Nekalé reklamní praktiky

Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra Práva

Nekalé reklamní praktiky Bakalářská práce

Autor:

Aneta Snopková Právní administrativa v podnikatelské sféře

Vedoucí práce:

Praha

JUDr. Aleš Rozehnal, Ph.D.

Duben, 2014

Prohlášení: Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci zpracovala samostatně a v seznamu jsem uvedla veškerou pouţitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, ţe odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámena se skutečností, ţe se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací.

V Praze, dne 29. dubna 2014

Aneta Snopková

Poděkování: Ráda bych touto cestou poděkovala vedoucímu bakalářské práce panu JUDr. Aleši Rozehnalovi, Ph.D. za jeho odborné vedení a neocenitelné zkušenosti, které byly pro mě velkým přínosem při zpracování práce. Zároveň bych chtěla poděkovat Bankovnímu institutu vysoké škole, a. s., jejíţ vedení mi umoţnilo tuto práci pod odborným vedením zpracovat.

Anotace: Ţivot kaţdého jedince čím dál častěji ovlivňuje reklama, která na nás působí zejména prostřednictvím sdělovacích prostředků velmi intenzivním způsobem, ať uţ otevřenou nebo skrytou formou. Proto má reklama velký potenciál ovlivnit rozhodování kaţdého jedince spotřebitele v běţném ţivotě. Někdy ani nepoznáme, ţe se jako spotřebitel rozhodujeme právě pod vlivem reklamy. Reklama na nás můţe působit pozitivně nebo negativně, otevřeně aţ agresivně, někdy naopak můţe působit skrytě, je schopna ovlivnit naše podvědomí aniţ bychom si to přímo uvědomovali. Negativní druhy reklamy (případně jejich neţádoucí intenzitu), označujeme pojmem „nekalé reklamní praktiky“, které je zapotřebí regulovat pomocí různých nástrojů a orgánů, které za tím účelem vytváří zejména stát pomocí platné legislativy. Výše uvedené téma mě zaujalo natolik, ţe jsem se mu věnovala ve své bakalářské práci. Povaţovala jsem za důleţité zmínit se o tom, jak reklama historicky vznikla, jak se vyvíjela, proč vznikla potřeba reklamu regulovat a dohlíţet a jakým způsobem je regulace a dohled reklamy prakticky realizován. Poukázala jsem především na odlišné způsoby regulace ve veřejnoprávní i soukromoprávní oblasti a na důleţité nástroje regulace nejčastěji se vyskytujících nekalých reklamních praktik, jejichţ škodlivost jsem demonstrovala na praktických judikovaných příkladech. Klíčová slova: reklama, reklamní praktiky (nekalé), regulace a právní úprava reklamy, spotřebitel Annotation: The life of everyone is currently more and more influenced by advertisement which affects us in an open or hidden form especially through the media in a very intensive way. That is why the advertisement has a great potentional to influence a decision of each individual person – consumer in his daily life. Sometimes we do not even recognize that we as a consumer are deciding under the influence of advertisement. Advertisement can affect us in a positive or negative way, openly and even aggressively and sometimes can even affect us in a disguise and it is able to influence our subconsciousness without us even realizing it. Negative types of advertisement (or their undesirable intensity) can be defined as a term „unfair advertising practises“ and need to be regulated with a help of various instruments and authorities that are formed for such purposes with a help of existing legislation and mostly by a state.

This topic was so interesting for me that I decided to pursue it into my thesis. I thought that it is important to mention the origin of advertisement in history, how it was developed in time, why there became a need for advertisement to be regulated and controled and on the way how the regulation and control is executed. I mainly pointed out the different forms of regulation in public and private areas of law and the important regulatory instruments of the most frequently occurring unfair advertising practices and also demonstrated the noxiousness ot these practices on a practical examples. Key words: advertisement, advertising practices (unfair), regulation and advertisement legislation, consumer.

Obsah Úvod ........................................................................................................................................................ 7 Ţivnostenský řád a tiskový zákon ........................................................................................................... 9 Reklama po I. Světové válce ................................................................................................................. 10 2. Právní úprava reklamy, její regulace a nekalé reklamní praktiky ..................................................... 12 Pojem reklama a její regulace v českém právním řádu ......................................................................... 15 Veřejnoprávní regulace reklamy ........................................................................................................... 15 Obecná restrikce reklamy ...................................................................................................................... 17 Výběr ze zvláštních omezení reklamy .................................................................................................. 19 Tabákové výrobky ................................................................................................................................. 19 Alkoholické nápoje ............................................................................................................................... 21 Orgány dozoru ....................................................................................................................................... 22 Soukromoprávní regulace reklamy ....................................................................................................... 23 Hospodářská soutěţ a nekalosoutěţní jednání ...................................................................................... 24 Způsobilost přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo zákazníkům ........................................................ 26 Zabraňovací soutěţ................................................................................................................................ 28 Zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěţe ........................................................................................... 31 Klamavá reklama .................................................................................................................................. 32 Srovnávací reklama ............................................................................................................................... 36 Klamavé označení zboţí a sluţeb.......................................................................................................... 38 Vyvolání nebezpečí záměny.................................................................................................................. 39 Ochrana proti nekalé soutěţi ................................................................................................................. 40 Spor a skutečnosti s ním související v nekalé soutěţi ........................................................................... 41 3. Mimoprávní regulace reklamy, resp. etická samoregulace v České republice .................................. 42 Etická samoregulace.............................................................................................................................. 43 Kodex reklamy ...................................................................................................................................... 44 4. Pozitivní a negativní vlivy reklamy na spotřebitele .......................................................................... 45 Seznam pouţité literatury ...................................................................................................................... 51 Přílohy: .................................................................................................................................................. 54

Úvod Reklama nám vstupuje do ţivota čím dál tím víc, a proto si stále častěji klademe otázku, zda je cílem a účelem reklamy upozornit spotřebitele na nový výrobek a sluţbu, nebo můţe být cílem reklamy něco jiného? Například upřednostnit jiný výrobek či sluţbu, nebo vnutit spotřebiteli výrobek nebo sluţbu, o níţ by jinak spotřebitel neprojevil zájem. Poloţme si otázku, zda je reklama schopna ovlivnit naše kaţdodenní rozhodování, motivovat nás pozitivně či negativně při výběru různých komodit, které trh nabízí? Nejen na tyto otázky budeme hledat odpověď v následujících částech práce i pomocí odborné literatury řady významných autorů, přičemţ nezastupitelnou úlohu v tomto procesu nepochybně hrají média, sdělovací prostředky, jak si ukáţeme na posledních výsledcích výzkumného průzkumu. S jejich překotným vývojem jsme ze všech stran kaţdý den zahrnuti plejádou nabídky různých výrobků a sluţeb. Někdy nás reklama osloví pozitivně, neboť nás zpravidla upozorní na něco nového, v řadě případů však reklama můţe sehrát negativní roli při našem rozhodování o výběru výrobku či sluţby, přičemţ příčiny tohoto negativního rozhodnutí, jak si podrobněji rozebereme, jsou různé. Náš negativní výběr můţe být ovlivněn zejména způsobem interpretace reklamy, tj. způsobem, jakým je reklama spotřebiteli zprostředkována, svou roli nepochybně hraje i míra intenzity působení reklamy na spotřebitele, jak můţeme demonstrovat na průzkumech veřejného mínění. Reklama, která není spotřebiteli zprostředkována dovoleným způsobem nebo dovolenou formou je nekalou reklamní praktikou, jak vyplývá z platné právní úpravy a pouţité judikatury, přičemţ tímto tématem se budeme dále podrobněji zabývat, stejně jako s pojmem hospodářské soutěţe a nekalosoutěţního jednání. Neţ přistoupíme ke srovnání pozitivních a negativních stránek reklamy a jejich vlivu na veřejnost není nezajímavé zmínit se o historických příčinách vzniku reklamy. V rámci tohoto exkurzu do historie se seznámíme s tím, jakým způsobem se reklama vyvíjela, jak byla reklama v historii regulována, proč vůbec vznikla potřeba reklamu regulovat a pomocí jakých nástrojů se regulace reklamy uskutečňovala v minulosti. Úvodem stěţejní části práce se seznámíme s pojmem reklamy a dále se budeme zabývat veřejnoprávní a soukromoprávní regulací reklamy v českém právním řádu a mimoprávní regulací reklamy v České republice. V závěru práce se zamyslíme zejména nad otázkou, před čím je zapotřebí spotřebitele v oblasti reklamy chránit a jakou úlohu v dané oblasti můţe sehrát sám spotřebitel.

7

1. Vznik reklamy Historický vývoj Vznik reklamy můţeme spojit s počátky samotné lidské existence. Reklama se dříve projevovala jako „pouhé“ upozornění na jakost či vlastnost nějakého výrobku či sluţby. Reklama se uplatňovala i při směnném obchodu, neboli při výměně zboţí za zboţí. Kaţdý z nás viděl nějaký film, kde se scéna odehrává na trhu a prodejci se vzájemně překřikují a vyzdvihují jimi nabízené zboţí či sluţby. (Slovo reklama vzniklo z latinského „clamare“, coţ znamená „křičet“ nebo „volat“). Takto se reklama začala probojovávat na přední pozice mezi faktory, které ovlivňují jednotlivé produkty a sluţby, včetně prodeje, který je s nimi spojený, neboť i v dnešním pojetí chápeme pod slovem „reklama“ přesvědčovací proces, kterým jsou hledáni uţivatelé zboţí, sluţeb nebo myšlenek prostřednictvím různých médií. Jak šel čas, reklama se začala vţívat do podvědomí lidí. Avšak do druhé poloviny devatenáctého století, většina české populace shledávala reklamu jako nadbytečnou. Zastával se názor, ţe zboţí vysoké jakosti nepotřebuje ţádnou reklamu, protoţe kvalita je na první pohled zřejmá a tudíţ se zboţí prodá, tak říkajíc samo. Jak o tom svědčí i staré české přísloví „Dobré zboţí se chválí samo“. Nejlepší reklamou měl být samotný kvalitní výrobek či kvalitně poskytnutá sluţba. Kaţdý si přeci bude pamatovat, kde dobře nakoupil a kde byl dobře a ochotně obslouţen. Nicméně, se právě v této době setkáváme s tím, ţe reklama nabývala na své síle, coţ si vyţádalo i kromě jiného právní úpravu rakouského ţivnostenského řádu. Úprava ţivnostenského řádu se projevovala v definování základních pravidel reklamy. V Rakousku jím tak bylo vymezeno např.: podmínky pro provozování reklamních kanceláří jako druhu ţivnosti, dále kritéria, při jejichţ splnění, bylo moţné získat příslušné ţivnostenské oprávnění k provozování této ţivnosti, ale nejvíce důrazu bylo kladeno na vymezení a označení provozovny a podniku. Ţivnostenský řád byl velmi benevolentní a tím došlo k úplnému uvolnění podmínek pro výrobu zboţí, včetně propagace s tím spojené. Platnost tohoto řádu je datována od roku 1860, přičemţ rok 1860 byl povaţován za důleţitý mezník v oblasti reklamy, a to především z toho důvodu, ţe zde začínala nová éra moderní reklamy na území českých zemí.

8

Ţivnostenský řád a tiskový zákon Ţivnostenský řád umoţňoval podnikateli, aby si označil svůj podnik, dílnu, prodejnu nebo továrnu, a to veřejným způsobem bez ohledu na to, ţe by reklama mohla být závadná v tom smyslu, ţe by mohla někoho např.: pohoršovat, uráţet, ovlivňovat mravní vývoj mládeţe a podobně. Doplňující úlohu ve smyslu usměrnění reklamy k ţivnostenskému řádu, měl zastat říšský zákon o tisku č. 6/1863 dále jen „zákon o tisku“. Zákon o tisku měl v našem právním řádu dlouholetou působnost a provázelo ho šest novelizací, v platnosti byl aţ do poloviny třicátých let dvacátého století. Zákon např. vymezoval, kdo mohl tiskoviny prodávat a vydávat, dále upravoval podmínky pro získání ţivnostenského oprávnění k provozování ţivnosti v této oblasti. Nebylo zde opomenuto postavení knihkupců a knihtiskařů. Za pozornost stojí, ţe tiskoviny mohl vydávat a prodávat kaţdý, avšak musel tuto skutečnost oznámit příslušnému úřadu, v té době úřadu bezpečnosti. Oznamovala se i splněná podmínka, kterou bylo místo prodeje a vydávání tiskovin, a to ve svém bydlišti nebo v prostorech tomu určených. Drţiteli svobodného ţivnostenského oprávnění nemohl být zakázán prodej tuzemských tiskovin. Bez zajímavosti není ani právní úprava, která se vztahuje k osobě odpovědného redaktora, resp. odpovědného redaktora periodického tisku, přičemţ pod pojmem „periodický tisk“ byl myšlen takový tisk, který byl vydáván, a to jedenkrát do měsíce, v časových úsecích, které nemusely být vţdy stejné. Periodika, která byla vydávána, musela být povinně spojena i se jménem nejméně alespoň jednoho odpovědného redaktora. Osoba, která byla svéprávná a bydlela v místě, kde byl periodický tisk vydáván, se mohla stát odpovědným redaktorem. Další neodmyslitelnou podmínkou bylo kritérium státního občanství pro zemi, ve které periodikum vycházelo. Zde je namístě uvést i důvod, za jehoţ trvání, by se případný uchazeč neměl ucházet o pozici odpovědného redaktora. Tímto důvodem byla nevolitelnost do obecního zastupitelstva pro spáchání trestného činu. Za doby trvání funkce odpovědného redaktora, mohlo dojít i k pozastavení této funkce, a to z důvodu vzetí do vazby. Z tiskového zákona vyplývá, ţe reklama zde byla upravena velmi okrajově. Zákon se věnoval například propagačním materiálům, a to velmi střídmě. V říšském zákonu o tisku jsme mohli nalézt podmínky vztahující se k vyvěšování tiskopisů a reklamních plakátů. Můţeme si

9

povšimnout podmínek pro provoz a zřízení reklamních kanceláří, které byly upraveny v Ţivnostenském řádu, jeţ povaţoval tuto ţivnost za ţivnost svobodnou.

Reklama po I. Světové válce Nové ţivotní styly obyvatelstva a rozkvět českého průmyslu s sebou přinesl i rozmach reklamy v období po I. Světové válce. Reklama a propagace jako stěţejní hesla pro nové ţivotní styly, které byly „osvobozeny“ od hrůz války. Česká reklama má svůj původ v Rakousku. Zlatá léta naší První republiky přinesla rozmach sdělovacích prostředků a reklamy. Za sdělovací prostředky byla „vlajkovou lodí“ periodika, a s nimi spojený i objemový nárůst reklamy. Avšak tento prudký nárůst objemu reklamy přinesl i nový prvek, kterým byla neţádoucí reklama. Vyvstala otázka řešení klamavé reklamy a nekalosoutěţního jednání. Odpovědí na tuto otázku byl zákon č. 111/1927 Sb. z. a n., o ochraně proti nekalé soutěţi. Tento zákon pro soukromoprávní účely stanovil pod širším pojmem nekalou soutěţ a jednání s dobrými mravy. Zajímavá je citace ze zákona: „Kdo dostane se v hospodářském styku v rozpor s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým poškodit soutěžitele, může býti žalován, aby se zdržel takového jednání a odstranil závadný stav jím způsobený; věděl-li pak, nebo musil-li vědět, že jednání jeho jest způsobilé poškoditi soutěžitele, též, aby nahradil škodu tím způsobenou“.1, na kterou navazuje další citace ze zákona o nekalé reklamě: „Kdo veřejně učiní nebo rozšiřuje o poměrech vlastního nebo cizího podniku údaje, které jsou způsobilé oklamati a zjednati tím podniku tomu na úkor jiných soutěžitelů přednost při soutěži, může býti žalován, aby se zdržel těchto údajů a odstranil závadný stav.“2 U nás byla klamavá reklama a nekalé soutěţní jednání novým atributem reklamy, v negativním slova smyslu, avšak ve světě byly tyto pojmy dobře známé. Příkladem, by nám mohla být Velká Británie, která v době šedesátých let 19. století, zaznamenala problém nekalé soutěţe a definovala jí jako po většinou lţivé, neúplné nebo nepřesné informace, týkající se vlastností výrobků a sluţeb, se zaměřením na umělé a ve své podstatě nepravdivé sniţování cen a falešnou nabídku. V Německu byla tato problematika ošetřena v Zákoně proti nekalé soutěţi, který se zároveň stal podkladem pro vypracování rakouské právní úpravy. Výsledkem byl zákon proti nekalé 1

2

NOVAKOVÁ E., JANDOVÁ V. Reklama a její regulace. Praha: LINDE PRAHA, a. s., 2006, str. 10 NOVAKOVÁ E., JANDOVÁ V. Reklama a její regulace. Praha: LINDE PRAHA, a. s., 2006, str. 10

