Niet-nakoming van overeenkomsten: toerekenbaar tekortschieten (wanprestatie)

© NEVI pag.: 1 van 5 code: INP-CON-kre-034-bl.doc

Niet-nakoming van overeenkomsten: toerekenbaar tekortschieten (wanprestatie) Tekortschieten in het nakomen van een overeenkomst betekent dat diegene die moet presteren dat helemaal niet doet, of niet op tijd, of niet behoorlijk. Er is pas sprake van nietnakoming als de prestatie opeisbaar is en de debiteur niet heeft gepresteerd. Om te kunnen beoordelen of niet, te laat of ondeugdelijk is gepresteerd, dient de inhoud van de verbintenis nauwkeurig te zijn vastgesteld. Afhankelijk van de oorzaak kan worden vastgesteld of het niet nakomen een wanprestatie betreft of dat het een gevolg van overmacht is. Deze begrippen sluiten naadloos op elkaar aan: het is óf wanprestatie óf overmacht. Het is van belang te weten of er sprake is van wanprestatie of overmacht omdat daaraan verschillende (rechts)gevolgen zijn verbonden. Het fundamentele verschil tussen wanprestatie en overmacht is dat in het eerste geval de niet-nakoming toe te rekenen is aan de schuldenaar en in het tweede geval niet. In dit artikel bespreken we de situatie dat de tekortkoming wél is toe te rekenen.

Wat is wanprestatie? Aangezien overmacht en wanprestatie naadloos op elkaar aansluiten, kunnen we stellen dat er sprake is van wanprestatie in alle gevallen waarin geen geldig beroep op overmacht kan worden gedaan. De debiteur is dan aansprakelijk. Toerekenbaar tekortschieten of wanprestatie wil zeggen dat de prestatie achterblijft bij de overeengekomen verbintenis. Eenvoudiger gezegd: er wordt niet, niet tijdig of niet behoorlijk gepresteerd. De verbintenis moet bovendien in principe opeisbaar zijn. Dit houdt in dat de schuldenaar al tot presteren verplicht is. Het moment van opeisbaarheid blijkt veelal uit de verbintenis zelf en anders wordt dit bepaald door de wet (art. 6:38 t/m 40 BW). Bij toerekenbaar tekortschieten onderscheidt de wet in art. 6:74 lid 2 BW twee situaties: • Nakoming is blijvend onmogelijk. • Nakoming is nog wél mogelijk. Dit is in het algemeen het geval bij soortzaken. In het handelsverkeer komt het dikwijls voor dat de schuldenaar zijn aansprakelijkheid sterk beperkt of geheel uitsluit door een zogenaamd exoneratiebeding. Dat is een bepaling die de aansprakelijkheid voor schade uitsluit of beperkt. Daarbij wordt bijvoorbeeld overeengekomen dat de debiteur bij verzuim niet, of slechts voor een beperkt bedrag, aansprakelijk is. In algemene voorwaarden van de verkoper is dikwijls het beding opgenomen dat hij wegens ondeugdelijkheid van het geleverde product slechts tot een bepaald bedrag aansprakelijk is. De schade van de inkoper kan echter veel omvangrijker zijn.

Verzuim van de debiteur Verzuim na ingebrekestelling De debiteur is in verzuim als er sprake is van wanprestatie, hetzij na een ingebrekestelling, hetzij van rechtswege (= zonder ingebrekestelling). De hoofdregel is te vinden in art. 6:81 BW: voor verzuim is vereist dat de prestatie opeisbaar is geworden en dat de debiteur in gebreke is gesteld.

