Nekalé obchodní praktiky

Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva

Nekalé obchodní praktiky Bakalářská práce

Autor:

Milan Vajgl Právní administrativa v podnikatelské sféře

Vedoucí práce:

Praha

JUDr. Martin Nogol, MPA

Duben, 2014

Prohlášení: Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci zpracoval samostatně a v seznamu uvedl veškerou pouţitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, ţe odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámen se skutečností, ţe se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací.

V Karviné dne 16. dubna 2014

Milan Vajgl

Poděkování: Děkuji vedoucímu bakalářské práce JUDr. Martinu Nogolovi, MPA za odborné vedení, věcné připomínky a konzultace při psaní této bakalářské práce.

Anotace Předloţená bakalářská práce vymezuje pojem nekalé obchodní praktiky z širšího pohledu v návaznosti na jednotlivé právní dokumenty v České republice a EU. Na začátku práce bude definován pojem nekalé obchodní praktiky. Další kapitola bude řešit jednotlivé moţnosti rozdělení nekalých obchodních praktik. Důleţitou problematikou je vliv těchto praktik na spotřebitele a jeho ovlivňování, které bude zmíněno dále. Následovat bude kapitola, která bude popisovat tzv. černou listinu praktik. V posledních dvou kapitolách bude řešeno právní vymezení nekalých obchodních praktik. Bude zkoumána otázka práva v České republice (zákon o ochraně spotřebitele, obchodní zákoník) a poté v návaznosti na směrnici Evropské unie (Směrnice o nekalých obchodních praktikách 2005/29/ES).

Klíčová slova: Spotřebitel, generální klauzule, nekalé obchodní praktiky, klamavé obchodní praktiky, agresivní obchodní praktiky.

Annotation This Bachelor’s degree dissertation defines the term of unfair business practices in a broader context of individual legal documents in the Czech Republic and in the EU. First, it lays down a definition of the term of unfair business practices. The following section deals with possible classifications of unfair business practices. Next, the work describes the influence of these practices upon consumers. The following section outlines the issue of the so-called black list of unfair practices. The concluding two sections deal with legal definitions of unfair business practices. They also examine the legislation in the Czech Republic (Consumer Protection Act, Civil Code) and the European Union’s Unfair Commercial Practices Directive (UCPD – 2005/29/EC).

Key words: Consumer, general clause, unfair business practices, deceptive business practices, aggressive business practices.

Obsah Úvod ........................................................................................................................................... 6 1 Definice a typy nekalých obchodních praktik ......................................................................... 8 1.1 Klamavé obchodní praktiky ............................................................................................. 9 1.2 Agresivní obchodní praktiky .......................................................................................... 10 1.2.1 Obchodní systémy označované jako lavina, hydra .................................................. 11 1.2.2 Nepřiměřené formy lákání zákazníků...................................................................... 11 1.2.3 Různé formy zabraňovací soutěţe ........................................................................... 12 2 Nekalé praktiky a spotřebitel ................................................................................................. 14 2.1 Spotřebitel....................................................................................................................... 15 2.2 Ochrana spotřebitele – pohled do minulosti ................................................................... 17 2.3 Kodexy chování .............................................................................................................. 19 3 Černá listina nekalých praktik ............................................................................................... 20 3.1 Černá listina klamavých obchodních praktik ................................................................. 21 3.2 Černá listina agresivních obchodních praktik ................................................................ 23 4 Pohled transpozice v právu ČR dříve a nyní ......................................................................... 26 4.1 Pojmy, směrnice v aplikaci ČR....................................................................................... 27 4.2 Nekalá soutěţ dle nového občanského zákoníku ........................................................... 30 4.3 Novinky pro český právní řád ........................................................................................ 32 5 Směrnice EU o nekalých obchodních praktikách .................................................................. 34 5.1 Směrnice 2005/29/ES jako základní stavební kámen ..................................................... 34 5.2 Důvody vydání směrnice ................................................................................................ 35 5.3 Cíle směrnice .................................................................................................................. 37 5.4 Generální klauzule dle Směrnice 2005/29/ES ................................................................ 40 5.4.1 Generální klauzule ve vybraných zemích ................................................................ 40 5.4.2 Pojmy v generální klauzuli ...................................................................................... 42 Závěr ......................................................................................................................................... 44 Seznam pouţité literatury ......................................................................................................... 47

5

Úvod Téma bakalářské práce bylo vybráno z důvodu, ţe mě tato problematika zajímá, především jako občana České republiky a spotřebitele. Nekalé obchodní praktiky jsou u nás stále aktuálnějším tématem. Je to dáno politickou a ekonomickou situací v našem státě a nemalou součástí je neustálé promýšlení taktik podnikatelů, jak na spotřebiteli získat největší ekonomickou výhodu. Je kladen nedostatečný důraz na ochranu spotřebitelů, spotřebitel se necítí být dostatečně chráněn. V oblasti obchodů a reklamy jsou nekalé obchodní praktiky velmi častým tématem. Tyto praktiky výrazně ovlivňují ţivot jedinců v rámci společnosti a velmi rychle reagují na chování lidí. Jedná se o oblast, ve které se neustále zkouší nové moţnosti a varianty. Praktiky jsou stále zdokonalovány a přizpůsobovány podmínkám ţivota lidí. Přesné vymezení nekalých obchodních praktik není úplně moţné. Nikdy nebude vymezeno přesně vše, co je přípustné a co naopak není. Z hlediska legislativy se bude muset definice obchodní praktiky neustále inovovat v oblasti zákonů, předpisů a směrnic. Zákonodárné sbory Evropské unie a samozřejmě také Parlament České republiky se snaţí, aby se tato oblast neustále zdokonalovala a vyvíjela. Právo musí pruţně reagovat na nové okolnosti. Protikladem k nekalým obchodním praktikám jsou obchodní praktiky, které přináší inovace a nové myšlenky. Hranice mezi obchodními praktikami a nekalými obchodními praktikami je velmi úzká a záleţí často na úhlu pohledu společnosti. Občané našeho státu mají různé moţnosti jak se bránit proti těmto praktikám, ale mezi základní dilema bude vţdy patřit forma obrany, a to zda zvolí formu veřejnoprávní nebo soukromoprávní. Předloţená práce si klade za cíl vymezit pojem nekalé obchodní praktiky z širšího pohledu v návaznosti na jednotlivé právní dokumenty v České republice a Evropské unii. Na začátku práce bude definován pojem obchodní praktiky. Další kapitola bude řešit jednotlivé moţnosti rozdělení nekalých obchodních praktik. Důleţitou problematikou je vliv těchto praktik na spotřebitele a jeho ovlivňování, které bude zmíněno dále. Následovat bude kapitola, která bude popisovat tzv. černou listinu praktik. V posledních dvou kapitolách bude řešeno právní vymezení nekalých obchodních praktik. Bude zkoumána otázka práva v České republice (zákon o ochraně spotřebitele, obchodní zákoník) a poté v návaznosti na směrnici Evropské unie (Směrnice o nekalých obchodních praktikách 2005/29/ES).

6

V bakalářské práci bude pouţita metoda komparace, a to při srovnávání legislativy Evropské unie a České republiky. K interpretaci právních norem bude vyuţita jazyková, logická a v neposlední řadě i metoda systematického výkladu. Bakalářská práce byla zpracována v období od listopadu 2013 do konce března 2014. S ohledem na skutečnost, ţe na počátku zpracovávání bakalářské práce nebylo zcela zřejmé, zda nedojde v průběhu zpracovávání práce ke změně legislativy, rozhodl jsem se pracovat s legislativou účinnou na počátku zpracovávání práce, nicméně jsem do své bakalářské práce zapracoval i krátký pohled některých řešení této problematiky v novém občanském zákoníku.