10

soutěţi, který nikdy nenabyl své účinnosti. Snahou tak nadále zůstala alespoň nějaká regulace ve formě novel stávajících zákonů. Zákony upravovaly hlavně reklamu týkající se velkých podniků a podnikatelů. Drobní ţivnostníci se řídili předpisy regionálních orgánů a vyhláškami příslušných ministerstev. V devatenáctém století se objevují formy reklamy, jak je známe dodnes. Plakáty, letáky, pohyblivá reklama nebo novinová inzerce. Tyto formy reklamy zaplavily ulice všech českých měst, hlavního města nevyjímaje. To mělo za následek, bohuţel, i oblepování historických míst, coţ byl problém zejména velkých měst. Dalo by se říci, ţe lepič plakátů v dřívějších dobách oblepil reklamou jakoukoliv volnou plochu. Za úkol „zregulovat“ výlepy reklamy si stanovilo např. zastupitelstvo hlavního města Prahy, a to tím ţe mezi roky 1906 – 1907 hlavní město přijalo sérii nařízení, které usměrňovaly výlepy reklamy a plakátů. V současnosti se tato „regulace“ řídí podle nařízení č. 26/2005 Sb. hl. m. Prahy. I kdyţ po I. Světové válce Československo zaţívá rozmach, je stále v oblasti reklamy co dohánět. Vznik první české světelné reklamy se váţe k roku 1926, kdy byla uskutečněna první soutěţ výkladních skříní. Reklamní pracovníci, obchodníci a továrníci zakládají spolu s rokem 1927 Reklamní klub s názvem Reklub. V dobách protektorátu Böhmen und Mähren (1939–1945) nebyla reklama vůbec ţádaná, ba naopak byla potlačována. Socialismus utlumoval obchodní reklamu a nahrazoval ji převáţně reklamou vzdělávací, výchovnou nebo poradenskou. Fenomén této doby byl jistě pan Vajíčko. Většina z nás si na něj zajisté vzpomene. Pan vajíčko byla oblíbená animovaná postavička, která oddělovala v Československé televizi reklamy od ostatních pořadů a také jednotlivé reklamy od sebe. Vytvořil jej animátor Eduard Hofman v roce 1967. Objevoval se na obrazovkách přes dvacet let. Jeho definitivní vysílací konec nastal v roce 1989.3 S rokem 1989 se reklama začíná objevovat v plné síle. Její zásadní rozvoj a s ní spojená regulace začínají plně zaměstnávat různé subjekty ať jiţ samotného spotřebitele, orgány pro regulaci, tak i subjekty, které reklamu zadávají, šíří a vydávají.

3

http://www.tvspoty.cz/ceskoslovenska-televize-pan-vajicko/

11

2. Právní úprava reklamy, její regulace a nekalé reklamní praktiky Nyní necháváme historii za sebou a přesouváme se do naší současnosti. Obecně je reklama vnímána jako placená nebo neplacená propagace výrobku, sluţby, společnosti, obchodní značky nebo myšlenky, mající obvykle za cíl zvýšení prodeje. Spolu s masivním rozvojem reklamy po roce 1989 nabývá na významu i regulace reklamy, která se uskutečňuje zejména prostřednictvím práva soukromého a veřejného. Obě tato odvětví práva mají v této práci svoji kapitolu. V následujícím textu jsou zmíněny oba dva pohledy na reklamu a její regulaci. Samozřejmě, nelze zapomenout na subjekt, který není zanedbatelný, a tím je ve veřejné právní úpravě průměrný spotřebitel a v soukromoprávní úpravě podle nového občanského zákoníku (dále jen „NOZ“) „zákazník“. Za zákazníka je povaţován nejen spotřebitel jako takový, ale také osoba, která přijde v rámci hospodářské soutěţe do vztahu se soutěţitelem či soutěţiteli. Reklama má v dnešní podobě tři hlavní kategorie, pod které je moţné podřadit reklamu podle jejího reklamního sdělení. Pokud je reklama zaměřena na propagaci výrobku či sluţby, lze takovouto reklamu podřadit do kategorie reklamy komerční. Pokud je reklama zaměřena například na podporu proti školní šikaně, jedná se o reklamu sociálního typu. Jejím cílem je zaujmout co nejširší spektrum průměrného spotřebitele. A konečně poslední kategorií je reklama zaměřená na politiku, neboli politická reklama. Touto reklamou můţe být plakát vylepený na sloupu s podobiznou kandidáta, billboard u silnice, kterých si málo kdo při cestě autem nepovšimne. V reklamě dnešní doby pozorujeme nadsázku, odborným názvem nadsázka spadá, co by termín, do kategorie „obvyklého reklamního přehánění“. Nadsázka je prvek, který můţe svým vhodným pouţitím oslovit mnoho průměrných spotřebitelů v pozitivním slova smyslu. Ovšem pokud průměrný spotřebitel nerozpozná nadsázku a není schopen mít nadhled nad takovou reklamou, v takovém případě není tato nadsázka dovolená. Dále se v reklamě můţeme často setkat s mírou určitého klamání. Takovou reklamu označujeme za tzv. superlativní reklamu. Superlativní reklama nese podstatu ve slovech či sloganech spolu s příslovci nejlepší, největší, nejúţasnější a podobně. Jejím cílem je vychválit předmět reklamy. Zde je také jedno velké ALE. Pokud se v superlativní reklamě objeví skutečnosti, které by měly být ověřitelné, a tyto

12

skutečnosti pravdivé nejsou, v tom případě máme „čest“ s klamavou reklamou. Reklama nesmí vést ke klamání byť pouze jen ve formě označení. V označení reklamy je povolena tzv. „ne – pravda“. Pokud bychom část tohoto textu měli shrnout do nějaké „definice“ měli bychom být realističtí a od reklamy především očekávat jistou dávku objektivity. Většina z nás chápe, ţe reklamní sdělení v jakékoliv podobě nám nemůţe uţ jen z čistě praktického hlediska (cena za vysílací čas uveřejněné reklamy, vylepovací plocha – její rozsah, …) poskytnout vyčerpávající informace (data, návody, moţnosti všech vyuţití, apod.) o produktu či sluţbě. U obvyklého reklamního přehánění jsme se setkali s pojmem „průměrný spotřebitel“. Na tento pojem lze nahlíţet z různých úhlů pohledu. Můţeme začít zákonem o ochraně spotřebitele. Podle zákona č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), se podle ustanovení § 2 odst. 1, písm. a) spotřebitelem rozumí fyzická osoba, která nejedná v rámci samostatného výkonu svého povolání. NOZ v ustanovení § 419 má za spotřebitele kaţdého člověka, který mimo svou podnikatelskou činnost nebo mimo rámec samostatného výkonu svého povolání, uzavře smlouvu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná. Výňatek z judikátu Nejvyššího soudu České republiky č. 32 Odo 229/2006 říká, ţe průměrný spotřebitel je: „spotřebitel, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory.“ Co se týká mentální úrovně průměrného spotřebitele, tak můţeme uvést judikát soudního dvora Evropské unie, který bere v potaz „informovaného spotřebitele, jehož inteligenční kvocient není na hranici demence, ale jenž je schopen se na základě relevantních informací svobodně rozhodnout“.4 Zákon o ochraně spotřebitele upravuje v části druhé povinnosti při prodeji výrobků a poskytování sluţeb, do kterých spadají i ustanovení §§ 4, 5 a 5a, která upravují nekalé obchodní praktiky, klamavé obchodní praktiky a agresivní obchodní praktiky. Za nekalou obchodní praktiku se přitom povaţuje jednání podnikatele směřující vůči spotřebiteli, které je v rozporu s poţadavky odborné péče a které je způsobilé podstatně ovlivnit rozhodování spotřebitele, které by za jiných okolností neučinil. Ustanovení § 4, odst. 2 zákona o ochraně spotřebitele se zaměřuje na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní. V tomto případě se nekalost obchodní praktiky hodnotí podle průměrného člena této skupiny. Je bráno v potaz, ţe obvyklé reklamní přehánění není tímto 4

Rozhodnutí soudního dvora EU ve věci „Verband Sozialer Wettbewerb eV v. Clinique Labaratiores SNC a Estee Lauder Cosmetics GmbH“, C – 315/92.

13

dotčeno. Při nabízení nebo prodeji výrobků, sluţeb, práv se zakazuje uţívání nekalých obchodních praktik. Za nekalé praktiky jsou povaţovány agresivní a klamavé obchodní praktiky. Ustanovení § 5 zákona o ochraně spotřebitele taxativním způsobem uvádí faktory, které podtrhují klamavost obchodní praktik. Řadíme sem: uţití nepravdivého údaje, uţití údaje, který je sám o sobě pravdivý, ale spotřebitele by mohl uvést v omyl, a to vzhledem k okolnostem a souvislostem, které byly uţity. Dále je to způsob vedení prezentace výrobku nebo sluţby, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s jiným výrobkem či sluţbou, nebo rozlišovacími znaky jiného podnikatele. Agresivní obchodní praktikou je v konečném důsledku

zhoršení

moţnosti

svobodného

rozhodnutí

spotřebitele

v závislosti

na

předcházejících okolnostech a jejich obtěţování, donucování i s pouţitím síly nebo nepatřičným ovlivňováním. V praxi se s agresivní obchodní praktikou setkáme např. v provozovně, kterou nemůţeme opustit, a to na základě dojmu, který v nás vyvolal prodejce. Dalším „moderním“ příkladem je nevyţádaná reklama šířená formou elektronických prostředků. K této obchodní praktice se vztahuje zákon č. 480/2004 Sb., o některých sluţbách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o některých sluţbách“), který stanovuje, ţe „zaslání elektronické pošty, jejímž účelem je šíření obchodního sdělení je zakázáno, pokud obchodní sdělení není jasně a zřetelně označeno nebo skrývá či utajuje totožnost odesílatele, pod jeho jménem se komunikace uskutečňuje a dále je zakázáno zasílání obchodního sdělení bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní sdělení nadále zasílány odesílatelem“. Tato problematika je upravena také v NOZ, v ustanovení § 2986 v odst. 1. a 2., kde je definováno jako dotěrné obtěţování. Klamavé obchodní praktiky jsou vymezeny na tzv. Černé listině, kterou nalezneme jako přílohu č. 1 a agresivní obchodní praktiky jsou vymezeny v příloze č. 2 zákona o ochraně spotřebitele. Dozorem nad ochranou spotřebitele se zabývá především Česká obchodní inspekce. Zákon na ochranu spotřebitele vymezuje dozorování v části III. pod Úkoly veřejné správy. Mezi hlavní úkoly veřejné správy patří dozor nad ochranou spotřebitele. Nad dodrţováním povinností bdí Česká obchodní inspekce pro tzv. obecné restrikce ovšem s výjimkami pro některé oblasti. Dalšími orgány, které jsou dozorovými orgány, jsou např. krajské hygienické stanice, pokud jde o prodej výrobků a poskytování sluţeb, které jsou upraveny zákon o ochraně veřejného zdraví, dále jsou jimi krajské veterinární správy a Městská veterinární správa v Praze pro oblast veterinární péče, a další. Důleţitým sdělením k tomuto tématu je čl. č. 11 ustanovení § 23 zákona o ochraně spotřebitele, který odkazuje na 14

výkon dozoru při regulaci reklamy. „Při výkonu dozoru v oblasti regulace reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele, se postupuje podle zákona o regulaci reklamy“.

Pojem reklama a její regulace v českém právním řádu Reklamou se podle zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o regulaci reklamy“) rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky5 pokud není dále stanoveno jinak.6 Jak bylo v úvodu této kapitoly uvedeno, je reklama v naší zemi regulována pomocí nástrojů práva veřejného a soukromého. Nelze však opomenout důleţitou pomoc etické reklamní samoregulace.

Původní

regulace

vycházela

pouze

z veřejnoprávních

předpisů.

Nejdůleţitějším předpisem byl zákon o ochraně spotřebitele, který řešil otázky v oblastech ovlivňování potencionálního spotřebitele ke koupi nějakého zboţí či sluţby, pomocí inzerce, nápisů, apod. prostřednictvím komunikačních médií. Od doby vydání zákona (který je stále ještě účinný) o ochraně spotřebitele se v reklamě a v inzertních prostředcích nesměl objevovat jakýkoliv podnět, který by odkazoval na ohroţování mravnosti, hanobení národnostního nebo náboţenského cítění, dále podněty, které by vyvolávaly násilí, apod. Dalším důleţitým zákonem, byl zákon č. 273/1993 Sb. o některých podmínkách výroby, šíření a archivování audiovizuálních děl, o změně a doplnění některých zákonů a některých dalších předpisů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o šíření a archivování audiovizuálních děl“), jenţ zavazoval pořadatele audiovizuální produkce k tomu, ţe pokud bude reklama šířena audiovizuálním způsobem, musí pořadatel zajistit, aby reklama byla dostatečně odlišena a oddělena od ostatního obsahu produkce.

Veřejnoprávní regulace reklamy Podstatou regulace reklamy veřejným právem je zajištění určitých nařízení, resp. omezení vztahující se k reklamě, na kterých má zájem společnost jako celek a nikoliv pouze jen

5 § 1zákona č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách

15

jednotlivec. Negativa spojená s objektivní povahou dopadů vyvolaných reklamou by se měla „odbourávat“ a stát by měl být schopen dohlíţet nad dodrţováním zákona, resp. omezení, která z něj vyplývají a případná porušení sankcionovat. Hlavním pilířem veřejnoprávní regulace je jiţ zmíněný zákon o regulaci reklamy. Tím, ţe byl přijat zákon o regulaci reklamy, došlo ke zrušení ustanovení, která regulovala reklamu, a to v zákonech: o ochraně spotřebitele, a v zákoně o šíření a archivování audiovizuálních děl. Dále je reklama veřejnoprávní regulací upravována pomocí tiskového zákona (zákon č. 46/2000 Sb.) nebo zákonem o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích (zákon č. 56/2001 Sb.). Za zmínku stojí i zákon na ochranu zvířat proti týrání (zákon č. 246/1992 Sb.). Součástí veřejnoprávní regulace je zákon o regulaci reklamy, který zapracovává příslušné předpisy Evropské unie upravující regulaci reklamy, která je nekalou obchodní praktikou, reklamy srovnávací, reklamy na tabákové výrobky, reklamy na humánní a veterinární léčiva, potraviny a počáteční a další kojeneckou výţivu. V zákoně o regulaci reklamy jsou upraveny obecné poţadavky na reklamu a její šíření, včetně postihů za porušení povinnosti podle tohoto zákona a stanovení orgánů dozoru. V citovaném zákoně můţeme nalézt úpravu komodit, jako jsou alkoholické nápoje, střelné zbraně a střeliva, přípravky na ochranu rostlin a v neposlední řadě úpravu činnosti v pohřebních sluţbách. Předpisy Evropské unie, které zákon o regulaci reklamy zapracovává a provádí je Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbliţování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě, tak aby zahrnovala srovnávací reklamu. Dále je to směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebiteli na vnitřním trhu. Směrnicí č. 91/321/EHS se upravuje počáteční a následná kojenecká výţiva. Směrnice č. 92/28/EHS upravuje reklamu týkající se humánních léčiv. Vstupem České republiky do Evropské unie, se Česká republika zavázala zahrnout do vnitřního řádu zmíněné směrnice a usnadnit tak celkový přístup k regulaci reklamy, aby nedocházelo k rozdílnému přístupu v řešení otázek regulace reklamy v rámci členských zemí Evropské unie. K důleţitým částem zákona o regulaci reklamy, které nepochybně stojí za zmínku, jsou ustanovení obecné části, která jsou zaměřena na tzv. obecné restrikce pro reklamu. Druhá část, je částí zvláštní, ve které jsou uvedeny druhy komodit, ke kterým se reklama vztahuje. 16

Příkladem můţe být: reklama na tabákové výrobky, reklama na alkoholické nápoje, atd. V třetí části zákon odkazuje na dozor nad dodrţování zákona, přičemţ dozorovými orgány jsou Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Ministerstvo zdravotnictví, Státní ústav pro kontrolu léčiv a další orgány.

