Nemzeti Fejlesztési Minisztérium Dr. Jánosi Andrea Közbeszerzésért felelős helyettes államtitkár
Tárgy: állásfoglalás-kérés az új Kbt. és végrehajtási rendeletei egyes rendelkezéseivel összefüggésben Ikt. szám: ÁF/1/2012. Dátum: 2012. április 23.
Tisztelt Helyettes Államtitkár Asszony! A közbeszerzési eljárásokról szóló 2011. évi CVIII. törvénnyel és a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelettel (a továbbiakban: Rendelet) kapcsolatban a Közbeszerzési Tanácsadók Országos Szövetségének jogszabály értelmezési kérdéseit, észrevételeit, javaslatait a jelen állásfoglalás-kérésben foglaljuk össze. Ezúton kérjük a Tisztelt Helyettes Államtitkár Asszonyt, hogy szíveskedjen állásfoglalást adni az alábbi jogalkalmazási, jogértelmezési kérdésekkel összefüggésben: 1.) A Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja alapján az ajánlatkérői minőség egyik követelménye, hogy az a) – d) pontok szerinti egy vagy több szervezet különkülön vagy együttesen közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást gyakoroljon az érintett szervezetben. A 6. § (1) bekezdés d) pontja megfogalmazása szerint az ajánlatkérői minőség feltétele, hogy az érintett szervezetben az a) – d) pontok szerinti egy vagy több szervezet közvetve vagy közvetlenül meghatározó befolyást gyakoroljon. A két megfogalmazás között lényeges különbség lehetne megfogalmazásuk alapján, mivel a d) pont szerinti megfogalmazásba nem értendő bele a szöveg szerint, hogy együttesen gyakorolnak közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást. A több szervezet általi meghatározó befolyás ugyanis egymástól függetlenül fennálló több meghatározó befolyás fennállására utal. Jól értjük, hogy a jogalkotói szándék a d) pont esetén is arra irányult, hogy a közösen vagy más néven együttesen elért és gyakorolt
1
meghatározó befolyás esetén áll fenn a törvényi feltétel az ajánlatkérői besoroláshoz? 2.) A meghatározó befolyás Kbt-ben rögzített fogalma a következőképpen rendelkezik: 16. meghatározó befolyást képes gyakorolni az a szervezet, amely az alábbi feltételek közül legalább eggyel rendelkezik egy másik szervezet tekintetében: a) a tagok (részvényesek) szavazatának többségével társasági vagy tagsági részesedése alapján egyedül rendelkezik, b) más tagokkal (részvényesekkel) kötött megállapodás alapján vagy más módon a szavazatok többségével egyedül rendelkezik, c) jogosult arra, hogy a vezető tisztségviselők (döntéshozók, ügyvezetők) vagy a felügyelőbizottság (felügyeleti, ellenőrző szerv, testület) tagjainak többségét megválassza (kijelölje) vagy visszahívja; Figyelemmel arra, hogy a fogalom meghatározás immanens része a meghatározó befolyás feltételét képező jogokkal egyedül való rendelkezés, ez ellentmondásban áll annak együttes gyakorlási lehetőségével. Jól értjük, hogy a meghatározó befolyás együttes gyakorlása csak a Kbt. 4. § 16. pont c) fordulata alapján merülhet fel? 3.) A Kbt. 6. § (1) bekezdésének g) pontja szerinti ajánlatkérői minőség megállapíthatóságának feltétele, hogy a támogatás a megnevezett szervezetek részéről a megadott intenzitással közvetlenül történjen. A közvetlenül szó itt az adott szervezet által odaítélt saját forrású támogatásokat jelenti, vagy nem szükséges a forrásnak saját forrásnak lennie, az lehet támogatás közvetítői tevékenység is, azaz közvetített európai unióból származó támogatási forrás esetén is megállapítható-e a „közvetlenül támogatja” kitétel? 4.) A korábbi szabályozás értelmében a közszolgáltatói tevékenységgel közvetlenül összefüggő beszerzések tartoztak a közszolgáltatói szabályozás hatókörébe, amelyek elsősorban ezen tevékenységekhez voltak szükségesek. A Kbt. 6. § (1) bekezdés e) pontja szerinti megfogalmazás szerint a 114. § (2) bekezdése szerinti közszolgáltatói tevékenység biztosítása céljából lefolytatott beszerzések esetén minősül a szervezet – ha a megelőző pontok alapján nem klasszikus ajánlatkérő – közszolgáltató ajánlatkérőnek. Kérdésünk az, hogy a tevékenység biztosítása céljából megfogalmazás a cél szerinti orientáltság tükrében értelmezhető-e a célt áttételesen vagy közvetetten, de egyértelműen szolgáló beszerzésekre vagy sem. Az indokolás szövege alapján az új megfogalmazás szigorúan, kifejezetten a közszolgáltatói tevékenység vagy ahhoz kapcsolódó alvállalkozói tevékenység végzésére irányuló beszerzésekre is vonatkoztatható. A cél középpontba állítása ugyanakkor enged olyan enyhébb értelmezést is, hogy a „végfelhasználás” célja, azaz a beszerzés tényleges rendeltetése is alkalmazhatóvá teszi az enyhébb,
2
közszolgáltatói szabályokat. Egy példával megvilágítva: A közforgalmú közlekedési hálózatok működtetését végző társaság által lefolytatott és ezen tevékenység végzéséhez szükséges üzemanyag beszerzést finanszírozó hitelfelvételre lefolytatott közbeszerzési eljárásra vonatkozhatnak-e a közszolgáltatói szabályok? 5.) A Kbt. 18. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek egybe kell számítania azon hasonló áruk beszerzésére, vagy szolgáltatások megrendelésére irányuló szerződések értékét, amelyekkel kapcsolatban a beszerzési igény egy időben merül fel, valamint az ugyanazon építési beruházás megvalósítására irányuló szerződések értékét. E szabályozással kapcsolatban a három kiemelt fogalom gyakorlati alkalmazása okozhat elsősorban nehézséget ajánlatkérők számára, ezek egyes értelmezési lehetőségeit az alábbi példákon keresztül próbáljuk felvázolni, kérdéseinket e szerint megfogalmazni. Az irányelvi szabályozásban (2004/18/EK irányelv a klasszikus szektor közbeszerzési eljárásaira vonatkozóan) a becsült érték meghatározása és azon belül is az egybeszámítási kötelezettség szempontjából elsősorban a közbeszerzési eljárás alapján megkötendő szerződések, azaz a közbeszerzési szerződések egysége és annak egyes részei összetartozásának szükségszerűsége a domináns értelmezésünk szerint. Azaz az irányelv tipikusan az egy szerződés alá tartozó vagyis egy szerződésben megrendelhető, de önálló műszaki leírással meghatározható közbeszerzési tárgyak értékét rendeli egybeszámítani. Az irányelv azt kívánja kizárni megítélésünk szerint, hogy az ajánlatkérő beszerzési stratégiájában tipikusan egyetlen, önálló vagy tipikusan összetartozó beszerzési igényként jelentkező beszerzéseket (amely lehet áru, szolgáltatás vagy építési beruházás vagy ezek összessége valamely elem dominanciájával) ajánlatkérő részeire bontson és az adott, amúgy egységes jogi és gazdasági eredményre irányuló szerződés vonatkozásában, ezzel az értékhatárok alacsonyan tartásával korlátozza a versenyt a közösségi piacon. Ez a szerződés vagy projekt szemlélet (nevezhetnénk beszerzés oldali szemléletnek is) meghatározó abból a szempontból, hogy mely beszerzések értékét kell egybeszámítania ajánlatkérőnek, szemben a korábbi Kbt. 40. § (2) bekezdéséből kitűnő kínálati oldali szemlélettel. Ez utóbbit hangsúlyozta az a rendelkezés, amely a kínálati piac elemzését várta el ajánlatkérőtől és az egybeszámításnál konjunktív feltételként figyelembe venni rendelte az egy ajánlattevőtől való beszerzés lehetőségét. Ez a megfogalmazás tehát nem a beszerző szemével vizsgálta, hogy tipikusan egy adott szerződés, keretében, adott szerződéses cél eléréséhez megrendelésre kerülhetne-e két vagy több különböző szolgáltatás vagy áru, hanem azt helyezte előtérbe, hogy van-e olyan ajánlattevő a piacon, aki egyszerre tudja szállítani, szolgáltatni a különböző, hasonló árukat, szolgáltatásokat függetlenül az ajánlatkérői beszerzési igénytől.
