Nemzeti Fejlesztési Minisztérium Dr. Jánosi Andrea Közbeszerzésért felelős helyettes államtitkár részére
Tisztelt Helyettes Államtitkár Asszony! A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló Korm. rendelet tervezetével (a továbbiakban: rendelettervezet) kapcsolatban a Közbeszerzési Tanácsadók Országos Szövetségének javaslatait, észrevételeit az alábbiak szerint foglaljuk össze. 1. Kizáró okok 1.1. Javasoljuk a rendeletben szabályozni, hogy ajánlatkérőnek a kizáró okokat mely időpontban kell ellenőriznie. Ezzel összefüggésben javasolt elválasztani az ajánlatkérő által ellenőrizendő és az ajánlattevő által igazolandó kizáró okokat, mivel utóbbiak tekintetében kötelező biztosítani a hiánypótlás lehetőségét, amely szintén csak egy konkrét időponthoz képest lehetséges. Az ajánlatkérő által elvégzendő ellenőrzés tekintetében az esélyegyenlőség és a kiszámíthatóság miatt is szükséges egy dokumentált és visszaellenőrizhető időpont meghatározása. Erre javasoljuk a részvételi szakaszt, illetve az eljárást lezáró döntésre javaslatot tevő bíráló bizottsági ülés napját. Ezen időpont jogszabályi rögzítése elkerülhetővé tenné, hogy a Kbt., illetőleg a rendelettervezet alapján gyakorlatilag megoldhatatlan esetek álljanak elő. Részletes indokaink e ponttal összefüggésben: Az új Kbt. (a továbbiakban: Kbt.) 2012. január 1-jével hatályba lépő 57. § (3) bekezdése értelmében a kizáró ok fenn nem állásának időpontjától kell számítani a hivatkozott kizáró okokban foglalt időtartamot, ily módon anyagi jogi hatása van az ellenőrzés időpontjának, amely a jelenlegi rendelettervezet szövege értelmében ajánlatkérő belátásától függ. A Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján az ajánlatkérőnek az eljárás során bekövetkezett kizáró ok esetében is ki kell zárni, érvénytelenné kell nyilvánítania a kizáró okok hatálya alá tartozó ajánlattevő, jelentkező ajánlatát/jelentkezését. Az eljárás menete ugyanakkor a gyakorlatban az, hogy az eljárást/részvételi szakaszt lezáró döntésre javaslatot tevő bíráló bizottsági ülés az utolsó időpont, amikor ajánlatkérő reálisan és logikusan köteles lenne ellenőrizni a kizáró okok hatálya alá tartozást. Ezen időpont és az eredményhirdetés között ugyanakkor ajánlattevő, jelentkező szintén kizáró okok hatálya alá kerülhet, azaz adott
1
esetben ki kellene zárni, jogszerűen nem hirdethető érvényesnek a beadott ajánlat, jelentkezés. Ilyenkor újabb ülést kellene tartania ajánlatkérőnek, de pl. az EU forrásból finanszírozott eljárásokban a KFF jóváhagyás miatt a korábbi döntéstől való eltérés az eredményhirdetésig rendelkezésre álló időben már nem lehetséges, arról nem is beszélve, hogy a relatív értékelési módszerek esetén az ajánlatok sorrendjét is érintheti a kiesés, újra kell értékelni az ajánlatokat. Ajánlatkérő tehát lehet, hogy formailag jogszerűen jár el, hiszen egy alkalommal – kétszakaszos eljárásban az ajánlat beadása és az eredményhirdetés között is – ellenőrzi a kizáró ok hatálya alá tartozást, mégis előfordulhat, hogy önhibáján kívül jogsértő döntést hirdet ki, mivel időközben kizáró ok hatálya alá kerülhet az ajánlattevő, jelentkező. Ez egyaránt igaz az ajánlattevő által igazolandó kizáró okokra és az ajánlatkérő által ellenőrzött kizáró okokra. Ajánlatkérők kizárólag egy alkalommal jogosultak módosítani a törvénysértő összegezést, jóllehet az is dilemma, hogy az összegezés készítésének időpontjában az összegezés nem volt törvénysértő, ha a kizáró ok később következett be. A látszólag elméletinek tűnő esetek megoldása a gyakorlatban sokszor valós és nehezen kezelhető probléma, arról nem is beszélve, hogy ajánlatkérőknek célszerű irányt mutatni a tekintetben, hogy az ellenőrzést mikor kell elvégezniük, továbbá, javasolt előírni, hogy ennek valamennyi