten achter de webshops ook eerlijk gediend worden van bijvoorbeeld een minimumloon en minimum arbeidsvoorwaarden? En wanneer is een webshop verplicht een cao (collectieve arbeidsovereenkomst) toe te passen? Met andere woorden, vallen webshops onder de werkingssfeer van een cao? De werkingssfeer van een cao wordt in een cao beschreven en kan gelden voor een specifieke onderneming (ondernemingscao) of voor meerdere ondernemingen die dezelfde soort activiteiten verrichten (bedrijfstak- cao). Maar wat gebeurt er als ondernemingen de voor hen geldende cao niet toepassen, al is deze wel op hun onderneming van toepassing? Kan toepassing van een bedrijfstak- cao afgedwongen worden, indien sprake is van een algemeen verbindend verklaring? Om op deze en andere vragen antwoord te kunnen geven, is voor dit onderzoek de volgende hoofdvraag gesteld: “Vallen webshops, die fashion en sportartikelen verkopen, onder de werkingssfeer van de cao Fashion & Sport Inretail?” Om de hoofdvraag te beantwoorden wordt in hoofdstuk 2 allereerst beschreven hoeveel webshops in Nederland fashion en sportartikelen verkopen. Daarnaast wordt in hetzelfde hoofdstuk beschreven welke bestaande cao’s raakvlakken hebben met dergelijke webshops. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 een korte weergave gegeven van de geschiedenis van het Nederlandse cao- recht. In hoofdstuk 4 en 5 komt aan bod in welke omstandigheden ondernemingen gebonden zijn aan een cao en wat het betekent als een cao algemeen verbindend wordt verklaard. In hoofdstuk 6 wordt beschreven hoe de handhaving van caobepalingen is geregeld en op welke manier nakoming en eventueel schadevergoeding, kan worden gevorderd van ondernemingen die een cao niet toepassen. Deze scriptie eindigt tenslotte met een conclusie, waarin geconcludeerd wordt of webshops die fashion- en sportartikelen verkopen onder de werkingssfeer van de cao Fashion en Sport Inretail vallen en op welke wijze nakoming van die cao kan worden gevorderd.

3

2. Het landschap van webshops in fashion en sportartikelen 2.1. Webwinkels Er zijn verschillende definities van webshops of webwinkels die worden aangehouden voor marktonderzoek. Zo wordt door de website ‘Detailhandel.info’ een webwinkel als zodanig beschouwd wanneer het zwaartepunt ligt op de verkoop van producten en/of diensten aan consumenten via het internet. Bedrijven die naast hun fysieke winkels tevens omzet genereren via het internet worden niet als webwinkel beschouwd en daarom niet in de cijfers meegenomen. De detailhandelbranche via postorder en het internet bestaat volgens het CBS uit bedrijven die het grootste deel van hun omzet genereren uit postorder- en internetverkoop. Deze bedrijven hebben als hoofdactiviteit: •

verkoop aan consumenten per postorder;

•

verkoop aan consumenten via radio en televisie;

•

verkoop aan consumenten via internetsites, siteshopping;

•

verkoop aan consumenten via de telefoon;

•

telefonische verkoop van abonnementen;

•

internetveilingen.

2.2 Cijfers Om te achterhalen hoeveel webwinkels er in de detailhandel zijn, is gekeken naar cijfers van het CBS, de Kamer van Koophandel (hierna KvK) en thuiswinkel.org (belangenvereniging voor webwinkels). De cijfers lopen zodanig uiteen dat niet goed kan worden aangegeven hoeveel webwinkels in de detailhandel of specifieker, er in de mode- en sport zijn. Het verschil valt onder meer te verklaren vanuit het feit dat de KvK bedrijven alleen als webwinkel registreert, indien zij zichzelf als zodanig laten aanmelden. Daarnaast worden fysieke winkels (in de detailhandel) die in een later stadium ook een webwinkel zijn gestart, door zowel de KvK als het CBS, gerekend tot de gevestigde detailhandel.1 Zij worden dan niet als webshop geregistreerd. 2.2.1. CBS Uit cijfers van het CBS2 blijkt dat er in 2013 24.000 webwinkels en postorderbedrijven waren 1 www.detailhandel.info/aantal webwinkels en postorderbedrijven. 2 Deze staan bij het CBS geregistreerd onder de SBI- code 4791. 4

waarvan 8.000 nieuw opgestarte webwinkels zijn.3 De detailhandel via het internet, catalogus, televisie, radio en telefoon, valt daaronder. Het CBS maak nauwelijks onderscheid in het type webwinkels binnen de detailhandel. 2.2.2. Kamer van Koophandel 4 Uit het adressenbestand van de Kamer van Koophandel blijkt dat er 8.746 ondernemers geregistreerd zijn die via het internet of in de vorm van postorderbedrijven, producten verkopen die onder de detailhandel vallen. De Kamer van Koophandel heeft die ondernemers geregistreerd onder het nummer 4791* (detailhandel niet via winkel of markt). Het aantal van 8.746 ondernemers zijn onder te verdelen in de volgende subcategorieën: Internethandel kleding en mode artikelen

(47914)

3.049

Internethandel in vrijetijdsartikelen

(47916)

1.302

Gespecialiseerde internethandel overige non-food

(47918)

2.873

Internethandel alg. Assortiment non- food

(47919)

1.522

Volgens thuiswinkel.org ligt het aantal webwinkels veel hoger dan het aantal geregistreerde webwinkels bij de KvK. Thuiswinkel.org spreekt namelijk over 45.000 webwinkels in 2012. Het betreffen webwinkels die producten en/of diensten verkopen aan consumenten.5 Onduidelijk is hoeveel daarvan gerekend kunnen worden tot webwinkels die fashion- en sportartikelen verkopen. 2.3. Bestaande cao’s detailhandel 2.3.1. Ondernemings- cao’s Voor dit onderzoek zijn een aantal ondernemingscao’s (zie paragraaf 2.3.) en een bedrijfstak cao in de detailhandel naast elkaar gelegd. De bedrijfstak cao Fashion & Sport Inretail is vergeleken met een aantal ondernemingscao’s, waaronder: -

de cao VGT (Vereniging Grootwinkelbedrijven in Textiel),

-

VGS (Vereniging Grootwinkelbedrijven Schoenen) en de

-

cao WHB (Werkgeversvereniging voor Homeshopping Bedrijven).