3
Maga az irányelv az egyedi beszerzéseket és a rendszeresen felmerülő beszerzéseket elválasztja egymástól a becsült érték meghatározása tekintetében, továbbá külön kezeli a termékek bérletére, haszonbérletére, pénzügyi lízingjére vagy részletvételére irányuló árubeszerzéseket. Csak a rendszeres vagy időszakonként visszatérő és a hivatkozott árubeszerzések esetén az adott közbeszerzési szerződés becsült értékének meghatározása szempontjából rendeli későbbi vagy korábbi időszakok figyelembevételét, ajánlatkérő feladatává téve egy adott időszak összes megrendelése értékének összeszámítását, az értékek nivellálásával. Ide tartoznak továbbá a teljes árat nem tartalmazó szolgáltatási szerződések is, ahol csak egységár vagy havi érték szerepel, de a teljes ellenszolgáltatás összege nem. A „beszerzési igény egy időben merül fel” kitétellel kapcsolatosan megállapítható, hogy az leginkább az irányelv „egy időben odaítélt” fordulatára emlékeztet. Mindkét fogalom az egy, adott közbeszerzési szerződés tárgyára tartozó szolgáltatások, áruk és építési projektek egybeszámítását hangsúlyozza álláspontunk szerint. Mindezeket előrebocsátva kérjük szíves állásfoglalását arra vonatkozóan, hogy fenti feltevéseink az új Kbt. egybeszámítási szabályainak értelmezése során mennyire helytállóak, illetőleg mennyiben nem azok. Kérjük, hogy ennek tükrében szíveskedjen segítségünkre lenni az alábbi kérdések megválaszolásában. a) Egybe kell-e számítani az azonos beszerzési tárgynak minősülő beszerzések becsült értékét abban az esetben, ha egy időben merül fel a beszerzésük szükségessége, de tipikusan (értsd a szokásos piaci gyakorlatban, adott esetben a közbeszerzési eljárást megelőző piackutatás által alátámasztottan) nem egy közbeszerzési szerződésben és beszerzési eljárásban szerzik be az adott tárgyakat, de egyébként, ha csak a beszerzések tárgyát nézzük, nevezhetnénk azokat hasonlónak? Példa lehet erre egy ügyviteli és iratnyilvántartó rendszer kialakítása és bevezetése, paraméterezése, valamint egy humán-erőforrás menedzsment rendszer kialakítása, bevezetése, paraméterezése egy időben ugyanazon ajánlatkérőnél. Mindkét beszerzés tárgya árubeszerzés, mindkettő szoftverekből és ahhoz kapcsolódó hasonló jellegű szolgáltatásokból áll, mindkettő egy időben merül fel az adott ajánlatkérő belső ügyviteli folyamatainak rendszerezése érdekében. Ugyanakkor tipikusan a két beszerzést külön projekt keretében, külön szerződés keretében rendelik meg ajánlatkérők, a szállítói piac átfedése kismértékű és kívánatos, hogy jogilag két külön szerződés kerüljön megkötésre, külön felelősséggel. Amennyiben feltesszük, hogy mindkét beszerzés becsült értéke önmagában nettó 35 millió forint, akkor felmerül a kérdés, hogy az egybeszámítási szabályok alapján a két eljárásra egy-egy közösségi értékhatárt elérő beszerzést kell lefolytatni, vagy lefolytatható két nemzeti eljárásrendbe tartozó eljárás kizárólag hazai hirdetménnyel?
4
b) Egybe kell-e számítani az eltérő beszerzési tárgyakra (pl. egy árubeszerzés és egy szolgáltatás megrendelés) irányuló beszerzést abban az esetben, ha hasonlóak olyan értelemben, hogy azonos funkcióhoz kapcsolódnak, felhasználásuk összefügg, de nem szükségszerűen kell egy szerződésben rendezni a beszerzést? Maradva az informatikai példánál egy számítógépes szoftver beszerzése és a hozzá kapcsolódó oktatás, amelyet több ajánlattevő is tud biztosítani az adott szoftver tekintetében, egybeszámítandó-e? Természetesen, ha ajánlatkérő úgy dönt, hogy egy szerződésben rendeli meg a két beszerzési tárgyat, akkor a domináns értékű beszerzési tárgy, ez esetben tipikusan a szoftver határozza meg a beszerzés tárgyát és a két értéket egybe kell számítani. Kérdés, hogy mi a helyzet akkor, ha ajánlatkérő – bár egy időben merül fel a két beszerzési igény – mégis úgy dönt, hogy önállóan versenyezteti meg a szoftvert és az oktatást és külön szerződést köt, külön meghatározott értékhatárú közbeszerzési eljárás keretében? Az új Kbt. 18. § (2) bekezdésének megfogalmazása és az irányelv azon szabályozási módszere, amely minden önálló közbeszerzési tárgynál külön rendelkezik az egybeszámítás mikéntjéről arra enged következtetni, hogy az eltérő beszerzési tárgyak becsült értéke alapesetben önállóan számítandó, kivéve, ha más speciális rendelkezés nincs vagy ha ajánlatkérő úgy dönt, hogy azokat egy eljárás keretében szerzi be. A kérdés úgy is felmerülhet, hogy ha pl. az oktatás értéke önmagában nem éri el a közbeszerzési értékhatárt, akkor arra lehetséges-e közbeszerzési eljárás nélkül szerződni? c) Az egy időben felmerülő beszerzési igénnyel kapcsolatosan helyesen értelmezzüke azt a következő példánál. Egy ajánlatkérő az éves beszerzési tervben a meglevő épületeire nettó 30 millió forint becsült értékű őrzés-védelmi tárgyú közbeszerzési eljárás lefolytatását tervezi, amelyet az év első felében eredményesen le is folytat. Ezt követően az év második felében szervezet átalakítás következtében új épület kerül ajánlatkérő fenntartásába, amelynek az őrzés-védelmére, újabb, nettó 30 millió forint értékű szerződés megkötése szükséges. Az ennek érdekében lefolytatandó közbeszerzési eljárás becsült értéke kiszámításánál kérdésünk, hogy a Kbt. fenti szabálya alapján az első és a második beszerzés becsült értékét egybe kell-e számítania ajánlatkérőnek vagy mindkét eljárás esetén jogszerű lehetősége van a Kbt. Harmadik része szerinti nemzeti eljárás lefolytatására? Nyilván ezen példa arra az esetre vonatkozik, amikor, ha egy időben merült volna fel a beszerzési igény, akkor ajánlatkérő tipikusan egyetlen szerződés keretében (legfeljebb több részre bontva) elégítette volna ki beszerzési igényét, tehát a szolgáltatások hasonlósága és egyetlen szerződésben történő rendezhetősége vitathatatlan, ugyanakkor külső körülmények miatt az egy időben történő felmerülés igazoltan cáfolható abban az értelemben, hogy bár ajánlatkérő korábban is rendelkezett beszerzési igénnyel az összes általa kezelt épület őrzés-védelmére, objektíve nem volt abban a helyzetben, hogy számolhasson az új épülettel, így beszerzési igénye felmerülhessen.
5
A kérdés megválaszolására több megközelítés kínálkozik: az egyik szerint ajánlatkérő jogszerűen folytatja le mind az első, mind a második beszerzését a nemzeti rezsim alapján, hiszen beszerzései igazoltan nem merültek fel egy időben. A másik szerint ajánlatkérő az első beszerzést jogszerűen folytatta le a nemzeti rezsim alapján, ugyanakkor a második beszerzést már az uniós rezsim alapján köteles lefolytatni. Ez esetben az egy időben merül fel megfogalmazás egyfajta visszaható értelmet nyer, tehát azt jelenti, ha tudta volna ajánlatkérő, hogy két épülete lesz, egy időben, egy szerződés keretében rendelte volna meg a szolgáltatást, így a jövőben lefolytatandó eljárás során köteles e körülményt figyelembe venni. A harmadik, általunk ajánlatkérői szempontból meglehetősen méltánytalan, értelmezés az lenne, hogy az első beszerzés a nemzeti rezsimben jogsértően került lefolytatásra, a második beszerzést pedig az uniós rezsim alapján kell lefolytatni. Összefoglalva, az egybeszámítással kapcsolatban kérdésünk, hogy -
a hasonló árubeszerzést, szolgáltatás-megrendelést érthetjük-e úgy, hogy hasonló, amely ugyanazon beszerzési tárgyhoz tartozik és tipikusan egy szerződésben rendelhető meg ajánlatkérő által, mert jogilag összetartozó, azonos beszerzési igényt kielégítő jogviszonyról, teljesítésről van szó?
-
továbbá jól értjük-e, hogy egybeszámítandóvá válik, és csak akkor válik egybeszámítandóvá a különböző tárgyakra irányuló beszerzések becsült értéke (egy árubeszerzés és egy szolgáltatás-megrendelésé), ha ajánlatkérő úgy dönt, hogy azokra egy szerződést köt vagy műszaki természetüknél fogva összetartoznak (pl. építési beruházás és kapcsolódó áru és szolgáltatás)?
-
az egy időben felmerülő beszerzési igény a „hasonló” beszerzési igénnyel együttesen értelmezendő-e, mégpedig akként, hogy azokra a beszerzésekre vonatkozik, amelyek beszerzéséről, így odaítéléséről és a szerződéskötésről ajánlatkérő tipikusan egy időben, egy döntési folyamatban dönt, mert azonos vagy összetartozó szerződéses cél kielégítésére szolgál, illetőleg jogilag is összetartozik? Azaz ajánlatkérő nem köteles egybeszámítani a tipikusan, illetve a konkrét esetben igazoltan és alátámasztottan (ld. piackutatás) külön szerződésben megrendelhető árubeszerzéseket és szolgáltatás-megrendeléseket, akkor sem, ha azok tárgyuknál fogva egyébként hasonlóak. Pl. két hasonló körülmények között, ajánlatkérőnél tartott oktatási szolgáltatást, amelyek tárgya különböző szoftverek (egyik pl. az ügyviteli, nyilvántartási, a másik a humán erőforrás kezelő rendszer) üzemeltetésével kapcsolatos ismeretek átadása és tipikusan nem rendelhető meg egy szerződés keretében (mert tipikusan nem azonos szállítói kör nyújtja).