ajánlattevő vonatkozásában azonos napon kell megtörténnie. A Kbt. 57. § (3) bekezdése jelenleg kizárja, hogy a rendelettervezet a vizsgált időszakok tekintetében új „referencia időpontot” határozzon meg a tekintetben, hogy a kizáró okokat mely időállapot vonatkozásában kell vizsgálni, e tekintetben javasoljuk egy esetleges későbbi módosítás során megfontolni, hogy akár differenciáltan is, a kizáró okok jellegéhez igazodóan konkrétan beazonosítható időpontok kerüljenek rögzítésre. Gondolunk itt arra, hogy pl. a Kbt. 56. § (1) bekezdés e)-g), i), 57. § (1) bekezdés a)-c), f) pontjai szerinti kizáró okok tekintetében az ajánlattételi, részvételi határidő legyen a vizsgálat „referencia időpontja”, azzal, hogy amennyiben az ellenőrzés időpontjában a kizáró ok hatálya alá tartozik az ajánlattevő, jelentkező - és ezzel kapcsolatban megalapozott információ áll ajánlatkérő rendelkezésére, amely hiánypótlás keretében sem orvosolható – akkor is ki kell zárnia ajánlatkérőnek az eljárásból. A kérdés jelentősége abban áll, hogy az ajánlatban benyújtott igazolások nem feltétlenül igazolják a bírálati szakasz egésze vonatkozásában a kizáró ok hatálya alóli mentesülést, ezáltal ajánlatkérő tekintetében felmerülhet, hogy az eredményhirdetést közvetlenül megelőzően már nem rendelkezik megfelelő információval, igazolással a kizáró okok hiányával kapcsolatosan. Ebben az esetben ajánlatkérőnek újabb igazolásokat kellene bekérnie az érintett ajánlattevőktől, jelentkezőktől, amellyel kapcsolatban felmerül az ismételt hiánypótlás lehetősége. A kizáró okok eredményhirdetésig történő vizsgálatának főszabályához és a fentiekhez is kapcsolódóan további ellentmondás, hogy miként kell eljárni abban az esetben, ha az ajánlattevő, részvételre jelentkező a bírálat időszaka alatt mentesül a kizáró ok alól. Ebben az esetben ajánlatkérőnek be kell vonnia a bírálatba annak ellenére, hogy esetleg az érvénytelenségről előzetes döntést hozott, illetőleg mikor kell újra ellenőriznie a kizáró ok hatálya alá tartozást. Szintén ide kapcsolódó kérdés, hogy pl. jogszerűen kizárhatja-e ajánlatkérő az ajánlattevőt, ha a rendelkezésére álló adatok alapján látható, hogy a kizáró ok alkalmazhatóságának időtartama (pl. munkaügyi bírság esetén a 2 év) a bírálat során feltehetőleg le fog járni stb.
2
1.2. A 2004/18/EK irányelv 45. cikkének alábbi felhatalmazó rendelkezése hiányzik az ajánlatkérők számára általánosan a magyar Kbt-ben arra is figyelemmel, hogy a magyar ajánlatkérőknek nincs más lehetőségük, hogy a külföldi ajánlattevők hazai közbeszerzési eljárásokban benyújtott igazolásaik, nyilatkozataik valóságtartalmáról meggyőződjenek. „E bekezdés alkalmazása céljából az ajánlatkérő szerv szükség esetén köteles felhívni a részvételre jelentkezőket, illetve az ajánlattevőket arra, hogy nyújtsák be a (3) bekezdésben említett dokumentumokat, és amennyiben kétsége támad e részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők személyes helyzetével kapcsolatban, az illetékes hatóságokat is megkeresheti az érintett részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők személyes helyzetére vonatkozóan általa szükségesnek tartott adatok beszerzése végett. Amennyiben az adat olyan jelentkezőre vagy ajánlattevőre vonatkozik, aki, illetve amely nem az ajánlatkérő szerv székhelye szerinti államban letelepedett, az ajánlatkérő szerv együttműködés végett megkeresheti az illetékes hatóságokat. Tekintettel a részvételre jelentkezők, illetve ajánlattevők letelepedése szerinti tagállam nemzeti jogára, e kérelmeknek jogi és/vagy természetes személyekre kell vonatkozniuk, beleértve adott esetben cégvezetőket és bármely olyan személyt, aki a részvételre jelentkezőnél vagy az ajánlattevőnél képviseleti, döntési vagy ellenőrzési joggal rendelkezik.” Részletes