7

1

Definice a typy nekalých obchodních praktik Obchodní praktika je definována jako určitý proces, který má přímou návaznost

na propagaci, prodej a dodání produktu ke spotřebiteli. Mezi obchodní praktiky je zahrnuta celá řada činností, jako jsou opomenutí, jednání, prohlášení, chování, obchodní komunikace, reklama, uvedení na trh. Všechny tyto činnosti provádí obchodník, který je za ně odpovědný. Pokud jsou všechny tyto činnosti v pořádku, jedná se o obchodní praktiku v souladu s právním řádem.1 Podle Evropské směrnice je definována obchodní praktika takto: „ jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli.“2 V případě, ţe je tento proces nějakým způsobem nepřijatelný pro spotřebitele, jedná se o nekalou obchodní praktiku. Nekalé obchodní praktiky mají přesně stanovená kritéria. Zákon o ochraně spotřebitele uvádí v § 4 odst. 1 „obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.“3 Změna zákona o ochraně spotřebitele byla provedena počátkem roku 2008 a reagovala na Evropskou směrnici o nekalých obchodních praktikách. Dále zákon o ochraně spotřebitele řeší: Odstavec 2: „ je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se jejich nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny, tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění.“ Odstavec 3: „ užívání nekalých obchodních praktik při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb či práv se zakazuje. Nekalé jsou zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky.“4 Nekalé obchodní praktiky se dají rozdělit do dvou kategorií: klamavé obchodní praktiky a agresivní obchodní praktiky.5

1

Průvodce - nekalé obchodní praktiky. Praha: SOS - Sdruţení obrany spotřebitelů, 2008. s. 8 - 10. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 3 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 4 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 5 Průvodce – nekalé obchodní praktiky. Praha: SOS – sdruţení obrany spotřebitelů, 2008. s. 8 - 10. 2

8

1.1 Klamavé obchodní praktiky Klamavá obchodní praktika je vţdy zakázána. Tento typ praktiky je definován, jako praktika, při které je pouţit nesprávný údaj. Samotný údaj můţe být pravdivý. Pomocí specifických okolností je uveden tento údaj do určité souvislosti, ale ta není spotřebiteli jiţ sdělována. 6 Ohledně klamavých obchodních praktik došlo v rámci členských států Evropské unie k vytvoření tzv. černé listiny klamavých obchodních praktik. Tato listina byla zároveň včleněna do zákona o ochraně spotřebitele v českém právním řádu. Jako typický příklad klamavé obchodní praktiky je uvádění některých obchodních podmínek tzv. pod čarou a velmi malým písmem. Seznámení s těmito obchodními podmínkami je spotřebiteli značně ztíţeno. Prakticky se s nimi nemůţe skoro seznámit. Jedná se o zakázanou nekalou obchodní praktiku. Dalším příkladem můţe být poskytování některých telefonických sluţeb. Sluţby jsou, například v reklamě, prezentované, jako velmi výhodné a levné. Teprve při detailnějším seznámení zákazník zjistí, ţe sluţbu je nutné uzavřít na delší časové období (např. 2 roky), aby byla tak výhodná, jak reklama udávala. Klamavé obchodní praktiky se dělí na klamavé jednání a klamavé opomenutí. Toto dělení je určeno ve směrnici Evropské unie 2005/29/ES. Opomenutím se rozumí nepouţití určitých informací ze strany podnikatele.7 ,,Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoliv způsobem, včetně svého celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele, které by jinak neučinil.“8

6 7 8

HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 234 – 245. BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 138 – 189. Směrnice 2005/29/ES, Článek 6 odst. 1. [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT

9

1.2 Agresivní obchodní praktiky Druhým typem nekalých obchodních praktik jsou agresivní praktiky. Tento typ praktik je vţdy zakázán. Principem agresivní obchodní praktiky je určitý vpád na svobodné působení spotřebitele na trhu. Opět dochází k narušení vztahů mezi prodejce a spotřebitelem. Při hodnocení agresivní praktiky se zohledňuje: místo, doba a načasování praktiky, pouţitý způsob jednání, pouţití uráţlivého a výhruţného chování, pouţití hrozby protiprávního jednání, zneuţití nepříznivé situace spotřebitele, nedovolené překáţky v rámci moţnosti uplatnění práv spotřebitele. Jednotlivé parametry budou představeny na základě příkladů z praxe. Místo, doba a načasování praktiky se často uplatňují při prodejních akcích ve formě zájezdů. Během zájezdu je zákazník účasten prezentace, ze které nemůţe odejít. V mnoha případech dojde poté k nákupu zboţí, které by zákazník za normálních svobodných podmínek nekoupil. Výhruţné a uráţlivé jednání je typické pro některé řemeslníky, kteří v domácnostech opravují spotřebiče nebo technické záleţitosti. Při předloţení vysokého účtu a následného nesouhlasu od zákazníka dochází často k vyhroţování, ţe opravená věc bude znovu znehodnocena a jiţ ji nebude moţné znovu opravit. Zneuţití nepříznivé situace spotřebitele je povaţováno za extrémně neetický přístup obchodníka. Často dochází k nabízení určitého výrobku člověku postiţenému (fyzicky nebo psychicky). Výrobek je prezentován jako 100 % pomoc při léčbě problémů. V některých případech dochází rovněţ ze strany obchodníka k vyhroţování protiprávním jednáním. Často tato situace nastává v okamţiku, kdy zákazník nemůţe dostát placení závazku. Pokud se opozdí, nutí ho obchodník vyuţít další zpoplatněné sluţby, jinak hrozí vymáháním soudní cestou. Nepřiměřené překáţky v uplatňování práv spotřebitele vznikají zpravidla aţ při reklamacích věcí nebo snaze dosáhnout určité slíbené sluţby. Jako příklad lze uvést povodňové neštěstí, kdy pojišťovny v některých případech vyţadovaly při uplatňování nároků originální doklady od jednotlivých věcí, které chtěl pojištěný nahradit. Přitom bylo jasné, ţe originální doklady měli pojištěnci v domě, který postihla povodeň. V obchodním zákoníku nejsou samozřejmě vyjmenovány všechny moţnosti závadného chování. Z toho důvodu jsou všechny ostatní případy zahrnuty do generální klauzule. Zda došlo k naplnění podmínek v generální klauzuli, můţe rozhodnout soud. 10

V případě, ţe generální klauzule je pouţita na podobné situace, dochází ke vzniku tzv. soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěţe. Směrnice Evropské unie přinesla ohledně agresivních obchodních praktik novinku. Dříve se tyto praktiky řídily generální klauzulí nekalé soutěţe. Agresivní obchodní praktiky jsou v praxi velmi obtíţně hodnotitelné. Vţdy se těţko určuje, zda opravdu došlo například ke zhoršení spotřebitelovy volby nebo co ovlivnilo spotřebitelovo rozhodnutí. 9

1.2.1 Obchodní systémy označované jako lavina, hydra Prodejní systémy, které nabízí zákazníkům určité výhody v ceně, v případě, ţe získá další zákazníky pro danou firmu, jsou označovány jako lavinovité. Někdy jsou tyto systémy označovány jako hydra nebo sněhová koule. Tento typ praktik byl v Čechách zakázán jiţ v období před druhou světovou válkou. Zákazníkovi firma slíbí velmi výhodné sníţení ceny nebo dokonce některé produkty zdarma. Najednou se tedy zákazník dostává do pozice určitého obchodního zástupce dané společnosti. Zákazník se stává tímto „zástupcem“ v případě, ţe jiţ koupil dostatečný počet produktů. Firma poté nabízí zákazníkovi školení a určitou spolupráci, která nabídne velký výdělek. Tento systém by mohl částečně fungovat pouze v případě zapojení všech lidí na Zemi. Přesto by však poslední oslovení jedinci na tom byli nevýhodně, protoţe oni by jiţ neměli koho „zlákat“ a systém by pro ně nebyl výnosný.10

1.2.2 Nepřiměřené formy lákání zákazníků V současné době funguje v obchodě obrovský konkurenční boj. Snaha přilákat zákazníka právě k danému prodejci je proto čím dál větší. V některých případech jsou způsoby lákání velmi nepřiměřené. Jako příklad lze uvést různé formy slev, kdy často můţe být některý produkt označen jako ZDARMA. Zákazník stejně nakonec produkt zaplatí, i kdyţ se jedná o jinou podobu, např. poštovné. Často jsou takto nabízeny kosmetické přípravky. Prodejce nejprve ukáţe zákazníkovi všechny produkty, které dostane zdarma. Můţe jich být

9

BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 190 – 209. 10 HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí: (o právní úpravě nekalé soutěže). 1. vyd. Praha: Linde, 1995. s. 45 – 53.

11

různý počet (1 - například 8). Jako poslední produkt vidí zákazník věc, kterou musí koupit za určitou částku, aby získal předchozí produkty zdarma. Zákazník se ve valné většině nechá přesvědčit, protoţe se mu nabídka zdá výhodná. V okamţiku, ţe by však proces nabízení probíhal v opačném sledu, to znamená, ţe by se nejdříve dozvěděl, to co má zaplatit a pak mu teprve byly ukázány produkty, které dostane zdarma, nabídku by odmítl. Následkem toho často zákazník koupí předraţený produkt. Dochází k poškození nejen zákazníka samotného, ale rovněţ prodejců, kteří se k těmto praktikám neuchylují.