Az európai uniós támogatásokból megvalósuló beszerzésekkel kapcsolatos további kérdésünk, hogy abban az esetben, ha egy támogatási szerződésen belül több építési
6
engedéllyel rendelkező építés van, akkor ezeket az építéseket egybe kell-e számítani, tekintettel arra, hogy egy projektről van szó, vagy külön beszerzéseket le lehet folytatni, tekintettel arra, hogy műszakilag teljesen különböző építések külön építési engedéllyel (pl: belvárosi rehabilitációs projekten belül patak meder kotrás és épület homlokzat felújítás, vagy ugyanígy két külön építési engedély alapján szennyvíztisztító telep és szennyvízcsatorna hálózat kivitelezése). Azaz a kérdésünk az, hogy önmagában a támogatási szerződés egysége egységes projektet keletkeztete a műszaki szempontból külön kezelt építési beruházások esetén? Hasonló a kérdésünk az ugyanazon támogatási szerződés alapján indított műszaki ellenőri, projektmenedzsmenti, illetve PR szolgáltatásokra irányuló közbeszerzési eljárások, mint szolgáltatás-megrendelések tekintetében, azaz egybe kell-e számítani ezen beszerzések becsült értékét az azonos támogatási szerződésre figyelemmel, ha egyébként a feladatokat és az ajánlattevői kört tekintve teljesen különálló szerződéseket igényelnek? 6.) A Kbt. 24. §-a szabályozza az összeférhetetlenséget a közbeszerzési eljárásokban, valamint az érintett felek azzal kapcsolatos jogait és kötelezettségeit. A (3) bekezdés szerint összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet, ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti. Az ajánlatkérő köteles felhívni az eljárás előkészítésébe bevont személy vagy szervezet figyelmét arra, ha e bekezdés alapján - különösen az általa megszerzett többlet-információkra tekintettel - a közbeszerzési eljárásban történő részvétele összeférhetetlenséget eredményezne. A (4) bekezdés szerint az ajánlatkérő nevében eljáró és az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet írásban köteles nyilatkozni arról, hogy vele szemben fennáll-e az e § szerinti összeférhetetlenség. A (4) bekezdésben foglalt nyilatkozattételi kötelezettséggel kapcsolatban kérdésünk, hogy jól értjük-e, hogy azt ajánlattevő értelemszerűen csak a (2) bekezdése szerinti összeférhetetlenségi okra teheti meg, hiszen a (3) bekezdés szerinti ok a bevonásával kapcsolatos, amelyet nem tud önmaga megtenni, illetőleg ajánlatkérőnek kell tájékoztatni az összeférhetetlenség fennállásának lehetőségéről. A (3) bekezdés szerint az összeférhetetlenség következménye az, hogy az ily módon az eljárásba bevont szervezet, ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként az érintett közbeszerzési eljárásban nem jelenhet meg, amely kizártság attól a pillanattól terheli, amikor a bevonás jellege, mértéke eléri azt a küszöböt, amely már versenytorzítónak minősülne a közbeszerzési eljárásban való részvétele esetén. Ráadásul, mivel a jogszabályhely megfogalmazása az „eredményezheti” kifejezést használja, ezért az elvi lehetőség fennállása kizárná a részvételét az eljárásban, ha már az eljárás elején meg kellene
7
ítélnie egy összeférhetetlenségi helyzet kialakulásának lehetőségét. Mivel azonban maga az összeférhetetlenség lehet, hogy csak később, az eljárás előkészítésében, lefolytatásában betöltött szerepe mikénti alakulásával keletkezik, előzetesen nem is tehet olyan nyilatkozatot, amely mindvégig biztosan helytálló marad bevonása során. Ez azt is jelenti, hogy ha az bevonását megelőzően összeférhetetlenség hiányáról nyilatkozik, ugyanakkor később ajánlatot kíván tenni az eljárásban, saját korábbi nyilatkozatával kerül ellentmondásba, azaz akár egy olyan esetben is kizárja magát az eljárásban való részvételtől, amikor az a közbeszerzési eljárás előkészítésébe történő bevonása alapján nem lenne indokolt, azaz nem eredményezne versenytorzulást, mert minden más résztvevőhöz képest lényegi többletinformációval pl. nem rendelkezik. Másrészről azonban, ha az eljárás előkészítésébe való bevonását megelőzően olyan összeférhetetlenségi nyilatkozatot tesz, amely szerint részt kíván venni a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként vagy alvállalkozóként, akkor az ajánlatkérő nem vonná be az eljárás előkészítésébe, ilyen nyilatkozatnak tehát nyilván nincs értelme a bevonást megelőzően. Kérjük ezért szíves állásfoglalását, hogy a fenti logika miatt elegendő-e a Kbt. 24. §-ában meghatározott, általános tartalmú összeférhetetlenségi nyilatkozat megtétele, illetve ilyen tartalmú nyilatkozat bekérésével Ajánlatkérő eleget tesz-e a Kbt. 24. § (1) bekezdésében írt kötelezettségének? Kérdésünk továbbá, hogy elegendő-e ajánlatkérő részéről egy általános tájékoztatás a bevont szervezet irányában arról, hogy abban az esetben, ha bevonása olyan jellegűvé válik, amely miatt más ajánlattevőknél/jelentkezőknél több és lényeges információval rendelkezik olyan kérdésekben, amelyek a közbeszerzési eljárásban a versenyt torzíthatják, akkor nem vehet részt ajánlattevőként vagy részvételre jelentkezőként vagy alvállalkozóként az eljárásban? Ha nem elegendő az azt jelenti, hogy ajánlatkérőnek konkrétan el kell bírálnia egy önálló figyelemfelhívásban, hogy mely információk rendelkezésre bocsátását követően kerül olyan helyzetbe a bevont szervezet, hogy az eljárásban részvételre jelentkezése, ajánlattétele vagy alvállalkozóként való megjelenése bizonyosan összeférhetetlennek minősül? Ajánlatkérőnek ezt a konkrét tájékoztatást, az adott bevonási módot megelőzően kell közölnie a bevont szervezettel vagy később is jogszerűen teljesíti a figyelemfelhívást? Kérdésünk ez esetben, hogy az ajánlatkérő kötve van-e ilyen tartalmú tájékoztatásához, azaz később mindenképpen ki kell-e zárnia a bevont szervezetet a közbeszerzési eljárásból, ha az összeférhetetlenségről való tájékoztatást követően ajánlatot tesz, részvételre jelentkezik vagy alvállalkozóként vesz részt az eljárásban vagy esetleg ajánlatkérő felülbírálhatja korábbi figyelemfelhívását? („összeférhetetlenséget eredményezne megfogalmazás”!! Amennyiben igen, úgy a bevont szervezet ajánlatkérő összeférhetetlenségre vonatkozó tájékoztatását önálló jogorvoslattal megtámadhatja-e? 7.) A Kbt. 25. § (2) bekezdése alapján a közös ajánlattevőknek, részvételre jelentkezőknek a nevükben eljárni jogosult képviselőt kell megjelölniük. Ugyanakkor a törvény nem mondja ki, hogy a közös ajánlattevőknek,
8
jelentkezőknek jognyilatkozataik megtételekor igénybe kell venniük a képviselőt, illetőleg nem tartalmazza explicit módon, hogy a képviselő kizárólagosan tesz jognyilatkozatot a közös ajánlattevők, jelentkezők nevében. Erre ugyanakkor a (2) bekezdés megfogalmazása következtetni enged. -
Jól értjük, hogy a közös ajánlattevők, jelentkezők saját maguk egyenként is megtehetik jognyilatkozataikat, ugyanakkor közösen kizárólag a megjelölt és eljárni jogosult képviselő útján tehetnek hatályos jognyilatkozatot?
-
Következik-e ebből az, hogy közös ajánlatot, jelentkezést csak a képviselő által jegyzetten tehetnek, nyújthatnak be?
-
Mi a helyes eljárás akkor, ha közös ajánlatot kívánnak benyújtani, de különkülön írják alá az ajánlatukat, az ajánlati nyilatkozatot, felolvasólapot?
-
Ez esetben úgy kell-e tekinteni, hogy formai hiányosságról van szó vagy ez esetben pótolhatatlan a hiányosság?
-
A képviselő megjelölése elegendő meghatalmazása?
-
Mit takar az eljárni jogosult kifejezés, azaz a meghatalmazásnak mire kell kiterjednie, hogy megfeleljen a 25. § (2) bekezdésének? Egy meghatalmazás kiterjedhet az ajánlatkérői értesítések átvételére a (4) bekezdés alapján, de akár a végső ajánlat tartalmának meghatározására is, ha pl. korlátozás nélküli a képviselőkénti megjelölés.
-
A „maguk közül” megfogalmazás azt jelenti, hogy kizárólag az egyik ajánlattevő vagy részvételre jelentkező a maga minőségében képviselheti a közös ajánlattevőket vagy jelentkezőket? Jelenti-e ez azt, hogy amennyiben az ilyen ajánlattevő vagy jelentkező gazdálkodó szervezet, a szervezeti képviselő jogosult csak eljárni, azaz további meghatalmazást nem adhat, további képviseletnek nincs helye?
vagy
szükséges
a Ptk.