Obecná restrikce reklamy Podle zákona o regulaci reklamy je zakázána reklama na zboţí a sluţby, jejichţ prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy. Dále se zákaz vztahuje na reklamu, která je zaloţena na podprahovém vnímání, které je vysoce nebezpečné v tom smyslu, ţe takováto reklama je nějakým médiem vysílána k podvědomí fyzické osoby, aniţ by ovšem tato fyzická osoba o této reklamě věděla. Je také zakázána reklama, která je nekalou obchodní praktikou, jak bude podrobněji vysvětleno v následující kapitole „Soukromoprávní regulace reklamy“. Skrytá reklama je rovněţ zakázána. Je to takový druh reklamy, který je obtíţné rozpoznat, tj. zda se jedná o reklamu nebo nikoliv, protoţe není jako reklama označena. Pro lepší názornost lze uvést, ţe takovou reklamou můţe být část vysílacího času televizního seriálu, který jasně poukazuje na určitý výrobek či sluţbu, který reálně existuje na trhu, ovšem bez povinného označení a tím je, značka „PP“ neboli product placement. Product placement se vztahuje k uţití předmětů od různých výrobců a to jak jiţ bylo uvedeno, např. v seriálu či filmu. Pouţití product placementu je nezávadné, za předpokladu, ţe sleduje umělecké cíle – myšleno např. autentičnost ţivota diváků se seriálovým dějem, neboli scénář. Problémy nastávají tehdy, pokud je product placement vyzdvihován oproti jiným předmětům či sluţbám nebo, coţ bývá častým jevem na televizních obrazovkách, je snímán reklamním způsobem – technikou (konkrétní záběry na produkt, apod.), objemnější výskyt product placementu ve vysílacím čase – častější výskyt. Tuto problematiku upravuje ustanovení § 53a zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání) a § 10 zákona č. 132/2010 Sb. o audiovizuálních mediálních sluţbách na vyţádání (dále jen zákon o audiovizuálních sluţbách). K zákonu o provozování rozhlasového a televizního vysílání pod číslem zákona 231/2001 Sb. je vhodné v této části upozornit na to, ţe tento zákon nahradil původní zákon č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Zákon pozdější, neboli zákon č. 231/2001 Sb. o rozhlasovém a televizním vysílání ze dne 17. května 2001, převzal z dřívějšího zákona č. 468/1991 Sb. úpravu reklamy ve vymezení základních pojmů, které se vztahují k reklamě, kromě drobných změn, které byly formulačního typu, avšak došlo k „přírůstku“ reklamy skryté a teleshoppingu do tohoto 17

zákona. Právní úprava uvedená v ustanoveních § 53a zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání a ustanovení § 10 zákona o audiovizuálních sluţbách, povoluje pouţití product placementu („PP“), jestliţe, je produkt zřetelně označen, např. na obrazovce by měla být viděna značka „PP“ a to po dobu nejméně 5 sekund. Dále je produkt povolen jen v rámci určitých dílů. Ovšem produkt je zakázán na některé druhy výrobků. Porušením nebo nedodrţení předepsaných poţadavků se zabývá a následně sankcionuje Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. Konkrétním příkladem by mohl být seriál Ordinace v růţové zahradě, který je k vidění na komerční televizní stanici a to jiţ řadu let. V tomto seriálu se vyskytl product placement, ale v neúměrném vyzdvihování na výrobce nábytku se značkou Jamall.

7

Je

zakázán produkt, který zároveň nemůţe být umístěn do vysílání, pokud obsahuje cigarety nebo jiné tabákové výrobky, včetně osob, které mají hlavní předmět činnosti ve výrobě nebo prodeji cigaret nebo tabákových výrobků. Další zákaz se váţe k léčivým přípravkům nebo léčebným postupům. S takovými produkty bychom se opravdu neměli setkat v rámci product placementu. Skrytá reklama má podobu také reklamy podprahové. Jak název sám vypovídá, jedná se o tzv. subliminální reklamu. Princip této reklamy je v tom, ţe ji vědomě nevnímáme, avšak tato reklama těţí z rozdílů mezi hranicemi našeho vědomí a podvědomí. Jsou známé tři druhy podprahových reklam, resp. jejich způsob šíření. První moţností jak šířit podprahovou reklamu, je vloţení textu do promítaného obrazu. Druhou moţností je audio šíření podprahové reklamy. Na spočívá na neslyšitelné frekvenci pro lidské ucho, ale mozek je schopen ji přesto vnímat a informace z ní „načerpané“ ukládat. Třetí moţností je zvolení kombinace obrazu a audia.8 V historii proběhlo několik pokusů, které měly za účel zjistit, jak podprahová reklama ovlivňuje spotřebitele, avšak tyto pokusy neměly moc vypovídací schopnost o zjištěných skutečnostech. Ze současného hlediska bychom se s podprahovou reklamou setkat neměli, jelikoţ je ve většině zemích světa zakázána, včetně České republiky. Co je spíše zajímavé, je fakt, ţe „podprahová není pouze ta reklama, kterou nelze za žádných okolností vědomě vnímat, ale každá reklama, která pravděpodobně nebude vědomě vnímána i přes dostatečnou míru pozornosti a obezřetnosti průměrného spotřebitele“9

7

Uvedená problematika byla judikována v Rozhodnutích Nejvyššího správní soudu ČR pod čísly: 8 As 86/2011 – 80 a 6 As 16/2010 - 259 8 http://cs.wikipedia.org/wiki/Podprahov%C3%A1_reklama 9 Článek – Skrytá reklama II Známé a nové formy skryté reklamy: Podprahová reklama, product placement, advertorial, testorial. MUDr. Jan Vavrečka, Medical Adviser, TROAS, s. r. o.

18

Zákon o regulaci reklamy zakazuje šíření nevyţádané reklamy, pokud tato reklama vede k výdajům adresáta, nebo pokud ho obtěţuje. Šíření reklamy elektronickými prostředky a jeho omezení se vztahuje ke zvláštnímu právnímu předpisu. Reklama, která obtěţuje, je reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi, který dal předem a jasně najevo, ţe si nepřeje, aby vůči němu byla taková to reklama šířena. Zákon zakazuje reklamu, která je šířena na veřejně přístupných místech mimo provozovnu jiným způsobem neţ prostřednictvím reklamního nebo propagačního zařízení, určí-li tak obec svým nařízením, vydaným v přenesené působnosti. Tento zákon pamatuje i na dobu voleb, konkrétně se zakazuje reklama anonymní, týkající se voleb po dobu volební kampaně. Zákon o regulaci reklamy pamatuje i na dobré mravy, resp., stanoví, ţe reklama s nimi nesmí být v rozporu. Dále reklama nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů pohlaví, rasy, národnosti, napadat náboţenské nebo národnostní cítění, ohroţovat nepřijatelným způsobem mravnost, sniţovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky vyuţívající motiv strachu a neposlední řadě, reklama nesmí napadat politické přesvědčení. K tomuto zápornému výčtu náleţí zákaz podporovat chování, které ohroţuje bezpečnost osob ale také majetku, stejně tak i jednání poškozující zájmy na ochranu ţivotního prostředí nebo které je způsobilé poškodit zdraví osob, jak je uvedeno na následujících příkladech.

Výběr ze zvláštních omezení reklamy Tabákové výrobky Tabák je komoditou, se kterou se setkáváme denně. A to bez pouţití nadsázky. Uţ si ani neuvědomujeme, ţe i kdyţ nejsme kuřáci, nemine den, aniţ bychom neucítili kouř z cigarety. Tato komodita je zdraví škodlivá, ale zároveň i „prospěšná“. Daň z tabákových výrobků je velkým finančním přínosem do veřejného rozpočtu nejednoho státu. Zde jsou fakta. Podle webového portálu www.kurakovaplice.cz,10 bylo k roku 2012 v České republice okolo 2.300.000 kuřáků. Podle internetového portálu mesec.cz, byl příjem z prodeje tabákového sortimentu za rok 2011 okolo 45 miliard korun11! Pokud lze v tomto tématu pouţít černý

10

http://www.kurakovaplice.cz/koureni_cigaret/zajimavosti-a-statistiky/statistiky-tykajici-se-

koureni/10-statistiky-tykajici-se-koureni-cigaret.html 11

http://www.mesec.cz/clanky/kuraci-dojne-kravy-statu/

19

humor, tak se dá říci, ţe kuřáci přispívají do státního rozpočtu nemalým dílem, který si ale většina z nich v pozdější době nebude moci „vybrat“ na zpět v podobě důchodu, nebo zdravotní péče, protoţe kouření má neblahý vliv na lidský organismus a dlouhověkost je v případě kuřáků spíše ojedinělá. Problematiku tabákových výrobků a kouření, včetně tohoto návyku u mladistvých, řeší samozřejmě i Evropská unie. V Úředním věstníku EU, nalezneme několik návrhů, směrnic, apod. 12 Reklama na tabákové výrobky a rovněţ sponzorování, jehoţ účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je reklama na tabákové výrobky, jsou zakázány.13 Tento zákaz se nevztahuje na reklamu zveřejněnou v periodickém tisku, neperiodických publikacích, plakátech a letácích nebo v jiných tiskovinách nebo v reklamě šířené prostřednictvím sluţeb informační společnosti, jenţ jsou určeny výhradně profesionálům

v oblasti obchodu

s tabákovými výrobky. Zákaz reklamy se nevztahuje ke specializovaným prodejnám tabákových výrobků, včetně výkladních skříní a přiměřené označení těchto prodejen. Ze zákazu reklamy na tabákové výrobky jsou vyčleněny i prodejny se širokým sortimentem zboţí nebo sluţeb, ale pouze za předpokladu, ţe taková to reklama je umístěna v části provozovny, kde se tabákový sortiment nabízí. Problematikou vymezení provozovny, kde se tabákový sortiment nabízí, se zabývá judikát Nejvyššího správního soudu České republiky14. Tento soud upřesnil „prostor“ k prodeji tabákových výrobků. V konkrétním případě se jednalo o zásobník na cigarety, který byl umístěn u pokladen provozovny, ale také o reklamu na tabákové výrobky, která se nenacházela v bezprostřední blízkosti prodeje tabákového sortimentu, ale byla vyvěšena i nad pokladnami a nad stolkem pro odkládání nákupních košíků. Prostor mimo zásobník na cigarety Nejvyšší správní soud neuznal jako prostor v bezprostřední blízkosti prodeje tabákového sortimentu. Zákaz reklamy na tabákové výrobky se nevztahuje ke sponzorování motoristických soutěţí a sponzorskou komunikaci v místě konání soutěţe. Dále se zákaz nevztahuje k publikacím, které jsou tištěné a vydávané ve třetích zemích, pokud ovšem nejsou určeny pro vnitřní trh Evropské unie. Reklama, která není zakázána, nesmí být zaměřena na osoby, které jsou mladší 18-ti let, především nesmí v reklamě na tabákové výrobky dojít k zobrazení osob této věkové kategorie a nesmí uţívat prvky, prostředky anebo akce, kterými se osoby této věkové kategorie většinou 12

Např.: Směrnice Parlamentu EU 2012/0366 (COD)

13

ust. § 3, odst. 1, zákon č. 40/1995 ve znění pozdějších předpisů

14

Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR 2 As 75/2007 – 53

20

nechají zaujmout. Dále reklama, která není zakázána, nesmí nabádat ke kouření slovními projevy nebo kupříkladu tím, ţe reklama bude zobrazovat scény s otevřenými krabičkami cigaret, scény, kde lidé kouří nebo cigarety drţí, popř. drţí balíček cigaret nebo jiné tabákové výrobky. Zákaz scén u dovolené reklamy se vztahuje i ke kuřáckým potřebám. Zákon č. o regulaci reklamy zakazuje u reklamy dovolené na tabákové výrobky dodávání bezplatných vzorků tabákového sortimentu široké veřejnosti, která má za cíl propagovat tabákový výrobek. Reklama, k níţ se zákaz na tabákové výrobky nevztahuje, musí obsahovat varování, které je zřetelné a jehoţ obsah zní: “Ministerstvo zdravotnictví varuje: kouření způsobuje rakovinu“, a to v obsahu reklamní plochy o minimálním výčtu 20%. Podmínky shora vyjmenované, jsou uvedené v ustanovení § 3 odst. 5, zákona o regulaci reklamy. V citovaném ustanovení jsou uvedena další kritéria pro varování Ministerstva zdravotnictví, resp. jeho kritéria jeho formátování a uspořádání textu, včetně podkladu reklamy. Reklamou na tabákové výrobky je také jakákoliv forma obchodního sdělení, které svým účelem nebo přímým či nepřímým účinkem propagují tabákový výrobek.

Alkoholické nápoje Zvláštní restrikcí reklamy je restrikce k alkoholickým nápojům. Podle zákona o regulaci reklamy nesmí reklama na alkoholické nápoje nabádat k nestřídmému uţívání alkoholu či záporně či ironicky hodnotit abstinenci, dále nesmí tvrdit, ţe alkohol má léčebné účinky. Samozřejmostí je, ţe reklama na tuto komoditu nesmí být zaměřena na osoby, které jsou mladší 18 let. Ne vţdy je ale tato zákaz dodrţen. Jak bylo judikováno v rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 7. 11. 2008, ve věci společnosti s. r. o. proti Radě pro rozhlasové a televizní vysílání o uloţení pokuty. Rada „uložila svým rozhodnutím ze dne 30. 7. 2008 pokutu spol. s r. o. ve výši 500.000Kč pro porušení povinnosti stanovené v ustanovení § 4 písm. b) zákona o regulaci reklamy, který stanoví, že reklama nesmí být zaměřena na osoby mladší 18 let, zejména nesmí tyto osoby ani osoby, které jako mladší 18 let vyhlížejí, zobrazovat při spotřebě alkoholických nápojů nebo nesmí využívat prvky, prostředky nebo akce, které osoby mladší 18 let oslovují“ Společnost s. r. o. podala proti uloţení pokuty ţalobu k Městskému soudu v Praze. Městský soud tuto ţalobu zamítl. Uvedený judikát se váţe k reklamě na alkoholický nápoj Fernet Stock 8000.15

15

Rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 7. 11. 2001. č. j. 9 Ca 30/2009 - 68

21

Další omezení pro reklamu na alkoholické nápoje, je omezení, kde alkoholické nápoje nesmí být uţity ve spojitosti s řízením motorových vozidel. Alkoholické nápoje nesmí být spojeny se zvýšením výkonu člověka, atd. Úprava podle zákona o reklamě se ještě podrobněji zabývá výčtem zákazů směřujícím ke zvláštním restrikcím v dalších oblastech. Jsou jimi humánní léčivé přípravky, reklama podporující darování lidských tkání a buněk, přípravky na ochranu rostlin, potraviny a kojenecká výţiva, střelné zbraně a střelivo a pohřební sluţby.

Orgány dozoru Rada pro rozhlasové a televizní vysílání Orgán, který je pověřen k výkonu dozoru nad dodrţováním zákona o reklamě v oblasti rozhlasového a televizního vysílání a audiovizuálních mediálních sluţbách na vyţádání, sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání a audiovizuálních mediálních sluţbách na vyţádání, je Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, dále jen „Rada“, je orgánem státní správy s celorepublikovou působností. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání uděluje, mění a odnímá licence k provozování rozhlasového a televizního vysílání, vydává, mění a zrušuje rozhodnutí o registraci k provozování převzatého vysílání.16

Rada je ze své funkce

odpovědna Poslanecké sněmovně, které musí předkládat výroční zprávu ke schválení a předsedovi vlády k jeho stanovisku. Rada je tvořena 13 členy, jejichţ funkční období je šesti leté. Členové rady mohou být do svých funkcí zvoleni maximálně po dvou sobě jdoucích období. Dalšími orgány, které dohlíţejí nad dodrţováním zákona, jsou: Státní ústav pro kontrolu léčiv Státní ústav pro kontrolu léčiv je orgánem dozoru v oblasti reklamy na humánní léčivé přípravky, dále na reklamu vztahující se k lidským tkáním a buňkám včetně sponzoringu v této oblasti, kromě působnosti pro oblast, kde dozoruje Rada pro rozhlasové a televizní vysílání.17

16 17

ROZEHNAL, A. Mediální právo. Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2004, str. 91 Ust. § 9 zákon č. 79/1997 Sb. o léčivech

22

Ministerstvo zdravotnictví Ministerstvo zdravotnictví vykonává dozor nad reklamou zaměřenou na zdravotní sluţby, včetně sponzoringu18, opět s výjimkou pro oblast působení Rady pro rozhlasové a televizní vysílání. Ústřední kontrolní a zkušební ústav zemědělský Ústřední kontrolní a zkušební ústav zemědělský působí v oblasti dodrţování reklamy na přípravky na ochranu rostlin19, kromě oblasti, kde působí Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. Ústav pro státní kontrolu veterinárních biopreparátů a léčiv Tento orgán dozoru vykonává svoji činnosti pro oblast reklamy na léčivé přípravky20. Nevykonává svoji pravomoc v oblastech, které spadají pod Radu pro rozhlasové a televizní vysílání. Taxativní výčet uzavírají: Úřad pro ochranu osobních údajů pro nevyţádanou reklamu šířenou elektronickými prostředky21 a Krajské ţivnostenské úřady22

Soukromoprávní regulace reklamy Regulaci na soukromoprávní bázi z pohledu reklamy nalezneme v novém občanském zákoníku a v autorském zákonu. Dříve byla regulace reklamy upravena i veřejnoprávní formou v podobě zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), kde byla pod ustanovením § 44 odst. 1 vymezena tzv. generální klauzule nekalé soutěţe. Na generální klauzuli navazoval taxativní výčet forem nekalé soutěţe, klamavou reklamou počínaje pod písm. a) a ohroţování zdraví spotřebitelů a ţivotního prostředí pod písm. i) konče. Regulace reklamy v podobě občanského zákoníku v sobě zahrnovala ochranu osobnosti a dobrou pověst právnické osoby. Dalším regulačním prostředkem byl autorský zákon, jenţ upravoval porušení autorských práv v reklamě a reklamu jako autorské dílo. Od 1. 1. 2014 regulaci reklamy v soukromoprávním spektru upravuje NOZ, spolu s autorským zákonem. Nově tak nalezneme nekalou soutěţ, zahrnující reklamu klamavou, 18

Ust. § 70 zákona č. 20/1966 Sb. o péči a zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1107/2009 ze dne 21. října 2009 20 Ust. § 12 zákona č. 79/1997 Sb. o léčivech ve znění pozdějších předpisů 21 Ust. § 2 písm. a) a ust. § 10 odst. 1 písm. a) zákona o některých sluţbách 22 Zákon č. 570/1991 Sb. o ţivnostenských úřadech, ve znění pozdějších předpisů 19

23

srovnávací, dotěrné obtěţování a dále reklamu jinak klamavou pod ustanovení § 2976 NOZ a následující. V NOZ zůstává stávající právní úprava ochrany osobnosti, názvu a dobré pověsti právnické osoby. Další oblastí, na kterou se NOZ zaměřuje je oblast práva smluvního.