De werkingssfeer van genoemde cao’s is vergeleken. Het verschil tussen de onderneming- cao’s en de branche cao ziet toe op de gebondenheid. Bij ondernemingscao’s (VGT, VGS en WHB) ontstaat gebondenheid op het moment dat de cao is afgesloten en in werking is getreden. Bij de 3 ‘Meer bedrijven gestart dan gestopt’, cbs.nl, webmagazine 8 april 2014. 4 www.kvk.nl/handelsregister/adressenbestand. 5 www.thuiswinkel.org (zoek op: aantal webwinkels in Nederland). 5

branche- cao ontstaat gebondenheid echter bij lidmaatschap. De branche cao heeft een werkingssfeer die ziet op de kernactiviteiten van een onderneming. 2.3.2. Bedrijfstak- cao Inretail is een werkgeversvereniging in de branche van woon,- mode,- schoenen en sportartikelen. De cao Fashion & Sport Inretail heeft een looptijd van 1 juli 2012 tot 1 oktober 2013. Van de cao zijn medewerkers in dienst van een onderneming aangesloten bij VGS en VGT uitgezonderd. Op 28 september 2013 is de cao Fashion & Sport Inretail door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard. Vanaf deze datum tot het einde van de algemeen verbindend verklaring golden alle caobepalingen verplicht voor zowel werkgevers als werknemers in die bedrijfstak. In die periode (slechts drie dagen) was de cao Fashion & Sport Inretail ook van toepassing op medewerkers van ondernemers die lid zijn van WHB. Gebondenheid aan de cao Fashion & Sport Inretail ontstaat op het moment dat sprake is van wettelijke- dan wel contractuele gebondenheid en betrokkenheid (zie hoofdstuk 4 ). Betrokkenheid bij de bedrijfstak cao Fashion & Sport Inretail ontstaat wanneer de cao van toepassing is op specifieke kernactiviteiten van een onderneming. Het gaat om de volgende kernactiviteiten: een onderneming (of een afdeling van die onderneming, waaronder het hoofdkantoor en het centraal magazijn) waarin: -

uitsluitend of in hoofdzaak modeartikelen aan particuliere/eindgebruikers worden verkocht;

-

uitsluitend of in hoofdzaak sportartikelen aan particulieren/eindgebruikers worden verkocht;

-

uitsluitend of in hoofdzaak schoenen aan particuliere/eindgebruikers worden verkocht.

Verder ontstaat gebondenheid aan de cao Fashion & Sport Inretail wanneer ondernemingen die fashion en sportartikelen verkopen, geen lid zijn van VGT, VGS en WHB. Ondernemingen die lid zijn van WHB zijn echter ook aan de cao Fashion & Sport Inretail gebonden als deze algemeen bindend is verklaard (zie hoofdstuk 5). 2.3.3. Functieomschrijving webshop medewerker Wanneer de cao Fashion & Sport Inretail wordt vergeleken met de cao’s VGT, VGS en WHB, blijkt dat geen van deze cao’s een specifieke functiegroep heeft waarin de functie van webshopmedewerker wordt beschreven. Wel kennen de eerdergenoemde cao’s, functiegroepen die raakvlakken hebben met de werkzaamheden van een webshopmedewerker. Het gaat dan om de volgende type werkzaamheden:

6

-

Administratief;

-

Logistiek Magazijn;

-

Automatisering;

-

Etaleren;

-

Staf en Ondersteuning;

In opdracht van sociale partners heeft De Leeuw Consult6 de functie van internetverkoper op verschillende niveaus beschreven. De functieomschrijving varieert van eenvoudige administratieve taken rondom internetverkoop tot commercieel administratieve taken rondom internetverkoop en het fotografisch vastleggen van producten, bewerken en vormgeven voor een website.

6 www.deleeuwconsult.nl 7

3. Hoofdlijnen van het Nederlandse cao- recht 3.1. De geschiedenis in vogelvlucht In de negentiende eeuw was de vraag naar werk groter dan het aanbod. Fabrieksarbeiders werkten extreem lange dagen. De arbeidsomstandigheden waren slecht en het loon was erg laag. Om de arbeidsomstandigheden te verbeteren, werd in 1895 de Veiligheidswet aangenomen.7 Deze wet stelde regels omtrent de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van volwassen arbeiders in fabrieken en werkplaatsen. De arbeidsverhouding was vormgegeven als het huren en verhuren van diensten en bleef ondanks de invoering van de Veiligheidswet ongereguleerd. Het loon werd bepaald tijdens individuele onderhandelingen, omdat contractsvrijheid de heersende leer was. Arbeiders hadden ten opzichte van werkgevers een zwakke onderhandelingspositie. De onrechtvaardige gevolgen van de individuele contractsvrijheid leidden ertoe dat de zwakke werknemer beschermd moest worden tegen de sterke en georganiseerde werkgever.8 Dit had tot gevolg dat arbeiders zich steeds vaker aansloten bij vakverenigingen of richtten deze zelf op. Teneinde de collectieve arbeidsovereenkomst wettelijk te regelen werd in 1907, in de Wet op de arbeidsovereenkomst9 in het Burgerlijk Wetboek10, een wetsartikel (art. 1637n BW) opgenomen met de volgende tekst: ‘Elk beding tusschen den werkgever en den arbeider, strijdig met eene collectieve arbeidsovereenkomst, door welke zij beide gebonden zijn, zal op de daartoe strekkende vordering van ieder dergenen die bij de collectieve arbeidsovereenkomst partij waren, met uitsluiting evenwel van den werkgever zelven worden nietig verklaard. Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan eene regeling, getroffen door eene of meer werkgevers of eene of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen van werkgevers, met eene of meer rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen van arbeiders, omtrent arbeidsvoorwaarden, bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.’ 11 Bepalingen in strijd met de caobepalingen waren vanaf dat moment vernietigbaar. Dat had tot gevolg dat de met het cao strijdige bepalingen, rechtsgeldig waren, tenzij de cao-partijen met 7 De Veiligheidswet: wet van 20 juli 1985 (staatsblad no. 137). 8 A. Stege 2004, p. 21. 9 Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193. 10 art. 1637n BW. 11 Artikel 1637n BW. 8