szerinti
8.) A Kbt. 67. § (3) bekezdés szabálya miként értelmezendő a Kbt. 25. § -ában foglalt szabály tükrében? "25. § (7) Az egy közös ajánlatot vagy részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő(k) személyében az ajánlattételi vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi határidő lejárta után változás nem következhet be." vs. "67. § (3) A hiányok pótlása - melynek során az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben szereplő iratokat módosítani és kiegészíteni is lehet - csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen az ajánlati, részvételi, illetve ajánlattételi felhívás, a dokumentáció vagy a jogszabályok előírásainak. A hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplőt bevonni az
9
eljárásba. A hiánypótlás során a 26. § nem megfelelő alkalmazása esetén az ajánlatban vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben alvállalkozóként megjelölt gazdasági szereplő közös ajánlattevőnek vagy több szakaszból álló eljárásban kizárólag a részvételi szakaszban közös részvételre jelentkezőnek minősíthető." 9.) A Kbt. 35. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között minden nyilatkozattétel - ha e törvényből más nem következik - írásban történik. A Kbt. a tárgyalásos eljárás szabályai nem rendelkezik arról, hogy a tárgyalások során szóban lehet joghatályos jognyilatkozatot tenni, erre csupán a jegyzőkönyv készítési kötelezettségből vagy magából a tárgyalás fogalmából lehet következtetni. 10.) Jól értjük, hogy a Kbt. 35. § (1) bekezdése alapján tárgyalásos eljárás esetén a törvény szabályaiból következik, hogy a szóbeli nyilatkozattétel elfogadható? Versenypárbeszéd esetén a jogszabály konkrétabban utal a szóbeli jognyilatkozat tétel lehetőségére a 106. § (6) bekezdésében. Ugyanez a kérdésünk vonatkoztatható a kiegészítő tájékoztatás érdekében tartott konzultációra és helyszíni bejárásra is, továbbá a bontási eljárás során a rendelkezésre álló anyagi fedezet összegének ismertetésére is. 11.) Jól értjük-e, hogy a Kbt. 35. § (2) bekezdés c) pontja szerinti elektronikus úton történő kapcsolattartási forma kizárólag a (4) bekezdésben meghatározott formában gyakorolható, azaz az egyszerű e-mail formájában küldött üzeneteknek, anyagoknak nincs joghatása abban az esetben sem, ha visszaigazolásban erősíti meg a címzett annak átvételét? Helyesen jár-e el Ajánlatkérő amennyiben az egyszerű email üzenetben érkezett kérdést megválaszolja? Küldheti-e Ajánlatkérő a dokumentációt egyszerű e-mailben? 12.) Nem az új Kbt. rendelkezéseivel kapcsolatban felmerült értelmezési kérdés, de álláspontunk szerint tisztázandó, hogy a Kbt. 37. § (2) és (3) bekezdésének összefüggése azt jelenti-e, hogy ha a nap a lejárat hónapjában hiányzik és a hónap utolsó napja munkaszüneti nap, akkor mégsem a hónap utolsó napján fog lejárni a határidő? Ilyen esetben jól értelmezzük, hogy a következő munkanapon fog lejárni a határidő? Pl. január 29-én kezdődő 1 hónapos határidő február 29-én járna le, de ha éppen nincs szökőév, akkor ehelyett február 28-án jár le. Ha február 28. napja ugyanakkor történetesen szombat, akkor az 1 hónapos határidő március 2. napján, hétfőn jár le. Tehát ilyen esetben nem a hónap utolsó munkanapján jár le a határidő, hanem a kétféle határidő számítási szabály megfelelő kombinációja alkalmazandó, ha jól értjük? 13.) Milyen határidőkre vonatkozik a Kbt. 37. §-a? Kizárólag a jogszabály által megállapított határidőkre vagy az ajánlatkérő által megállapított határidőkre is? Ha utóbbira is, akkor csak az eljárási határidőkre vagy az eljárással kapcsolatban meghatározott anyagi jogi határidőkre is? A kérdésnek jelentősége lehet pl. a
10
hiánypótlási határidő számításánál, az ajánlati biztosíték rendelkezésre állásával, az ajánlati kötöttséggel kapcsolatos szabályok számításával kapcsolatban is. 14.) A rendelkezésre álló anyagi fedezettel kapcsolatos kérdésünk továbbá, hogy arról szóbeli ismertetését követően készülhetne jegyzőkönyvben rögzített, írásos adat, ugyanakkor nem egyértelmű, hogy az anyagi fedezet összegét a bontási jegyzőkönyvben rögzíteni lehet-e, mivel a Kbt. 62. § (7) bekezdése csak a felolvasott adatok (név, cím, főbb számszerűsíthető adatok) jegyzőkönyvben való rögzítését írja elő? Amennyiben nem kell a minden ajánlattevő, illetőleg részvételre jelentkező számára küldendő jegyzőkönyvben rögzíteni az anyagi fedezet összegét, arról más módon sem kell-e tájékoztatni a bontási eljáráson jelen nem levő ajánlattevőket, jelentkezőket? 15.) Jól értjük, hogy a Kbt. 35. § (5) bekezdése kizárólag ajánlatkérőre irányadó, figyelemmel a „tájékoztatásra vagy információ kérésre” megfogalmazásra? 16.) A Kbt. 36. § (3) bekezdése alapján kizárólag a követelés érvényesítésének közvetlen alapját képező dokumentum kérhető eredeti vagy hiteles másolati formában. Kérdésünk, hogy a felolvasólap, illetőleg Kbt. 60. § (3) bekezdése szerinti nyilatkozat ilyen dokumentumnak minősül-e, figyelemmel arra is, hogy ezek eredeti példánya nélkül álláspontunk szerint nincs joghatályos ajánlata ajánlattevőnek. Hasonlóan felmerül a kérdés, hogy kétszakaszos eljárás esetén a részvételi szakaszban miként értelmezendő ez a kérdés, azaz a részvételi jelentkezés adatlapja tekintetében megkövetelhető-e az eredeti dokumentum benyújtása. Megjegyezzük, hogy ennek lehetőségét alapvetően fontosnak tartjuk a részvételi jelentkezés szempontjából, hiszen enélkül a beadott anyagok hitelessége alapvetően kérdőjelezhető meg, amely szélsőséges esetben bonyolult közbeszerzési, illetőleg polgári jogi jogvitákhoz vezethet. 17.) Jól értelmezzük a Kbt. 36. § (7) bekezdését oly módon, hogy ajánlatkérő, ha egyszer ellenőrizte az (5) bekezdés szerinti nyilvántartásokat a megadott időintervallumban, akkor újabb ellenőrzésre hivatalosan már nem jogosult? Ez azt is jelenti, hogy ha a nyilvántartás alapján az érintett ajánlattevő vagy részvételre jelentkező tekintetében az érvényességre kiható változás következik be az ajánlatkérő által ellenőrizendő nyilvántartásokban, akkor ez a körülményváltozás már jogszerűen nem vehető figyelembe? Szintén ezen jogszabályhely értelmezése szempontjából kérdezzük, hogy a nyilvántartások többes számban történt megfogalmazása és az egy alkalommal való ellenőrzés előírása jelenti-e azt, hogy az ellenőrzésnek valamennyi nyilvántartás vonatkozásában egy időben kell megtörténnie vagy csupán annyit jelent, hogy minden nyilvántartás vonatkozásában egyszeri ellenőrzés és dokumentálás a megengedett? 18.) Egy esetleges törvénymódosítás esetén javasoljuk a határidők számítására vonatkozó szabályok kiterjesztését az eljárásokkal kapcsolatos végrehajtási
11
rendeletekre is vagy javasoljuk a rendeletek határidő számítással kapcsolatos azonos szabályokkal történő kiegészítését, elkerülendő az esetleges későbbi bizonytalanságokat! 19.) Egy esetleges törvénymódosítás esetén javasoljuk, hogy a Kbt. 36. § (7) bekezdése szerinti ellenőrzésnek az eljárást vagy a részvételi szakaszt lezáró döntés meghozataláig kelljen megtörténnie, hiszen ez garantálja, hogy magánál a döntéshozatalnál is figyelembevételre kerülnek az így megszerzett információk. 20.) A Kbt. 40. § (3) bekezdése alapján ajánlatkérő akkor is indíthat feltételes közbeszerzési eljárást, ha a támogatási igényt csak a jövőben fogja benyújtani. Jól értjük a (4) bekezdést akként, hogy ilyen esetben, ha az ajánlattételi vagy jelentkezési határidő eltelt, és a kérelmet akár a saját érdekkörébe eső ok miatt is pl. anyagi okok, saját forrás hiánya miatt mégsem nyújtotta be, nincs jogszabályban rögzített joga az eljárást eredménytelenné nyilvánítani vagy a szerződéskötéstől elállni? Ilyen különleges, a törvényben rögzített esetnek csak az igény el nem fogadása, illetőleg kisebb összegben történő elfogadása minősül, amely benyújtott kérelmet feltételez. További kérdés, hogy az el nem fogadás esetkör kiterjed-e arra az esetre, ha az el nem fogadásra azért kerül sor, mert a kérelmet benyújtó a kérelmet visszavonja? Szintén kérdéses számunkra, hogy az igénynek a közbeszerzési eljárás elbírálásának végső határidejéig történő el nem bírálása minősülhet-e el nem fogadásnak a (4) bekezdés értelmében? Amennyiben a válasz nemleges, ajánlatkérő a saját hibáján kívül kerül olyan helyzetbe, hogy nem tudja közbeszerzési eljárását jogszerűen eredménytelenné nyilvánítani, illetőleg legkésőbb a szerződés megkötésétől szabadulni. 21.) A Kbt. a 45. § (1) bekezdése alapján kiegészítő tájékoztatáskéréssel az a gazdasági szereplő élhet, amely az adott közbeszerzési eljárásban részvételre jelentkező vagy ajánlattevő lehet. Kérdésünk, hogy jól értjük-e, hogy ez a kitétel azokra az eljárásokra, illetőleg azok második szakaszára vonatkozik, amelyekben csak meghatározott eljárásrend alapján kiválasztott konkrét ajánlattevők (kétszakaszos eljárás ajánlattételi szakasza), jelentkezők (közszolgáltatói közbeszerzések) vehetnek részt- Jól értjük-e hogy ezek alapján ajánlatkérőnek nem kell vizsgálnia és nem is vizsgálhatja, hogy a konkrét eljárásban a kérdező képes-e ajánlatot, jelentkezést benyújtani. 22.) A kiegészítő tájékoztatás egyik formájaként tartható konzultációval és helyszíni bejárással kapcsolatban a gazdasági szereplőkkel kapcsolatban a Kbt. 45. § (7) bekezdése visszautal az (5) bekezdésre. Ebben a törvény rendelkezik arról, hogy a kiegészítő tájékoztatás megadása során az ajánlatkérő nem jelöli meg, hogy a kérdést melyik gazdasági szereplő tette fel, valamint nyílt eljárásban arra sem tartalmazhat információt a tájékoztatás, hogy azt az ajánlatkérő mely gazdasági szereplőknek küldte még meg. Kérdésünk, hogy erre a szabályra konzultáció során is ügyelni kell-e, és ha igen, milyen módon? Ajánlatkérő külön-
12
külön tarthat konzultációkat az ajánlattevőkkel, amelyekről készült anonim jegyzőkönyvet küldje meg a többi ajánlattevőnek, jelentkezőnek? 23.) A Kbt. 45. § (6) bekezdése szerint a 42-43. § alkalmazása nélkül kiegészítő tájékoztatásban közli az ajánlatkérő, hogy a dokumentáció (ismertető) valamely eleme semmis, ha a dokumentáción belül ugyanaz az adat, információ több ponton eltérően szerepel, vagy a dokumentáció valamely eleme eltér az eljárást megindító felhívástól, a több szakaszból álló eljárás ajánlattételi felhívásától vagy e törvénytől. A dokumentáció semmisnek nyilvánított eleme, előírása a közbeszerzési eljárásban és a közbeszerzési szerződésben nem alkalmazandó. A jogszabály jelen megfogalmazásából az következne, ha az ajánlatkérő külön aktussal a kiegészítő tájékoztatás megadása során nem semmisíti meg a törvénytől eltérő dokumentációban közölt előírást, akkor az alkalmazandó! Jól értjük a jogszabályt ilyen módon? Ez az értelmezés és speciális szabály azonban ellentétben áll a törvény általános kógens szabályozási technikájával, hiszen ebben az esetben nyilvánvalóan nem a jogszabályban nem rendezett kérdésről van szó. Javasoljuk egy esetleges későbbi törvénymódosítás során ezt a rendelkezést is pontosítani a szerint, hogy ajánlatkérő a semmissé nyilvánítással helyreállíthatja a közbeszerzési eljárás jogszerűségét lévén, hogy a törvénytől eltérő tartalmú információt tartalmazó dokumentáció és felhívás nyilvánvalóan nem lehet jogszerű. Javasoljuk az előírást a végrehajtási rendeletekre is megfelelően kiterjeszteni! 24.) A gyakorlatban merült fel olyan eljárási megoldásra vonatkozó igény, amely lehetővé teszi, hogy ajánlattevő és ajánlatkérő az ajánlattevői kérdéseket szóban pontosítsák, a felmerülő kérdéseket tisztázhassák, ugyanakkor ajánlatkérőnek ne kelljen azonnal a helyszínen megválaszolnia a kérdéseket, hanem azokra megadott határidőn belül írásban legyen lehetősége válaszolni. Ez a megoldás lehetővé tenné, hogy az egyszerűbb kérdések a helyszínen megválaszolásra kerülhessenek, az ajánlattevők kérdéseinek pontos tartalma letisztázásra kerülhessen. Ez különösen bonyolult műszaki tartalmú beszerzések esetén lenne előnyös és el lehetne kerülni a kérdés helytelen értelmezéséből adódó esetleges későbbi jogvitákat. Kérdésünk, hogy a hatályos szabályok szerint jogszerű-e az ilyen jellegű konzultáció, azaz amikor ajánlatkérő nem azonnal válaszol valamennyi feltett kérdésre jegyzőkönyvben rögzítve, hanem azokra később az írásban feltett kérdésekkel azonosan írásban válaszolja meg? 25.) Helyesen értelmezzük, hogy a Kbt. 49. § (6) bekezdés alapján az elektronikus elérés a dokumentációhoz való konkrét, elektronikus hozzáférés megtörténtét jelenti és nem az elérés lehetőségét? 26.) Jól értjük, hogy a Kbt. 52. § (2) bekezdés c) pontja a dokumentáció részvételre jelentkezőknek történő megküldése alatt kizárólag a kiválasztott, érvényes részvételre jelentkezőknek való megküldést kell érteni?