indokaink e ponttal összefüggésben: Az irányelv felhatalmazó rendelkezése adott esetben közvetlenül is jogosítja az ajánlatkérő szerveket az irányelvek közvetlen hatályára vonatkozó közösségi joggyakorlat alapján, ugyanakkor célszerű lenne ezt a rendelkezést törvényi szinten, de legalább a rendeletben rögzíteni. Ajánlatkérőknek a gyakorlatban gyakran okoz dilemmát, hogy milyen eszközökkel és milyen mértékben vizsgálhatják az előírt kizáró okoknak, alkalmassági követelményeknek való megfelelést. E tekintetben javasolt valamilyen iránymutatást adni az elsődleges jogalkalmazóknak, méghozzá oly módon, hogy az az ajánlattétel, részvételre jelentkezés komolyságát fokozza. Ez növelné a közbeszerzési eljárásokba vetett bizalmat és álláspontunk szerint hosszabb távon csökkentené a jogorvoslati eljárások számát és a visszaéléseket. A Kbt. 58. § (4) bekezdése szerinti rendelkezés is ezt a célt szolgálja, és mint ilyen, nagy előrelépés. Ugyanakkor a megfogalmazás pontosítása szükséges lehet figyelemmel arra, hogy a jelenlegi szabályozás csak az állami szervek, gazdasági szereplők vonatkozásában teremti meg az információkérés lehetőségét, amely kategóriák nem egyértelműen fednek le valamennyi olyan hatóságot, intézményt, amellyel kapcsolatban felmerülhet az információkérés szükségessége. Ilyenek pl. az önkormányzatok, amelyek tipikusan egyik kategóriába sem sorolhatóak. Javasolt lehet ezért egy esetleges későbbi jogszabály módosítás során az állami szerv megfogalmazást ajánlatkérőre változtatni, amely már jóval szélesebb kört ölel fel. 1.3. A Kbt. 56. § (1) bekezdés d) pontja szerinti kizáró ok fennállása a rendelettervezet 2. § c) pontja alapján ellenőrizhető a cégjegyzék adatai alapján is, ugyanakkor ismereteink szerint a közbeszerzéstől való eltiltás nem a cégjegyzékben szereplő adat a hatályos jogszabályok alapján.
3
1.4. A Kbt. 56. § (1) bekezdés f) pontja szerinti kizáró ok tekintetében javasoljuk, hogy a Közbeszerzési Hatóság vezessen nyilvántartást a kizáró ok szerinti esetekről, amelyet az ajánlatkérőknek – ha nem került sor jogorvoslati eljárásra – kötelező legyen a Közbeszerzési Hatóság számára bejelenteni. Ha a Hatóság általi nyilvántartás nem járható megoldás, javasoljuk, hogy kizáró ok ellenőrzése érdekében ajánlatkérő jogosult és köteles legyen a bontási eljárást követően honlapján közzétenni a folyamatban levő közbeszerzési eljárásban az érintett pontra nyilatkozatot tevő ajánlattevők, részvételre jelentkezők, alkalmasságot igazoló szervezetek és természetes személyek nevét és székhelyét annak érdekében, hogy a kizáró okra vonatkozó információszerzés lehetősége megteremtődjön. A közbeszerzési eljárásokba vetett bizalom további erősítése érdekében általánosságban fontosnak tartjuk a számon nem kérhető rendelkezések, kontrollmechanizmus nélkül előírások számának csökkentését. 1.5. A Kbt. 56. § (1) bekezdés i) pont szerinti kizáró ok ellenőrzése érdekében szintén javasoljuk, hogy ajánlatkérő jogosult legyen a bontási eljárást követően honlapján közzétenni a folyamatban levő közbeszerzési eljárásban az érintett pontra nyilatkozatot tevő ajánlattevők, részvételre jelentkezők, gazdálkodó szervezetek és természetes személyek nevét és székhelyét annak érdekében, hogy a kizáró okra vonatkozó információszerzés lehetősége megteremtődjön. A bírósági határozatoknak jelenleg csak anonimizált formában elérhető adatbázisa létezik és mint ilyen, a kizáró ok által elérni kívánt cél nem teljesülhet megfelelően. A Kbt. 56. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok esetében javasoljuk továbbá egyértelművé tenni a rendeletben, hogy a 10%-ot meghaladó rész a nettó ellenszolgáltatásra vonatkozik, továbbá, hogy a fizetési határidő 15 napot meghaladó elmulasztása, fizetési késedelem az alvállalkozó bármely összegű számlája vonatkozásában felmerülhet. A javaslat oka, hogy a két fordulat (a 10% feletti nem teljesítés és a 15 napos fizetési késedelem) könnyen összeolvasható, miáltal úgy tűnik, hogy csak a 10% feletti rész 15 napot meghaladó fizetési késedelme, illetőleg az erre vonatkozó jogerős határozat szükséges a kizáró ok felmerüléséhez. Amennyiben nem bármilyen, 15 napot meghaladó fizetési késedelem szankcionálása volt a jogalkotó szándéka, akkor javasolt az e kizáró okkal kapcsolatos egyik rendeleti jogszabályhelyen olyan megfogalmazással élni, amely egyértelműsíti ezt a kérdést. Javasoljuk megfontolni a kizáró ok alkalmazhatóságával kapcsolatos előírás pontosítását a rendeleti szintű szabályozásban, amennyiben ez jogtechnikailag nem megoldható, egy esetleges későbbi törvénymódosításban. Részletes indokaink e ponttal összefüggésben: A kizáró ok alkalmazásához jelenleg – amennyiben értelmezésünk helyes – egy olyan bírósági ítélet szükséges, amely jogerős és végrehajtható, két éven belül született, és amelynek indokolásából kiolvasható, hogy az érintett gazdasági szereplő -
az alvállalkozója felé fennálló fizetési kötelezettsége 10%-ot meghaladó részét nem teljesítette, vagy
4
-
fizetési késedelme meghaladja a fizetési határidőt követő 15 napot, annak ellenére, hogy részére az ajánlatkérőként szerződő fél határidőben fizetett.
Ezen tényállás megvalósulásával kapcsolatban az alábbi lehetséges problémák merülhetnek fel: A bírósági ítélet indokolása az ajánlattevő (gazdasági szereplő) és alvállalkozója jogvitájában feltehetőleg nem tartalmazná, hogy az ajánlattevő részére az ajánlatkérőként szerződő fél határidőben fizetett, mivel ez nem képezné közvetlenül a jogvita tárgyát, illetőleg a polgári perben eljáró bíróságok a megállapítás közbeszerzési szabályozás alapján fennálló jogi jelentőségére az eddigi tapasztalatok alapján nem lennének figyelemmel. Ezen túlmenően az alvállalkozó megfogalmazás használata is alkalmazásbeli nehézségeket eredményezhet, mivel a polgári jogi alvállalkozó fogalom eltér a közbeszerzési jogi alvállalkozó fogalomtól. A polgári perben eljáró bíróság ugyanis a tényállás megvalósulását csak akkor állapíthatja meg ítéletének indokolásában jelenleg, ha kifejezetten vállalkozási jogviszonyról van szó az adott ügyben, holott a Kbt. szerinti alvállalkozó fogalom és ily módon feltehetőleg a kizáró ok mögött rejtőző jogpolitikai indok valamennyi a Kbt. szerinti közbeszerzési tárgy teljesítéséhez igénybe vett közreműködő vonatkozásában kívánja szankcionálni a fizetés elmaradását vagy késedelmét. A Ptk. általános szabályai alapján ezért inkább a közreműködő megfogalmazást javasolnánk, illetőleg akár a rendelettervezet megfogalmazása során javasoljuk valamilyen utalással egyértelművé tenni, hogy a kizáró ok a Kbt. szerinti alvállalkozó fogalmat takarja, ily módon bármely a közbeszerzési eljárásban alvállalkozóként megjelölt vagy ténylegesen igénybe vett közreműködő tekintetében irányadó. Javasoljuk a tényállás pontosítását azért is, mert az ilyen fizetési kötelezettség elmulasztásával kapcsolatos jogviták bírósági szakaszban az esetek legnagyobb részében fizetési meghagyás formájában, annak jogerőre emelkedése útján oldódnak meg, amely esetén eleve kizárt, hogy az indokolás tartalmazza az ajánlatkérő fizetésére vonatkozó megállapítást. Úgy véljük ugyanakkor, hogy ilyen esetben is indokolt lenne a kizáró ok alkalmazhatóvá tétele. Ezen túlmenően a tényállást annyiból is javasoljuk pontosítani, hogy a megállapítás alatt a határozat (ítélet) indokolásában foglaltakat is érteni kell, figyelemmel arra, hogy megállapítási keresetnek és ily módon határozatban való megállapításnak kizárólag a Pp. 123. §-ában foglalt feltételek fennállása esetén van lehetőség.