rechtspersoonlijkheid (de werkgever en individuele werknemer uitgesloten) bij de rechter de vernietiging van de strijdige bepaling vorderden.12 Voorstanders zagen in de wettelijke regeling de mogelijkheid voor werknemers om invloed uit te oefenen op de arbeidsvoorwaarden. 13 Tegenstanders zagen in deze wet echter problemen vanwege de verplichte gebondenheid van partijen aan een cao.14 De Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst15 kwam uiteindelijk in 1927 tot stand. Hierover meer in de onderstaande paragraaf. 3.2. Wat houdt de cao in? De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst definieert een cao als volgt: “de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.” 16 Omdat de cao omschreven wordt als een overeenkomst, is het algemene verbintenissenrecht hier ook van toepassing.17 De cao wordt niet beschouwd als een arbeidsovereenkomst, omdat niet wordt voldaan aan de vereisten van art. 7:610 lid 1 BW. Partijen zijn namelijk niet verplicht arbeid te verrichten, loon te betalen (of te ontvangen) noch valt de ene partij onder het gezag van de andere. 18 Art. 1, lid 2 Wet Cao bepaalt verder dat de cao ook van toepassing is op overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, die juridisch geen arbeidsovereenkomsten zijn. Hieronder vallen de overeenkomsten tot aanneming van werk 19 en de overeenkomst van opdracht.20 Art. 1 lid 1 Wet Cao bepaalt wie partij kunnen zijn bij een cao. Zo kunnen alleen werkgevers of werkgeversverenigingen en werknemersverenigingen partij zijn bij een cao. Van cao- partijen, werkgevers uitgesloten, wordt geëist dat zij de rechtsvorm hebben van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. 21 De statuten van de vereniging moet deze rechtsbevoegdheid 12 A. Stege 2004, p. 17. 13 Koot- van der Putte 2007, p. 14. 14 Koot- van der Putte 2007, p. 17. 15 Wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 415. 16 art. 1 lid 1 Wet CAO. 17 Fase en Van Drongelen 2004, p. 45. 18 Fase en van Drongelen 2004, p. 54. 19 art. 7:750 BW. 20 art. 7: 400 BW. 21 art. 2:27 BW en art. 2:28 BW. 9

expliciet vermelden.22 Vermelding van de rechtsbevoegdheid stelt leden van cao- partijen in staat kennis te nemen van het feit dat hun contractsvrijheid voor wat betreft arbeidsvoorwaarden, geheel of gedeeltelijk kan worden ingeperkt. 3.3. Het cao- systeem Een individuele werknemer kan nimmer partij zijn bij een cao. De werknemer, die lid is van een vakbond, geeft namelijk toestemming aan een vakbond om hem tijdens onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden te vertegenwoordigen. De afspraken die daaruit voortvloeien werken door in de

individuele

arbeidsovereenkomst

van

die

werknemer.

Dit

houdt

in

dat

de

arbeidsvoorwaardelijke afspraken die tussen de onderhandelingspartners zijn gemaakt, onderdeel zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer. Bepalingen in de arbeidsovereenkomst die strijdig zijn met caobepalingen zijn nietig.23 Dit wordt ook wel de doorwerking of normatieve werking van de cao in de individuele arbeidsovereenkomst genoemd. De normatieve werking houdt met andere woorden in, dat caobepalingen per definitie deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. 24 Een cao heeft tevens een aanvullende werking.25 Dat houdt in dat caobepalingen ook gelden op het moment dat een gebonden werkgever en gebonden werknemer niets hebben vastgelegd over arbeidsvoorwaarden. Wanneer een cao door partijen (vakbonden en werkgeversorganisaties) schriftelijk is vastgelegd en door hen is ondertekend, dient daarvan schriftelijke mededeling te worden gedaan bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.26 Dat geldt tevens voor de gevallen waarin sprake is van wijziging of beëindiging van een cao. 3.3.1. Type cao’s en type bepalingen. Afhankelijk van welke partijen een cao afsluiten, kan onderscheid worden gemaakt in het type cao. Een cao overeengekomen tussen een of meer vakbonden en één onderneming wordt aangeduid als een ondernemingscao. Een cao overeengekomen tussen één of meer werkgeversorganisaties en een werknemersorganisatie wordt aangeduid als een bedrijfstak- cao.27 Binnen een cao kan verder onderscheid worden gemaakt tussen verschillende type bepalingen, te weten normatieve, obligatoire en diagonale bepalingen.28 22 art. 2 Wet Cao. 23 art. 12 Wet Cao. 24 Fase 1982, p. 53. 25 art. 12 jo art. 13 Wet Cao. 26 art. 4 lid 1 Wet op de Loonvorming. 27 Jacobs 2005, p. 80. 28 Jacobs 2005, p. 142-145. 10

Normatieve bepalingen, ook wel horizontale caobepalingen genoemd, regelen de rechten en plichten tussen individuele werkgevers en werknemers.29 Deze bepalingen behelzen voornamelijk arbeidsvoorwaardelijke voorschriften. Het hangt van de aard van de cao (minimum of standaard) af of hiervan kan worden afgeweken.30 Indien sprake is van een minimum- cao, kan slechts ten gunste van de werknemer afgeweken worden van de cao. Wanneer sprake is van een standaardcao, is afwijking helemaal uitgesloten.31 Obligatoire bepalingen, ook wel het organisatorische gedeelte van de cao genoemd, leggen de rechten en plichten tussen de cao- partijen vast. Partijen zijn vrij om obligatoire bepalingen voor een groot deel naar eigen wens vorm te geven.32 Diagonale bepalingen regelen de verhouding tussen een individuele (gebonden)werkgever of (gebonden) werknemer en een vakbond. 33 Deze bepalingen zijn alleen van toepassing op bedrijfstak- cao’s. 3.4. Werkingsduur De duur van een cao moet door partijen uitdrukkelijk worden overeengekomen. Wanneer partijen niets vastleggen over de duur van de cao, wordt door art. 19 lid 2 Wet Cao bepaald dat deze de duur heeft van één jaar. Indien partijen na die termijn niets ondernemen wordt de cao stilzwijgend verlengd met een jaar. Partijen kunnen er ook voor kiezen om vast te leggen dat de cao op een specifieke datum eindigt. Bepalen partijen geen beëindigingdatum en wordt de cao niet expliciet opgezegd,34 dan geldt de verlenging van rechtswege, zoals beschreven in art. 19 lid 1 Wet Cao. Voor gebonden werkgevers betekent dit dat zij de cao moeten blijven toepassen als de geldingsduur ervan voorbij is en er geen nieuwe cao tot stand is gekomen. Dit wordt ook wel de ‘nawerkingsperiode genoemd’. Wanneer de cao in werking zal treden, is aan partijen zelf om te bepalen. 35 Leggen partijen daar niets over vast, dan vindt de inwerkingtreding plaats op de vijftiende dag, volgend op de dag waarop de cao is afgesloten. Voordat een cao in werking kan treden moet deze worden aangemeld bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.36 Ook opzeggingen en wijzigingen van een cao dienen te worden aangemeld bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een cao treedt ingevolge art. 4 lid 3 Wet op Loonvorming 29 Fase & Van Drongelen 2004, p. 76. 30 Fase & Van Drongelen 2004, p. 76-77. 31 E.Koot- van der Putte 2007, p. 50. 32 Fase 1982, p. 43. 33 Fase & Van Drongelen 2004, p. 85. 34 art. 19 jo 20 Wet Cao. 35 art. 7 lid 1 Wet Cao. 36 art. 4 lid 1 jo art. 1 sub a Wet op Loonvorming. 11