13
27.) Hogyan értelmezendő a Kbt. 55. § (6) bekezdés c) pontja közös ajánlattétel, részvételi jelentkezés esetén? Ilyen esetben a kapacitást nyújtó szervezetnek valamennyi közös jelentkező vagy ajánlattevő tartozásáért kell kezességet vállalnia bármelyik fizetésképtelensége esetére? 28.) A Kbt. 40. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő kizárólag a 10% feletti alvállalkozó megjelölését köteles előírni, az 55. § (6) bekezdése alapján azonban a %-os aránytól függetlenül a kapacitás rendelkezésre bocsátását lehetővé tevő pozíció az alvállalkozói pozíció. Jól értjük, hogy nem kizárólag a 10% feletti alvállalkozóval kapcsolatban jogosult ajánlatkérő a Kbt. 55. § (6) bekezdés a) pontjára hivatkozni a kapacitás rendelkezésére bocsátása esetén, hanem akár a 10% alatti, de kötelezően meg nem jelölendő alvállalkozóval kapcsolatban is? 29.) A Kbt. 55. § (5) bekezdése szerint az ajánlattevők, részvételre jelentkezők az előírt alkalmassági követelményeknek más szervezet vagy személy kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek. Az indokolás alapján az „is” szóra figyelemmel a más szervezet kapacitására támaszkodás az alkalmassági igazolásának kiegészítését is jelentheti, csakúgy, mint a közös ajánlattevők esetén az együttes megfelelés. Kérdésünk, hogy az alkalmasság kiegészítése kizárólag azon alkalmassági követelmények esetén értelmezhető, amelyek tekintetében a kiegészítés lehetősége, azaz a rendelkezésre álló kapacitások összeadódása az alkalmassági követelmény jellegéből fakad vagy bármilyen kiegészítés lehetséges? Előbbire példa az az előírás, amely alapján ajánlatkérő a vizsgált időszakban pl. összesen legalább nettó 200 millió forint összegű referenciamunka igazolását várja el. Ez esetben, ha jól értjük az indokolásban és a jogszabályban foglaltakat, ajánlattevő a maga 150 millió forint értékű referenciáját más szervezet 51 millió forint értékű referenciájával kiegészítheti. Abban az esetben azonban, ha ajánlatkérő legalább 1 db olyan referenciamunka igazolását követeli meg, amely minimum nettó 50 millió forint értékű és egyúttal legalább 500 fő felhasználót érintő informatikai szolgáltatás nyújtására vonatkozott, a kiegészítés nem lehetséges oly módon, hogy ajánlattevőnek rendelkezésére áll egy 150 millió forint értékű informatikai szolgáltatás nyújtására vonatkozó referenciája és ezt a kapacitását rendelkezésre bocsátó szervezet a saját 600 felhasználót érintő, de egyébként csak 30 millió forintot meg nem haladó összegű referenciamunkájával kívánja kiegészíteni. Hiszen ez esetben együttesen sem rendelkeznek a többes feltétel együttes teljesítése esetén megfelelő referenciamunkával. Jól értjük, hogy a kiegészítést ekként kell értelmezni? 30.) Helyes-e az az értelmezés, miszerint a szerződés teljesítésére való műszaki, szakmai alkalmasság igazolásai körében, a referencia esetében ajánlatkérőnek a 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 15. §-a alapján vizsgálnia kell az adott 3, illetőleg 5 évet, ugyanakkor a Korm. rendelet 14. §-a alapján az árbevétel kapcsán lehetősége van akár egy év vizsgálatára is? (T.i.: a közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel mértéke és a referencia értéke között szoros összefüggés van.)
14
31.) A 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 9. §-a szerint a Kbt. 57. § (3) bekezdése alapján a kizáró okok esetében az ajánlatkérő több szakaszból álló eljárás ajánlattételi (párbeszéd és ajánlattételi) szakaszában is ellenőrzi a Kbt. 36. § (5) bekezdése szerinti nyilvántartásban szereplő adatokat, az ilyen módon nem ellenőrizhető további kizáró okok esetében a Kbt. 87. § (1) bekezdés d) pontja, 91. § (1) bekezdés d) pontja, 105. § (1) bekezdés m) pontja, valamint 107. § (4) bekezdés e) pontja alapján elegendő az ajánlattevő nyilatkozata arról, hogy az ajánlattevő, alvállalkozója és adott esetben az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet továbbra sem tartozik a kizáró okok hatálya alá. A Kbt. Második Része szerinti eljárásban csak abban az esetben kell a részvételi jelentkezéssel már benyújtott igazolást vagy nyilatkozatot az eljárás ajánlattételi szakaszában újra benyújtani, ha a korábban benyújtott igazolás vagy nyilatkozat már nem alkalmas az előírtak bizonyítására. A Kbt.56. § (1) bekezdése értelmében az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki a kizáró okok hatálya alá tartozik. A Kbt. 30. § (2) bekezdése szerint az eljárás eredményéről szóló tájékoztatót [(1) bekezdés e) pont] az ajánlatkérő legkésőbb a szerződéskötést, vagy ennek hiányában az eljárás eredménytelenné nyilvánításáról vagy a szerződés megkötésének megtagadásáról [124. § (9) bekezdés] szóló ajánlatkérői döntést követő tíz munkanapon belül kell megküldeni. A közbeszerzési eljárás e hirdetmény közzétételével zárul le. A fentiek alapján a Kbt. Második Része szerinti közbeszerzési eljárásban nem lehet ajánlattevő, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában részt vevő egyéb szerv, aki a Kbt. 56. § szerinti kizáró okok hatálya alatt áll. Erre tekintettel kérdésünk, hogy az ajánlatkérőnek a 310/2011. (XII.23.) Korm.rendelet 9. §-ában rögzített ellenőrzést az eljárás lezárásig, praktikusan az eljárást lezáró döntés meghozataláig folyamatosan el kell végeznie? Ugyanis előfordulhat, hogy egy gazdasági szereplő az ajánlattételi határidő lejártát követően kerül a kizáró okok hatálya alá, vagy ellenkezőleg kerül ki a kizáró okok hatálya alól? Az, hogy mikor ellenőrzi a kizáró okok hiányát, az Ajánlatkérő mérlegelésén múlik? 32.) A 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 1. §-a szerint az ajánlattevőnek vagy a részvételre jelentkezőnek ajánlatában, illetve részvételi jelentkezésében a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a 2-10. § szerint kell igazolnia, hogy nem tartozik a Kbt. 56. § (1)-(2) bekezdésének, valamint - ha az ajánlatkérő azt előírta - a Kbt. 57. § (1) bekezdésének hatálya alá. Kérdésünk, hogy a „Kbt. Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban” megfogalmazás alatt kizárólag a közösségi eljárási rendben megindított eljárások értendőek vagy ide tartoznak a Kbt. 121. § (1) bekezdés b) pontja szerinti eljárások is?