1.6. A nem Magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában hasonlóan a magyarországi letelepedéssel rendelkező gazdasági szereplőkhöz, a tulajdonosi struktúra bemutatásával összefüggésben a rendelettervezet könyvvizsgáló vagy közjegyző által ellenjegyzett dokumentumot ír elő a kizáró ok hiányának igazolására. Ezzel összefüggésben elsődlegesen javasoljuk felülvizsgálni vagy pontosítani, hogy mi értendő ez esetben ellenjegyzésen. A Magyar Könyvvizsgálói Kamaráról, a könyvvizsgálói tevékenységről, valamint a könyvvizsgálói közfelügyeletről szóló 2007. évi LXXV. törvény jelenleg egyáltalán nem tartalmaz ellenjegyzésre történő utalást. A közjegyzőkről szóló 1991. évi XLI. törvény egy helyen említi az ellenjegyzés intézményét, mégpedig a 29. § (2) bekezdésében. E pont szerint a közjegyzőhelyettes a közjegyző utasítása és felelőssége mellett önállóan
5
intézhet közjegyzői ügyeket; a tanúsítvány kivételével az általa készített közjegyzői okirat érvényességéhez, közjegyzői okiratról kiadmány vagy másolat kiadásához a közjegyzőnek az okiratra vezetett ellenjegyzése szükséges. A kormányrendelet tervezet szövege alapján azonban feltételezhető, hogy nem erre az intézményre gondolt a jogalkotó, hanem a közjegyző tartalmai felelősségvállalására a tulajdonosi struktúra bemutatására vonatkozóan. Részletes indokaink e ponttal összefüggésben: Elsősorban ugyanis a könyvvizsgálói felelősség a könyvvizsgálati tevékenységgel és megbízással függ össze, nem pedig a könyvvizsgálói végzettséggel vagy kamarai tagsággal. A jelenlegi szövegtervezet alapján továbbá bármely országban működő közjegyző vagy könyvvizsgáló által ellenjegyzett dokumentumot el kell fogadnia ajánlatkérőnek a tulajdonosi struktúra igazolására, amely a gyakorlatban azt a problémát szokta előidézni – elsősorban a közjegyzői igazolásoknál – hogy ajánlatkérő nem tudja ellenőrizni, hogy valóban a hivatkozott jogosítványokkal rendelkező személy vagy szervezet állította-e ki a dokumentumot, annak ellenére, hogy ennek ellenőrzése is kötelezettsége volna. Itt szeretnénk visszautalni a 2004/18/EK Irányelv 45. Cikkében foglalt felhatalmazással kapcsolatban kifejtettekre. Amennyiben a jogalkotó célja, hogy bármely országban bejegyzett könyvvizsgáló vagy közjegyző, illetőleg az arra jogosítvánnyal rendelkező hatóság által ellenjegyzett, kiállított dokumentum tartalma elfogadható (akár az ajánlattevő, jelentkező letelepedési országától és egyben Magyarországtól is különböző országban bejegyzett könyvvizsgáló vagy közjegyző nyilatkozata is), akkor javasolt valamilyen formában erre utalni a rendeletben az ajánlatkérők jogalkalmazásának megkönnyítése érdekében. Megjegyzendő, hogy a 2004/18/EK irányelv a származás vagy letelepedés szerinti ország illetékes hatóságaira, közjegyzőjére, vagy hatáskörrel rendelkező szakmai szervezetére utal a kizáró okok igazolása tekintetében. Adott esetben a rendeletben pontosított igazolási mód helyett megfelelő alternatíva lehet a Közbeszerzési Hatóság által kiadott útmutató az elfogadható igazolási módokról a tulajdonosi struktúra vonatkozásában, amelynek jogszabályi alapját ez esetben szintén javasolt a rendeletben megteremteni. Az ellenjegyzésben, mint fogalomban benne van, hogy annak a tartalmáért is felelősséget vállal annak készítője, de kétségesnek tartjuk, hogy mind a közjegyzőnek, mind a könyvvizsgálónak megfelelő eszköztár állna rendelkezésre akár egy nemzetközi, összetett tulajdonosi struktúra leellenőrzéséhez. 1.7. A rendelettervezet 8. §-ával összefüggésben javasoljuk pontosítani a közvetett tulajdonlás számításával kapcsolatos előírást, amelynek hiányában a Kbt. 56. § (2) bekezdése szerinti megfelelés nem ellenőrizhető, illetőleg eltérő jogalkalmazási gyakorlatot fog eredményezni. Ezen bekezdésben a „tudomására hozott” jelzőt a kétséget kizáró bizonyítékkal összefüggésben feleslegesnek tartjuk, mivel ez azt eredményezi, hogy ajánlatkérő kizárólag