pas echt in werking op de dag nadat de ministeriele kennisgeving is verzonden. Het niet voldoen aan de meldingsplicht leidt er op grond van art. 4 lid 1 Wet op Loonvorming, toe dat de cao niet in werking treedt en hetgeen men is overeengekomen, aan rechtsgevolgen mist omdat het niet de status van een cao heeft. De status van het overeengekomene is in dat geval een verenigingsovereenkomst.37 Een cao kan een maximale duur hebben van vijf jaren.38 Verlenging is mogelijk, zolang de cao in totaal niet langer dan vijf achtereenvolgende jaren heeft geduurd. Wanneer een cao toch voor een langere duur wordt overeengekomen, wordt de duur van rechtswege teruggebracht tot vijf jaren. De wetgever heeft hiermee beoogd cao- partijen rekening te laten houden met ‘de naaste toekomst’. Een cao voor zeer lange duur zou vanwege nieuwe ontwikkelingen de omstandigheden zodanig kunnen veranderen, dat het onbillijk is om een cao voor langer dan vijf jaren te handhaven.39

37 Fase en Van Drongelen 2004, p. 57. 38 art. 18 Wet Cao. 39 Kamerstukken 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p.7. 12

4. Gebondenheid aan de cao Een cao bevat niet alleen juridische verplichtingen voor contractsluitende partijen, maar kan dat ook hebben voor derden. In dit hoofdstuk wordt uiteengezet in welke gevallen derden gebonden kunnen worden aan een cao. Gebondenheid ontstaat op grond van de wet (ex lege) of op grond van wat men met elkaar overeenkomt (ex contractu). 4.1. Wettelijke gebondenheid (ex lege) 4.1.1. Voorwaarden De minst ingewikkelde vorm van gebondenheid is wanneer wordt voldaan aan twee wettelijke voorwaarden, te weten

gebondenheid en betrokkenheid. 40 Gebondenheid ontstaat op het

moment dat een werkgever en/of werknemer lid is van een werkgever- of werknemersvereniging die partij is bij een cao. Lidmaatschap vanaf de inwerkingtreding van de cao is geen vereiste. Men kan ook gedurende de looptijd van een cao lid worden van een vakbond of vereniging en alsnog gebonden raken aan de cao. Het lidmaatschap heeft echter geen invloed op een arbeidsovereenkomst die reeds op rechtsgeldige wijze is geëindigd. Ook is in dit geval geen sprake van terugwerkende kracht van de cao. Indien men het lidmaatschap tijdens de looptijd van een cao verliest, blijft men echter wel gebonden aan de cao. 41 De tweede wettelijke voorwaarde is de betrokkenheid van zowel de werknemer als de werkgever. Van betrokkenheid is sprake indien de cao van toepassing is verklaard op de kernactiviteiten van een onderneming. 42 Een cao bevat aan het begin werkingssfeerbepalingen die beschrijven op welke soort bedrijven (kernactiviteiten) en op welke werknemers de cao van toepassing is. Het is voor gebonden partijen onmogelijk om afspraken te maken die in strijd zijn met de cao. Deze afspraken zijn van rechtswege nietig. De rechter zal ambtshalve de met de cao strijdige bedingen nietig moeten verklaren.43 Tenslotte zorgt gebondenheid voor aanvullende werking, hetgeen betekent dat indien de individuele arbeidsovereenkomst geen afspraken bevat over bepalingen die de cao regelt, de cao van rechtswege geldt.44

40 art. 9 lid 1 Wet CAO. 41 E. Verhulp, Arbeidsovereenkomst, artikel 9 Wet CAO, Kluwer, aant. 1. 42 Koot- van der Putte 2007, p. 55. 43 Fase 1982, p. 51. 44 Koot van der Putte 2007, p. 62. 13

4.1.2. Art.14- werknemer Van een art. 14 Wet Cao- werknemer is sprake indien de werkgever als lid van een werkgeversorganisatie gebonden is, maar de werknemer zelf geen lid is van een vakbond. In deze gevallen verplicht art. 14 Wet Cao de gebonden werkgever de caobepalingen ook toe te passen op arbeidsovereenkomsten met ongebonden werknemers.45 De wetgever heeft hiermee beoogd te voorkomen dat werkgevers ontkomen aan het toepassen van cao’s door alleen met ongebonden werknemers arbeidsovereenkomsten aan te gaan.46 4.1.3. Algemeen verbindendverklaring Gebondenheid aan een cao kan ook ontstaan wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao. De Wet op het Algemeen Verbindend en het onverbindend Verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna Wet AVV) biedt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de mogelijkheid om bepalingen van een cao van een bepaalde bedrijfstak of sector, voor het gehele land of een gedeelte daarvan, algemeen verbindend te verklaren (art. 2 lid 1 Wet AVV). Het algemeen verbindend verklaren van een cao, houdt in dat de caobepalingen verplicht gelden voor alle werkgevers en werknemers binnen een bepaalde bedrijfstak, ongeacht of zij gebonden zijn. Het is voor het algemeen verbindend kunnen verklaren van een cao van essentieel belang dat binnen een bedrijfstak of sector de meerderheid van de werkzame personen in dienst zijn van een gebonden werkgever. Hoewel een algemeen verbindendverklaring geïnitieerd dient te worden door één van de cao- partijen, is het gebruikelijker dat beide cao- partijen gezamenlijk een verzoek hiertoe doen bij de minister. De minister kan niet zelf het initiatief nemen om caobepalingen algemeen verbindend te verklaren.47 Met een algemeen verbindendverklaring van een cao wordt voorkomen dat nietgeorganiseerde werkgevers en werknemers in een bepaalde sector, buiten het bereik van een cao blijven. Tegelijkertijd worden werkgevers beschermd tegen concurrentie van nietgeorganiseerde werkgevers die slechtere arbeidsvoorwaarden toepassen.48 4.2. Contractuele gebondenheid (ex- contractu) 4.2.1. Incorporatiebeding Een incorporatiebeding moet niet verward worden met de art.14- constructie. De art. 14constructie verplicht de gebonden werkgevers caobepalingen met betrekking tot 45 Koot van der Putte 2007, p. 62. 46 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p. 7. 47 Jacobs 2005, p. 177. 48 Kamerstukken II 1936/37, 274, nr. 3 (MvT), p. 3. 14