15
33.) A Kbt. 67. §-ában foglalt hiánypótlási szabályok nem mondják ki, hogy ne lenne lehetőség olyan hiányok ismételt hiánypótlására, amely hiányokra vonatkozóan már hiánypótlást teljesítettek. Ennek alapján arra lehet következtetni, hogy az ajánlatkérő által hiánypótlási felhívásban meg nem jelölt hiány többszöri önkéntes hiánypótlására mindaddig lehetőség van, amíg ajánlatkérő hiánypótlást nem ad ki az adott hiány vonatkozásában. Helyes ez az értelmezés? Ide tartozó kérdés, hogy abban az esetben, ha ajánlattevő hiánypótlási felhívás nélkül önkéntes hiánypótlást teljesít, de az nem megfelelő, ajánlatkérő köteles-e hiánypótlást elrendelni ugyanebben a tárgykörben? 34.) Az új Kbt. hiánypótlásra vonatkozó rendelkezései szerint az ajánlatban, műszaki alkalmasság igazolása érdekében nevesített szakember helyett, hiánypótlás eredményeként másik szakember miként nevesíthető, illetve nevesíthető-e, figyelemmel arra a rendelkezésre, amely szerint a hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplőt bevonni az eljárásba? 35.) Szintén a hiánypótlás tárgyköréhez kapcsolódik az a kérdésünk, hogy a hiánypótlás keretében becsatolt iratok további, korábbi hiánypótlási felhívásban meg nem jelölt hiányosságai kötelezően pótolandó hiánynak minősülnek-e, figyelemmel arra is, hogy a szabály kizárólag a korábbi hiánypótlásban megjelölt hiányok későbbi pótlását tilalmazza? 36.) A Kbt. 67. § (8) bekezdésében a második mondatrész a „nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba” megfogalmazás értelmezése, vagy ez utóbbiak többletfeltételt jelentenek a javítható hibák tekintetében? Ez utóbbi esetben mit kell nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba alatt érteni? 37.) A Kbt. 69. (1) bekezdése alapján az aránytalanul alacsony ár indokolására vonatkozó kérésről kell írásban értesíteni a többi ajánlattevőt. Nem egyértelmű számunkra a megfogalmazás alapján, hogy az indokoláskérés szövegének megküldése a helyes eljárás vagy csak a kérés tényéről való értesítés? 38.) Helyesen gondoljuk, hogy a Kbt. 69. § (2) bekezdésében az ellenszolgáltatás önállóan értékelésre kerülő valamely eleme alatt az önálló bírálati részszempontot képező elemet kell érteni? 39.) A Kbt. 76. § (1) bekezdés g) pontja esetében akkor sem nyilvánítható jogszerűen eredménytelennek az eljárás, ha a jogszerű döntés meghozatalához – a Döntőbizottság határozata alapján is – további hiánypótlás vagy más eljárási cselekmény lenne szükséges? 40.) A Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontja szerint eredménytelen az eljárás, ha egyik ajánlattevő sem vagy az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevő sem tett - az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel - megfelelő ajánlatot. A Kbt. 76. § (1) bekezdés d) pontja szerint eredménytelen az eljárás, ha az ajánlatkérő a szerződés megkötésére vagy teljesítésére képtelenné válik. A 77. §
16
(3) bekezdése kifejezetten a Kbt. 76. § (1) bekezdés d) pontja szerinti eredménytelenségi jogcím alkalmazása esetére írja elő, hogy ebben az esetben az ajánlatkérő köteles tájékoztatást adni a tervezett anyagi fedezet összegéről, továbbá adott esetben arról is, hogy az mikor és milyen okból került elvonásra, átcsoportosításra. Ennek jogpolitikai indoka nem világos számunkra, hiszen az eredménytelenné nyilvánításra ilyen jogcímen kifejezetten nem az anyagi fedezet rendelkezésre állásával kapcsolatos okból, hanem egyéb – pl. jogi – akadályozó körülmények miatt kerülhet sor. 41.) Helyesen értelmezzük a jogszabályt akként, hogy a Kbt. 77. § (4) bekezdése alapján a részvételi szakaszt lezáró írásbeli összegezésben indokolni kell az alkalmasság megállapítását is? 42.) Jól értjük, hogy ha ajánlatkérő a Kbt. 78. § (2) bekezdése szerinti összegezés módosítás során egyidejűleg a korábbi nyertes ajánlattevővel megkötött szerződéskötéstől is eláll vagy a szerződést felmondja, és a módosítás folytán másik ajánlattevő lenne az eljárás nyertese, ez utóbbival köteles a szerződést megkötni, ha annak egyéb feltételei fennállnak? 43.) Az előzetes vitarendezési kérelem szabályaival összefüggésben jól értjük, hogy a Kbt. 79. § (4) bekezdése alapján akár újbóli, a Kbt. 67. §-ai alapján tiltott hiánypótlás is kibocsátható? Pl. abban az esetben, ha az eredeti hiánypótlási határidő lejártáig a hiányosság nem került pótlásra, de az előzetes vitarendezési kérelem alapján ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a hiánypótlási határidő rövid volt a teljesítéshez? Ez esetben ismételt hiánypótlási felhívást kellene kiadni ugyanabban a tárgykörben, amely viszont ütközik a 67. § (5) bekezdésének második fordulatával. 44.) A 79. § (5) bekezdése szerint amennyiben valamely ajánlattevő az (1) bekezdés szerinti határidőben és a (2) bekezdésnek megfelelően előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatok bontását követően történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártáig akkor sem kötheti meg a szerződést - ha részajánlat tétele lehetséges volt, a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést - ha eddig az időpontig a szerződéskötési moratórium egyébként lejárna. Jól értelmezzük, hogy a (2) bekezdésnek nem megfelelő előzetes vitarendezési kérelem nem váltja ki az (5) bekezdésben foglalt joghatást? 45.) A Kbt. 79. §-a nem tartalmaz korlátozást az előterjeszthető előzetes vitarendezési kérelmek számára vonatkozóan, illetőleg az ugyanarra a jogsértésre vonatkozóan előterjeszthető előzetes vitarendezési kérelmek száma, vagy az előzetes vitarendezés alapján végzett eljárási cselekményekre vonatkozóan benyújtható előzetes vitarendezési kérelmek vonatkozásában? Mindezek alapján korlátlan számban benyújtható előzetes vitarendezési kérelem, amelyet ajánlattevőknek meg kell válaszolniuk? Az előzetes vitarendezés alapján
17
elrendelhető eljárási cselekményekkel (hiánypótlás stb.) kapcsolatban az egy alkalommal való alkalmazásra vonatkozó előírás egy adott előzetes vitarendezésre vonatkozik vagy jelenti azt is, hogy ajánlatkérő a benyújtott előzetes vitarendezési kérelmek számától függetlenül egyszer élhet ilyen lehetőséggel? 46.) A meghívásos eljárásra vonatkozó Kbt. 86. § (1) bekezdése alapján keretszám alkalmazása esetén a részvételi szakasz eredményhirdetését követően ajánlatkérő az ajánlattételi felhívását a kiválasztott részvételre jelentkezőknek köteles megküldeni. A régi Kbt. alkalmazásához kötődő írásbeli összegezés minta a részvételi szakasszal kapcsolatban nem tartalmaz olyan pontot, amelyben ajánlatkérőnek azt kellene kifejtenie, hogy milyen indokok alapján választotta ki az ajánlattételre felhívott részvételre jelentkezőket a keretszámmal kapcsolatban előre meghatározott szakmai-műszaki alkalmassági kritériumok alapján. Javasoljuk, hogy az összegezés minta annak megfelelően kerüljön kialakításra, hogy ezen indokokat ajánlatkérőnek részletesen fel kelljen tüntetnie keretszám alkalmazása esetén. 47.) A részvételi jelentkezéshez és az ajánlathoz való kötöttség szabályozása tekintetében kérdésünk, hogy a 46/2011. (III.25.) Korm. rendelet az 5. § (1) bekezdése, valamint 7. § (1) bekezdése szerinti előírásokra figyelemmel a hatálya alá tartozó szervezetek vonatkozásában automatikusan eredményezi-e a hosszabb, 60 napos kötöttséget? 48.) A Kbt. 89. § (2) bekezdése b) és d) pontjában foglalt rendelkezések alapján a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás lehetséges jogalapjai megfogalmazása kiegészült a „szolgáltatás objektív természetére” történő utalással az ellenszolgáltatás előzetes meghatározása, másrészt a szerződéses feltételek meghatározása tekintetében. Az objektív szó helyesen akként értelmezendő-e, hogy ajánlatkérő számára a közbeszerzési eljárás előkészítése keretében rajta kívül álló okból nem áll rendelkezésre olyan eszköz, amely alapján tárgyalások nélkül olyan információkat tud biztosítani ajánlattevőknek, amelyek alapján azok mindenre kiterjedő ellenszolgáltatási összeget tudnak megajánlani, illetőleg a másik jogcím esetében, amelyek alapján az ajánlattevők számára biztosan elfogadható szerződéses feltételeket tud kidolgozni? Kérdésünk azért szükséges, mert nyelvtanilag jelentős különbséget látunk a szolgáltatás objektív természetére visszavezethető jogalap és az irányelvekben megfogalmazott azon rendelkezés között, amely ezen eljárásformát abban az esetben teszi lehetővé, ha ajánlatkérő „objektíve nincs abban a helyzetben”, hogy nyílt vagy meghívásos eljáráshoz szükséges részletességű információk birtokába kerüljön, illetőleg feltételeket előre meghatározzon tárgyalások nélkül. 49.) A tárgyalásos eljárás szabályait tartalmazó 92. § (6) bekezdés szerint a többfordulós tárgyalás első fordulót követő szakaszában az ajánlatkérő az (5) bekezdés szerint sem módosíthatja feltételeit. Javasoljuk ezt egy esetleges későbbi jogszabály módosítás során akként pontosítani, hogy az (5)
18