Hospodářská soutěţ a nekalosoutěţní jednání Základní principy fungování běţného trhu stojí na nabídce a poptávce. Trh si můţeme představit jako určitou formu organizmu, která ke svému ţivotu potřebuje aktivitu. Pod pojem aktivita můţeme zahrnout různá právní jednání a především šíření a získávání informací, které jsou nezbytné ve světě reklamy a slouţí k vylepšení buď reklamy samotné nebo zboţí či sluţby, které jsou přes ni nabízeny. Zde se začíná formovat hospodářská soutěţ, která koriguje fungování trhu, střet nabídky a poptávky a chování jednotlivých subjektů, kteří na něm vystupují. Zmíněnými subjekty mohou být fyzické i právnické osoby, které se podílejí na účasti v hospodářské soutěţi, aniţ by museli být podnikateli. Trh neboli určitý prostor, který vnímáme v rámci nabídky a poptávky zboţí nebo sluţeb, musí mít pevně stanovená pravidla a tato pravidla musejí být účastníky hospodářské soutěţe – soutěţiteli podle NOZ respektována a především dodrţována. Bohuţel, dá se říci, ţe se takříkajíc denně, setkáváme s porušením těchto pravidel ze strany soutěţitelů v rámci hospodářské soutěţe. Porušením těchto pravidel, resp. zneuţitím účasti v hospodářské soutěţi, se rozumí nekalá soutěţ. Nekalá soutěţ je v NOZ vymezena v oddílu 2, v ustanoveních §§ 2976 - 2990. Základní ustanovení § 2976 NOZ vymezuje podstatu principu nekalé soutěţe. Nekalá soutěţ neboli jednání, které je zakázáno, se dopustí ten, kdo se v rámci hospodářského styku dostane do rozporu s dobrými mravy soutěţe, a to jednáním, které můţe být úmyslné nebo neúmyslné, směřující k přivodění újmy jiným soutěţitelům nebo zákazníkům. Základní ustanovení, § 2976 NOZ, které nazýváme generální klauzulí, směřuje k podání „pomocné“ ruky trhu a regulaci v tom smyslu, ţe nekalosoutěţní jednání poznáme pomocí třech základních podmínek, které musejí být splněny, aby se jednalo o skutkovou podstatu nekalosoutěţního jednání. První podmínkou je, ţe se musí jednat o jednání v rámci hospodářské soutěţe. Na druhou podmínku se váţe toto jednání, které musí být v rozporu s dobrými mravy soutěţe. A poslední

24

podmínkou, neméně důleţitou, je, ţe toto jednání je způsobilé přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo zákazníkům. Pokud jednání neobsahuje nějakou z výše uvedených podmínek, nejedná se o nekalosoutěţní jednání. Opakem, resp. pokud jsou-li kumulativně naplněny všechny podmínky, jedná se o nekalosoutěţní jednání. Jinak řečeno, nekalosoutěţní jednání se vyznačuje nekalosoutěţním vztahem. Jak i v ţivotě běţně víme, vztah se vyznačuje většinou počtem alespoň dvou subjektů, kteří na sebe vzájemně působí. Působení bychom mohli také jinak nazvat soutěţní záměr, jehoţ hlavním charakteristickým znakem je jednání v rámci hospodářské soutěţe. Cílem tohoto jednání je sledování objektivních konkurenčních nebo soutěţních cílů. Do konkurenčních a soutěţních cílů, bychom neměli zahrnovat sledování cílů jiných, kterými mohou být například společenské nebo vzdělávací cíle23. Zde by bylo vhodné uvést příklad soutěţního záměru. Mnozí z nás si kupují různá periodika za účelem rozšířit své poznatky a znalosti. Uveďme si například motoristický časopis. Jeho hlavní obsahovou náplní je informovat o novinkách, budoucích vizích automobilek a samozřejmě o stávajících modelech různých značek. Tato periodika provádějí různá testování vozidel. V posledních letech je v oblibě i tzv. redakční srovnávací test automobilů, kdy se vozidla podrobí dlouhodobému testu, například v podobě ujetých několika tisíc kilometrů. Je jasné, ţe z hlediska počtu personálu, nemůţe být testován kaţdý model všech automobilek. Redakční tým si vybere pár automobilů za rok. Zde vyvstává otázka, „Ale co ty ostatní automobily?“. Zákazník, který bude uvaţovat o pořízení vozidla, můţe dát přednost testovanému automobilu před tím, který ţádným testem neprošel a nebo můţe dá přednost tomu vozidlu, které „vyhrálo“ redakční test? Zde se dostáváme k jádru věci, protoţe redakce by neměla mít zájem zvýhodnit určitou značku před ostatními, protoţe pouze plní svojí tzv. zpravodajskou povinnost. Nicméně, podmínky testovaných vozů by se měly zakládat na stejných kritériích a postupech. Mohou jimi být: jiţ zmiňovaný stejný počet ujetých kilometrů, stejný typ karoserie (sedan, limuzína, hatchback, …), stejná motorizace apod. Pokud by se ale ukázalo, ţe periodikum mělo spolu s výrobcem určité značky zájem vytvořit tímto způsobem reklamu za účelem zvýšení prodeje testovaného automobilu a tím se redakční test odrazil v nevhodně zvolené formě testu, který by svým zaměřením znevýhodňoval ostatní automobilky a ba naopak by přinesl takto zveřejněný test hospodářskému subjektu 23

HAJN, P. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 1994, 8. str.

25

(automobilce) prospěch, pak by se jednalo o nekalou soutěţ. Ovšem pokud jsou podmínky nastaveny pro všechny testované vozy stejně a jsou si v podstatných náleţitostech rovny a zjištěné údaje jsou správně a pravdivě uvedeny, je redakční test v pořádku. Uvědomme si, ţe de facto celý obsah tohoto typu periodik, je jedna velká reklama, která můţe ovlivnit kdejakého zákazníka. Dobré mravy, jiţ vícekrát zmíněný pojem v této bakalářské práci, ale co si máme pod tímto pojmem představit? Mysl většiny z nás se nasměruje k dobrým mravům „obecným“, resp. k souboru psaných i nepsaných etických a morálních pravidel. Ale v prostoru hospodářské soutěţe se pohybujeme v trochu odlišných dobrých mravech. Zde je zapotřebí zdůraznit pojem „soutěţ“. Ač to bude znít trochu úsměvně, soutěţitelé mezi sebou soutěţí, tudíţ nemůţeme očekávat stejná pravidla platící pro morálku v obecném slova smyslu v oblasti hospodářské soutěţe. Počítá se s určitou agresí, nadsázkou a lidově řečeno i s určitou „oprsklostí“ apod. Na druhé straně by neměla hospodářská soutěţ odporovat „obecným“ dobrým mravům, na které odkazuje i občanský zákoník. Jednání, které je v rozporu s dobrými mravy, můţe být jak jednání zaviněné úmyslně, tak jednání, které je zaviněné neúmyslně. Typizovaným jednáním, rozporným s dobrými mravy je reklama vyuţívající motiv strachu ve svůj prospěch. Příkladem by mohla být reklama na lokátory s GPS, kde by v reklamě bylo uvedeno, ţe dětem hrozí různá zranění, nehody a například i únos a ţe zakoupením produktu, bude snadnější dítě v případě nehody nebo únosu vypátrat. V rodičích vyvstane pocit strachu a zároveň i zodpovědnosti a budou se snaţit svému dítěti takovýto lokátor, byť za nemalé peníze, pořídit. Tím se jim alespoň částečně „uleví“ od jejich strachu a výrobci stoupnou zisky, coţ by byl zajisté cíl takto uveřejněné reklamy.

Způsobilost přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo zákazníkům Nekalosoutěţní jednání musí určitým způsobem přivodit újmu zákazníkům nebo soutěţitelům. Pojem soutěţitel byl jiţ alespoň obecně popsán v úvodu této podkapitoly. Nicméně aby byla deskripce úplná, je nezbytné připomenout, ţe soutěţitelem můţe být: nadace, sdruţení, kulturní a společenská uskupení, avšak jejich činnost by měla vykazovat určité prvky podnikání nebo hospodaření. Tyto subjekty se mohou střetávat v hospodářské soutěţi. Avšak ţili bychom v omylu, pokud bychom se domnívali, ţe se soutěţitelé střetávají jen v rámci „své“ oblasti nabízeného zboţí či sluţeb. Za soutěţitele povaţujeme i ty subjekty hospodářské soutěţe, které nabízejí výrobky nebo sluţby, jenţ lze zaměnit. Jedná se o tzv. substituty. Výše v textu bylo pouţito slovo „střetávat“. Pokud bychom chtěli souhrnně 26

definovat soutěţitele, tak jsou jimi všichni, kteří se v rámci hospodářské soutěţe střetávají na trhu výrobků a sluţeb. Soutěţiteli mohou být účastníci hospodářské soutěţe, kteří se na trhu pohybují v současnosti, ale i tací, kteří na trh vstoupí aţ v budoucnosti. V tomto ohledu je to myšleno tak, ţe pokud např. firma X odebírá od firmy Y součástky pro kompletaci stroje a je na těchto součástkách existenčně závislá, firma Y svého postavení můţe zneuţít v tom, ţe přestane plnit svoji povinnost vůči firmě X s tím úmyslem, ţe ji chce „odstranit“ z trhu, tudíţ i z prostoru hospodářské soutěţe a nastoupit později (v budoucnu) na její místo. V tomto případě se nejedná o přímý konkurenční střet, ale jedná se o nekalosoutěţní jednání firmy Y. Zde je moţná na místě osvětlit pouţití mnoţného čísla k výrazu „… přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům“. Pokud by se někdo domníval, ţe můţe konat nekalosoutěţní jednání v neprospěch pouze individua (chápáno pro obě strany hospodářské soutěţe – jak soutěţitelé, tak i zákazníky) a tím se nedopouští nekalosoutěţního jednání, jedná se o špatný výklad zákona. Podle Petra Hajna je přípustný výklad následující: „Množné číslo budeme chápat pouze jako množinu možných subjektů, která bývá v různých okamžicích naplněna různým počtem subjektů, někdy pouze subjektem jediným“.24 Označení „zákazník“ (dříve jsme se spíše častěji setkávali v obchodním zákoníku s označením „spotřebitel“) se vztahuje k těm hospodářským subjektům, které mají zboţí či sluţby z trhu pro uspokojení své potřeby, ale i ty hospodářské subjekty, které zboţí a sluţby „předávají“ dalším zákazníkům, ať ve stejné nebo pozměněné podobě. Újma můţe mít mnoho podob. Zákon úţeji nespecifikuje újmu jako takovou. Jinými slovy, můţe se jednat o újmu materiální nebo-li hmotnou, tak i újmu nemateriální např. u soutěţitele, v podobě odlivu jeho zákazníků ke konkurentovi (jinému soutěţiteli). Shrneme-li výše uvedené vztahující se k nekalé soutěţi, shledáváme se i s rozhodovací praxí Nejvyššího soudu České republiky, konkrétně s rozhodnutím z roku 2008, kde bylo uvedeno, ţe „pokud není naplněna generální klauzule, není nutné řešit podmínky konkrétních skutkových podstat“.25

24

HAJN, P. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 1994, 20. str. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR, sp. Zn. 32 Cdo 2085/2007, ze dne 14. 7. 2008, ONDREJOVÁ, D. – Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži, Wolters Kluwer, a.s. 2010, str. 8 25

27

Zabraňovací soutěţ V úvodu této kapitoly byla definována hospodářská soutěţ jako prostor, kde se střetává nabídka s poptávkou. To co motivuje „účastníky“ trhu hospodářské soutěţe je na jedné straně zisk a na té druhé je uspokojení potřeb. Ovšem zisk vyplývá z dosaţení určité pozice na trhu, a to ve formě podílu, účasti apod. Ten, kdo chce prosperovat a mít zisk, musí nejprve na pomyslnou hranici určité pozice trhu dosáhnout a poté si tuto hranici udrţet. Ale jak nás ţivot neustále přesvědčuje, není to jednoduché. Proto se společnost můţe setkat s různými metodami, které charakterem spadají do kategorie zabraňovací soutěţe. V rámci NOZ nebo i dříve obchodního zákoníku, se s tím pojmem nepracovalo. Praxe je však jiná, a to zejména v zahraničí. Pod pojem „zabraňovací soutěţ“ bychom mohli zařadit i některé nám známé skutkové podstaty nekalé soutěţe, jako například zlehčování, které je upraveno ustanovením § 2984 NOZ a dále z médií velice častý jev, kterým je podplácení, jenţ je také upraveno v NOZ v ustanovení § 2983. Podstata zabraňovací soutěţe tkví v tom, ţe je vyvíjena určitá aktivita, která má způsobit zabránění v trţním růstu jiného konkurenta či konkurentů, jejímţ důsledkem můţe být i tzv. vytlačení konkurenta či konkurentů z trhu. Zmíněná aktivita se v této oblasti projeví jako určitá metoda či jako skupina metod, jimiţ se dosahuje vytyčeného cíle jednotlivce, ale i skupiny soutěţitelů. Pokud jde o metody, kterými lze dosáhnou vytyčených cílů, ale na úkor jiných soutěţitelů, jedná se o metody nekalé zabraňovací soutěţe. Nekalou zabraňovací soutěţ pod tímto názvem, jak jiţ bylo uvedeno, v NOZ ani v jiné české právní úpravě nenalezneme. Jak tedy postupovat, pokud dojde k naplnění některých skutkových znaků? Odpověď vztahující se k aktivitám projevující se ve formách jako jsou: fyzické zábrany v činnosti, bojkot, cenové podbízení, porušení smluvních závazků a bezúplatné nasycení trhu, nám dává generální klauzule, konkrétně ustanovení § 2976 NOZ. Nesmíme opomenout, ţe tato problematika zasahuje i do jiných právních oblastí neţ je právní úprava hospodářské soutěţe, ale zasahuje do práva nekalé soutěţe nebo do kartelového práva.

Fyzické zábrany soutěţe První uvedenou formou nekalé zabraňovací soutěţe jsou fyzické zábrany v činnosti. Tato forma se můţe projevovat od „bagatelních“ aktivit, aţ po fyzické napadení jiného soutěţitele nebo jeho pracovníků – zaměstnanců. Pod bagatelními aktivitami si můţeme představit 28

strhávání letáků konkurentovi nebo jejich přelepování a jiné znehodnocování i jiných druhů reklamy (billboard, plakát, …). Mezi další praktiky nekalé zabraňovací soutěţe můţeme přiřadit uskutečňování různých reklamních opatření, které jsou vykonávány v bezprostřední blízkosti soutěţitelovi – konkurentovi provozovny či závodu. Zajisté bychom do této kategorie zahrnuli zábranu v podobě např.: přistavení nákladního vozidla před provozovnu jiného soutěţitele, tak, ţe by tato provozovna nebyl takříkajíc vůbec vidět – zastínění výlohy, zastínění celých prostor provozovny apod. Mezi fyzické zábrany řadíme také odlákání zákazníků a to formou nedodrţování otevírací nebo zavírací doby.