Zákazník můţe být lákán

masovou reklamou, letáky nebo pestrými výlohami. Tento způsob však sám o sobě nepatří do kategorie agresivních obchodních praktik.11

1.2.3 Různé formy zabraňovací soutěže Snahou hospodářské soutěţe je získat co největší podíl zákazníků. Pojem zabraňovací soutěţ se vysvětluje jako proces, kdy jeden podnikatel zabraňuje druhému získat větší podíl na trhu. Zabraňovací soutěţ má řádné a nekalé podoby. Příklady nekalé podoby hospodářské soutěţe jsou například neetické získávání informací o obchodních příleţitostech (veřejnoprávní soutěţ), fyzické zábrany v podnikání, cenové podbízení nebo výzvy k bojkotu (tzv. korkovné). Vţdy jsou rozhodujícím faktorem metody, které prodejce při snaze získat zákazníka pouţije. Takovým specifickým příkladem je moţnost nákupu jen určitých výrobků v maloobchodních prodejnách. Tyto prodejny dají přednost jen některým dodavatelům. Rovněţ nenabízí všechny dostupné výrobky v daném sortimentu. Příkladem můţe být pořádání soutěţe velkovýrobcem pro maloobchodníky. Pokud maloobchodník bude více propagovat zboţí velkovýrobce a prodá více tohoto zboţí, dostane speciální body v soutěţi. Tyto body mohou vést k vítězství v soutěţi, které přinese maloobchodu jisté výhody. Maloobchodník můţe také přestat brát zboţí od jiných firem a u konkrétních výrobků bude nabízet pouze jeden druh zboţí. Zároveň maloobchodník nebude mít na prodejně k dispozici konkurenční propagační materiály.12

11

ŠILHÁN, Josef. Cenové praktiky zneužití dominantního postavení z pohledu práva a ekonomie. 1. vyd. Brno: Tribun EU, 2009. s. 127 – 165. 12 HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí: (o právní úpravě nekalé soutěže). 1. vyd. Praha: Linde, 1995. s. 34.

12

Bojkot Bojkot je představován veřejnou nebo individuální výzvou, kdy obchodník přesvědčuje zákazníka, aby nekupoval (neodebíral) zboţí od jiného konkrétního prodejce. Mezi zakázané výzvy patří např. „nenakupujte u …“. Určitým způsobem bojkotu je určitá podoba zlehčování soutěţe. Tehdy je zákazník přesvědčován, aby nekupoval daný typ zboţí. Prodejce však nezmiňuje konkrétního výrobce (distributora). Fyzické zábrany v soutěži Fyzické zábrany v soutěţi mohou mít různou podobu. Příkladem můţe být přelepování nebo odstraňování reklamy konkurence, poškozování zařízení konkurence nebo útok na integritu konkurence. Jedná se o velmi hrubé formy zábran. Pokud dochází k reklamě formou guerilla marketingu, jedná se o typickou nekalou soutěţní praktiku. Reklamní kampaň v tomto případě probíhá v blízkosti konkurence. V extrémních případech můţe dojít aţ ke ztěţování přístupu do provozovny. Nekalou praktikou je rovněţ manipulace s časovými posuny, kdy prodejce nedodrţuje otevírací dobu, nebo dojde v k úpravě provozu dopravních spojení apod. Cenové podbízení Cenové podbízení bylo v minulosti velmi přísně hodnoceno. V současnosti je jiţ tato problematika řešena mnohem méně. Všeobecně se předpokládá, ţe cenová soutěţ reguluje ceny na trhu výhodně pro kupující. Za agresivní se cenové podbízení povaţuje v okamţiku, kdy je jeho cílem vyřadit konkurenceschopnost jiného prodejce, ať z trhu nebo jen určité oblasti. Nekalé zneužívání informací o obchodních příležitostech V současné době se v mediálních prostředcích velmi často objevují informace o zneuţití informací o obchodních příleţitostech. Obchodník se díky informacím dostane do určitého zvýhodněného postavení. Častým příkladem je domluva pohřební sluţby s personálem nemocnice o informacích o zemřelých. Dalším příkladem můţe být odtajnění podmínek veřejné soutěţe před oficiálním zveřejněním.13

13

ŠILHÁN, Josef. Cenové praktiky zneužití dominantního postavení z pohledu práva a ekonomie. 1. vyd. Brno: Tribun EU, 2009. s. 127 - 165.

13

2

Nekalé praktiky a spotřebitel Nekalé obchodní praktiky se vţdy přímo dotýkají koncového spotřebitele. Spotřebitel

můţe být touto praktikou ovlivněn nejen finanční ztrátou, ale můţe dojít aţ k soudnímu řešení. Záleţí vţdy pak pouze na soudci, jestli bude praktika klasifikována jako nekalá, nebo bude shledána chyba u spotřebitele. Nekalá obchodní praktika nastává v okamţiku, kdy dochází k rozporu s poţadavky odborné péče. 14 Podle zákona o ochraně spotřebitele je odborná (příp. profesionální) péče definována takto: „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od odborníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti“.15 V obecné rovině to tedy znamená, ţe podnikatel má znalosti a zkušenosti, které zajišťují určitou kvalitu nabízené sluţby. Z hlediska výkladu zákona je v definici důleţité slovo podstatně („obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit….“).16 Tato klauzule je pak velmi často zmiňována právě při soudních řešeních nekalých obchodních praktik. Klauzuli obsahuje nejen české právo, ale stejně tak Evropská směrnice. Jedná se o velice sporný bod. Protoţe obchodník vţdy bude tvrdit, ţe k podstatnému narušení nedošlo. Z hlediska samotného spotřebitele se pak naskýtá otázka, zde svá práva nebude muset více řešit právní cestou. Zde bude uplatněna klauzule, co není zakázáno, je povoleno. Někdy bude těţké obchodníkovi dokázat, ţe uplatněná obchodní praktika je nekalá, protoţe ji nebude moţné legitimně identifikovat.17

14

BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 156 – 179. 15 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business. center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 16 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business. center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 17 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 156 – 179.

14

2.1 Spotřebitel Podle Evropské směrnice 2005/29/ES je spotřebitel definován jako: „ fyzická osoba, jež v obchodních praktikách, spadajících do oblasti působnosti této směrnice, jedná za účelem, který nelze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání.“18 Podle zákona o ochraně spotřebitele je spotřebitel: „ fyzická nebo právnická osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami.“19 Dle obchodního zákoníku je spotřebitel: „ osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní činnosti nebo jiné podnikatelské činnosti.“20 Uzavírání smlouvy je v tomto případě vyjádření pro sluţbu nebo nákup zboţí. Plnění sluţby znamená zaplacení daného produktu podle podmínek daných výrobcem. Z těchto definic je jasné, ţe EU povaţuje za spotřebitele pouze osobu fyzickou. Dle českého práva se jedná i o osobu právnickou. Obecně lze konstatovat, ţe spotřebitel je konečný adresát (konzument, příjemce) určitých sluţeb, zboţí apod. Dané zboţí nebo sluţba nesmí být předmětem jeho podnikatelské činnosti. Za sluţbu nebo zboţí spotřebitel vţdy zaplatí. Spotřebitel patří, dle psychologie trhu, mezi základní element trţního systému. Jeho moţnosti projevů v rámci trhu se zobrazují v tzv. spotřebním chování. Spotřební chování tvoří podmínky společenské, skupinové a individuální (dle dané konkrétní osoby). Spotřební chování je vlastně takovým souborem všech podmínek. V otázce nekalých obchodních praktik se nejčastěji pouţívá pojem průměrný spotřebitel. Toho lze definovat, jako určitého zástupce dané skupiny spotřebitelů. Na tuto konkrétní skupinu spotřebitelů je cíleno určité zboţí nebo nabízená sluţba. 21 Evropská směrnice o nekalých obchodních praktikách řeší průměrného spotřebitele takto: „ obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezené skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se shodují z pohledu průměrného člena 18

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 19 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 20 Obchodní zákoník. Podnikatel.cz [online]. 2013 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://www.podnikatel.cz/zakony/zakon-c-513-1991-sb-obchodni-zakonik/cele-zneni/ 21 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 121 – 149.