bekezdésben foglalt korlátozáson túl sem módosíthatja, figyelemmel arra, hogy az (5) bekezdés azokat a korlátokat határozza meg, amelyek a módosítási lehetőséget behatárolják. 50.) A Kbt. 92. § (7) bekezdése úgy fogalmaz, hogy „a tárgyalások lezárásaként ajánlatkérő … az ajánlattevőket felhívhatja egy végleges ajánlat írásban történő beadására.” Kérdésünk, hogy ezen rendelkezés alapján ajánlatkérő nem jogosult a tárgyalások során az ajánlat vagy az ajánlat egyes elemei ismételt írásbeli beadását kérni? Egyes beszerzések esetén szükséges lehet több fordulóban tárgyalni a szakmai tartalomról, melyet követően célszerű lehetőséget adni írásbeli köztes ajánlat benyújtására annak érdekében, hogy ellenőrizhetővé váljék, hogy a tárgyalásokon elhangzott követelményt megfelelően értették-e ajánlattevők, illetőleg az ajánlatban megfelelően interpretálható-e az igényelt műszaki tartalom. Minderre figyelemmel, amennyiben az értelmezés az lenne, hogy a jelenlegi szabályozás alapján csak a végleges ajánlatot lehetséges írásban kidolgozottan bekérni, akkor egy esetleges törvénymódosítás során javasoljuk kiterjeszteni ezt a lehetőséget köztes írásos szakmai ajánlat bekérésére. Természetesen e körben akár külön is felhívható a figyelem az új törvényben véleményünk szerint is nagyon helyesen rögzített rendeltetésszerű joggyakorlás követelményére, azaz nyilván a többszöri írásos ajánlatkérés nem irányulhat az ajánlattevők „kifárasztására”. 51.) A Kbt. 93. § (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatban foglalt egyéb (nem szakmai) nyilatkozatokkal, dokumentumokkal kapcsolatos hiányokat a tárgyalások befejezéséig kell pótolni. A szöveg nem úgy fogalmaz, hogy pótoltatni. A törvény a 67-70. §-ainak alkalmazására csak a Kbt. 93. § (3) bekezdése utal a végleges ajánlatok bírálatával összefüggésben. Helyesen értelmezzük, hogy az első ajánlat esetében a tárgyalások lezárásáig történő hiánypótlásra is a Kbt. 67. §-ának szabályai alkalmazandóak, azaz a hiánypótlásra elsődlegesen az ajánlatkérő hiánypótlási felhívása alapján van lehetőség. Vonatkozik ez a határidő (a tárgyalások lezárásáig) a felvilágosítás kérésre is vagy csupán a hiánypótlás szempontjából különül el az első és a végleges ajánlat? Ugyanez a kérdés merül fel a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetén. 52.) A Kbt. 98. § (2) bekezdésében a tárgyalásos eljárás speciális szabályai között akként rendelkezik, hogy érvénytelen az ajánlat, ha az ajánlattevő nem felel meg – vagy nem állapítható meg, hogy megfelel-e – a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek. E körben, első, ajánlati kötöttség nélküli ajánlatok elbírálásáról van szó, nem érvényesülhet az összes, a Kbt. 74-75. §aiban foglalt érvénytelenségi ok és szabályozás. Jól értelmezzük ez alapján, hogy mivel itt a jogszabály maga sem utal vissza a 74-75. §-okra, ezek speciális érvénytelenségi okok, ezért az írásbeli összegezésben az érvénytelenség indokaként közvetlenül a Kbt. 98. § (2) bekezdésére kell hivatkozni? Ezt támasztja alá, hogy az alkalmassági követelménynek való megfelelés
19
megállapíthatóságának hiánya ilyen megfogalmazásban nem szerepel az általános érvénytelenségi okok között. 53.) Jól értjük a Kbt. 109. § (5) bekezdése alapján, hogy keretmegállapodás esetén ajánlatkérő, ha nem jelöli meg a teljes mennyiség keretében azt a részt, amelyre vonatkozó közbeszerzés megvalósítására kötelezettséget vállal, akkor nem köteles a keretmegállapodás alapján annak futamideje alatt beszerzést megvalósítani? Azaz az (5) bekezdés utolsó fordulata csak akkor alkalmazandó, ha ajánlatkérő megjelölte a keretmegállapodás mennyiségén belül azt a részt, amelyre vonatkozó közbeszerzés megvalósítására kötelezettséget vállal… 54.) A Kbt. 110. § (3) bekezdése alapján az ajánlati kötöttség a konzultációra szóló felhívásban bármilyen határidőben meghatározható? 55.) A Kbt. 109. § (1) bekezdés b) és d) pontja alapján jól értelmezzük-e, hogy ezek szerint az e típusú keretmegállapodásos eljárások egyik lehetséges változata az, ha a közbeszerzési szerződés nem minden feltétele ismert az ajánlattevők előtt. Törvényi korlátozás hiányában ez akár lényeges szerződéses feltétel is lehet? Ez esetben a keretmegállapodás közbeszerzési jogintézmény és nem polgári jogi megállapodás, amely nyilvánvalóan nem jöhet létre, ha a felek a lényeges kérdésekben nem állapodnak meg. Ide kapcsolódó kérdés, hogy a keretmegállapodás a közbeszerzési szerződéssel azonos megítélés alá esik a szerződések megkötésére, tartalmára, módosítására vonatkozó rendelkezések szempontjából? Jelenleg a keretmegállapodás a 4. §-ban önálló fogalommal bír, ily módon nem esik a közbeszerzési szerződés fogalmi körébe, így még a szerződéskötési moratórium szabályai sem vonatkoznak rá, a szerződés érvénytelenségével kapcsolatos rendelkezése különösképp nem. Javaslom egy esetleges jogszabály módosítás során egyértelművé tenni a törvényben, ideiglenes jelleggel alsóbb szintű jogszabályban is akár. A keretmegállapodás megkötésére ráadásul a Kbt. 109. § (5) bekezdése speciális rendelkezéseket tartalmaz, amely szintén a közbeszerzési szerződésektől eltérő kezelés látszatát erősíti! 56.) A másik lehetséges eljárás keretmegállapodás esetén a Kbt. 109. § (1) bekezdés b) és d) pontok alapján, ha ajánlatkérő pl. teljes keretmegállapodás és az alapján kötendő szerződéstervezetet ad ki ajánlattevőknek, de közli, hogy a szerződéses feltételek nem kötelező erejűek, azaz később, a második szakaszban módosíthatóak. Ezek alapján tehát akár a lényeges szerződéses feltételek is módosíthatóak olyan előírás mellett is, hogy ajánlattevők csak azonos vagy kedvezőbb ajánlatot tehetnek a második szakaszban? Ez eseten nincs a módosításnak olyan korlátja, amelyet a tárgyalásos eljárásokra vonatkozóan ír elő a Kbt. 57.) A Kbt. 110. § (2) bekezdés hogyan értelmezendő azon esetben, amikor a keretmegállapodás a szerződéses feltételeket nem kötelező erővel tartalmazza?
20
58.) A Kbt. 122. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő nemzeti eljárásrendben árubeszerzés és szolgáltatásmegrendelés esetén szabadon dönt arról, hogy szerződéstervezetet készít-e vagy pedig a lényeges szerződéses feltételeket közli csak az ajánlattevőkkel, részvételre jelentkezőkkel. Ez a rendelkezés értelmezésünk szerint vonatkozik valamennyi eljárásfajtára, így a nyílt vagy kétszakaszos meghívásos eljárásra is irányadó. Kérdésként merül fel számunkra, hogy egy nyílt eljárás esetén, amennyiben az ajánlatkérő előzetesen kizárólag a lényeges szerződési feltételek határozza meg az ajánlattételt megelőzően, az ajánlati kötöttség beállását követően az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő milyen szabályok szerint alakíthatják ki a végleges szerződéses tartalmat? Ezek szerint a lényeges szerződéses feltételek változatlanul hagyásával a további szerződéses rendelkezés a két fél egyeztetése során kialakítható? 59.) A Kbt. 122. § (7) bekezdés a) pontja a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás új jogcímét vezette be a korábbi általános egyszerű eljárás helyett. E szerint az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásost jogosult alkalmazni, ha az árubeszerzés vagy szolgáltatás becsült értéke nem éri el a nettó 25 millió forintot, az építési beruházás becsült értéke pedig a nettó 150 millió forintot. A Kbt. 122. § (8) bekezdése szerint a Kbt. 100. § (1) bekezdése nem alkalmazandó. Ugyanezen törvényhely ugyanakkor azt is rögzíti, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 122. § (7) bekezdés a) pontja szerinti esetben is köteles biztosítani a versenyt és legalább három ajánlattevőt köteles ajánlattételre felhívni. Az új szabályozás alapján ugyanakkor felmerül annak a lehetősége, hogy egy időben több jogcímen is fennáll a hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás lefolytatásának lehetősége. Adott esetben felmerülhet, hogy a beszerzés becsült értéke nettó 25 millió forintot nem éri el, ugyanakkor az is igaz, hogy a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatást kizárólagos jogra figyelemmel egyetlen ajánlattevő képes nyújtani. Mindezek alapján tehát a 122. § (8) bekezdésének azon fordulata, amely szerint legalább három ajánlattevőt fel kell hívnia ajánlatkérőnek ajánlattételre, nem teljesíthető a kettős jogcímre figyelemmel. Kérdésünk, hogy ebben az esetben ajánlatkérő jogszerűen jár-e el, ha a becsült értékre tekintettel nem küldi meg ellenőrzésre a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke részére az ajánlattételi felhívást és a kapcsolódó anyagokat? 60.) A Kbt. 122. § (8) bekezdésének szerint a (7) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetén az ajánlatkérő megítélése szerint feltehetőleg alkalmas mikro-, kis- vagy középvállalkozásokat kell ajánlattételre felhívni. Jól értjük-e, hogy itt egy olyan, az ajánlatkérő megítélésére bízott, de előre bizonyosan meg nem ítélhető körülmény figyelembevételét írja elő a jogszabály, amely abban az esetben sem eredményezhet ajánlatkérő terhére jogszabálysértés megállapítását, ha valamely ajánlattevő mégsem felelne meg az alkalmassági követelménynek vagy nem állapítható meg, hogy megfelel-e annak és ezért ajánlatát érvénytelenné kell nyilvánítani?