6
külső harmadik fél részéről érkező jelzés és bizonyíték lehet alkalmas a hamis nyilatkozattétel tényének megállapítására. 1.8. A Közbeszerzési Döntőbizottság aktuális joggyakorlata (pl. D.354/12/2009., D.709/13/2011.) alapján továbbá fontos körülmény lehet, hogy a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatnak a felhívás feladását követő időpontban kell keletkeznie, mivel csak ebben az esetben minősül az adott eljárásban megtett nyilatkozatnak. Jelenleg nincs olyan rendelkezése a Kbt-nek, amely alapján valamely tartalommal rendelkező irat jelentkezésbe vagy ajánlatba történő becsatolásához azt az automatikus megdönthetetlen vélelmet fűzné, hogy azt az adott eljárásban megtett nyilatkozatnak kell tekinteni. Ha tehát egy, a felhívás feladását megelőző időpontban kelt, közjegyző által hitelesített nyilatkozatot csatol ajánlattevő vagy jelentkező az ajánlatához, az nem minősül egy az adott eljárásban megtett jognyilatkozatnak, ha ilyen tartalmú nyilatkozatot egyébként a jelentkezés vagy az ajánlat nem tartalmaz. Ilyen nyilatkozat önmagában alkalmatlan elfogadásra, hiszen nem is igazolhatja a keletkezését követő időszakra a kizáró okok hiányát. Természetesen más a helyzet azon kizáró okokkal, ahol meghatározott határidőn belül kiadott hatósági igazolás valamely tény hiányát tanúsítja, és ily módon az igazolás alapján a kizáró ok eljárásban való fennállása is kizárható. A vitás helyzeteket elkerülendő javasolt tehát rögzíteni, hogy mindazon kizáró ok igazolása esetén, amely nyilatkozattal igazolható (ennek különös jelentősége lehet a nem Magyarországon letelepedett gazdasági szereplők esetén is), a felhívás közzétételét, kézhezvételét követően kelt nyilatkozattal igazolható a kizáró ok. 1.9. A rendelettervezet 10. §-ával összefüggésben az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az alvállalkozója és adott esetben az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet vonatkozásában csak a Kbt. 58. § (3) bekezdése szerinti nyilatkozatot köteles benyújtani a Kbt. 56. §-ában foglalt kizáró okok hiányáról. Amennyiben azonban az ajánlatkérő előírta a Kbt. 57. §-ában foglalt kizáró okok alkalmazását is, már kétféle módon igazolhat az ajánlattevő (vagy az ajánlattevő saját nyilatkozatával, vagy az alvállalkozó, erőforrás szervezettől származó nyilatkozattal.) Javasoljuk, hogy a Kbt. 56. § és 57. § szerinti kizáró okok igazolására az alvállalkozók és az alkalmasságot igazoló gazdálkodó szervezetek tekintetében ugyanazok a szabályok érvényesüljenek, azaz az igazolási lehetőség ne legyen különböző. Ezzel összefüggésben továbbá kedvezőbbnek tartanánk olyan szabályozás kialakítását, amely alapján az alvállalkozók és az erőforrás szervezetek (alkalmasságot igazoló gazdálkodó szervezetek) vállalják a felelősséget a saját nyilatkozataik valóságtartalmáért. 2. Gazdasági – pénzügyi alkalmasság: 2.1. A rendelettervezet 14. § (1) bekezdés a) pontjával összefüggésben az „amennyiben ezek az adatok az adatok rendelkezésre állnak” megfogalmazást az irányelv rendelkezéseihez képest túlzottan megengedő szabálynak tartjuk, mivel elsődlegesen ezen pont alapján van ajánlatkérőknek lehetősége az ajánlattevők, jelentkezők számlaforgalmának, fizetőképességének vizsgálatára.