arbeidsvoorwaarden, aan te bieden aan ongebonden werknemers en daarmee van toepassing te laten verklaren op arbeidsovereenkomsten. Indien sprake is van een incorporatiebeding wordt in de arbeidsovereenkomst van de ongebonden en gebonden werknemer verwezen naar de geldende cao. Aan welke cao men is gebonden, hangt af van de formulering. Indien sprake is van een algemene formulering zoals bijvoorbeeld ‘op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao’, zal niet alleen de op dat moment geldende cao van toepassing zijn, maar ook de cao die daarop volgt. Is de formulering meer specifiek, dan geldt het incorporatiebeding alleen voor die specifieke cao.49 Als andere cao’s volgen, bijvoorbeeld vanwege de termijn die is verlopen of het lidmaatschap van de werkgever dat verandert, dan geldt de nieuwe cao niet automatisch voor de betreffende arbeidsovereenkomst.50 4.2.1.1. Uitleg van incorporatiebedingen Om overeenkomsten juridisch uit te leggen wordt gebruik gemaakt van twee normen; de Haviltex- norm en de cao- norm. De Haviltex- norm komt voort uit een arrest van de Nederlandse Hoge Raad, te weten: Ermes/Haviltex.51 De Haviltex- norm houdt in dat men niet alleen uitgaat van de oorspronkelijke letter van de tekst in een overeenkomst, maar ook van wat partijen redelijkerwijs van elkaar hadden mogen verwachten. Met andere woorden; het is onvoldoende om alleen naar de taalkundige betekenis van een tekst te kijken, maar tevens dient in acht genomen te worden welke bedoeling partijen hadden bij het overeenkomen van de tekst. De Haviltex- norm wordt toegepast in die gevallen waarin de overeenkomst alleen de contractanten bindt. De Haviltex- norm kan dus toegepast worden op een incorporatiebeding omdat dit beding beoogt alleen de contractanten te binden. De cao- norm daarentegen wordt toegepast op contracten, waarbij beoogd wordt andere dan de contractspartijen contractueel te binden, zoals een cao. Ingeval van een cao- norm zijn de bewoordingen van de specifieke bepaling, met in achtneming van de gehele tekst van de overeenkomst, doorslaggevend. 52 De rechtspraak is helder over de wijze waarop incorporatiebedingen worden uitgelegd. Incorporatiebedingen moeten op basis van de Haviltex- norm en niet conform de cao- norm.53

49 Jacobs 2005, p. 131. 50 Fase en Van Drongelen 2004, p. 97. 51 Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635. 52 R.M. Beltzer 2004, article 37278, JAR Verklaard juli- november 2004. 53 E. Verhulp, Arbeidsovereenkomst, artikel 14 Wet CAO, Kluwer , aant. 5. 15

4.2.1.2. Dubbele gebondenheid Zowel gebonden als ongebonden werkgevers kunnen gebruik maken van een incorporatiebeding. Wanneer een gebonden werkgever met een gebonden werknemer een incorporatiebeding overeenkomt, is sprake van dubbele gebondenheid. De gebonden werknemer is dan niet alleen via lidmaatschap gebonden54 , maar ook op grond van zijn arbeidsovereenkomst vanwege de contractuele gebondenheid die het incorporatiebeding met zich meebrengt.55 4.2.2. Gebondenheid door gebruik of gewoonte Tenslotte kan men nog gebonden worden aan een cao, indien het voor een werkgever gebruikelijk is een cao toe te passen, al is hij daartoe niet verplicht.56 Binding aan de cao vindt dan plaats op grond van art. 6:248 BW. Dat artikel bepaalt namelijk; “een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.”

54 art. 9 jo 12 Wet Cao. 55 Koot- van der Putte 2007, p. 82. 56 Jacobs 2005, p. 132. 16

5. Algemeen verbindend verklaren van cao’s In hoofdstuk 3 is aan bod gekomen dat zowel werkgevers als werknemers door een algemeen verbindend verklaring van een cao gebonden kunnen zijn. In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op het algemeen verbindend verklaren van cao’s. Zowel de vereisten als de rechtsgevolgen van het algemeen verbindend verklaren van cao’s, komen aan de orde. Tenslotte wordt de samenloop van een AVV (Algemeen verbindend verklaarde cao- bepaling) met andere cao’s, besproken 5.1. Vereisten 5.1.1. Meerderheidsvereiste Voor de berekening van het meerderheidsvereiste dient volgens het Toetsingskader AVV57 gekeken te worden naar het aantal personen, werkzaam bij werkgevers gebonden door de cao. Het meerderheidsvereiste wordt uigedrukt in een percentage van het totaal aantal personen die binnen de werkingssfeer van de cao zouden vallen. 58 De Hoge Raad59 heeft bepaald dat ongebonden werknemers die in dienst zijn van een gebonden werkgever ook onder het meerderheidsvereiste vallen. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen gebonden en ongebonden werknemers. Een meerderheid van 60 procent wordt als ‘belangrijk’60 aangeduid en leidt tot een algemeen verbindend verklaring van een cao. Bij een percentage van minder dan 55 procent vind er geen AVV plaats, tenzij de minister van oordeel is dat sprake is van een bijzondere omstandigheid.61 Het vaststellen van het meerderheidsvereiste voor toepassing van een AVV is dus niet alleen een rekenkundige som, maar is uiteindelijk ook maatwerk van de minister. 5.1.2. Inhoudelijke vereisten Volgens de Memorie van Toelichting van het Algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten62 komen niet alle caobepalingen voor een AVV in aanmerking. De wetgever heeft bijvoorbeeld bepaald dat met name obligatoire bepalingen, bepalingen die de rechten en plichten van cao- partijen regelen, niet geschikt zijn voor een AVV63. De Wet AVV is met name geschikt voor bepalingen die de arbeidsvoorwaarden 57 Bekendmaking van 2 december 1998, Stcrt. 1998, 240. 58 Toetsingskader AVV paragraaf 4.1. 59 HR. 10 juni 1983, NJ 1984, 147. 60 In de zin van art. 2 lid 1 Wet AVV. 61 Toetsingskader AVV, paragraaf 4.1. 62 Kamerstukken II 1936/37, 274, nr. 3 (MvT), p. 4. 63 Zie ook het Toetsingskader AVV paragraaf 4.2. 17