Bojkot Bojkotem rozumíme kroky vedoucí k podání výzvy a následné uzavření dohody mezi subjekty X a Z, jejímţ výsledkem je poškození subjektu Y. Dohoda se můţe týkat například neuskutečnění další objednávky subjektu Z od subjektu Y, čímţ dojde u subjektu Y k odlivu odběratele, a tudíţ ho takové jednání poškozuje. Naopak bude profitovat subjekt X, který výzvu v tomto směru učinil. Z jiného úhlu pohledu bojkotem není podpora domácích výrobců. Hesla a slogany typu „nakupujte u českých výrobců zboţí“ nebo „vyuţívejte sluţby českých profesionálů“ apod. jsou svoji pozitivní formulací dovolené. Opakem je však záporná formulace, resp. uţití předpony NE. Tudíţ slogany a hesla ve formě „nekupujte u Italů, Řeků“ atd. přičemţ je stejně zakázáno pouţití v tomto kontextu pouţití rasy.

Cenové podbízení Málokterý podnikatel má to štěstí, ţe relativně rychle prodá veškeré nakoupené zboţí, které má na skladě. Mnoho zboţí a výrobků podlé expirační lhůtě. Proto podnikatel přistoupí ke kroku, ţe sníţí cenu zboţí nebo výrobků. Většinou se tak děje právě za účelem uvolnění skladovacích prostor nebo z důvodu absolutního znehodnocení v podobě vypršení doby trvanlivosti, (většinou u potravin), morální zastarání, atd. Pokud se takto děje pouze u některých druhů sortimentu a tento postup se dá označit za „taktický“ přístup, můţeme hovořit o cenové soutěţi, která je dovolená a dokonce v určitých ohledech i prospěšná. Proč je tedy tato problematika uvedena v zabraňovací soutěţi? Faktem zůstává, ţe k zabraňovací soutěţi vede je jen jeden krok a tím je, ţe se z taktického přístupu stane přístup strategický. Jinými slovy, pokud by soutěţitel měl v úmyslu nízkými cenami, které nejsou schopny pokrýt náklady samotného předmětu prodeje (nabídky) v úmyslu odstranit svého konkurenta (jiného soutěţitele) z trhu, a tím by zaujal jediné místo na trhu s nabízenými výrobky či sluţbami. Můţeme říci, ţe soutěţitel, který uskutečnil takovou to strategii, vyzískal po odstranění 29

konkurenta jeho obchodní pozici na trhu a tím pádem si můţe skoro, ovšem ne doslova, určit svoji cenou politiku, která ve většině takových to případů má za následek zvýšení prodejní ceny zboţí nebo sluţby a jelikoţ je v okolí jediným prodejcem takového zboţí nebo sluţby, zákazníci na něj budou odkázání a budou u něj zboţí nebo sluţbu nakupovat.

Bezúplatné nasycení trhu V dnešní době není snad člověka, který by se na veřejném prostranství nesetkal s „rozdáváním“ tzv. bezplatných vzorků. Bezplatné vzorky jsou dovolenou reklamní praktikou, ale jen za předpokladu, ţe jejich hlavní funkcí je, upozornit zákazníka (spotřebitele) na nové zboţí, ale i v některých případech na sluţbu na trhu. Pokud by se hojnost zboţí či sluţby objevovala nepřiměřeně, a to aţ té míry, ţe by trh byl byť třeba jen dočasně nasycen. Proti bezplatným vzorků, za které zákazník (i spotřebitel) nemusí zaplatit ani korunu, nemůţou ostatní soutěţitelé konkurovat. Ve chvíli, kdy dojde k nasycení trhu z důvodu rozdávání bezplatných vzorků, se tato reklamní praktika stává praktikou nekalou. Zvláštní pozornost je věnována i speciální kategorii, kterou jsou různé formy testu. Vzorky se bezplatným způsobem dostanou do rukou různých zákazník s prosbou o jejich vyzkoušení a následné zhodnocení. Jsou to testy ve formě: „Vyzkoušejte náš nový vlasový šampón a ohodnoťte jej na www….“. V některých případech tato praktika můţe vést aţ k „dokonalosti“ v té podobě, ţe zákazník po vyplnění hodnotícího dotazníku dostane opět nové vzorky k vyzkoušení a opět bezplatně. Tímto se u zákazníka pěstuje návyk na tento výrobek, nebo na jeho výrobce, který se v budoucnosti můţe projevit jako výhradní zájem o konkrétní značku - výrobce. Je to zvláštní druh zastření skutečného záměru, který se uskutečňuje pomocí bezplatných vzorků.

Porušení smluvních závazků NOZ upravuje projev svobodné vůle v rámci podnikání. Resp. kaţdý se můţe rozhodnout s kým a jak bude či nebude obchodovat. Stejnou moţností disponuje samozřejmě i sám spotřebitel Toto rozhodnutí můţe kaţdý učinit i ve vztahu existující smluvního závazku. Soutěţitel, spotřebitel (dále jen „smluvní strana/y) můţe odstoupit od smlouvy, dále ji nemusí prodlouţit, atd. Na tomto jednání samozřejmě ţádné nekalé prvky nejsou. Situace se mění v případě, pokud některý ze soutěţitelů nabádá k určitému jednání jednu ze smluvních stran. V tomto případě se za pojmem „jednání“ skrývá jiţ uvedené odstoupení od smlouvy, zrušení dosavadní smlouvy. Zde se projevuje konkrétní návodce, který se snaţí nabídnout „pomocnou“ ruku jedné ze smluvních stran, tím, ţe ji pomůţe rozvázat smluvní závazek, připraví jí podklad k rozvázání závazku, a zároveň se snaţí klamavým jednáním jednu ze 30

smluvních stran poškodit, tím, ţe v rámci svého slibu vyzdvihne uzavření smluvního závazku se stranou, na kterou se snaţí výzvami působit, ale po rozvázání smluvního závazku, takovou to nabídku neuskuteční. Dojde tak k poškození obou dvou smluvních stran původního právního vztahu. Nicméně, pokud jiný soutěţitel vyuţije moţnosti, ţe jiní soutěţitelé spolu ukončili spolupráci, a nepouţije přitom klamavého jednání, je jeho jednání a případný budoucí smluvní závazek v souladu s hospodářkou soutěţí. S ohledem na výše popsané je zapotřebí rozlišit hranice dovoleného a zakázaného jednání v rámci prostoru hospodářské soutěţe. Hranice mezi hospodářskou soutěţí a nekalosoutěţním jednání, resp. nekalou zabraňovací soutěţí, je velice tenká a v některých případech těţko prokazatelná. Je důleţité přihlíţet k záměru soutěţitele nebo zákazníka, resp. ke strategickému jednání a jeho důsledku. Dále je nezbytné přihlíţet k okolnostem, jejich rozsahu a způsobu, za nichţ nekalá zabraňovací soutěţ vzniká.

Zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěţe V této části podkapitoly se setkáme s jiţ avizovaným „jednáním“ v hospodářské soutěţi. Jedná se o jednu ze třech výše uvedených podmínek, které musejí být kumulativně splněny, abychom mohli hovořit o nekalosoutěţním jednání. Jednání je v tomto smyslu chápáno jako určitý „podruh“ tzv. zvláštních skutkových podstat nekalé soutěţe. Do zvláštních skutkových podstat nekalé soutěţe NOZ zahrnuje: klamavou reklamu, klamavé označování zboţí a sluţeb, vyvolávání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti závodu, výrobku či sluţeb jiného soutěţitele, podplácení, zlehčování, srovnávací reklama, pokud není dovolena jako přípustná, porušení obchodního tajemství, dotěrné obtěţování a ohroţení zdraví a ţivotního prostředí. V této části je, ale také důleţité upozornit na tzv. nepojmenované skutkové podstaty nekalé soutěţe, které se zaměřují na reklamu. Mezi tyto skutkové podstaty patří podprahová reklama, skrytá reklama, nevyţádaná reklama, diskriminační praktiky, tzv. černé pasaţérství, které představuje reklamu s motivem strachu, formy agresivních reklam, jejichţ příkladem můţe být guerilla marketing, a další skutkové podstaty. Běţně se i s těmito formami nepojmenovaných skutkových podstat setkáváme. Není to o mnoho let na zpět, kdy televizní obrazovky, billboardy a jiné reklamní prostředky „zahltily“ čivavy s parůţky, jako reklama na mobilního operátora. Oblíbenost reklamy a její stěţejní prvek „parůţky“ zaujalo dalšího mobilního operátora, v rámci jeho rychlé reklamní akce 31

s nízkým rozpočtem tím, ţe se parůţky začaly objevovat i u tohoto dalšího mobilního operátora, viz. rozhodnutí Městského soudu v Praze 15 Cm 1/2007. Právě rychlé reklamní akce s nízkým rozpočtem jsou hlavním charakteristickým rysem guerilla marketingu. Dalším příkladem skutkové podstaty reklamy vyuţívající motiv strachu je reklama, která je do dnešní doby uváděna v médiích a je jí reklama na zubní pastu Paradontax26. Pojem nekalá reklama, je určitou „mnoţinou“, pod kterou se ukrývají „podmnoţiny“ typu: klamavá reklama, klamavé označení zboţí a sluţeb, reklama srovnávací, dále vyvolání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti, zlehčování a dotěrné obtěţování. Většina skutkových podstat vykazuje známky klamavosti, z tohoto důvodu, ţe není vţdy lehké označit, zda je konkrétní reklama reklamou klamavou či jinak nekalou. Vzhledem k tomu, ţe problematika nekalé soutěţe je velice obsáhlá, jsou následující stránky této práce podrobněji zaměřeny na problematiku klamavé reklamy, srovnávací reklamy, klamavého označení zboţí a sluţby, a vyvolání nebezpečí záměny.

Klamavá reklama Klamavá reklama je upravena NOZ v ustanovení § 2977. Podle citovaného ustanovení se za klamavou reklamu, povaţuje taková reklama, která souvisí s podnikáním či povoláním a která má za cíl sledovat podporu odbytu movitých nebo nemovitých věcí nebo poskytování sluţeb, včetně práv a povinností, klame nebo je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoliv jiným způsobem osoby, jimţ je určena nebo k nimţ dospěje, a tím i zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské chování takových osob. Definice klamavé reklamy podle obchodního zákoníku v ustanovení § 45 odst. 1 směřovala především k tomu, ţe se za klamavou reklamu povaţovalo šíření údajů, které se týkalo vlastního nebo cizího podniku, výrobků, výkonů, které bylo způsobilé vyvolat klamnou představu a tím zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch na úkor jiných soutěţitelů, spotřebitelů nebo zákazníků. Jsou zde patrné definiční změny pojmu klamavé reklamy. NOZ klade důraz ve výše uvedené definici na okruh různých osoby, kterých by se klamavá reklama mohla dotýkat a také na následky ovlivněných osob (myšleno ovlivnění jejich hospodářského chování). Oproti obchodnímu zákoníku v NOZ přibyl výčet moţných atributů klamavosti, konkrétně v ustanovení § 2977 odst. 2, písm. a) – d).

26

Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR č. 1 As 47/2010 – 65 ze dne 15. 9. 2010

32

Ve společném ustanovení § 2979, odst. 1 NOZ o klamavé reklamě a klamavém označení zboţí nebo sluţby nalezneme původní ustanovení § 45 odst. 3 z obchodního zákoníku ovšem s jistou formulační změnou. „Způsobilost oklamat můţe mít i údaj sám o sobě správný, můţeli uvést v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichţ byl učiněn.“ Podle Petra Hajna by klamavá reklama měla patřit v praxi k velmi pouţívaným skutkovým podstatám nekalé soutěţe. „Pro takový předpoklad hovoří zkušenosti z některých sousedních zemí i úvaha psychologická, reklamní klamání patří totiž k nejsnáze dostupným a proto i nejobvyklejším projevům soutěžní nekalosti.“27 Kaţdá reklama má své výrazné znaky. K těmto znakům a údajům uvedeným v reklamě se přihlíţí při posuzování, zda je reklama reklamou klamavou. Zvláště se přihlíţí ke znakům uvedeným v ustanovení § 2977 odst. 2, písm. a) – d) NOZ. Písmeno a) citovaného ustanovení uvádí znaky dostupnosti, povahy, provedení, sloţení, výrobního postupu, data výroby nebo poskytnutí, způsobilosti k určenému účelu apod. Klade se důraz také na předpokládané výsledky pouţití nebo výsledků a podstatných znaků provedených zkoušek či prověrek u zboţí nebo sluţeb. Pod písmenem b) se zohledňuje cena nebo způsob jejího určení a písmeno c) prověřuje podmínky, za nichţ se zboţí dodává nebo sluţba poskytuje. V neposlední řadě písmeno d) přihlíţí k údajům o totoţnosti zadavatele reklamy, jeho majetek, odbornou způsobilost, jeho práva duševního vlastnictví, apod. V souvislosti s klamavou reklamou byl vydán rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 9. 200428, ve věci společnosti s ručením omezeným E. proti Úřadu městské části Praha 1 o uloţení pokuty. Spor byl zahájen tím, ţe Úřad městské části Praha 1 (dále jen „MČ Praha 1“) rozhodnutím ze dne 12. 12. 2012 uložil žalobci podle stanovení § 8 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy pokutu ve výši 1.000.000 Kč za porušení ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) téhož zákona, kterého se ţalobce jako zadavatel reklamy, v tomto případě spol. s r. o. E., dopustil tím, ţe zveřejnil v roce 2002 na území hlavní města Prahy reklamu o dvou variantách, a to v podobě venkovního druhu reklamy – billboardu. Předmětná reklama se vztahovala na nabídku zboţí – elektroniky – za mimořádně nízké ceny. Samozřejmě, jak bylo zadavatelem reklamy (spol. s r. o. E.) zamýšleno, reklama „přilákala“ mnoho zákazníků do jeho prodejen elektronického zboţí. Avšak ukázalo se, ţe zákazníci, kteří navštívili prodejnu elektra za účelem koupě mimořádně výhodného zboţí – elektroniky, neměli moţnost

27 28

HAJN, P. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 1994, 34. str. Rozhodnutí Městského soudu v Praze č. 9 Ca 66/2003 – 39 ze dne 22. 9. 2004