15

dané skupiny.“22 V zákoně o ochraně spotřebitele je průměrný spotřebitele definován: „ je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění.“23 V tomto případě se jiţ nehovoří o průměrném spotřebiteli na rozdíl od Evropské směrnice.24 Z této definice plyne rozdílnost pojetí nekalé obchodní praktiky ke skupině např. dětí ve věku kolem 15 let a skupině občanů v důchodovém věku nad 65 let. Nekalá obchodní praktika je tudíţ vţdy přímo závislá na typu spotřebitele. Pro určitý okruh spotřebitelů se jedná o nekalou obchodní praktiku. Jiný okruh spotřebitelů praktiku bude shledávat zcela v pořádku. Průměrným spotřebitelem je myšlena samozřejmě celá skupina lidí. Vţdy je otázka, jak daná obchodní praktika na jedince ve skupině zapůsobí. V dřívějších pojetích byl řešen celkový počet lidí z dané skupiny, kteří byli praktikou oklamáni. V případě, ţe šlo o méně jak 20 % lidí ze skupiny, nebyla praktika brána jako nekalá. Dnes je spotřebitel brán jako opatrný, pozorný, dostatečně informovaný a obezřetný jedinec. Stejným způsobem se tak bere celá průměrná skupina. Z toho důvodu by nemělo dojít k uvedení v omyl pomocí ţádné obchodní praktiky. Vţdy jde hlavně o určité pochopení, v jakém rozsahu je daná činnost narušením práv spotřebitele a kdy je ještě činnost v pořádku vůči spotřebiteli. Česká legislativa má za cíl postihovat hlavně soutěţitele, pokud provozují nekalou soutěţ. Cílem je rovněţ chránit spotřebitele. Spotřebitel se chrání jak v podobě individuální osoby, tak právnické osoby. Ochrana spotřebitele v České republice je řešena v komunitárním právu.

Při

rozhodování

došlo

v rámci

Evropského

soudního

dvora

k formulaci

tzv. normativního modelu evropského spotřebitele. Model prezentuje chování spotřebitele. Měl by ukazovat skutečné chování kupujícího. Díky tomuto pojetí se vylepšilo řešení sporů nekalé soutěţe. Zároveň však nebyla nijak navýšena ochrana zákazníka. Je to z toho důvodu, ţe se často uplatňuje argument, ţe měl být spotřebitel mnohem více obezřetný. 25

22

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 23 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 24 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 25 ZWETTLEROVÁ, Ingrid. Aktuální aspekty ochrany spotřebitele v bankovnictví. 1. vyd. Ostrava: Key Publishing, 2009. s. 56 – 68.

16

2.2 Ochrana spotřebitele – pohled do minulosti Aţ v posledních dvou stoletích se začínáme seznamovat a potkávat s otázkou ochrany spotřebitele před nekalými praktikami obchodníků. První výčet zakázaných praktik vedoucích k nekalostem v obchodování (soutěţi) byl zmíněn v Paříţské unijní úmluvě na ochranu průmyslového vlastnictví (dále paříţská úmluva). V roce 1927 byl v naší zemi přijat zákon č. 111/1927 Sb., proti nekalé soutěţi, ten nabyl účinnosti 28. ledna roku 1928 a vycházel z jiţ zmiňované paříţské úmluvy. Úprava nekalé soutěţe v tomto kodexu je koncipována jako systém smíšený. Obsahem byla jak kazuistika s podpůrnou (suppletorní, subsidiární) generální klauzulí, tj. obsahoval přesně ohraničené skutkové podstaty jednotlivých typických případů nekalé soutěţe a kromě nich ustanovení obsahující všechny ostatní innominátní případy nekalé soutěţe. Bohuţel tento zákon spotřebiteli přímou ochranu neposkytoval, proto ani neobsahoval práva na ochranu spotřebitelů. Občané (spotřebitelé) se mohli domáhat ochrany podle jiných zákonů, například občanského zákona.26 Ochrana spotřebitele na začátku vzniku Evropského hospodářského společenství (EHS) v roce 1957 nebyla ve smlouvě obsaţena, spotřebitelům danou ochranu neposkytovala a nebyla zde ani zmíněna. Smlouva o Evropském hospodářském společenství, podepsána v Římě roku 1957, dala vzniknout společnému trhu, celní unii a společných politik mezi zeměmi Beneluxu, Německa, Itálie a Francie. Problematika ochrany spotřebitele byla přednesena aţ v roce 1972 na paříţském summitu EHS. Krátce na to Evropská komise zveřejnila (duben 1975) tzv. předběţný program Evropského hospodářského společenství o ochraně spotřebitele a informační politice. Obsahoval několik základních práv spotřebitelů. Mezi tyto pilíře patří: ochrana zdraví a bezpečnosti, ochrana ekonomických zájmů, náhrada škody, informace a vzdělávání, zastoupení. Dokument, který představila Evropská komise, se stal základem pro legislativu Evropského hospodářského společenství na ochranu spotřebitelů. Základem a začátkem komunitární spotřebitelské politiky Evropského společenství se stal aţ jednotný evropský akt, který byl podepsán 17. 2. 1986 v Lucembursku a 28. 2. 1986 v Haagu, nabyl platnost 1. 7. 1986. Tento akt řešil zásady fungování evropských orgánů, řešil oblast výzkumu, vývoje a ţivotního prostředí, v neposlední řadě společnou zahraniční politiku.27 26 27

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 18. VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 19 - 20.

17

V ČSSR byl zákon č. 111/1927 Sb. nahrazen občanským zákoníkem č. 141/1950 Sb., který obsahoval ustanovení § 352. Toto ustanovení chránilo a dávalo nároky jen soutěţitelům, nechránilo jednotlivé spotřebitele. Občanský zákoník č. 141/1950 Sb., byl nahrazen novým občanským zákoníkem č. 40/1964 Sb., který nadále obsahoval ustanovení § 352, tudíţ i tento zákoník chránil nadále jen soutěţitele. Trestní čin nekalé soutěţe byl nově obsaţen v trestním zákoníku. Soutěţní problematika a její podvojná úprava, která vznikla v roce 1964, obsahovala občanskoprávní část § 352 občanského zákoníku č. 141/1950 Sb. a hospodářsko-právní část pak § 119 hospodářského zákoníku č. 109/1964 Sb. Tato podvojná úprava byla zrušena po roce 1989 obchodním zákoníkem č. 513/1991 Sb. Jednou z prvních oblastí, do které zasáhlo komunitární právo, byla oblast reklamy, a to tzv. klamavá reklama. Toto téma bylo obsaţeno jiţ v roce 1984 ve směrnici Rady č. 84/450/EHS o klamavé reklamě. Zmíněná směrnice byla následně nahrazena směrnicí č. 2006/114/ES, která se stala mimochodem výchozí pro ustanovení § 45 zákona č. 513/1991Sb. obchodního zákoníku. Do této směrnice byla zahrnuta i srovnávací reklama, proto byl změněn i název tohoto dokumentu na Směrnici o klamavé a srovnávací reklamě.28 Směrnice se dále vyvíjely a přepracovávaly, ale aţ směrnice č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách začlenila kritéria, podle kterých se nekalé praktiky posuzují v celé Evropě. Můţeme říci, ţe chrání spotřebitele a tak upravuje i vztahy mezi soutěţitelem a spotřebitelem.29 Členské státy Evropské unie přijaly a přijímají nezbytná opatření, aby zajistily dostatečnou ochranu svých občanů před nekalými obchodními praktikami. Mezi tyto opatření patří moţnost čelit těmto praktikám soudní ţalobou, nebo řešení pomocí správního řízení. Dalším opatřením je stanovení pokut za porušování národních předpisů spojených s implementací směrnice č. 2005/29/ES. Cílem tohoto dokumentu je chránit spotřebitele daného členského státu Evropské unie před nekalostí obchodních praktik a domoci se tak svých občanských práv.