regelen, ook wel de normatieve bepalingen genoemd. Het gaat dan om bepalingen die onder andere het loon, de arbeidsduur en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst regelen. Verder bepaalt de Wet AVV64 welke bepalingen van een AVV zijn uitgesloten. 5.2. Rechtsgevolgen AVV Bepalingen in een arbeidsovereenkomst die in strijd zijn met algemeen verbindend verklaarde caobepalingen zijn van rechtswege nietig en worden automatisch vervangen door deze algemeen verbindend verklaarde caobepalingen. De AVV- bepalingen hebben namelijk de status van dwingend recht.65 Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen gaan voor caobepalingen die niet algemeen verbindend zijn verklaard, omdat eerstgenoemde bepalingen objectief recht zijn geworden en derhalve van hogere rangorde zijn.66 De nietigheid van bepalingen die strijdig zijn met algemeen verbindend verklaarde caobepalingen, kan door werkgevers- en werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid worden ingeroepen.67 Zij kunnen een vordering tot schadevergoeding instellen.68 Echter, niet iedere werkgevers- of werknemersvereniging kan een vordering tot schadevergoeding instellen. Daarvoor dient sprake te zijn van een vereniging die tot doel heeft werkgevers of werknemers in de betreffende bedrijfstak te organiseren en dat in de praktijk ook doet. Bovendien moeten die verenigingen leden hebben die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst. Naast het vorderen van schadevergoeding, kunnen één of meer werkgevers- en/of werknemersverenigingen, de minister op grond van art. 3 lid 4 Wet Cao ook verzoeken om een onderzoek in te stellen naar een onderneming die de algemeen verbindend verklaarde caobepalingen niet naleeft. Een vermoeden is voldoende om een dergelijk verzoek te kunnen doen.69 5.3. Samenloop70 Het kan voorkomen dat niet duidelijk is of de activiteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Dat kan te maken hebben met de samenloop van caobepalingen die algemeen verbindend zijn verklaard. Aanleiding daarvan kan zijn dat onvoldoende afstemming heeft plaatsgevonden over de werkingssfeer van de betrokken cao’s en/of de onmogelijkheid om een onderneming in een specifieke bedrijfstak in te 64 art. 2 lid 5 Wet AVV. 65 Zie art. 3 lid 1 Wet AVV. 66 Fase en Van Drongelen 2004, p. 191. 67 Zie art. 3 lid 2 Wet AVV. 68 Zie art. 3 lid 4 Wet AVV. 69 Krachtens art. 10 Wet AVV. 70 Fase en Van Drongelen 2004, p. 191. Zie ook Fase 1982, p. 135. 18

delen. De wet stelt geen oplossing voor het probleem van samenloop van algemeen verbindend verklaarde bepalingen caobepalingen. Fase heeft getracht een ‘billijke’ oplossing te vinden voor dit probleem. Hij formuleert een aantal vragen die achtereenvolgend gesteld kunnen worden. Wanneer een van deze bevestigend beantwoord worden, dient men die cao of AVV te kiezen. Het gaat om de volgende vragen: -

Is er een cao aan te wijzen, die op het merendeel van de werknemers ex art. 12, 13 én 14 Wet Cao geldt? Zo nee,

-

Aan welke cao was de werknemer het eerst gebonden?

-

Wanneer ook de tweede vraag niet kan worden beantwoord, omdat beide cao’s tegelijk in werking zijn getreden of de werknemer tijdens de looptijd in dienst is getreden, dan zou de eerst afgesloten cao gekozen kunnen worden. Wanneer ook deze niet kan worden aangeduid, zullen werkgever en werknemer in onderling overleg de toepasselijke cao moeten kiezen.

19

6. Handhaving van caobepalingen Voor de handhaving van caobepalingen wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende type bepalingen. Te weten de obligatoire, horizontale en diagonale caobepalingen. 6.1. Handhaving van obligatoire caobepalingen Obligatoire bepalingen regelen de rechten en plichten tussen cao- partijen. De handhaving daarvan vloeit voort uit het algemeen verbintenissenrecht.71 In principe kunnen alleen cao partijen bij de burgerlijke rechter nakoming vorderen van obligatoire caobepalingen. Dit komt echter niet vaak voor. Geschillen omtrent obligatoire caobepalingen worden doorgaans voorgelegd aan een geschillencommissie of worden in een volgende cao- onderhandeling besproken.72 6.2. Handhaving van normatieve caobepalingen Het handhaven van normatieve caobepalingen komt verschillende partijen toe, te weten: -

Gebonden werkgevers;

-

Gebonden werknemers;

-

Een vakbond of een werkgeversorganisatie kan naleving vorderen, alsook een schadevergoeding eisen.73

6.2.1. Individueel De Wet Cao bevat geen specifiek wetsartikel dat het voor individueel gebonden werknemers en werkgevers mogelijk maakt nakoming van normatieve caobepalingen te vorderen. Echter, doordat de normatieve bepalingen op grond van art. 12 en 13 Wet Cao deel uitmaken van een individuele arbeidsovereenkomst, is nakoming toch mogelijk.74 Ook wanneer de cao is afgelopen, kunnen partijen nakoming vorderen van normatieve caobepalingen. De rechtspositie van beide partijen blijft immers ongewijzigd totdat nieuwe afspraken zijn gemaakt. 6.3. Materiële schadevergoeding75 Cao- partijen kunnen naast het vorderen van nakoming ook materiële schadevergoeding eisen.76 Voordat materiële schadevergoeding kan worden gevorderd, dient de partij die de cao niet naleeft, 71 Fase 1982, p. 43. 72 Jacobs 2005, p. 163. 73 Fase 1982, p. 57. 74 Schutte 1998, p. 85. 75 Fase 1982, p. 57. 20