33

nabízené inzerované zboţí zakoupit, ba co více, toto inzerované zboţí nebylo vůbec k dostání. Personál prodejen však ihned nabídl zákazníkům jinou moţnost nákupu, ovšem za ceny, které byly výrazně vyšší neţ ty, které byly uvedeny v reklamě, na billboardech. Reakcí nespokojených zákazníků – stěţovatelů, bylo předání podnětu v této záleţitosti Radě pro reklamu. Arbitráţní komise Rady pro reklamu dne 17. 9. 2002 vydala rozhodnutí, kterým byla uvedená reklama prohlášena za závadnou s odůvodněním, že se jedná o klamavou reklamu porušující Kodex reklamy. Porušení zákona o reklamě shledává ţalovaný (MČ Praha 1) v tom, ţe se ţalobce stal zadavatel klamavé reklamy, která je zákonem zakázána. Klamavost reklamy lze usuzovat z podmínek, které byly uvedeny v ustanovení § 45 obchodního zákoníku. První podmínkou bylo, ţe šířené údaje musí být způsobilé vyvolat klamnou představu. Druhá podmínka: vyvoláním klamné představy je zjednán vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Poslední podmínkou je, ţe se musí jednat o jednání v hospodářské soutěţi. K první podmínce ţalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, ţe zboţí, které ţalobce inzeroval spolu s nízkými cenami, bylo velice lukrativní pro zákazníky a dále uvedl pro srovnání nabídku stejného zboţí u jiného prodejce. Jelikoţ se jednalo o lukrativní ceny, nabídka oslovila běţné spotřebitele. Toto jednání není zakázáno, nicméně zákazník nabyl jednoznačného dojmu, ţe inzerované zboţí si můţe zakoupit za zmiňovanou lukrativní cenu. Bylo zjištěno, ţe v prodejně neexistuje reálná moţnost inzerované zboţí koupit, lze tedy reklamu, která byla zadána ţalobcem povaţovat za reklamu, která je schopna vyvolat klamnou představu o vlastním podniku a jím nabízených výrobcích. Touto reklamou došlo k odlivu zákazníků na úkor jiných soutěţitelů, protoţe zákazníci chtěli vyuţít lukrativní nabídky a zakoupit nabízené zboţí za velice lákavé ceny, coţ by nebylo v rozporu s předpisy ani s morálkou, kdyby se jednalo o řádnou a nikoliv pro spotřebitele nedosaţitelnou nabídku. Prospěch plyne i z toho, ţe zákazníci by za normálních podmínek navštívili jiného prodejce, avšak kvůli výhodné nabídce se rozhodli právě pro tohoto konkrétního prodejce. Tato klamavá reklama má i další záporný faktor a tím je samotný zisk ve smyslu hospodářské soutěţe. Tento zisk vytvořili zákazníci, kteří navštívili prodejnu původně za účelem pořízení zboţí z billboardů za lukrativní cenu. Nicméně, toto zboţí nebylo k dostání. Zákazníci tak zakoupili jiný spotřebič, byť byl draţší a který jim zde byl ihned nabídnut. Tímto byl narušen 34

nákupní proces spolu se ztrátou jiných prodejců zboţí stejné kategorie. Jinými slovy se jedná o jednání ţalobce v hospodářské soutěţi. Rozhodnutí ţalovaného napadl ţalobce ţalobou, ve které namítal, ţe naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy je skutečnost, ţe vyvolání klamavé představy byl zjednán vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch na úkor jiných soutěţitelů nebo zákazníků. Ţalobce dále odmítal tvrzení, ţe zákaznicí navštívili jeho prodejny a nakoupili zboţí ještě draţší, neţ byl jejich původní záměr koupě. Dále ţalobce vyvracel tvrzení o tom, ţe by nedostatečně zajistil potřebný počet inzerovaného zboţí a zároveň poukázal na to, ţe je záleţitostí kaţdé společnosti v jakém rozsahu, co do nákladovosti a propagace, v souladu se zákonem o reklamě, bude zboţí nabízet. Správní spis obsahuje fotokopie billboardů s nabízeným zboţím ţalobce. Na jednom z nich je uveden nápis „Takové ceny nikde nenajdete!“ spolu s vyobrazením televizoru s cenou 2450 Kč. Městský soud v Praze ţalobu zamítl. V odůvodnění nalezneme shodu s ţalovaným (MČ Praha 1), kdy soud má za to, ţe ţalobce naplnil skutkovou podstatu klamavé reklamy, a to podle ustanovení § 45 obchodního zákoníku – nyní ustanovení § 2977 NOZ. Městský soud v Praze upozorňuje na klíčové slovní spojení „které je způsobilé“. „Ke skutečnému zjednání prospěchu v hospodářské soutěži dojít může, ale nemusí, k naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy zcela postačí šíření údajů“ v tomto případě šíření údajů o nabízeném zboţí. Je proto nepodstatné, zda měl či neměl ţalobce prospěch z propagovaného zboţí, nebo zda zákazníci, kteří navštívili prodejnu, skutečně zakoupili nějaké zboţí, a to i třeba za vyšší cenu. Dále soud v odůvodnění poukazuje na to, ţe i kdyţ došlo ze strany ţalobce k obstarání určitého mnoţství inzerovaného zboţí, které bylo prodáno, a tím byli někteří zákazníci uspokojeni, nemohlo být počtem cca okolo 30 kusů, v tomto případě automatických praček, uspokojeno větší mnoţství zákazníků, kteří se kvůli masivní poptávce cítili být na svých právech dotčeni, protoţe si nemohli inzerované zboţí zakoupit a tím se cítili být poškozeni. Městský soud v Praze dospěl k závěru, ţe „pokud žalobce za této situace přistoupil k inzerování předmětné reklamy tím způsobem, jak učinil, pak tato reklama měla nezbytně znaky reklamy klamavé“.

35

Srovnávací reklama Skutkovou podstatu srovnávací reklamy upravuje NOZ v ustanovení § 2980 odst. 1 a 2. Dřívější úprava byla spojena s obchodním zákoníkem, konkrétně ustanovením § 50a a zákonem o regulaci reklamy. Srovnávací reklama byla v České republice zakázána, a to aţ do roku 2000. Po začlenění do českého právního řádu si tento druh reklamy našel své místo na trhu. Jak bylo výše uvedeno, srovnávací reklamu upravoval především obchodní zákoník. Z obchodního zákoníku byla převzata některá ustanovení do NOZ, který definuje srovnávací reklamu v ustanovení § 2980 v odst. 1 jako přímé nebo nepřímé označení jiného soutěţitele nebo jeho zboţí či sluţby. Obchodní zákoník měl poněkud rozsáhlejší definici v § 50a odst. (1), se za reklamu povaţovala jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikovala jiného soutěţitele anebo zboţí nebo sluţby nabízené jiným soutěţitelem. Srovnávací reklama je dovolená, ale pouze za předpokladu, ţe dojde ke splnění všech šesti podmínek, které uvádí NOZ (dříve v obchodním zákoníku bylo upraveno podmínek osm). První podmínkou dle NOZ je, ţe reklama nesmí být klamavá. Obchodní zákoník tuto definici rozvádí na: “není klamavá, nebo neuţívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu“). Druhou podmínkou, která je uvedena pod písm. b) je, ţe srovnávací reklama je přípustná, pokud srovnává zboţí a (ObchZ: „nebo“) sluţbu, která uspokojuje stejnou potřebu nebo je určené ke stejnému účelu. Na srovnávání zboţí či sluţeb a jejich vlastností (ObchZ: znaků) navazuje písm. c) NOZ, které stanovuje, ţe se tyto vlastnosti mají srovnávat objektivně a můţe jich být jedna či více, ale musí být podstatné (ObchZ: základní), důleţité, příznačné (ObchZ: charakteristické) a samozřejmě ověřitelné. Jinými slovy, jedná se o celkové posouzení zboţí či sluţeb, včetně jejich pozitiv a negativ, které mohou mít vliv na zákazníka, (dle hospodářské soutěţe) jinak na spotřebitele, přičemţ je dovolené srovnání v ceně. Zde je na místě upozornit na to, ţe srovnání v rámci ceny dle obchodního zákoníku, nemusí být cena součástí samotného srovnání. Následující písmena d) – f) vymezují další podmínky zákona. Srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnává zboţí s označením původu se zboţím stejného označení. Pokud by došlo k porušení této podmínky, jednalo by se o reklamu, která by mohla vyvolat ve spotřebiteli klamání, protoţe porušení této podmínky by vedlo k „přiřaditelnosti“ srovnávaného označení původu do masy zboţí bez označení původu. Srovnávací reklama nesmí zlehčovat (ObchZ: nesmí zlehčovat nepravdivými údaji podnik, zboţí nebo podnik) soutěţitele jeho postavení, jeho činnost, včetně jejích výsledků nebo jejich 36

označení a nesmí z nich ani nekalým způsobem těţit. Takto definuje další podmínku srovnávací reklamy písm. e) NOZ, do něhoţ bylo promítnuto písm. e) ObchZ. Nepoctivé těţení z dobré pověsti bylo upraveno v samostatném písmenu g) ObchZ. Poslední podmínkou, pro kterou je srovnávací reklama přípustná, je ta podmínka, pokud nenabízí-li zboţí nebo sluţbu jako napodobení či reprodukci zboţí nebo sluţby označovaných ochrannou známkou soutěţitele nebo jeho názvem (ObchZ: obchodním jménem nebo firmou, srov.: obchodní zákoník ustanovení § 50a odst. 2, písm. h). V právní úpravě NOZ, došlo k vypuštění odstavce 3, se kterým se v tomto právním předpise neshledáváme. Tento odstavec vymezoval zvláštní nabídku v rámci srovnávání. Přičemţ muselo být povinné jednoznačně určit datumově takto zvláštní srovnávací nabídku, resp. uvést datum, kdy nabídka začíná a kdy končí. Pokud by zmíněná srovnávací zvláštní nabídka byla vázána na určitý počet zásob, které jsou za tímto účelem vymezeny, tak muselo být uvedeno, ţe nabídka bude ukončena v závislosti na vyčerpání těchto zásob k nabízenému zboţí či sluţbě. V rámci srovnávací reklamy rozlišujeme několik druhů takovéto reklamy. Je jí reklama všeobecná, abstraktní vs. značková, opěrná (jde o situaci, kdy výrobek, který se v rámci reklamy propaguje, přirovná ke známému výrobku, s tím, ţe je stejný, resp. stejně dobrý, jako onen známý výrobek) vs. udrţovací, zaváděcí, kritizující neboli zlehčující, kdy se porovnává výrobek od konkurenta, který v tomto porovnání vyjde v horším světle, dále je to druh reklamy vnitřní, osobní a systémové. Účel srovnávací reklamy je ve zlepšení pozice zákazníka (spotřebitele), resp. zlepšení jeho informovanosti. K tomuto posílení přispěla i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě29, která se stala součástí našeho právního řádu. Smyslem směrnice je sjednocení právních předpisů k reklamě klamavé, tak i srovnávací, protoţe reklama má vliv na „hladké fungování trhu“30 a má vliv i na ostatní nečlenské státy Evropské unie. Směrnice má za cíl, sjednotit různorodé právní předpisy v této oblasti, jelikoţ nesourodost právních předpisů „brání v provádění reklamních kampaní mimo území státu, a tím ovlivňují volný pohyb zboží a poskytování služeb“31.

29

Úřední věstník Evropské unie L 376/21 Odst. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě, ze dne 12. prosince 2006 313131 Odst. 5 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě, ze dne 12. prosince 2006 30

37

Klamavé označení zboţí a sluţeb V názvu této skutkové podstaty nekalé soutěţe je obsaţeno slovo „klamavé“. Shoda s klamavou reklamou jako takou, je spíše formulačního charakteru, neţli charakteru obsahového, resp. věcného. Podstatou klamavé reklamy je, ţe je to reklama, která klame nebo je způsobilá klamat. Oproti tomu se klamavé označení zboţí a sluţeb vyznačuje tím, ţe je schopno vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku. Mylná domněnka se v rámci této skutkové podstaty váţe k označení a to jak název napovídá, ke zboţí a sluţbě, jenţ mají pocházet z určité oblasti nebo místa, od určitého výrobce, anebo ţe vykazují zvláštní charakteristický znak nebo zvláštní jakost, přičemţ nehraje ţádnou roli to, zda bylo klamavé označení zboţí nebo sluţby bylo uvedeno bezprostředně na zboţím samotném, na jeho obalu, obchodních písemnostech nebo jinde. Pokud dojde k naplnění skutkové podstaty klamavého označení zboţí a sluţby, je fakt, který nám má ozřejmit, zda ke klamavému označení došlo přímo nebo nepřímo a jakého prostředku bylo uţito, zcela nepodstatný. Údaje, které jsou v hospodářském styku všeobecně vţité, a slouţí k označení jakosti nebo druh výrobku či sluţby, jsou způsobilé klamat, a to zejména s pouţitím výrazu „skutečný“, „pravý“, „originální“, … Pokud bychom uvedli příklad ke klamavému označení zboţí, můţe jím být například tato situace. Podnikání je lákavý způsob, jak se ţivit. Jednoho dne, jsem si řekla, ţe jsem výborná kuchařka a ţe umím připravit výborný domácí lahodný sýr. Určím si název produktu a protoţe chci uspořit provozní náklady, tak se rozhodnu pro domácí výrobu, samozřejmě dle hygienických přísných kritériích. Tím, ţe nemám k dispozici provozovnu, rozhodnu se nabízet lahodný domácí sýr přes internet, resp. přes webové stránky. Mnou nabízený produkt, se bude jmenovat Sýr Gozo - originál. Znalci sýra uvítají mé webové stránky a budou nadšeni z toho, ţe v České republice je k dostání sýr z ostrova Gozo. Ale v tomto případě dojde ke klamavému označení zboţí. Mnou vyráběný sýr je zajisté výborný, avšak není vyráběn z kozího mléka od koz, které se pasou na ostrově Gozo a metoda zpracování také není stejná jako na tomto středomořském ostrově. Ke stejnému poznání dojde i sám zákazník, který se na obalu dočte, ţe místo výroby je v České republice. Tímto klamavým označením, jsem dosáhla toho, ţe zákazník si koupil výrobek, který by si bez tohoto klamavého označení nejspíše nekoupil. Tato skutková podstata se přenáší i do oblasti sluţeb. Ve sluţbách se s klamavým označením sluţby nejčastěji setkáme u výkonu povolání. Příkladem by nám mohl být vysokoškolský titul Mgr. Tento titul jsou oprávněni uţívat úspěšní absolventi z různých vysokých škol, s různým 38

zaměřením, s resp. opravdu širokou škálou moţností k výkonu povolání v různých oblastech. Pokud bychom zašli do lékárny, určitě by nás neměl obsluhovat a neměl by nám dávat rady k medikamentům magistr práva, ale magistr farmacie. Zde je velká „šance“ k záměně, a to především, pokud by toho osoba nedisponující vysokoškolským vzdělání vyuţila, resp. neuvedla na pravou míru. Tím směřujeme ke společným ustanovením o klamavé reklamě a klamavém označení zboţí nebo sluţby, kde ustanovení § 2979 odst. 1 NOZ uvádí, ţe způsobilost oklamat můţe mít i údaj sám o sobě správný, můţe-li uvést v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichţ byl učiněn. Stejně jako přecházející dvě skutkové podstaty nekalé soutěţe (klamavá a srovnávací reklama), tak i klamavé označení zboţí a sluţby jsou od 1. 1. 2014 upraveny v NOZ a to pod ustanovením § 2978. Došlo tedy k přesunu této skutkové podstaty z obchodního zákoníku, konkrétně z ustanovení § 46. Nová právní úprava v rámci NOZ nezapomíná ani na jiné právní předpisy o ochraně průmyslového vlastnictví nebo jiného duševního vlastnictví, tím, ţe jiný soutěţitel se můţe domáhat i ochrany proti neoprávněnému zásahu do práva označení nebo jiného duševního vlastnictví (průmyslové vlastnictví, autorská práva) současně spolu s ochranou proti nekalé soutěţi.

Vyvolání nebezpečí záměny Vyvolání nebezpečí záměny se dopouští ten, kdo uţije jména osoby nebo zvláštního označení závodu uţívaného po právu jiným soutěţitelem. Tato skutková podstata nekalé soutěţe v sobě nese jednoznačně určitý prvek klamavosti spolu s určitým prvkem „přiţivení se“ na jiném, neboli určitou formu parazitování. Vyvolání nebezpečí záměny se dopustí ten, kdo uţije zvláštního označení závodu nebo zvláštního označení či úpravy výrobku, výkonu nebo obchodního materiálu závodu, které v zákaznických kruzích platí pro určitý závod za příznačné. Úpravu skutkové podstaty nalezneme spolu s ostatními skutkovými podstatami nekalé soutěţe v NOZ. Tato konkrétní skutková podstata je upravena v ustanovení § 2981 NOZ. Z běţné praxe všichni víme, ţe vyvolání nebezpečí záměny se nemůţe vztahovat úplně ke všem prvkům, které mají charakter vztahující se k výrobku po stránce funkční, estetické a technické. Jako příklad můţeme pouţít řetězce rychlého občerstvení. Charakteristickým znakem těchto řetězců, neboli fast foodů, je relativní cenová dostupnost prodávaného sortimentu pro běţnou veřejnost. Tudíţ, nemůţeme očekávat, ţe nám fast food nabídne místo 39

papírového kelímku na nápoj sklenici z broušeného skla. A právě onen kelímek spadá do kategorie prvku s funkčním a technickým atributem. Všechny řetězce fast foodů podávají nápoje ve formě kelímků, takţe v tomto směru není moţné jednotlivé řetězce „vinit“ z nekalých praktik hospodářské soutěţe. Nekalou praktikou by bylo, kdyby provozovatel jednoho řetězce uţil znak, symbol, jméno jiného provozovatele takového zařízení na svých kelímcích. V tomto případě by tato estetická – vizuální úprava, splnila skutkovou podstatu vyvolání nebezpečí záměny. Skutková podstata by byla naplněna, pokud by se jednalo také o napodobení výrobku nebo výkonu. Nebezpečí záměny chápejme jako prosté „zaměnění“ subjektu X se subjektem Y, ale tuto záměnu můţeme takto definovat pouze jako primární moţnost. Dalšími moţnostmi mohou být i různé mylně se tvářící organizační vazby mezi odlišnými závody. Skutková podstata vyvolání nebezpečí záměny můţe i nemusí být uskutečněna úmyslně. V tomto případě se úmysl nezohledňuje. Podstatné je, ţe vyvolání nebezpečí záměny směřuje od jednoho soutěţitele ke druhému soutěţiteli.