7
2.2. A rendelettervezet 14. § (1) bekezdés c) pontjában az „illetve” kötőszó helyett javasoljuk az „illetve, adott esetben” megfogalmazást, amely egyértelművé teszi, hogy ajánlatkérő döntésén múlik, hogy csak az összforgalmat vagy az összforgalmat és a közbeszerzés tárgyából származó árbevételt együttesen vizsgálja. E jogszabályhellyel kapcsolatban továbbá javasoljuk az előző három év megfogalmazást előző három üzleti évre módosítani figyelemmel az irányelv szövegezésére és az esélyegyenlőségre, amely megnehezítené a nem naptári évhez igazodó üzleti évvel rendelkező gazdálkodó szervezeteknek az adatok megadását. 2.3. A rendelettervezet 14. § (2) bekezdése alapján a felhívásban előírandó árbevételi mértékkel kapcsolatban javasoljuk a Kbt. 55. § (3) bekezdésére történő utalást 2.4. Az ajánlatkérő a Kbt. Harmadik Része szerint lefolytatott eljárásban, amennyiben a Kbt. 123. §-a alapján jár el – feltéve, hogy alkalmassági követelményt írt elő az eljárásban – a Kbt. 123. § (4) bekezdésében foglaltak szerint egyéb igazolási módot is előírhat.” A szöveg alapján úgy tűnik, mintha a Kbt. 123. § szerinti esetben (ez az az eset, ha az ajánlatkérő önálló eljárási szabályokat alakít ki magának, és a szerint jár el) az ajánlatkérő döntése lenne, hogy alkalmassági követelményt előír-e vagy sem. Azonban a rendelettervezet erre vonatkozóan nem ad kivételt, és a Kbt-ben sem található erre vonatkozó egyértelmű megengedő szabály. Ellentmondást látunk ezen a ponton a Kbt. szabályozásával, amelyet javasolunk feloldani a rendelettervezet egyértelműsítésével. Ugyanez vonatkozik a Korm. rendelet 17. §. (4) bekezdésére is. E ponttal kapcsolatban továbbá szeretnénk megjegyezni, hogy nem támogatnánk azon lehetőséget, hogy bármely eljárásrendben, bármely eljárás során alkalmassági feltételek kiírása nélkül lehessen ajánlatot tenni, tekintettel arra, hogy ez nem szolgálja a közpénzek ésszerű felhasználását, mint a közbeszerzésekről szóló törvény által kitűzött egyik célt. 3. Műszaki-szakmai alkalmasság: 3.1. A gyakorlatban az ajánlatkérők részéről igényként fogalmazódik meg az alkalmassági feltételek minél erőteljesebb számon kérhetősége a közbeszerzési szerződések teljesítése során. Szintén általános igényként jelentkezik meghatározott közbeszerzési tárgyak esetén az adott tárgyra jellemző alkalmassági követelmények előírhatósága. Egyrészt például szolgáltatás megrendelése esetében, amikor a szolgáltatás teljesítése elsősorban magas fokú szakértelmet igényel az ajánlattevő részéről, fontos, hogy az alkalmassági feltételek igazolása érdekében megjelölt szakember legyen az, aki korábban hasonló volumenű projektben (azaz referenciamunkában) ténylegesen részt vett, továbbá minden rendelkezésre álló eszközzel garantált legyen, hogy közreműködjön a szerződés teljesítésében. A gondos közpénzfelhasználás és a hatékony gazdálkodás kifejezetten megköveteli, hogy amennyiben az ténylegesen indokolt és arányos, pl. a szakmai tapasztalattal kapcsolatos részletesebb, referenciákkal összefüggésbe hozható alkalmassági követelmények is előírhatóak legyenek. Ajánlatkérőnek adott esetben nem jelent semmi többletet biztosítékot, információt az az ajánlattevő alkalmassága szempontjából, ha az ajánlattevő gazdasági társaság a korábban az alkalmazásában állt szakember szaktudása révén szerzett referenciáját mutatja be, ugyanakkor
8