allereerst te worden aangesproken.77 Een schadevergoedingsactie kan ook ingesteld worden als de leden van een cao- partij schade lijden. In het laatste geval is dan sprake van twee procespartijen; de cao- partij en diens lid/leden. Cao- partijen hebben geen volmacht nodig om namens leden te procederen, omdat zij een eigen vorderingsrecht hebben. Een schadevergoedingsactie kan worden ingesteld tegen andere cao- partijen als ook tegen de leden van die partijen. 6.3.1. Immateriële schadevergoeding Naast de schadevergoedingsactie ex art. 15 Wet Cao, is het ook mogelijk om immateriële78 schadevergoeding te vorderen. Immateriële schadevergoeding betreft ander nadeel dan vermogensschade. Dergelijke schade wordt door de rechter naar billijkheid bepaald. Een werknemersvereniging kan bijvoorbeeld immateriële schadevergoeding lijden door verlies aan prestige en werfkracht.79 Art. 17 Wet Cao bepaalt dat eerdergenoemde artikelen van driekwartdwingend recht zijn met als gevolg dat van zowel art. 15 als art. 16 Wet Cao kan worden afgeweken. Dat houdt in dat cao- partijen een andere vergoedingsregeling kunnen overeenkomen door de schadevergoedingsartikelen buiten toepassing te verklaren. Anderzijds maakt art. 17 Wet Cao mogelijk dat cao- partijen overeenkomen dat bij niet- naleving, een vooraf gestelde boete (gefixeerde boete) moet worden betaald. 6.4. Handhaving van diagonale caobepalingen De handhaving van diagonale bepalingen (deze zien op de relatie tussen een vakbond en een individuele werkgever) is voorbehouden aan cao- partijen of aan derden. Leden worden niet geacht een belang te hebben bij de handhaving van diagonale caobepalingen. Om die reden is het hen niet mogelijk gemaakt naleving te vorderen van diagonale caobepalingen.80 Verenigingen en/of derden hebben op basis van art. 9 lid 2 Wet Cao een vorderingsrecht ten opzichte van individuele leden.81 6.5. Handhaving van algemeen verbindende verklaringen 6.5.1. Individueel Op grond van art. 3 Wet AVV geldt doorwerking van algemeen verbindend verklaarde caobepalingen in de arbeidsovereenkomst. Dat maakt het voor iedere betrokken werkgever en 76 Op grond van art. 15 en 16 Wet Cao. 77 Stege 2004, p. 198. 78 art. 16 Wet Cao. 79 Ktg. ‘s- Gravenhage 22 januari 1996, Prg. 1996, 4484. 80 Fase 1982, p. 63. 81 Fase 1982, p.63 en Fase en Van Drongelen 2004, p. 123. 21

werknemer, mogelijk om nakoming te vorderen van deze bepalingen. 82 Dit is met name van belang voor werkgevers en werknemers die voor de algemeen verbindende verklaarde caobepalingen, niet gebonden waren. Op grond van art. 12 en art. 13 Wet Cao komen gebonden werkgevers en werknemers hetzelfde recht toe. 6.5.2. Collectief Zowel cao- partijen als werkgevers- en werknemersverenigingen, waarvan de leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de verbindend verklaarde caobepalingen van toepassing zijn, kunnen zich beroepen op de nietigheid van bepalingen uit die arbeidsovereenkomst.83 De vorderingsrechten84 komen slechts toe aan cao- partijen. De nietigheidssanctie ex art. 3 lid 1 Wet AVV ziet overigens alleen toe op horizontale CAO- bepalingen. 6.5.3. Schadevergoeding De wet AVV85 maakt het mogelijk voor werkgevers- en werknemersverenigingen om schadevergoeding te vorderen voor eigen leden. Ook hier geldt dat het moet gaan om schade die zij zelf lijden of die haar leden lijden. De schadevergoedingsactie staat echter niet open tegen andere verenigingen, aangezien alleen horizontale en diagonale caobepalingen algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Cao- partijen kunnen het toezicht op de naleving van de cao en de bevoegdheden daarvoor, zoals neergelegd in art. 15 t/m 17 Wet Cao en art. 3 Wet AVV, delegeren aan een - door hun op te richten- stichting. Deze stichting kan dan namens de cao- partijen nakoming van de cao en eventuele schadevergoeding vorderen. Hiertoe is de stichting ook bevoegd na het verstrijken van de periode van de algemeen verbindend verklaring .86

82 Zie hoofdstuk 3.1. 83 Fase en Van Drongelen 2004, p. 180- 181. 84 art. 3 Wet AVV. 85 art. 3 lid 4 Wet AVV. 86 HR 28 november 2014, NJB 2014/2214. 22

7. Conclusie In de eerdere hoofdstukken is beschreven onder welke voorwaarden en in welke situaties partijen gebonden kunnen worden aan een cao. Tevens is besproken hoe handhaving van caobepalingen volgens de wet dient te geschieden. In dit hoofdstuk wordt de vraag beantwoord of webshops die fashion en sport artikelen verkopen, verplicht zijn een cao toe te passen en zo ja welke cao dan van toepassing is. 7.1. Werkingssfeer cao voor webshops in de detailhandel In hoofdstuk 4 hebben we gezien dat gebondenheid kan ontstaan op grond van de wet of op grond van hetgeen men is overeengekomen (contractuele gebondenheid). In de detailhandel kan onderscheid worden gemaakt tussen ondernemingscao’s en bedrijfstak- cao’s. De volgende ondernemingscao’s hebben raakvlakken met de werkzaamheden van webshops in de detailhandel: - VGT (Vereniging Grootwinkelbedrijven Textiel); - VGS (Vereniging Grootwinkelbedrijven Schoenen); - WHB (Werkgeversvereniging voor Homeshopping Bedrijven). De cao Fashion & Sport Inretail is de bedrijfstak- cao in de detailhandel voor mode, schoenen en sport. Medewerkers die in dienst zijn van ondernemingen die lid zijn van VGT en VGS, zijn uitgesloten van de werking van de cao Fashion & Sport Inretail. Op het moment dat de cao Fashion & Sport Inretail algemeen verbindend wordt verklaard, geldt deze ook voor medewerkers in dienst van ondernemingen die lid zijn van WHB. Slechts in het geval de cao WBH en de cao Fashion & Sport Inretail in dezelfde periode algemeen verbindend worden verklaard, kan ’samenloop’ ontstaan. In dat geval zal moeten worden bekeken welke cao voorrang heeft (zie hoofdstuk 4.3.). Het is echter nog niet eerder voorgekomen dat de cao WHB algemeen verbindend is verklaard.87 Aangezien de looptijd van de cao Fashion & Sport Inretail is verstreken op 1 oktober 2013, bevindt de cao zich op dit moment in een nawerkingsperiode Van een algemeen verbindend verklaring is geen sprake meer. Alleen gebonden werkgevers en werknemers zijn gehouden de cao na te leven voor zover zij een arbeidsovereenkomst hebben waarop deze cao van toepassing was. Ondernemers die lid zijn van WHB, passen de cao WHB toe, zolang de cao Fashion & Sport Inretail niet algemeen verbindend is verklaard. Van een nieuwe cao Fashion & Sport Inretail is tot op heden geen sprake, omdat de cao- partijen niet in staat zijn geweest overeenstemming te bereiken over een nieuwe cao. Voor de toepasselijkheid van de cao’s VGT, VGS en WHB geldt de specifieke voorwaarde dat men lid is van die werkgeversverenigingen. Bij die cao’s gaat het om leden die kunnen worden beschouwd als grootwinkelbedrijven. Vallen webshops die niet als grootwinkelbedrijven kunnen worden beschouwd en geen lid zijn van eerder genoemde werkgeversverenigingen, wel onder de werkingssfeer van de cao Fashion & Sport Inretail? Indien het gaat om webshops die uitsluitend of in hoofdzaak modeartikelen, sportartikelen en/of schoenen verkopen aan consumenten, kan worden geconcludeerd dat sprake is van betrokkenheid. Met andere woorden; de kernactiviteiten van de onderneming vallen dan onder de werkingssfeer van de cao Fashion & Sport Inretail. Dit geldt in eerste instantie alleen voor gebonden werkgevers en gebonden werknemers. Voor niet- gebonden werkgevers en hun werknemers geldt dat zij slechts gebonden zijn aan de cao Fashion & Sport Inretail indien deze algemeen verbindend wordt verklaard. In het geval dat cao- partijen een nieuwe cao overeenkomen en die wederom door de Minister 87 www.cao.szw.nl (zie CAO/AVV- overzicht). 23