© NEVI pag.: 2 van 5 code: INP-CON-kre-034-bl.doc

Uit art. 6:82 BW valt de volgende omschrijving van een ingebrekestelling af te leiden: een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning om alsnog na te komen binnen een redelijke termijn, of een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de debiteur voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld als uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos is, of bij tijdelijke onmogelijkheid van nakoming. De functie van een ingebrekestelling is dus sommeren tot nakoming. Pas als de gestelde redelijke termijn is verstreken zonder dat is gepresteerd, is de debiteur in verzuim en aansprakelijk voor het niet nakomen. Uit het eerste deel van definitie van een ingebrekestelling spruit voort dat de debiteur een extra termijn krijgt om te presteren, bijvoorbeeld om te leveren. Dat kan niet de bedoeling zijn van de inkoper, anders was hij wel een andere levertermijn overeengekomen. De tweede vorm van ingebrekestelling is een aansprakelijkheidsstelling. In tegenstelling tot de aanmaning zoals bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW, treedt het verzuim dan onmiddellijk na ontvangst van de mededeling in (art. 6:82 lid 2 BW). In het algemeen wordt aangenomen dat een houding, zoals in de tweede vorm van ingebrekestelling is weergegeven, een mededeling of een weigering is van de debiteur om na te komen. De hoofdregel voor verzuim is, dat deze intreedt zodra de redelijke termijn is verstreken, die in de ingebrekestelling is vermeldt en de debiteur niet is nagekomen gedurende die termijn. Er zijn evenwel uitzonderingen. Die bewerkstelligen dat het verzuim direct na de wanprestatie intreedt, zonder dat een ingebrekestelling vereist is. Dit is het verzuim van rechtswege (art. 6:83 BW). Verzuim van rechtswege (zonder ingebrekestelling) Een ingebrekestelling is niet altijd strikt noodzakelijk voor het intreden van verzuim. De twee belangrijkste uitzonderingen van art. 6:83 BW zijn: • Als een bepaalde termijn is afgesproken. • Als de schuldeiser uit een mededeling of weigering van de schuldenaar kan afleiden dat hij niet zal presteren. Daarnaast kan verzuim van rechtswege intreden: • Als debiteur en crediteur zijn overeengekomen dat de debiteur in verzuim is zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist is (art. 6: 74/75 BW). • Als de prestatie blijvend onmogelijk is. Als bij het sluiten van de overeenkomst een bepaalde termijn is afgesproken, met de bedoeling dat de schuldenaar na het verstrijken daarvan zonder meer in verzuim zal zijn, is een ingebrekestelling niet meer vereist. De afgesproken termijn wordt geacht fataal te zijn. De schuldenaar mag evenwel proberen het tegendeel te bewijzen. Als uit een mededeling van de debiteur is af te leiden dat hij niet zal presteren, is er ook geen ingebrekestelling meer vereist. De mededeling kan een bericht zijn dat de debiteur om een of andere reden niet kan presteren, maar kan ook een weigering inhouden. Het ligt voor de hand dat een ingebrekestelling dan nutteloos is. Overeenkomen dat voor verzuim geen ingebrekestelling noodzakelijk is, is dé oplossing om geen extra levertermijn aan de debiteur te gunnen. De regeling dat een ingebrekestelling nodig is om de debiteur in verzuim te laten zijn, is van aanvullend recht. Debiteur en crediteur kunnen er dus van afwijken. Er kan ook worden overeengekomen dat voor verzuim altijd een ingebrekestelling is vereist.

© NEVI pag.: 3 van 5 code: INP-CON-kre-034-bl.doc

Verder is het nutteloos om een ingebrekestelling te versturen als blijkt dat presteren blijvend onmogelijk is.

Claims bij wanprestatie/verzuim van de debiteur Verzuim kan alleen bestaan als nakoming niet blijvend onmogelijk is. Dit blijkt uit de formulering in art. 6:74 lid 2, alsmede art. 6:81 BW. De wet noemt als eerste gevolg van verzuim de risico-omslag (art. 6:84 BW). Zodra er sprake is van verzuim wordt elke onmogelijkheid tot nakoming aan de debiteur toegerekend. praktijkvoorbeeld Antiquair A moet een unieke 17e eeuwse vaas leveren aan koper K. Op 1 maart raakt A in verzuim. In de nacht van 3 op 4 maart wordt - ondanks een goede beveiliging - bij A ingebroken. De dief neemt onder andere bovengenoemde vaas mee. A kan zich tegenover K niet op overmacht beroepen en dient schadevergoeding te betalen, aangezien nakoming nu onmogelijk is. NB: zou de vaas voor de leveringsdatum (1 maart) bij A zijn gestolen, dan kan A zich wel op overmacht beroepen.