28

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 23 - 24. 29 Směrnice 2005/29/ES. [online]. 2013 [cit. 2014-03-27]. Dostupné z: http://www.krolomoucky.cz/clanky/dokumenty/264/smernice-epr-2005-29-es.pdf

18

2.3 Kodexy chování Evropská směrnice v souvislosti s obchodními praktikami hovoří o tzv. kodexu chování. Kodex chování je definován: „dohoda nebo soubor pravidel, který není uložen právním nebo správním předpisem členského státu a který vymezuje chování obchodníků, kteří se zaváží k jeho dodržování, v souvislosti s jednou nebo více obchodními praktikami nebo odvětvími podnikání.“30 Ze strany obchodníků byl v rámci jednotlivých odvětví vytvořen soubor určitých závazných a legitimních pravidel. Tato pravidla obchodníci, kteří kodex chování uznali, dodrţují a zároveň kontrolují. Spotřebitel se můţe včas seznámit s tímto kodexem v rámci daného odvětví. Obchodníci tímto nabízejí spotřebiteli transparentní přístup k prodeji a sluţbám. Otázkou je vţdy, zda přihlášení se ke kodexu není pouze fiktivní záleţitostí podnikatele. Samotné dodrţení kodexu v praxi pak můţe být různé. 31 Příkladem pozitivního kodexu je například Kodex reklamy 2009. Tento kodex vydala Rada pro reklamu. Jeho úkolem bylo zajistit v České republice, aby reklama splnila etická hlediska a zároveň informovala veřejnost. Reklama musí být pojata čestnou, pravdivou a slušnou formou. V rámci kodexu musí reklama vycházet z mezinárodních zásad, které vytváří Mezinárodní obchodní komora. Samozřejmě, ţe v rámci členských zemí Evropské unie je vkus a slušnost velmi odlišným pojmem. Vţdy záleţí na dané společnosti a kultuře.

30

32

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 31 NOVAKOVÁ, Eva a Venuška JANDOVÁ. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde, 2006. s. 169. 32 WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha: Linde, 2007. s. 318 - 320.

19

3

Černá listina nekalých praktik Nekalé obchodní praktiky byly poprvé konkrétně definovány směrnicí 2005/29/ES.

Podle ní byl v České republice aktualizován zákon o ochraně spotřebitele. Pojem nekalá obchodní praktika se v českém právu předtím neřešil. Pouze v normách na ochranu spotřebitele byl pouţit, ale v rozdílném významu slova.33 Bejček et al. (2009) to shrnují: „Pokud se budeme snažit nalézt legitimní souvislost s doposud platnými předpisy na poli hospodářské soutěže a práva nekalé soutěže, pak můžeme říct, že pojem nekalé obchodní praktiky se nyní používá ve spojení s ochranou spotřebitele, a tudíž je jakýmsi širším pojetím dosavadní a tradiční nekalé soutěže.“34 Při tvorbě novely zákona o ochraně spotřebitele došlo k definici nekalé obchodní praktiky v rámci českého práva. Zároveň byla upřesněna rozhodovací činnost soudů. Na základě norem komunitárního práva došlo k jasnému systémovému rozdělení ochrany práv soutěţitelů od ochrany práv spotřebitelů. Směrnice Evropské unie (dále EU) měla prioritně ochránit spotřebitele. Zároveň bylo cílem směrnice zharmonizovat jednotlivé právní předpisy v rámci členských zemí. Díky tomu následně došlo k určitému navýšení volného pohybu zboţí. S tím samozřejmě souvisí i pohyb sluţeb v rámci EU. Směrnice vytvořila model typického evropského spotřebitele. Tento představitel má za úkol vyrovnat jednotlivé rozdíly mezi zeměmi. Zároveň by mělo dojít k vyrovnání morálních kodexů v členských zemích. Do doby před přijetím směrnice byl výklad nekalých obchodních praktik v jednotlivých členských zemích značně rozdílný. Kvůli této rozdílnosti byl trh sluţeb a zboţí velmi nevyváţený a docházelo ke zbytečnému zvyšování nákladů těchto produktů. Zároveň s tím se výrazně zpomaloval obchod mezi zeměmi Evropské unie. Černá listina nekalých obchodních praktik, představuje všechny zakázané procesy obchodníků vůči spotřebitelům. Černá listina prezentuje ty praktiky, které jsou povaţovány za nekalé ve všech případech bez jakékoliv výjimky. Nemusí zde docházet k dalšímu posouzení, jako u dalších ustanovení v rámci směrnice. Listina se upravuje pouze na úrovni Evropské unie a teprve poté se můţe změnit v rámci členských států. Zrevidování listiny probíhá na půdě Evropského parlamentu a Rady, která sdruţuje zástupce všech členských zemí. Černá listina řeší problematiku značky důvěry a kodexů, vábivé reklamy, omezené 33

BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 186 - 193. 34 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 186 - 193.

20

nabídky, jazykového servisu, inzerování produktů, neurčitá sdělení a mnoho dalších.35

3.1 Černá listina klamavých obchodních praktik Zákon o ochraně spotřebitele uvádí v příloze 1 výčet klamavých obchodních praktik. Tento výčet je rovněţ nazýván Černou listinou klamavých praktik. Tyto praktiky jsou nekalé ve všech případech a vţdy při jejich realizaci dochází k porušení práv kupujícího, ať se jedná o zboţí nebo sluţbu. Je zde zohledněno klamavé opomenutí i klamavé jednání. Snahou je opět zharmonizovat proces obchodního jednání v rámci členských zemí EU. Klamání spotřebitele v České republice řeší zákon o ochraně potřebitele a obchodní zákoník.36 Klamavé obchodní praktiky, které patří na černou listinu, jsou následující. 1.„Podnikatel prohlašuje, že se zavázal dodržovat určitá pravidla chování (KODEX chování) nebo že tato pravidla byla schválená určitým subjektem, ačkoli tomu tak není. 2. Neoprávněné používání značky jakosti nebo jiné obdobné označení 3. Podnikatel prohlašuje, že jemu, jeho výrobku nebo jim poskytované službě bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení, ačkoli tomu tak není, nebo takové prohlášení není v souladu s podmínkami schválení, potvrzení nebo povolení. 4. Podnikatel nabízí ke koupi výrobky nebo služby za určitou cenu, aniž by zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikatele schopen zajistit dodávku. 5. Přilákat a prodat jiný výrobek s úmyslem propagovat jiný výrobek nebo službu, nabízí výrobek nebo službu za určitou cenu a poté je odmítá ukázat spotřebiteli, nebo odmítá přijetí objednávky nebo dodání výrobku nebo služby v přiměřené lhůtě nebo předvede vadný výrobek. 6. Podnikatel nepravdivě uvádí, že výrobek nebo služby budou nabízeny pouze po omezenou dobu nebo nebudou nabízeny pouze po omezenou dobu za určitých podmínek. 7. Podnikatel přislíbí poskytnout záruční a pozáruční servis spotřebitelům, s nimiž před uzavřením smlouvy jednal jazykem, který není úředním jazykem členského státu, v němž proběhlo jednání, a následně poskytne servis pouze v jiném jazyce, aniž to spotřebiteli 35

ZDRAŢIL, Miloš. O ochraně spotřebitele: praktická příručka se vzory a judikaturou. Praha: Linde, 2000. s. 181 – 198. 36 KOMÁRKOVÁ, R., J. VYSEKALOVÁ a M. RYMEŠ. Psychologie trhu. 1. vyd. Praha: Grada, 1998. s. 46 - 78.

21

jasně sdělil před uzavřením smlouvy. 8. Podnikatel tvrdí nebo vytváří dojem, že prodávaný výrobek nebo poskytovaná služba jsou dovoleny, i když tomu tak není. 9. Podnikatel uvádí jako přednost nabídky práva, která vyplývají spotřebiteli ze zákona. 10. Podnikatel propaguje ve sdělovacích prostředcích výrobky nebo služby způsobem, při němž si nemusí spotřebitel uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby. 11. Podnikatel uvádí nesprávné údaje o povaze a míře rizika pro osobní bezpečnost spotřebitele nebo jeho rodiny, pokud si jeho výrobek nekoupí nebo nevyužije jím nabízenou službu. 12. Podnikatel propaguje výrobek způsobem, který u spotřebitele může vyvolat dojem, že byl vyroben jiným výrobcem, ačkoli tomu tak není. 13. Podnikatel vytvoří, provozuje nebo propaguje program, ve kterém odměna pro spotřebitele závisí především na získání dalších spotřebitelů do programu, nikoli na prodeji nebo spotřebě výrobku. 14. Podnikatel učiní-li nepravdivé prohlášení, že zamýšlí ukončit svoji činnost nebo přemísťuje provozovnu. 15. Podnikatel prohlašuje, že jím nabízené nebo prodávané výrobky nebo služby usnadní výhru ve hrách založených na náhodě. 16. Podnikatel nepravdivě prohlašuje, že výrobek nebo poskytnutá služba může vyléčit nemoc, zdravotní poruchu nebo postižení. 17. Podnikatel poskytuje nesprávné informace o tržních podmínkách nebo o možnosti opatřit si výrobek nebo službu, aby tak přiměl spotřebitele koupit si tento výrobek nebo nabízenou službu za méně výhodných podmínek, než jsou běžné tržní podmínky. 18. Podnikatel nabízí výrobky nebo služby prostřednictvím soutěže o ceny, aniž by byly ceny uděleny nebo aniž by ceny odpovídaly původní nabídce nebo byla udělena odpovídající náhrada. 19. Uvádí u výrobku nebo služby slova gratis, zdarma, bezplatně nebo slova podobného významu, pokud spotřebitel musí za výrobek nebo službu vynaložit jakékoli náklady s výjimkou nezbytných nákladů spojených s reakcí na nabídku, a převzetím výrobku nebo služby jejich doručením. 20. Podnikatel přiloží k propagačnímu materiálu výzvu k provedení platby s cílem vyvolat u spotřebitele dojem, že si nabízený výrobek nebo službu již objednal, ačkoli tomu tak není. 21. Podnikatel vyvolává dojem nebo nepravdivě uvádí, že nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo se prezentuje jako spotřebitel. 22