21
61.) A Kbt. 123. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő az általa választott eljárási fajtáról nem térhet át másikra. Jól értelmezzük, hogy ennek alapján az önálló eljárási szabályok kialakítása nem eredményezheti önálló eljárásfajta kialakítását, csak a meglevő eljárásfajták részletszabályai változtathatóak, alakíthatóak ezek szerint? 62.) Jól értelmezzük, hogy a Kbt. 123. § (9) bekezdésében az „eljárás eredményére kiható” megfogalmazás az „eljárásra kiható”-ként értelmezendő? 63.) A Kbt. 124. § (7) bekezdése alapján a szerződéskötési tilalmat a jogszabály már a jogorvoslati kérelem (kezdeményezés) benyújtásához kapcsolja. A Kbt. 137. § (10) bekezdése szerint a kérelmező, kezdeményező a kérelem, kezdeményezés benyújtását megelőzően köteles tájékoztatni ajánlatkérőt a benyújtásról. A Kbt. 138. § (9) bekezdése alapján a KDB a kérelem benyújtását követően haladéktalanul gondoskodik a kérelem meghatározott adatainak honlapon történő közzétételéről. Ezen adatok között nem szerepel a kérelem tárgya, nevezetesen, hogy az eljárást lezáró döntésre kihatással bír-e egyáltalán, hiszen megelőző eljárási cselekményt is sérelmezhet kérelmező oly módon, hogy az nincs kihatással a szerződéskötés lehetőségére. Mindezeken túl a kérelem a benyújtása időpillanatában lehet, hogy nem alkalmas a jogorvoslati eljárás megindítására, illetőleg lehet, hogy később sem lesz alkalmas, mégis a benyújtás puszta ténye megakaszthatja egy az ajánlatkérő számára fontos szerződés megkötését úgy, hogy végeredményben lehet, hogy a kérelmező számára ez semmilyen költséggel, teherrel nem jár. Mindez magában hordozza annak lehetőségét, hogy több később nem hiánypótolt, de eljárásra alkalmatlan kérelem kerül majd előterjesztésre. A kezdeményezés tényleges megtörténtéről pedig csak a kezdeményező előzetes értesítése alapján tájékozódhat ajánlatkérő, a honlapról nem. Egy esetleges jogszabály módosítás során javasoljuk felülvizsgálni a vonatkozó szabályozást aszerint, hogy kizárólag a joghatályos, megfelelő tartalmú jogorvoslati kérelem, kezdeményezés legyen alkalmas a szerződéskötési tilalmi időszak megindítására, hiszen ez valamennyi fél érdeke. (Alternatív megoldás, hogy a jogorvoslati kérelem benyújtásával mindenképpen köteles legyen az előterjesztő az igazgatási szolgáltatási díj (adók módjára behajtandó köztartozás) megfizetésére függetlenül attól, hogy a kérelem egyéb hiányosságait pótolja-e.) A megfelelő kérelem, kezdeményezés benyújtása esetben legyen köteles a KDB haladéktalanul a honlapján közzétenni a joghatályos kérelem adatait, megjelölve azt is, hogy az eredményezi-e a kérelem a szerződéskötési tilalom beálltát, azaz kihat-e az eljárást lezáró döntés jogszerűségére. Ajánlatkérő számára pedig célszerű lenne előírni, hogy a szerződés megkötését megelőzően köteles ellenőrizni a honlapon közzétett adatokat! A gyakorlatban, amennyiben számukra fontos a szerződéskötés megakasztása, az ajánlattevők általában hiánytalan kérelem benyújtására és az igazgatási szolgáltatási díj hiánytalan egyidejű megfizetésére törekszenek.
22
64.) A Kbt. 124. § (8) bekezdés b) pontjában írt tényállás megfogalmazása szerint, a szerződés megkötésére a szerződéskötési moratórium időszaka alatt is lehetőség van, ha az egyéb felsorolt feltételek mellett, a korábban érvénytelenné nyilvánított részvételi jelentkezés vonatkozásában a döntés elleni jogorvoslat kezdeményezésének határideje lejárt. Jól értjük, hogy itt abban az esetben van lehetőség a szerződés megkötésére, ha a jogorvoslati eljárás határideje eredménytelenül járt le, azaz a döntés ellen nem éltek jogorvoslattal a rendelkezésre álló határidő alatt? Amennyiben igen, javasoljuk a jogszabályhely megfogalmazását pontosítani egy esetleges későbbi jogszabály módosítás esetén. 65.) A gyakorlatban, európai uniós forrásból finanszírozott közbeszerzések minőségbiztosítása során tapasztalt jogértelmezés szerint a Kbt. 126. §-ában a szerződés teljesítésének elmaradásával, illetőleg a hibás teljesítéssel kapcsolatos jótállási és szavatossági igények biztosítékaival kapcsolatos rendelkezések a hibás teljesítési (késedelmi), nem teljesítési kötbérkikötésekre is vonatkoznak, így ezekkel kapcsolatban is alkalmazandó az 5%-os felső határ. Álláspontunk szerint a Kbt. e szabályai jellegükből fakadóan kizárólag a teljesítési képességet (bankgarancia, kezesség, óvadék) és nem a teljesítési készséget (elsősorban kötbér vagy lehetne jogvesztés kikötése stb.) fokozó szerződést biztosító mellékkötelezettségekre vonatkozhatnak. A kötbérfizetés, mint átalány kártérítés a joggyakorlatban nem minősül a szó szoros értelemben vett biztosítéknak, a Kbt. 126. § azonban egyértelműen ezt a megfogalmazást használja. Ezt az értelmezést támasztja alá a Kbt. 126. § (6) bekezdése alapján a biztosítékok kötelezően biztosítandó teljesítési módja, amely kifejezetten a fizetési biztosítéki formákat rögzíti. Véleményünk szerint a rendelkezés célja a teljesítést megelőzően az ajánlattevő által anyagi erőforrás lekötését igénylő, illetőleg a gyakorlatban visszatartásnak minősülő biztosítékok összegének korlátozása, elősegítendő a kkv-k eljárásokban való részvételének esélyeit. Meg szeretnénk jegyezni, hogy a kötbérkikötések annyira változatosak és összetettek lehetnek indokoltan igazodva adott esetben a szerződéses kötelezettségekhez, hogy felső határuk ilyen számszerű rögzítése a szerződések tartalma függvényében sok esetben ajánlatkérő indokolatlan korlátozása és a megfelelő teljesítés kikényszerítésének gátja lehet. Ide tartozik az a kérdés is, hogy a gyakorlatban sok esetben nem a teljes nettó ellenszolgáltatás szolgál kötbérfizetés alapjául, hanem pl. csak egy részteljesítés értéke vagy éppen napi fix összeg kerül kikötésre stb. Mivel a Kbt. 126. § (2)-(3) bekezdése szerinti felső határok a megajánlott és nyertes ajánlat szerinti ellenszolgáltatás alapján számítandók, így előre nem vagy rendkívül bonyolultan lehetne pontosan kiszámítani, hogy mekkora összegű kötbér írható elő akár fix összegben, akár százalékosan, de nem a teljes ellenszolgáltatáshoz igazodóan. A gyakorlatban lehet, hogy csak a teljesítés során derülne ki, hogy a teljes fizetendő kötbér összege az egyéb fizetési biztosítékokkal meghaladja az 5%-ot. Ráadásul a fizetendő kötbér és az előre leteendő biztosítékok egybeszámítása az 5%
23
szempontjából két teljesen eltérő biztosítéki forma egybeszámítását jelentené, így csökkentené az előírható (jó)teljesítési biztosítékok összegét vagy kizárva a kötbér előírását. 66.) Helyesen értelmezzük, hogy a Kbt. 126. § (7) bekezdésében a biztosíték levonás útján történő érvényesítése a biztosítékot képező összeg visszatartását jelenti és nem az ellenérték valódi csökkentését? Javasolom pontosítani a későbbiekben, nehogy a megfogalmazás egyes ajánlatkérőknél félreértésre adjon okot. 67.) Helyesen értjük, hogy a Kbt. 127. § (1) bekezdés c) pontjában az ajánlattevő a kérelmezőt jelenti, azaz nem érvénytelen a szerződés, ha nem indul jogorvoslati eljárás a jogsértéssel összefüggésben, ha viszont indul, akkor a szóban forgó ajánlattevő értelemszerűen csakis a kérelmező lehet? 68.) A Kbt. 131. § (1) bekezdés szerint, ha a közbeszerzés tárgya építési beruházás vagy az uniós értékhatárt elérő értékű szolgáltatás megrendelése és a szerződés teljesítésének időtartama a két hónapot meghaladja, az ajánlattevő a szerződésben foglalt teljes ellenszolgáltatás 5%-ának megfelelő összeg, de legfeljebb 10 millió forint előlegként történő kifizetését kérheti. Kérdésünk ezen szabállyal összefüggésben, hogy a két hónapot meghaladó teljesítési időtartammal kapcsolatos feltétel az építési beruházás esetében is irányadó-e? További kérdésünk, hogy a két hónapot 60 napként kell-e kezelni vagy két hónapként a Kbt. 37. §-a szerinti határidő számítás szempontjából? Példával illusztrálva, egy 2012. május 15-én aláírt és azonnal teljesíteni kezdett szerződés esetén 60 nappal számolva 2012. július 14-én jár le a két hónapos időtartam, ha 60 nappal számolunk, azaz július 15-i teljesítési határidő esetén ajánlattevő előleg kifizetést igényelhet. Ha a Kbt. szerinti határidő számítási szabályt vesszük alapul, akkor a lejárat hónapjában a kezdő napnak megfelelő számú nappal telik el a két hónap, azaz a „meghaladja” megfogalmazás miatt csak július 16-i teljesítési határidő esetén válik jogosulttá ajánlattevő az előlegre. Végezetül jól értjük-e, hogy a szerződés teljesítésének időtartama alatt ez esetben a szerződés szerinti munkakezdési időpont és a szerződésben meghatározott teljesítési határidő közötti időtartamot kell érteni, azaz az ajánlattevő, mint szerződő fél késedelme, amely a tényleges teljesítési időtartam növekedésével jár nem jogosít előleg kifizetésre? 69.) Az új. Kbt. alábbi végrehajtási rendeleteivel kapcsolatban kérdésünk, hogy miként kell ajánlatkérőnek eljárnia építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárás esetében a szakmai felelősségbiztosítás meglétének ellenőrzésekor: a) Pénzügyi alkalmassági körében előírhatja annak (310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 14. §)
igazolását
vagy
b) Kizárólag a nyertestől kérhető annak igazolása (306/2011. (XII.23.) Korm. rendelet)
24
c) Ajánlatkérő jogosult a fenti a) és b) kérdésben szabadon dönteni? Állásfoglalását előre is köszönjük. Amennyiben a fenti kérdések, felvetések bármelyikének további értelmezése, tisztázása szükséges, örömmel állunk szíves rendelkezésére vagy munkatársai rendelkezésére. Kérjük, hogy amennyiben arra lehetőség van, állásfoglalását postai úton a KÖSZ 1119 Budapest, Peztvál József út. 56. szám alatti székhelyére, illetőleg elektronikus úton a
[email protected] e-mail címre szíveskedjen megküldeni. Budapest, 2012. április 23. A KÖSZ Elnöksége nevében, tisztelettel:
Dr. Miklós Gyula Elnök
25