Uiteraard is de risico-omslag een belangrijk gevolg van verzuim, maar in de praktijk zijn andere juridische gevolgen van veel groter belang. Gesteld dat een verkoper zijn verbintenis tot levering toerekenbaar niet, te laat, of ondeugdelijk nakomt, dan kan de schuldeiser (de inkoper) vorderen: • Alsnog nakoming van de overeenkomst. • Ontbinding van de overeenkomst. • Vervangende of aanvullende schadevergoeding. • Bepaalde combinaties van de hierboven vermelde vorderingen. Claim tot nakoming In het algemeen zullen bij verzuim beide partijen er belang bij hebben om alsnog na te komen. Zo zal de inkoper niet onmiddellijk of alleen met veel extra inspanning een ander kunnen vinden die in plaats van de wanpresterende verkoper dezelfde kwaliteit kan leveren. En de verkoper zal liever niet met onverkochte zaken willen blijven zitten. Als er vertragingsschade is ontstaan, dan is de verkoper verplicht ook deze te vergoeden. Als de verkoper niet bereid is om de ontstane schade te vergoeden, dan mag de inkoper nakoming weigeren op grond van art. 6:86 BW. In die situatie heeft de schuldeiser twee mogelijkheden: ontbinding (art. 6:265 BW) of vervangende schadevergoeding (6:87 BW) die nu aan de orde komen. Ontbinding Ontbinding betekent het vervallen verklaren van de overeenkomst. Een partij die teleurgesteld is in de wederpartij doordat die in de nakoming van de verbintenis tekort schoot, heeft het recht de (wederkerige) overeenkomst te ontbinden. Daarbij doet het er niet toe of de prestatie tijdelijk of blijvend onmogelijk is, of dat de niet-nakoming aan de wederpartij valt toe te rekenen of juist niet (oftewel: het maakt niet uit of er sprake is van wanprestatie of overmacht). Er moet sprake zijn van een zodanige tekortkoming dat deze de ontbinding rechtvaardigt.

© NEVI pag.: 4 van 5 code: INP-CON-kre-034-bl.doc

Ontbinden kan op twee manieren: • Door een ontbindingsverklaring van degene die wil ontbinden. Degene die de overeenkomst ontbindt, zendt eenvoudigweg een schriftelijke ontbindingsverklaring aan zijn wederpartij (art. 6:267, lid 1 BW). Dit is de eenvoudigste manier van ontbinden. • Ontbinding door de rechter. Ontbinding kan ook plaatsvinden op verzoek aan de rechter van de partij die ontbinding verlangt. Deze zal dan - als hij het verzoek gegrond acht - in een rechterlijk vonnis de overeenkomst ontbonden verklaren. Soms is dit verplicht voorgeschreven, bijvoorbeeld bij ontbinding van een huurovereenkomst wegens wanbetaling, zodat in uitzonderingsgevallen een eigenmachtige schriftelijke ontbinding niet mogelijk is. Ontbinding van een koopovereenkomst brengt mee dat de koper ook van zijn verplichting wordt ontheven (art. 6:271 BW). De verbintenis om de zaak te betalen vervalt dus. Als de koper al een gedeelte van de koopprijs heeft betaald, dan rust op de verkoper de plicht die prestatie weer ongedaan te maken: de verkoper moet het geld teruggeven. Iedere tekortkoming (wanprestatie en overmacht) geeft ook bij koop het recht op ontbinding van de overeenkomst. Het gevolg van ontbinding van de koopovereenkomst is dat voor de partijen een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat voor wat betreft de ontvangen prestaties. Deze ongedaanmakingsverbintenis werkt slechts voor de toekomst. Claim tot schadevergoeding Een schuldeiser heeft volgens art. 6:74 BW recht op schadevergoeding als er een tekortkoming (in de nakoming van een verbintenis) is die aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Onder schade wordt hier verstaan: vermogensvermindering bij de een, veroorzaakt door het tekortschieten van een ander. Alle schades, die voor vergoeding in aanmerking komen, dienen te worden bewezen; vaak gebeurt dat door het overleggen van facturen. Een uitzondering op deze regel is de ‘andere schade’, dit is een geschat bedrag (art. 6:97 BW). Er kunnen twee soorten schadevergoedingsclaims worden onderscheiden: vordering tot vervangende schadevergoeding en vordering tot aanvullende schadevergoeding. Vervangende schadevergoeding Het recht op vervangende schadevergoeding ontstaat als een deugdelijke prestatie uitblijft. We spreken van vervangende schadevergoeding omdat deze schadevergoeding in de plaats komt van de prestatie zelf, waardoor een vordering tot nakoming wordt uitgesloten. Als er vervangende schadevergoeding wordt geëist, is de schuldeiser niet bevoegd om nakoming of ontbinding te eisen. Hij moet een keuze maken uit drie mogelijke vorderingen: óf tot nakoming óf tot ontbinding óf tot vervangende schadevergoeding. Bij vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) wordt de verbintenis van de verkoper, die in verzuim is, omgezet in verbintenis tot schadevergoeding. De verbintenis van de koper wordt echter niet ongedaan gemaakt en blijft dus bestaan. Aanvullende schadevergoeding Aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd naast nakoming, ontbinding of vervangende schadevergoeding. Bij de vordering tot aanvullende schadevergoeding maken we onderscheid in twee soorten schade: • Vertragingsschade, schade die ontstaat doordat een (deugdelijke) prestatie niet op tijd plaatsvindt. • Gevolgschade, schade aan andere zaken die is ontstaan door de tekortkoming.