a szakember, aki az adott szaktudást birtokolja és konkrétan a referenciamunkát végezte, az adott közbeszerzési eljárásban már nem kerül bevonásra az ajánlattevő részéről. A rendelettervezet 15. §-a az egyes közbeszerzési tárgyak körében a szakemberekkel szemben előírható alkalmassági követelmények között már kifejezetten utal a szakmai tapasztalat, mint alkalmassági feltétel előírhatóságára. A szakmai tapasztalat igazolása körében ugyanakkor a közbeszerzési gyakorlat és szabályozás általában nem fogadja el konkrétabban meghatározott referenciaparaméterek vizsgálatát, lévén, hogy a referenciát ajánlatkérő az ajánlattevővel/alvállalkozóval szemben vizsgálhatja. Javasoljuk valamilyen módon jelezni a rendeleti szabályozásban, hogy a szakmai tapasztalat körében konkrét munkák elvégzésére vonatkozószakmai tapasztalat is megkövetelhető, amennyiben az összhangban áll a Kbt. 55. § (3) bekezdésével. Erre megfelelő megoldás lehet adott esetben, ha a felsorolás kiegészülne külön a „szakmai gyakorlati idő” elemmel, így a szakmai tapasztalat csak egyes konkrét tapasztalatok nyilvánvalóan a Kbt. 55. § (3) bekezdésével összhangban álló, nem túlzó megkövetelésére adna alapot. A rendelettervezet 15. § (1) bekezdés c), (2) bekezdés e) és (3) bekezdés d) pontjában foglalt, „akiket be kíván vonni a teljesítésbe” megfogalmazás helyett továbbá javasoljuk az „akiket nyertessége esetén bevon a szerződés teljesítésébe” megfogalmazás használatát. 3.2. Javasoljuk a rendelettervezet 15. §-ában foglalt, években megadott határidők tekintetében pontosítani a vizsgálható, illetőleg vizsgálandó időtartam megfogalmazását akként, hogy „a felhívás feladásától - nem hirdetménnyel induló eljárásokban megküldésétől – számított előző öt év” szövegezés kiegészítésre kerüljön a szerint, hogy „a felhívás feladásától - nem hirdetménnyel induló eljárásokban megküldésétől – mint kezdőnaptól számított előző öt éves időtartam”. Természetesen az időtartamra történő utalás csak ott indokolt, ahol nem kifejezetten naptári vagy üzleti év előírása a logikus. 3.3. A rendelettervezet 15. § (2) bekezdése tekintetében az a) pont megfogalmazásával kapcsolatban javasoljuk, hogy a megküldés körében kerüljön rögzítésre, hogy az ajánlattevőknek történő megküldés napja számít, továbbá javasoljuk, hogy az „Ezen időszak figyelembe vétele az ajánlatkérő számára kötelező” rész kerüljön zárójelbe vagy külön mondatba, jelenlegi helyén ugyanis nyelvtanilag nem helyes a nagybetűs mondatkezdés. 3.4. A rendelettervezet 15. § (2) bekezdés d) pontja vonatkozásában javasoljuk a naptári év vagy üzleti év megfogalmazást, mivel a gazdálkodó szervezeteknek is ilyen időközönként áll rendelkezésre hivatalos adat a statisztikai állományi létszámról. 3.5. A rendelettervezet 16. § (4) bekezdésében foglalt határidőt, a két munkanapot kevésnek tartjuk. A nagy állami szervezeteknél az igazolás kiadásának rendje összetettebb lehet. Általában a szolgáltatás tárgyát az ajánlattevők a felhasználás célja szerinti közbeszerzési eljárásnak megfelelően kívánják megfogalmaztatni ajánlatkérővel, továbbá nyilatkozatot kérnek a szerződésszerű teljesítésre. Mindehhez nem elegendő a két munkanap álláspontunk szerint, továbbá nincs is ilyen szűk határidőre szükség az eljárásokra előírt
9
kötelező minimális részvételi, ajánlattételi határidőkre figyelemmel. Álláspontunk szerint egy legkésőbb 3 vagy 5 munkanapos határidő is megfelelő lehet. 3.6. Nem látjuk indokoltnak, hogy a rendelettervezet 16. § (4) bekezdésében szereplő, a referenciaigazolások kiállítására irányadó határidő ne vonatkozzon az építési beruházások referenciaigazolásaira, ezért a 16. § (4) bekezdésben javasoljuk az (1) – (3) bekezdésére történő hivatkozást szerepeltetni. 3.7. A rendelettervezet 16. § (5) bekezdésével összefüggésben előállhat olyan helyzet, amely jogvitához vezet, ugyanis a fővállalkozó nem biztos, hogy kiadná alvállalkozójának a szerződésszerű teljesítésre vonatkozó referenciaigazolást, arról nem is beszélve, hogy az ajánlatkérőként megrendelői pozícióban levő fél nincs is a megfelelő információk birtokában ahhoz, hogy referenciaigazolást megalapozottan tudjon kiállítani. Budapest, 2011. november 17.
A KÖSZ Elnöksége nevében, tisztelettel:
Dr. Miklós Gyula Elnök
10