van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend wordt verklaard, zonder dat de minister dispensatie geeft voor webshops in de bedrijfstak, zijn webshops verplicht de cao Fashion & Sport Inretail toe te passen. Bij de algemeen verbindendverklaring van de cao op 28 september 2013 is van een dergelijke dispensatie in ieder geval geen sprake geweest. 7.2. Handhaving In hoofdstuk 5 is gebleken dat voor de handhaving van een cao, de type bepalingen (obligatoire, horizontale en diagonale caobepalingen) worden onderscheiden. Partijen kunnen materiële en immateriële schadevergoeding vorderen. Dit geldt echter alleen indien sprake is van reeds gebonden partijen. Handhaving van caobepalingen ingeval van ongebonden partijen, is slechts mogelijk als een cao door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend is verklaard (zie hoofdstuk 6.5). De vraag die nog voor ligt is hoe sociale partners handhaving van de cao Fashion & Sport Inretail, indien deze algemeen verbindend is verklaard, kunnen afdwingen van ongebonden werkgevers die onder de werkingssfeer van die cao vallen. Betrokkenheid heeft in dat geval immers tot gevolg dat de algemeen verbindend verklaarde caobepalingen onderdeel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van ongebonden werkgevers en hun werknemers. Alvorens nakoming van een cao kan worden gevorderd, dient de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van art. 10 Wet AVV te worden verzocht een onderzoek in te stellen naar de onderneming waarvan vermoed wordt dat deze in gebreke is. Werkgeversverenigingen of sociale partners tezamen, kunnen deze ondernemingen aanwijzen. Om aan die informatie te komen zullen gegevens van dergelijke webshops opgevraagd worden bij de Kamer van Koophandel. Zij verstrekken tegen betaling uittreksels die voorzien in informatie over alle geregistreerde gegevens van onderneming(en). Verder kunnen sociale partners het toezicht op de naleving van de cao en de bevoegdheden daarvoor delegeren aan een (nog op te richten) stichting, zoals het SNCU (Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten). Uit jurisprudentie88 blijkt dat de controlebevoegdheid en de bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen door een dergelijke stichting, voort blijft bestaan tot na het verstrijken van de algemeen verbindend verklaring van de cao. Hoewel webshops die fashion- en sportartikelen verkopen aan consumenten, juridisch gezien onder de werkingssfeer van de cao Fashion & Sport Inretail vallen, zijn er nog de nodige haken en ogen aan verbonden. Zoals in het onderzoek naar voren is gekomen is het vorderen van nakoming van de cao door ongebonden werkgevers en hun werknemers ingeval van een algemeen verbindend verklaring lastig. De tijd zal moeten uitwijzen hoe de cao Fashion & Sport Inretail in de praktijk haar werking krijgt indien sprake is van een algemeen verbindend verklaring.

88 HR 28 november 2014, NJB 2014/2214. 24

Literatuurlijst Boeken Fase 1982 W.J.P.M. Fase, C.A.O.-recht. Schets van het recht met betrekking tot c.a.o.’s, verbindendverklaring van bepalingen ervan en aanverwante regelingen, Alphen aan den Rijn: Samsom Uitgeverij 1982. Fase & Van Drongelen 2004 W.J.P.M. Fase, C.A.O.- recht. Schets van het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004. Jacobs 2005-2 A.T.J.M. Jacobs, Monografieeen sociaal recht, nr. 28. Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Koot- van der Putte 2007 E. Koot- van der Putte, Monografieen sociaal recht, nr 42. Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractvrijheid, Deventer: Kluwer 2007. Schutte 1998 C.E.M. Schutte, Overzicht van het CAO- recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998. Stege 2004 A. Stege, Monografieeen sociaal recht, nr. 32. De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2004. Artikelen Verhulp 2013 E. Verhulp, ‘Arbeidsovereenkomst, 1 Wie zijn gebonden? bij: Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst’, Artikel 9’ , Kluwer 2013-11.

25

Verhulp 2013 E. Verhulp, ‘Arbeidsovereenkomst, 5 Toepasselijkverklaring, gebruik, bestendig gebruikelijk beding bij: Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, Artikel 14 (Ongeorganiseerden)’, Kluwer 2014-4. Beltzer 2004 R.M. Beltzer, ‘File ID uvapub: 37278’, JAR Verklaard juli- november 2004. Jurisprudentie Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf 26 februari 1997, JAR 1997/103. Ktg. ‘s- Gravenhage 22 januari 1996, Prg. 1996, 4484. Pres. Rb. Utrecht 20 januari 1998, KG 1998, 153. Hof ‘s- Gravenhage 31 maart 2006, JAR 2006/136. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. HR. 10 juni 1983, NJ 1984, 147. HR 11 juni 1983, NJ 1984/60. HR 5 februari 1999, JAR 1999/26. HR 13 september 2002, JAR 2002/248. HR 28 november 2014, NJB 2014/2214.

26

Niet zo glamorous; Webshops die fashion- en sport artikelen verkopen zonder een cao toe te passen

Recommend Documents