22. Vyvolává dojem nebo nepravdivě uvádí, že záruční i pozáruční servis k výrobku je poskytován i v jiném členském státě, než ve kterém je výrobek prodáván.“37 Představené klamavé obchodní praktiky vystihují problém, které se mohou ve vztahu zákazník – prodejce vyskytnout. V případě, ţe by o těchto praktikách a jejich definování vědělo více spotřebitelů, bylo by jich mnohem méně oklamáno.38

3.2 Černá listina agresivních obchodních praktik Agresivní obchodní praktiky a jejich regulace jsou v rámci Evropské unie i v České republice úplnou novinkou. Praktika je shledána agresivní: „ pokud je výrazně zhoršena svobodná vůle nebo chování průměrného, judikaturou pojmenovaného, evropského spotřebitele.“39. Evropská směrnice 2005/29/ES vymezuje parametry agresivní praktiky takto: „ obchodní praktika používá obtěžování, donucování včetně použití fyzické síly nebo nepatřičného ovlivňování. Nepřípustnost praktiky je dána využíváním pozice síly vůči spotřebiteli k vytváření nátlaku, a to i bez použití fyzické síly nebo hrozby jejího použití, způsobem, který významně omezuje schopnosti spotřebitele učinit informované rozhodnutí“40. Dále směrnice pojednává: „ načasování agresivní praktiky, místo, povaha nebo doba trvání, použití výhrůžného nebo urážlivého jazyka nebo chování, vědomé využití obchodníkem jakéhokoli konkrétního neštěstí nebo takových závažných okolností, které vedou ke zhoršení úsudku spotřebitele, k ovlivnění rozhodnutí spotřebitele ve vztahu k produktu, veškeré obtížné nebo neúměrné mimosmluvní překážky uložené obchodníkem v případě, že spotřebitel chce uplatnit svá smluvní práva, včetně práv na vypovězení smlouvy nebo na přechod na jiný produkt nebo k jinému obchodníkovi a výhrůžka právně nepřípustným jednáním.“41 V podobném znění byla definice dána do zákona o ochraně spotřebitele: „Při hodnocení nepřípustnosti všech agresivních praktik uvedených v černé listině je právě podstatné zdali okolnosti vedou nebo mohou vést k rozhodnutí o obchodní transakci, kterou 37

Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 38 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 39 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 40 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 41 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT

23

by jinak spotřebitel neučinil.“42 V příloze Evropské směrnice je uveden přehled nejen klamavých, ale i agresivních praktik. Příloha má za cíl zvýšit ochranu všech evropských spotřebitelů. Seznam praktik je platný ve všech členských státech Evropské unie. Jednotlivé státy si tento seznam přejaly do svých právních řádů. Seznam můţe být změněn pouze při revizi Evropské směrnice. I kdyţ praktika nespadá do generální klauzule, ale je umístěna na seznamu, tak patří do zakázaných agresivních nekalých praktik. Nedochází tedy k uplatnění obecných kritérií nekalosti. V České republice byla listina implementována do zákona o ochraně spotřebitele. V rámci zákona o ochraně spotřebitele jsou v příloze 2 přesně vymezeny agresivní obchodní praktiky. Jedná se tentokrát o černou listinu agresivních obchodních praktik. Ty jsou povaţované za zakázané. 1. „Podnikatel vytváří dojem, že spotřebitel nemůže opustit provozovnu nebo místo, kde je nabízen nebo prodáván výrobek nebo poskytovaná služba, bez uzavření smlouvy. 2. Podnikatel osobně navštíví spotřebitele v jeho bydlišti, ačkoli ho spotřebitel vyzval, aby jeho bydliště opustil, nevracel se, s výjimkou vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s příslušnými právními předpisy. 3. Podnikatel opakovaně činí spotřebiteli nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, elektronické pošty nebo jiných komunikačních prostředků na dálku, s výjimkou vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s příslušnými právními předpisy. 4. Podnikatel požaduje na spotřebiteli, aby při uplatňování práva vyplývajícího z pojistné smlouvy předložil doklady, které nelze při posuzování oprávněnosti nároku pokládat za důvodné nebo neodpovídá na korespondenci, aby odradil spotřebitele od uplatnění práv vyplývajících ze smlouvy. 5. Podnikatel prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu. 6. Podnikatel požaduje na spotřebiteli okamžitou nebo odloženou platbu za výrobky nebo služby, které mu dodal, ačkoli si je spotřebitel neobjednal, nebo požaduje vrácení či uschování nevyžádaných výrobků, nejedná-li se o náhradní dodávku podle předem uzavřené smlouvy. 7. Podnikatel prohlašuje, že pokud si spotřebitel výrobek nebo službu nekoupí, ohrozí tím své podnikání, pracovní místo nebo existenci. 42

Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/

24

2012

[cit.

2013-03-12].

8. Podnikatel vytváří klamný dojem, že spotřebitel vyhrál nebo vyhraje, pokud bude jednat určitým způsobem, ačkoli ve skutečnosti žádná taková výhra nebo výhoda neexistuje nebo pro zisk výhry nebo výhody musí spotřebitel vynaložit finanční nebo jiné výdaje“.43 Hlavní snaha při zakázání agresivních praktik má za cíl zajistit efektivní provoz trhu. Zároveň je cílem určité vyrovnání spotřebitele a podnikatele na stejnou úroveň. Bere se v úvahu, ţe spotřebitel nikdy nemá takové informace o výrobku, jako obchodník. 44

43

Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 44 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/

25

2012

[cit.

2013-03-12].

2012

[cit.

2013-03-12].

4

Pohled transpozice v právu ČR dříve a nyní Před implementací směrnice o nekalých obchodních praktikách do českého právního

systému chránil zákon o ochraně spotřebitele samotného spotřebitele velmi nepřímo. V zákoně byly definovány hlavně povinnosti podnikatelů, kteří vykonávali obchodní činnost. Zákon reguloval vztahy na úrovni podnikatel – stát. Stát určoval podnikateli přesný výčet povinností a při jejich nedodrţení stanovoval zákon příslušné sankce. Zda podnikatelé jednají v souladu se zákonem, kontrolovaly státní orgány, v tomto případě nejvíce Česká obchodní inspekce. Regulaci podnikatelských aktivit zároveň vymezoval obchodní zákoník. Dozor byl tedy dán nejen státní sloţkou, ale zároveň i kontrolou od okolních podnikatelů a spotřebitelů. Ohledně této problematiky vzniklo v České republice veliké mnoţství pojednání a prací. Ty pojednávaly detailně o problematice nekalé soutěţe. Z toho důvodu je zaráţející, ţe při vkládání směrnice do českého práva byl pouţit zákon o ochraně spotřebitele a nebyl to obchodní zákoník. Za základní princip směrnice lze povaţovat princip zhodnocení škodlivosti ve vzájemném poměru s tvrdostí aplikace. Toto doplněné sankčním schématem pak dává moţnost vzniknout určité zásadě adekvátnosti. Adekvátnost se nebere pouze ve vztahu k aplikaci Evropské směrnice, ale zároveň k aplikaci sankcí, které směrnice transponuje. Ve skutečnosti dochází k paradoxu, ţe obchodníkům se spíše vyplatí právo porušit neţ jednat podle něj. Problémem není však samotná směrnice, ale její konkrétní provedení v rámci členského státu. Směrnice obsahuje generální klauzuli, černou listinu, ustanovení speciálních skutkových podstat, seznam základních pojmů, kodex chování, regulaci vynucování a rozsah aplikace směrnice. Celá směrnice je řešena systémem od obecného ke konkrétnímu. V ČR byla směrnice transformována kuriózním způsobem. V české transformaci zmizela přehlednost směrnice. Nebyla dodrţena některá podstatná ustanovení. Celá regulace byla rozčleněna do zákona o ochraně spotřebitele. Z toho důvodu jsou některé části (o dozoru nad regulací a sankce) velmi nejasné a nepřehledné. Rozdělení nekalých obchodních praktik na klamavé a agresivní bylo provedeno rovněţ nepřesně a došlo tedy k některým nelogickým řazením (např. § 5 odst. 2 či odst. 4). Provádějící černá listina mohla být sjednocena v jednom dokumentu a nemusely se některé pasáţe opakovat. Asi největší ukázkou nepřesnosti provedení zákona je § 24 odst. 9 zákona o ochraně spotřebitele.45 V něm je odkázáno na odstavec 7 a písmeno y. Toto písmeno ve zmíněném odstavci není uvedeno. 45

SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 65 – 93.

26

4.1 Pojmy, směrnice v aplikaci ČR Hned v druhém článku směrnice jsou definovány základní pojmy (např. spotřebitel, produkt, obchodník, obchodní praktika, kodex chování, drţitel kodexu chování, regulované profese, rozhodnutí o obchodní transakci, podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele, náleţité profesionální péče a nepatřičné chování). Podle směrnice je obchodník fyzická nebo právnická osoba, která pomocí nekalých obchodních praktik provozuje podnikání nebo podobnou činnost. V českém přenesení ze směrnice byl pouţit jiný pojem - prodávající podnikatel. Ten je v našem řádu definován jako podnikatel, který prodává výrobky nebo sluţby spotřebiteli. Uţ z toho je jasné, ţe došlo k velmi značnému zjednodušení. Pokud nedojde k extenzivní interpretaci, nebude směrnice nikdy naplněna. Nejproblematičtější je skutečný rozsah činností nebo působnost směrnice. Z toho důvodu by bylo vhodnější, kdyby vznikl úplně nový zákon řešící aplikaci směrnice do českých podmínek. Jinak musí dojít v zákoně o ochraně potřebitele k přesnému vymezení, jak a kde se bude termín obchodník pouţívat. V tehdejší úpravě se však místo toho pouţíval termín prodávající podnikatel, který je neadekvátní a v zákoně o ochraně spotřebitele není vůbec pouţitý. Největším problémem celé aplikace směrnice je její závěr. Zde je popsáno, ţe směrnice zahrnuje také subjekty, které jednají v zastoupení obchodníka nebo jeho jménem. České právo řeší obě varianty přímo v obchodním zákoníku. Ten definuje na stejnou úroveň jednání podnikatele nebo osoby jej zastupující. Problémem můţe nastat pro spotřebitele, který se můţe „ztrácet“ v české úpravě směrnice. Náleţitá profesionální péče také patří k základním pojmům směrnice. Z toho důvodu je třeba pomocí kazuistiky pojem dobře dále vysvětlit. V češtině je obdobou tohoto pojmu odborná péče. Otázkou však zůstává, proč bylo třeba pojem, který šlo velmi dobře přeloţit a pouţívat pouze překladem ze směrnice, nahradit. Důvod proč k tomuto nahrazení takto došlo, není nikde vysvětlen. Dalším pojmem je produkt, který je definován z hlediska zájmu spotřebitele. Produkt je také vymezen generální klauzulí směrnice. Nedošlo však ke stejné implementaci směrnice v rámci generální klauzule. Produkt je prezentován sluţbami nebo zboţím a spadá sem rovněţ právo, závazek nebo nemovitost. Tento rozsah daný směrnicí je velmi široký a proto by měl zahrnout vše, co můţe spotřebiteli ublíţit. V rámci transformace do zákona o ochraně spotřebitele došlo k rozdělení definičních znaků ze směrnice do dvou samostatných kategorií. V těchto dvou kategoriích nejsou však všechna ustanovení ze směrnice. 27

Zákon o ochraně spotřebitele vůbec neuţívá pojem produkt. Z toho důvodu nemůţe docházet ke konfliktům, které by vznikly nepřesným převedením pojmu. Obchodní praktiky jsou ve směrnici definovány velmi precizně. V českém právním řádu tato definice chybí. Vymezení praktik se tedy pouţívá nepřímým způsobem v podobě subsidiárního interpretačního zdroje. V první definici by stačilo pojednat o „jednání a opomenutí“. Protoţe následné definice v podobě prohlášení, chování nebo obchodní komunikace, lze povaţovat za podřadné formy, které se vţdy prokáţou ve formě omisivní aktivity. Druhá definice by pak mohla obsahovat všechny činnosti ohledně propagace, prodeje a dodání. 46 Podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele se také nezdařilo dobře převést do českého práva. Tento pojem je jiţ obsaţen v generální klauzuli zákona o ochraně spotřebitele. V klauzuli nejsou však obsaţeny všechny náleţitosti. Proti směrnici, kde se hovoří o významně zhoršené schopnosti spotřebitele učinit informované rozhodnutí, je v zákoně toto popsáno jako pouhý výraz rozhodnutí. Z předchozích příkladů vyplývá, ţe transformace Evropské směrnice do českého právního řádu, byla v některých pojmových otázkách změněna a provedena poněkud odlišným, někdy aţ nedbalým způsobem. Některé z pojmů byly nahrazeny jinými, jednoduššími a tím nebyly vystihnuty všechny moţnosti a rozsahy. Díky této specifické transpozici předpisu můţe docházet k mnoha sporům. V rámci Evropské unie došlo k úpravě jednotlivých právních řádů členských zemí. Snahou je opět co nejvíce sblíţit jednotlivé právní systémy v EU. Ohledně nekalých obchodních praktik byla vydána jiţ zmiňovaná směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. Jejím hlavním cílem je sjednocení pojmů a jejich výkladů v rámci členských zemí. Na základě směrnice má dojít ke zlepšení hospodářské soutěţe. Zároveň směrnice podporuje vnitřní trhy v oblasti sluţeb a výrobků. Přeshraniční aktivity mají mít legitimní přístup. V rámci vztahu kupující – prodejce je více chráněn kupující. V České republice vydání směrnice pomohlo k aktualizaci několika základních dokumentů. Prvním byl zákon o ochraně spotřebitele. V něm byl poprvé pevně stanoven zákaz všech nekalých obchodních praktik. Hlavní důraz byl kladen na agresivní a klamavé praktiky. Dalšími změněnými dokumenty byly zákon o regulaci reklamy a zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání. V těchto zákonech, stejně jako v obchodním zákoníku, který byl rovněţ aktualizován, však došlo pouze k formálním 46

SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 8 – 14.

28

změnám. Bylo pouze změněno pojmosloví. Inovace byla pouze v zákoně o ochraně spotřebitele. Hlavní nesoulad zákonů a směrnice EU lze najít v definici průměrného spotřebitele. V českém právu byla tato definice pouţita jako průměrný člen skupiny spotřebitelů zvlášť zranitelných. Z toho důvodu lze konstatovat, ţe určitá garance ohledně průměrného spotřebitele není v zákoně dána. Není tedy dodrţen jeden z hlavních cílů Evropské směrnice, kterým je vysoká ochrana spotřebitele. V české úpravě směrnice není nikdy pouţitá legální definice nekalé praktiky.47 Evropská směrnice chrání práva spotřebitele od 1. 6. 2005. Jednotlivé členské státy Evropské unie měly více jak dvouletou lhůtu na její včlenění do svých právních řádů. Účinnost těchto změn měla být provedena nejpozději 12. 12. 2007. V České republice začala novela platit aţ 12. 2. 2008. Z toho vyplývá, ţe u nás začala novela platit pozdě. V zákoně o ochraně spotřebitele je rovněţ nepřímo včleněna regulace ochrany oprávněných podnikatelů před těmi, kteří nerespektují pravidla. V zákoně je definována určitá záruka správné hospodářské soutěţe. Otázku nekalé soutěţe řeší obchodní zákoník: „ nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěž se zakazuje.“48 Nekalá soutěţ je svým způsobem takové jednání, které zapříčiní ztrátu spotřebiteli. Nekalá soutěţní praktika bude zároveň i nekalou obchodní praktikou, která přímo ovlivní rozhodnutí zákazníka. Jedná se tedy o nekalé soutěţní jednání v rámci celé hospodářské soutěţe mezi jednotlivými soutěţiteli. V tom případě je podnikatele moţné postihnout dle generální klauzule v obchodním zákoníku. V obchodním zákoníku došlo k identifikaci klamavé obchodní praktiky a nekalé soutěţe. Lze konstatovat, ţe Evropská směrnice 2005/29/ES byla včleněna do českého obchodního zákoníku, jak v podobě klamavých obchodních praktik, tak ustanovení o klamavé reklamě.49