© NEVI pag.: 5 van 5 code: INP-CON-kre-034-bl.doc

De wet noemt in art. 6:96 BW de volgende categorieën van schade, die voor vergoeding in aanmerking komen: • Geleden verlies en gederfde winst. • Redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade (bijvoorbeeld: productieverlies wordt beperkt door de artikelen door een ander te laten verpakken). • Redelijke kosten ter vaststelling van de schade (de expertisekosten). • Redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (advieskosten van een advocaat, incassokosten en dergelijke, maar niet de proceskosten). Als de schuldeiser aantoonbare schade heeft geleden, is het niet op voorhand zeker dat alle schade voor vergoeding in aanmerking komt. Schadevergoeding kan worden beperkt op grond van: • Redelijkheid (art. 6:98 BW). • Voordeeltoerekening (art. 6:100 BW), bijvoorbeeld als de schade door een verzekering wordt gedekt. • Eigen schuld van de benadeelde (art. 6:101 BW). • De verhouding tot de aanvankelijke opdracht. • Het matigingsrecht van de rechter (art. 6:109 BW). Naast vermogensschade komt soms ook vergoeding van ‘ander nadeel’ in aanmerking, zoals bijvoorbeeld nadeel in gezondheid of aantasting van eer of goede naam. Deze vergoeding heeft vaak het karakter van smartengeld.

Het boetebeding Van de wettelijke regeling inzake schadevergoeding kan bij overeenkomst worden afgeweken. Met andere woorden: er is sprake van aanvullend recht. Zo kunnen partijen overeenkomen dat in plaats van een schadevergoeding bij wanprestatie een bepaald bedrag in geld wordt betaald door de debiteur: een zo genaamde boete (zie art 6:91 BW). Boete kan in dit verband worden omschreven als een overeengekomen, gefixeerde en gekapitaliseerde schadevergoeding. De overeengekomen boete treedt in de plaats van nakoming of vervangende schadevergoeding. Deze boete heeft absoluut niets te maken met strafrechtelijke boete. De schuldeiser kan niet én nakoming én de boete eisen op grond van art. 6:92 lid 1 BW, behalve als de boete bedongen is in geval van vertraging De bepalingen omtrent de boete behoren ook tot het aanvullend recht. Partijen hebben daarom de vrijheid om te bepalen dat de boete alleen een aanvullend karakter heeft. Daarom kan men naast boete ook een volledige schadevergoeding eisen als het boetebedrag daartoe niet toereikend is. Voor alle duidelijkheid: de boete kan alleen worden opgeëist als de debiteur in verzuim is, dus niet bij overmacht. De praktische gevolgen van verzuim, gecombineerd met een boetebeding, worden met het volgende voorbeeld geïllustreerd. De rechter heeft het recht iedere schadeclaim te verminderen: het matigingsrecht van de rechter (art. 6:109 BW). Dit matigingsrecht heeft ook betrekking op de bedongen boete. Partijen kunnen het matigingsrecht van de rechter niet uitsluiten. Dit zou immers een derdenbeding zijn.