Ochrana proti nekalé soutěţi NOZ upravuje ochranu proti nekalé soutěţi v ustanoveních § 2988 - § 2990. Z ustanovení § 2988 vyplývá, ţe „osoba, jejíţ právo bylo nekalou soutěţí ohroţeno nebo porušeno, můţe proti rušiteli poţadovat, aby se nekalé soutěţe zdrţel nebo, aby odstranil závadný stav. Dále můţe poţadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení.“ Toto ustanovení bylo s drobnými formulačními změnami převzato z obchodního zákoníku, konkrétně z ustanovení § 53, které konkrétněji specifikovalo „přiměřené zadostiučinění, které mohlo být poskytnuto i v penězích“. Obchodní zákoník upravoval právní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi v ustanovení § 53 - § 55. Ustanovení § 54 obchodního zákoníku regulovalo právní vztah pro právnickou osobu, která byla oprávněna hájit zájmy soutěţitelů nebo spotřebitelů, vůči rušiteli jednání nekalé soutěţe. Nyní toto ustanovení nalezneme v ustanovení § 2989 odst. 1 NOZ s výjimkou záměny terminologického označení „spotřebitel“ – zákazník. Ustanovení odstavce 2 § 54 obchodního zákoníku uvádělo, ţe rušitel musel prokázat, ţe se nekalosoutěţního jednání nedopustil v případech naplnění všech kumulativních podmínek generální klauzule, dále klamavé reklamy, klamavého označení zboţí a sluţeb, vyvolání nebezpečí záměny a ohroţování zdraví a ţivotního prostředí, a to vůči spotřebiteli. Toto platilo i pro povinnost k náhradě škody (pokud byla škoda způsobena jednání v rámci nekalé soutěţe), dále pro právo na přiměřené zadostiučinění a na vydání neoprávněného majetkového prospěchu. Ţalobce (spotřebitel) 40

musel však prokázat výši způsobené škody, závaţnost a rozsah újmy, povahu a rozsah bezdůvodného obohacení. S podobným ustanovením se setkáme v ustanovením § 2989 odst. 2 NOZ, který říká, ţe „uplatní-li spotřebitel právo, aby se rušitel zdrţel nekalé soutěţe nebo, aby odstranil závadný stav, a jde-li o některý případ stanovený v ustanovení § 2976 - § 2981 nebo v § 2987, musí prokázat, ţe se nekalé soutěţe nedopustil. Uplatní-li spotřebitel právo na náhradu škody, musí rušitel prokázat, ţe škoda nebyla způsobena nekalou soutěţí. Výše uvedené prostředky ochrany proti nekalé soutěţi můţeme řadit mezi tzv. základní prostředky. Tyto základní prostředky jsou podporovány právními nástroji, kterých máme celé spektrum, a které můţeme rozdělit do několika kategorií podle kritériích. Zaměřme se na „obsah“ jako jedno z moţných kritérií právních prostředků. Tento obsah můţe směřovat ke způsobu sankcionování nekalé soutěţe, resp. obsah můţeme směřovat k „platformě“ práva správního, civilního nebo trestního. Příkladem správního práva by mohl být jiţ v této práci zmíněný zákon o regulaci reklamy, ve kterém nalezneme způsob sankciování. Dalším kritériem mohou být právní předpisy, ve kterých jsou právní prostředky proti nekalé soutěţi obsaţené. V tomto případě se jedná o veřejnoprávní předpisy, jimiţ mohou být: zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání, zákon o ochraně spotřebitele, apod. Ovšem i mimoprávní prostředky ochrany podporují právní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi a mohou jimi být etické kodexy, v tomto případě Kodex reklamy.

Spor a skutečnosti s ním související v nekalé soutěţi Pokud se někdo cítí být na svých právech nějakým způsobem dotčen v rámci nekalosoutěţního jednání, můţe vstoupit s rušitelem do sporu. V tomto případě bude ten, kdo byl dotčen na svých právech zákazník (dříve v ObchZ. Označován jako spotřebitel), neboli ţalobce. Ţalobce by měl zváţit, zda by bylo moţné řešit spor dohodou. Ovšem k dohodě, je zapotřebí ochoty obou zúčastněných stran. Pokud k dohodě nelze dospět, přichází v úvahu soudní cesta a k té je nutná aktivní legitimace ve sporu k nekalé soutěţi. K aktivní legitimaci je nutné, aby ţalobce splňoval následující atributy. Prvním znakem je, ţe musí splňovat definiční rámec k pojmům: zákazník, soutěţitel a nebo osoba, která je jiným způsobem dotčena nekalou soutěţí. K tomuto výčtu je nutné přiřadit i materiální prostředky. Pokud je splněn definiční rámec, ale ţalobce nemá materiální zázemí, je moţné, aby se obrátil s pomocí na vedení sporu na právnickou osobu, která je oprávněna zastupovat a hájit zájmy spotřebitelů (zákazníků) nebo soutěţitelů.

41

Zákazník pokud je aktivně legitimován, můţe ţalovat v teoretické rovině ve všech případech nekalé soutěţe (tj. ustanovení § 2976 - § 2987 NOZ), ovšem s tou podmínkou, ţe musí být porušena nebo „jen“ ohroţena jeho práva, a to v důsledku nekalé soutěţe. Jmenovitě se vzhledem k výše uvedenému, bude jednat o: generální klauzuli (§ 2976), klamavou reklamu (§ 2977), dále klamavé označení zboţí nebo sluţby (§ 2978), včetně společného ustanovení v § 2979, srovnávací reklamu (§ 2980), vyvolání nebezpečí záměny (§ 2981), dotěrnému obtěţování dle § 2986 a také k ohroţení zdraví nebo ţivotního prostředí dle § 2987 NOZ. Co můţe aktivně legitimovaná osoba, v tomto případě zákazník, sporem získat? Zákazník v pozici ţalobce můţe soudním sporem získat morální satisfakci. Morální satisfakci můţeme chápat jako zadostiučinění v určité míře, která bude nemateriální povahy. Dále můţe ţalobce získat finanční satisfakci v podobě např.: vydání bezdůvodného obohacení nebo náhrady škody. Samozřejmě ţalobce můţe také dosáhnout určitého nařízeného jednání ze strany ţalovaného – rušitele, a to ve formě zdrţení se nekalosoutěţního jednání a také odstranění nekalosoutěţního stavu, neboli se jedná o zastavení nebo odstranění nekalosoutěţního jednání. Z tohoto přehledu vyplývají také nároky, které můţe zákazník poţadovat.

3. Mimoprávní regulace reklamy, samoregulace v České republice

resp.

etická

Civilizované společnosti jsou schopny regulovat reklamu mimoprávní formou a to tím, ţe ji kontrolují samy. Jedná se o mechanismus a nedílnou součást samotné regulace reklamy. Faktická kontrola je uskutečňována pomocí profesních organizací z reklamního průmyslu, které se řídí etickými kodexy společnosti. Je tedy nezbytné, aby společnost „propojovala“ skupinu právní regulace reklamy s mimoprávní skupinou reklamy, aby došlo k vzájemnému propojení s ohledem na „poctivý obchodní styk“ a „dobré mravy“. Etika je flexibilní v tom ohledu, ţe to co dnes společnost povaţuje za morální, zítra být morální nemusí. S ohledem na tuto skutečnost je nutné přistupovat k řešení běţných situacích reklamního průmyslu.

42

Etická samoregulace Etickou samoregulací je myšleno nezasahování státních orgánů či samotného státu do reklamy a její regulace samotným reklamním průmyslem.32 Etická samoregulace je nástrojem, který umí reagovat na změny v reklamní průmyslu. Subjekty působící v oblasti reklamy se zavázali k akceptování a dodrţování určitých norem chování, které jsou ustanoveny v Kodexu reklamy, dále jen „Kodex“. Dodrţování norem obsaţených v Kodexu kontroluje veřejnost sama. Veřejnost má moţnost obrátit se v případě pochybností nebo viditelného rozporu s Kodexem na organizaci, která je příslušná k přijímání stíţností od veřejnosti, a tou je Rada pro reklamu. Stíţnost můţe podat jak fyzická, tak právnická osoba. Na webových stránkách Rady pro reklamu je umístěn formulář pro podání stíţnosti.33 Rada pro reklamu, dále jen „Rada“ byla zaloţena v roce 1994 subjekty aktivně se podílející na reklamním průmyslu, jejímţ cílem bylo vytvoření organizace, která by byla schopna podle předlohy okolních vyspělých států sama regulovat reklamu na území naší republiky, a to tak, ţe by reklama měla být decentní, samozřejmě legální, pravdivá a čestná. Orgánem Rady je valná hromada, která je sloţena ze všech členů organizace. Mezi členy patří například: České sdruţení pro značkové výrobky, Český rozhlas, ČEZ, a. s., Danone, a. s., Potravinářská komora ČR, Plzeňský Prazdroj, a. s. a další34. Rada pro reklamu má i další orgány, a to Výkonný výbor, Arbitráţní komisi, sekretariát a Dozorčí komisi35. Rada pro reklamu se zabývá posuzováním stíţností na reklamu v oblastech tisku, zásilkových sluţbách, v kinech, na internetu, v rozhlasovém a televizním vysílání, … 36 „Rada pro reklamu jako nestátní, nezisková organizace nemůže udělovat finanční pokuty či jiné sankce. Rada pro reklamu vydává pouze rozhodnutí, která mají formu doporučení.“37 Pokud Rada vydá doporučení, které není respektováno, můţe Rada tento podnět předat Krajskému ţivnostenskému úřadu, který má sankční pravomoc a můţe udělovat pokuty.

32

Kulhánek M., Obchodní právo, Samoregulace reklamy v ČR – LIT8446CZ - Aspi http://www.rpr.cz/cz/formular_pro_stiznosti.php 34 http://www.rpr.cz/cz/clenove.php 35 http://www.rpr.cz/cz/organy.php 36 http://www.rpr.cz/cz/profil.php 37 http://www.rpr.cz/cz/profil.php 33

43

Kodex reklamy Kodex reklamy se skládá ze dvou částí. V první části jsou vysvětleny pro potřeby Kodexu pojem reklamy, subjekty reklamy, přičemţ je kladen důraz na pojem „spotřebitel“, kterým může být dle Kodexu jakýkoliv subjekt, který může být reklamou ovlivněn, ať již jde o konečného spotřebitele, distributora, či o jiného uživatele produktů v oblasti výrobní spotřeby. Mimo jiné Kodex uvádí základní poţadavky na reklamu, uplatňování samotného Kodexu a dále vztah k právní regulaci. Ustanovení 5.2 odkazuje na základní myšlenku, cíl, pro kterou byla Rada zaloţena. Tímto cílem byla ochrana spotřebitele, před působením reklam, které jsou v rozporu s běžně uznávanými etickými normami v České republice. Dále se v Kodexu setkáváme s všeobecnými zásadami reklamní praxe, kam je zařazena i reklama, která je zaloţena na podprahovém vnímá, a které je samozřejmě zakázána. To samé platí i pro skrytou reklamu a klamavou reklamu. Ve společenské odpovědnosti nalezneme zákaz vyuţívání motivu strachu, zákaz zneuţívání předsudků a pověr a dále zákaz uţívání násilných aktů, včetně jejich podpory a v neposlední řadě reklama nesmí obsahovat nic, co by mohlo uráţet náboţenské, národnostní, rasové cítění spotřebitelů. Ve vztahu porušení Kodexu a právní úpravy, jak je výše uvedeno porušení dobrých mravů podle zákona o regulaci reklamy ustanovení § 2 odst. 3, a další skutkové podstaty jsou ve shodě se zákonem o regulaci reklamy. Můţeme tedy říci, ţe nedodrţení Kodexu, má stejný účinek jako porušení výše uvedeného ustanovení zákona o regulaci reklamy. Kodex se také zabývá zvláštními poţadavky na reklamu jako například cenové srovnání, napodobení reklam, osobní doporučení, ochranu soukromí a zneuţití jedince, a další. Část druhá Kodexu reklamy se zaměřuje na reklamu na alkohol, není opomenuta ani reklamu ve vztahu k dětem a k mládeţi, dále je upravena reklama na tabákové výrobky, reklama na léky. Kapitoly V. a VI. upravují identifikaci inzerátů tištěných ve stylu redakčního materiálu a dále reklamu na zásilkový prodej, včetně povinnosti inzerentů v reklamě na zásilkové sluţby. Veřejnost je reklamou ovlivňována, ale je jen pouze na nás, do jaké míry se necháme ovlivnit a do jaké míry si necháme líbit reklamy, které nám nevyhovují, resp. ty reklamy co mohou naši společnost ovlivnit negativně. Jeden z hlavních znaků demokracie je volba, moţnost a právě veřejnost má tuto volbu či moţnost ovlivnit svět reklamy.

44

4. Pozitivní a negativní vlivy reklamy na spotřebitele Kaţdá populace na světě má svoji strukturu, a z této struktury vycházejí různé skupiny obyvatel různých zemí, resp. skupiny různých spotřebitelů. Tyto skupiny jsou ovlivněny základními kritérii, na které se zaměřuje i reklama samotná, a to, aby lépe na určitou skupinu spotřebitelů co nejlépe zapůsobila. Jsou jimi zajisté věk, vzdělání, pohlaví, ale i zájmy a vyuţití volného času spotřebitele. Velkou roli v působení reklamy a s tím souvisejících negativních vlivů na rozhodování spotřebitelů konkrétních sociálních skupin hraje pouţité médium, tj., skutečnost, zda se reklama uskutečňuje prostřednictvím média telefonního, novinového, internetového, rozhlasového, televizního, plakátového či jiného. Reklama především „vede“ lidský úsudek a je schopná ho ovlivnit na tolik, ţe spotřebitel je schopen si zakoupit věc nebo sluţbu, kterou ani kolikrát nemá moţnost uplatnit, vyuţít, ale dojde tím k uspokojení svého uţitku. Nejzaručenější metoda, jak oslovit veřejnost, jednotlivé spotřebitele, je forma veřejného průzkumu. Problematikou reklamy a jejího působení a s ním související následné ovlivnění k nákupům, se zabývá mnoho výzkumných a jiných agentur. Např. webový portál www.mediaguru.cz. Na tomto webovém portálu nebylo moţné přehlédnout veřejný průzkum, který uvádí zjištěná data a fakta o českých respondentech ohledně nákupu na základě reklamy, která jej ovlivňuje. Zmíněným výzkumem bylo zjištěno, ţe spotřebitelé dnes častěji neţ dříve připouštějí, ţe jejich nákupy reklama ovlivňuje. V posledních letech je to aţ 40 % respondentů a od roku 1994 se tato hodnota rok od roku zvyšuje. Nákup na základě reklamy přiznávají spíše ţeny, dále uţivatelé e-mailu a sociálních sítí a spotřebitelé ve věku 30-40 let. Naopak nejmenší ovlivnění reklamou prohlašují muţi, spotřebitelé nad 60 let, vysokoškolsky vzdělaní spotřebitelé a současně spotřebitelé, které nepouţívají e-mail. Obecně platí, ţe spotřebitele ovlivňuje spíše ta reklama, kterou si mohou důkladně prohlédnout – nejvíce spotřebitelů při nákupu ovlivní letáky, nakupuje podle nich aţ 38 % z nich. Na druhém místě je poté televizní reklama (34 %) a reklama v místě prodeje (31 %). Grafické znázornění uvedeného výzkumu včetně zdroje, ze kterého bylo čerpáno, je uvedeno v příloze č. 1. Dále bylo výzkumem potvrzeno, ţe spotřebitelé mají spíše negativní vztah k reklamě, především z důvodu přesycenosti zejména v klasických médiích. Spotřebitelé jsou čím dál více schopni vnímat rozdíly mezi komerčními a nekomerčními médii. Nejvíce jsou

45

spotřebitelé přesyceni reklamou v komerčních televizích, a to na Nově a Primě. I přesto však připouští, ţe právě zde má reklama relativně vysokou šanci na zaznamenání. Grafické znázornění uvedeného výzkumu včetně zdroje, ze kterého bylo čerpáno, je uvedeno v příloze č. 2. Nejvíce spotřebitelů vítá reklamu v místě prodeje, ať uţ formou druhotného vystavení produktů, upoutávek na regálech a pultech či na televizních obrazovkách v prodejnách. Aţ 10 % dotázaných by uvítalo její rozšíření, více ochutnávek a prezentací v prodejnách by si přálo dokonce 32 % dotázaných respondentů. Z výzkumů vyplývá, ţe jediné médium, které je schopné výrazně oslovit spotřebitele bez přístupu k internetu, jsou letáky. I kdyţ 63 % respondentů se domnívá, ţe jich je ve schránkách a v místě prodeje příliš mnoho, nadpoloviční většina (57 %) si je i tak občas prohlédne. Grafické znázornění uvedeného výzkumu včetně zdroje, ze kterého bylo čerpáno, je uvedeno v příloze č. 3. Reklamní média, jako jsou noviny a časopisy, si prohlédnou čtyři z deseti dotázaných respondentů. Všechna ostatní média jsou atraktivnější pro mladší spotřebitele, kteří aktivně pouţívají e-mail nebo sociální sítě. Reklamu na internetu si prohlédne 49 % uţivatelů sociálních sítí, reklamního e-mailu si všimne 34 % z nich. Dále si mladší spotřebitelé všímají reklamy v televizi (46 %), v outdooru (34 %), kinoreklamy (32 %)a v mobilním telefonu (24 %). Ve všech těchto případech je tolerance k reklamě výrazně niţší u spotřrebitelů bez přístupu k internetu. Grafické znázornění uvedeného výzkumu včetně zdroje, ze kterého bylo čerpáno, je uvedeno v příloze č. 4. Pokud se týká reklamy na tabákové výrobky, výsledky výzkumu ukázaly, ţe česká populace je dlouhodobě kritická k reklamám právě na tabákové výrobky. Aţ 41 % respondentů by chtělo její úplný zákaz. Zakázat reklamu na tvrdý alkohol si přeje 26 % respondentů. K reklamě na potraviny s vysokým obsahem cukru, volně prodejné léky a potravinové doplňky jsou čeští spotřebitelé stále velmi benevolentní.“. Grafické znázornění uvedeného výzkumu včetně zdroje, ze kterého bylo čerpáno, je uvedeno v příloze č. 5.

46

Na otázku uveřejněnou na otevřeném webovém portálu „Jaký máte názor na reklamu obecně?“ Odpovědělo 52,38 % respondentů: „Spíše pozitivní – je na nás, zda na reklamu budeme reagovat či nikoli“. Grafické znázornění uvedeného výzkumu včetně zdroje, ze kterého bylo čerpáno, je uvedeno v příloze č. 6. Jak vyplývá z výše uvedených veřejných výzkumů, dá se říci, ţe společnost není sama k sobě lhostejná a ţe jí zajímá vliv reklamy na ni samotnou, orientace v nabízených produktech a sluţbách je však čím dál tím obtíţnější s rostoucím rozvojem a vlivem médií. Kaţdá reklama je zaměřena na určitou skupinu spotřebitelů a stejně tak kaţdé médium, jako nosič této reklamy je schopno oslovit a do značné míry ovlivnit různou skupinu spotřebitelů. Na základě dosaţených poznatků tak můţeme zrekapitulovat, ţe k pozitivním stránkám reklamy patří, ţe poskytuje moţnost, jak můţe určitá firma na sebe upozornit a přilákat jejím prostřednictvím nové zákazníky, rovněţ podporuje soutěţení mezi výrobci, obchodníky a posiluje konkurenci. K pozitivům reklamy nepochybně patří i fakt, ţe má informativní povahu, pomáhá spotřebitelům orientovat se na trhu s různými komoditami, zejména pak v cenách výrobků a sluţeb nejen v místě prodeje. Rovněţ upozorňuje na existenci výrobku či sluţby samotné, na jejich místo prodeje, apod. K negativním stránkám reklamy je zapotřebí uvést, ţe reklama navozuje u spotřebitele klamné představy, např. o kvalitě výrobku nebo rozsahu a podmínkách poskytování určité sluţby, neboť z reklamy nelze poznat kvalitu výrobku ani sluţby. Reklama rovněţ ovlivňuje racionální chování spotřebitele, jeho preference a je schopna je do značné míry měnit neboť má více psychologický neţ informativní charakter. K negativům reklamy nepochybně patří schopnost reklamy přesvědčit spotřebitele, ţe prezentovaný výrobek se zásadně liší od těch konkurenčních. S ohledem na křehkou hranici toho, kdy reklama přináší spotřebiteli pozitiva při jeho rozhodování a objektivně mu usnadňuje rozhodování při nákupu a rozšiřuje mu obzory a mezi tím, kdy převaţují negativní stránky reklamy, tzn., kdy je reklama zaměřena tak, aby rozhodně spotřebitele subjektivně ovlivnila k rozhodnutí ve prospěch nabízeného produktu je zapotřebí mít na paměti ze strany spotřebitele i dozorujících orgánů, ţe reklama především nesmí být klamavá, skrytá, podprahová či v rozporu s dobrými mravy. Rovněţ nesmí podporovat chování poškozující zdraví nebo ohroţující bezpečnost osob nebo majetku, jakoţ i 47

jednání poškozující zájmy na ochranu ţivotního prostředí. Je důleţité si uvědomovat, ţe reklama nesmí propagovat výrobky či sluţby, které jsou zákonem zakázané a ţe reklama na určité výrobky (např. na kojeneckou výţivu, potraviny, tabákové výrobky, alkohol, léčiva, atd.) podléhá zvláštním zákonným podmínkám, o nichţ jsem se v této práci rovněţ podrobněji zmínila. Kaţdý spotřebitel by neměl být jen pasivním příjemcem reklamy, ale měl by být i jejím kritikem a „soudcem“ zároveň. Pouze spotřebitel, který si uvědomuje sílu reklamy, její velkou schopnost ovlivnit spotřebitele při rozhodování o nákupu, můţe účinně čelit jejím negativním vlivům a můţe se tak významně podílet na její soukromoprávní i veřejnoprávní regulaci.

48

Závěr: Tato práce je pozastavením nad pozitivními a negativními stránkami reklamy a zamyšlením nad tím, jak je reklama historicky i v současné době veřejností vnímána a přijímána v kaţdodenním ţivotě, neboť reklama je de facto jeho součástí, aniţ bychom si to uvědomovali. Veřejnost je do značné míry permanentně ovlivňována reklamou, zejména prostřednictvím médií, při rozhodování o výběru zboţí a sluţeb krátkodobé i dlouhodobé spotřeby. V současné době proto nabývá na stále větším významu ochrana spotřebitele, jako slabší strany před klamavou reklamou. Ochrana spotřebitele je tak zabezpečována cestou soukromoprávní i veřejnoprávní regulace, nelze však pominout ani mimoprávní regulaci reklamy. Veřejnost by měla být rovněţ průběţně vzdělávána a seznamována s nekalými reklamními praktikami, se kterými se můţe v praktickém ţivotě setkat, aby jim mola účinně čelit. Zvláštní pozornost by měla být věnována zejména určitým skupinám, jako jsou např. senioři, mladiství, neboť tyto skupiny spotřebitelů nemusí mít dostatečné rozpoznávací schopnosti k tomu, aby se mohli nekalým reklamním praktikám bránit. Nabízí se proto logicky otázka, jaký má reklama na běţného spotřebitele vliv a zda převládá pozitivní či negativní vliv reklamy. Výzkumem těchto vlivů se zabývá řada výzkumných agentur a lze konstatovat, ţe po spotřebitelské linii převládá pozitivní vliv reklamy, neboť ovlivňuje chování spotřebitele zejména tím, ţe ho seznamuje s novými výrobky, umoţňuje lepší orientaci na trhu, pomáhá měnit určité stereotypy ve spotřebitelských trendech, dává moţnost vyzkoušet nové výrobky, sluţby a v konečném důsledku je podle mínění většiny spotřebitelů (alespoň podle uveřejněných agenturních průzkumů, na které odkazuji v předchozím textu), především na nich úsudku, zda si produkt zviditelněný reklamou či sluţbu spotřebitel dopřeje. Nelze však podceňovat ani negativní vliv reklamy, který je na spotřebitele stále značný (i kdyţ ne převaţující), zejména pokud se jedná o přesycenost populace reklamou jako takovou a vliv nekalých reklamních praktik na spotřebitele, kterými jsem se podrobně ve své práci zabývala. Ochrana spotřebitele jako slabší strany před nekalou reklamní praktickou, jejímţ cílem je podsunout rozhodnutí spotřebiteli, které by jinak neučinil, je stále aktuální a nabývá na významu s rostoucím vlivem médií a nabídky produktů a sluţeb na trhu. Ochrana spotřebitele je zabezpečována celou škálou k tomu určených instrumentů v oblasti veřejnoprávní, soukromoprávní i v mimoprávní oblasti. Cílem veřejnoprávní regulace je ochrana spotřebitele před společensky neţádoucí reklamou, na jejichţ potlačení má přímo zájem stát a které je stát také schopen reálně kontrolovat. V soukromoprávní oblasti je tato 49

ochrana vloţena přímo do rukou samotných zákazníků (dříve spotřebitelů) – soutěţitelů (zjednodušeně řečeno), při střetávání nabídky a poptávky na trhu. Mimoprávní regulace nekalých reklamních praktik a nekalosoutěţního jednání ve smyslu generální prevence je postavena na principech dodrţování morálních pravidel, která by měla být kaţdým soutěţitelem (ať nabízejícím či poptávajícím) – spotřebitelem na trhu respektována a dodrţována. Naprosto nezastupitelným nástrojem v boji proti negativnímu působení reklamy je však samotný zdravý úsudek samotného spotřebitele, který by se měl řídit starým českým příslovím: „Důvěřuj, ale prověřuj“, neboť důleţité je, pro průměrného spotřebitele, naučit se rozlišovat mezi negativními a pozitivními prvky reklamy a kriticky hodnotit její záporné vlivy, protoţe reklama můţe mít nepříznivý vliv na vytváření našich návyků v různých oblastech ţivota. Např. v průběhu celého roku jsme zaplaveni řadou reklam na různé druhy potravin, které mají být zdraví prospěšné a reklama nám má usnadnit rozhodování při nákupu zcela zásadních potravin pro celou rodinu, přestoţe po přečtení sloţení výrobku na obalu zjistíme, ţe obsahuje řadu nezdravých přísad nebo sloţek a se zdravou výţivou má společnou jen tu reklamu. Zdravý úsudek a informovanost spotřebitele při rozhodování o nákupu výrobku, produktu, sluţby jsou proto nezastupitelné i vedle současné rozsáhlé ochrany veřejnoprávní, soukromoprávní i mimoprávní, která však a ohledem na ţivelný vývoj trhu, médií a záplavy v nich sdělovaných informací, nemůţe postihnout veškeré negativní vlivy reklamy nebo dokonce nekalých reklamních praktik. Reklamu je proto zapotřebí chápat jako určitou moţnost orientace na trhu a rozhodně ji nepřeceňovat. Spotřebitel by neměl připustit, aby za něho rozhodovali jiní, tj. tvůrci reklamy, resp. její zadavatelé, obchodníci, kteří chtějí za kaţdou cenu své zboţí, sluţbu prodat. Spotřebitel by si měl uchovat kontrolu nad svým rozhodovacím procesem a vţdy počítat s určitou nadsázkou (někdy zdravou jindy přehnanou) při konzumaci reklamy.

50

Seznam pouţité literatury 1. HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže. 1.vydání. Brno : Masarykova Univerzita, 1994. ISBN 80-210-0923-3.

2. NOVAKOVA, Eva; JANDOVÁ, Venuše. Reklama a její regulace. Praha : Linde, 2006. ISBN 80-7201-601-6.

3. NOVAKOVA, Eva; JANDOVÁ, Venuše. Regulace reklamy. Praha : ASPI, a. s., 2005. ISBN 80-7357-147-1

4. ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. 5. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 978-80-7357-505-2. 6. ROZEHNAL, Aleš. Mediální právo. 1. vydání. Praha: nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2004. ISBN 80-86473-79-1.

7. ŠVARC, Zbyněk et al. Základy obchodního práva. 3. vydání, Plzeň: Aleš Čeněk, 2011, 426 s. ISBN 978-80-7380-322-3.

8. Etický Kodex reklamy, vydávaný Radou pro reklamu, 2009 9. Systém ASPI – K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži – LIT27081 CZ

10. Systém ASPI – Samoregulace reklamy v ČR – LIT8446 CZ 11. Systém ASPI - Kulhánek M., Obchodní právo, Samoregulace reklamy v ČR – LIT8446CZ

12. Systém ASPI – Hajn, P., Daňová a hospodářská kartotéka, Zabraňovací soutěž – LIT2673CZ

Prameny práva 1. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 2. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů 3. Zákon č. 89/2012 Sb. nový občanský zákoník 4. Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších přepisů 5. Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů 6. Zákon č. 468/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů 51

7. Zákon č. 480/2004 Sb., o některých sluţbách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů

8. Zákon č. 273/1993 Sb., o některých podmínkách výroby, šíření a archivování. audiovizuálních děl, o změně a doplnění některých zákonů

9. Zákon č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních sluţbách na vyţádání a o změně některých zákonů

10. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě

Judikatura 1. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 4. 2008, č. j. 2 As 75/2007-53 2. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. 1 As 47/2010 – 65 ze dne 15. 9. 2010 3. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 9. 2012, č. j. 8 As 86/2011-80 4. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2010, č. j. 6 As 16/2010-259 5. Rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 22. 9. 2004, č. j. 9 Ca 66/2003-39 6. Rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 7. 11. 2001. č. j. 9 Ca 30/2009 - 68 7. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30. 5. 2007, č. j. 32 Odo 229/2006 8. Rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. Zn. 32 Cdo 2085/2007, ze dne 14. 7. 2008 9. Rozhodnutí Soudního dvora ze dne 2. 2. 1994, Věc C-315/92 Články 1. Vliv reklamy na nákupy roste, nejvíce ovlivňují letáky, 27. 2. 2013. Dostupný z WWW: 2. http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnujiletaky/#.U16HHs9IvIU 3. Statistiky týkající se kouření cigaret – souhrn všech údajů, 9. 8. 2012. Dostupný z WWW: http://www.kurakovaplice.cz/koureni_cigaret/zajimavosti-astatistiky/statistiky-tykajici-se-koureni/10-statistiky-tykajici-se-koureni-cigaret.html 4. Kuřáci, dojné krávy státu, 9. 2. 2012. Dostupný z WWW: http://www.mesec.cz/clanky/kuraci-dojne-kravy-statu/

52

5. Televizní spoty, Dostupný z WWW: http://www.tvspoty.cz/ceskoslovenska-televizepan-vajicko/ 6. Vliv reklamy na spotřebitele, Autor: John Doe, Dostupný z WWW: http://www.vyplnto.cz/realizovane-pruzkumy/vliv-reklamy-na-spot/ 7. Podprahová reklama, zdroj: Wikipedia: http://cs.wikipedia.org/wiki/Podprahov%C3%A1_reklama 8. Systém ASPI – Článek LIT 43904CZ– Skrytá reklama II Známé a nové formy skryté reklamy: Podprahová reklama, product placement, advertorial, testorial. Autor: MUDr. Jan Vavrečka, Medical Adviser, TROAS, s. r. o. 9. Reklama, http://cs.wikipedia.org/wiki/Reklama

Internetové zdroje 1. Přístup k právu EU, Dostupný z WWW: http://eurlex.europa.eu/homepage.html?locale=cs

2. Rada pro reklamu, Dostupný z WWW: http://.www.rpr.cz Seznam pouţitých zkratek 1. ObchZ - zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 2. NOZ – zákon č. 89/2012 Sb., nový občanský zákoník 3. Sb. - Sbírka

53

Přílohy: Příloha č. 1, Graf č. 1 - Vliv médií na nákupy, v %, Zdroj:http://www.mediaguru.cz38

Příloha č. 2, Graf č. 2 – Intenzita reklamy v klasický médiích, Zdroj: http://www.mediaguru.cz39

38 39

http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnuji-letaky/#.U16O1c9IvIU http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnuji-letaky/#.U16O1c9IvIU

54

Příloha č. 3, Graf č. 3 – Intenzita reklamy v místě prodeje, Zdroj: http://www.mediaguru.cz40

Příloha č.4, Graf č. 4, – Postoj k reklamě, Zdroj: http://www.mediaguru.cz41

40 41

http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnuji-letaky/#.U16O1c9IvIU http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnuji-letaky/#.U16O1c9IvIU

55

Příloha č.5, Graf č. 5 – Výsledky odpovědí k různým komoditám, Zdroj: http://www.mediaguru.cz42, 43

Příloha č. 6, Graf č. 6, Zdroj: http://www.vyplnto.cz44

42

http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnuji-letaky/#.U16O1c9IvIU Výzkumy příloh č. 1 – 5., realizovala agentura ppm factum research ve spolupráci s BIBS, Českou marketingovou společností, Českým sdruţením pro značkové výrobky a POPAI Central Europe ve dnech 24. 1. – 5. 2. 2013. Dotazování reprezentativního vzorku občanů České republiky proběhlo metodou řízených osobních rozhovorů a zaměřilo se především na otázky týkající se přiznání nákupu na základě reklamy, postojů Čechů k jednotlivým typům médií a následné akceptace reklamy, či schopnosti jednotlivých médií ovlivnit nákupní chování spotřebitelů (především pak uţivatelů internetu). Výzkumu se zúčastnilo 987 lidí nad 15 let. Článek uveřejněn na: http://www.mediaguru.cz/2013/02/vliv-reklamy-na-nakupy-roste-nejvice-ovlivnujiletaky/#.U14zbs9IvIU 44 http://www.vyplnto.cz/realizovane-pruzkumy/vliv-reklamy-na-spot/0 43

56

57