47

ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2010. s. 78 – 176. 48 Obchodní zákoník. Podnikatel.cz [online]. 2013 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://www. podnikatel.cz/zakočy/zakon-c-513-1991-sb-obchodni-zakonik/cele-zneni/ 49 PETRÁŠKOVÁ, Vladimíra a Zuzana HORVÁTHOVÁ. Vybrané kapitoly z finanční gramotnosti. 1. vyd. České Budějovice: Jihočeská univerzita, 2010. s. 58 – 76.

29

4.2 Nekalá soutěž dle nového občanského zákoníku Občanský zákoník č. 89/2012 Sb. byl vypracován s důrazem na naše demokratické právní tradice a taktéţ zohledňuje principy a pilíře soukromého práva v Evropě. Po mnoholetých přípravách vstoupil v platnost dne 22. března 2012, s účinností od 1. ledna 2014. Došlo tak ke změně soukromého práva cestou jeho integrace do nového civilního zákoníku (kodexu). Tento model nového kodexu, který je ve vyspělých zemích zcela běţný, vystřídal model samostatného občanského zákoníku a samostatného obchodního zákoníku, který byl vytvořen zákonodárci na počátku devadesátých let. V tomto novém kodexu je zakotvena nekalá soutěţ a to v části čtvrté – Relativní majetková práva, Hlavě III. – Závazky z deliktů, Dílu 2 – Zneuţití a omezení soutěţe, Oddílu 2 – Nekalá soutěţ. Nekalá soutěţ, byla z převáţné části přejata z obchodního zákoníku, má však drobné odchylky. § 2976 odstavce 1 občanského zákoníku obsahuje generální klauzuli: ,,Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.“50 Platný občanský zákoník nahrazuje pojmy hospodářská soutěţ a hospodářský styk pojmem jediným hospodářský styk. Pojem spotřebitel a zákazník byl změněn na zákazník. Co do praktického vyuţití tyto provedené změny nemají význam, jelikoţ výklad generální klauzule obsaţené ve zrušeném obchodním zákoníku a občanském zákoníku zůstává stejný. Odst. 2 § 2976 obsahuje výčet skutkových podstat nekalosoutěţního jednání, jedná se o: klamavou reklamu; klamavé označování zboţí a sluţeb; parazitování na pověsti závodu výrobku či sluţeb jiného soutěţitele; vyvolání nebezpečí záměny; podplácení; dotěrné obtěţování; ohroţení zdraví a ţivotního prostředí; porušení obchodního tajemství; zlehčování; srovnávací reklama, pokud není dovolena jako přípustná.51 Ochrana proti nekalé soutěţi, která byla obsaţená v občanském zákoníku (zrušen k 1. 1. 2014) je s malými úpravami včleněna i do nového občanského zákoníku (Zákon č. 89/2012 Sb.). Istitut bezdůvodného obohacení je zakotven v ustanovení § 2991 odstavec 2. Zákon stanoví moţnosti bezdůvodného obohacení ,,…. kdo získá majetkový prospěch plněním 50

Občanský zákoník [online]. 2014 [cit. 2014-03-30]. Dostupné z: http://aplikace.mvcr.cz/sbirkazakonu/SearchResult.aspx?q=89/2012&typeLaw=zakon&what=Cislo_zakona_smlouvy 51 ELIÁŠ, Karel et. al. Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem. 1.vyd. Ostrava: Sagit, 2012. s. 1119.

30

bez právního důvodu, plněním z právního důvodu, který odpadl, protiprávním užitím cizí hodnoty nebo tím, že za něho bylo plněno, co měl po právu plnit sám.“52 Náhrada škody je upravena v Hlavě III. Závazky z deliktů, Dílu 1 – Náhrada majetkové a nemajetkové újmy, ustanovení § 2894 a následující paragrafy platného občanského zákoníku. Nový kodex stanoví mimosmluvní povinnost nahradit škodu způsobenou nekalosoutěţním jednáním. Nepřiměřené

ujednání

spotřebitelských

smluv

je

obsaţeno

v ustanoveních

§ 1813 a § 1814 občanského zákoníku. Tato ustanovení reagují na nyní platnou právní úpravu. Nový

občanský

zákoník

reaguje

na

aktuální

téma

dnešní

doby,

kterým

je

problematika rozhodců a rozhodčích soudů ,,...zbavují spotřebitele práva podat žalobu nebo použít jiný procesní prostředek či mu v uplatnění takového práva brání, nebo ukládají spotřebiteli uplatnit právo výlučně u rozhodčího soudu nebo rozhodce, který není vázán právními předpisy stanovenými na ochranu spotřebitele“.53 V době stupňujících se aktivit nekalých obchodních praktik je výše uvedené ustanovení velice důleţité. Ochrana proti nekalé soutěţi není upravena jen novým občanským zákoníkem, ale také jinými právními předpisy, například zákon o ochraně spotřebitele, trestním zákoníku a občanském soudním řádu.

52

Občanský zákoník, §2991, odst. 2. [online]. 2014 [cit. 2014-03-30]. Dostupné z:http://aplikace.mvcr.cz/sbirkazakonu/SearchResult.aspx?q=89/2012&typeLaw=zakon&what=Cislo_zakona_smlouvy 53 Občanský zákoník, §1814 písm. j. [online]. 2014 [cit. 2014-03-30]. Dostupné z:http://aplikace.mvcr.cz/sbirkazakonu/SearchResult.aspx?q=89/2012&typeLaw=zakon&what=Cislo_zakona_smlouvy

31

4.3 Novinky pro český právní řád V českém právním řádu došlo při implementaci směrnice k několika novinkám. Asi nejvýznamnější změnou je moţnost druhé regulace vztahu spotřebitel a podnikatel. Druhou významnou změnou je konkrétní výčet zakázaných obchodních praktik. Oproti minulosti se jedná o významný krok dopředu. V minulosti byla úprava nekalé soutěţe velmi obecná a tím dosaţení práv spotřebitele bylo velmi obtíţné. Neexistoval ţádný konkrétní výčet daných praktik. Záleţelo na rozhodnutí soudu. Dnes můţe spotřebitel velmi snadno zjistit, zda se jedná o nekalou obchodní praktiku. Úplně jednoduše si spotřebitel můţe přečíst černou listinu praktik a hned se bude v dané problematice orientovat a vědět, na co si má dát u obchodníků pozor a jaká má práva. To aţ do roku 2007 nebylo moţné. Výhodou právní úpravy na základě směrnice je také mnohem snadnější cesta uloţit sankci za nekalou praktiku. Sankční mechanismus se také zjednodušil. Není jiţ třeba prokázat škodu, jako v regulaci nekalé obchodní soutěţe. Tento fakt vychází ze současné judikatury. Závěrem lze konstatovat, ţe neproběhla komplexní přeměna nekalé soutěţe, ale došlo k výraznému posunu v této problematice. Důleţité je nyní sjednotit aplikační praxi s ostatními členskými zeměmi Evropské unie a s českým právním řádem. Je nutné také podotknout, ţe metodika pouţití není zcela jednoznačná. 54 Vztah nekalých obchodních praktik k úpravě nekalé soutěže v obchodním zákoníku V obchodním zákoníku a zákoně o ochraně spotřebitele je několik nejasností při snaze jejich souběţného uplatnění. V praxi mohou nastat čtyři moţné situace. Nepřítomnost nekalé soutěţe i nekalých obchodních praktik: Tento případ je nejjednodušší. Není zde potřeba nic řešit z právnického hlediska. Vše probíhá v souladu se zákonem. Tato situace by byla úplně nejlepší pro spotřebitele. Nekalá obchodní praktika, která nenaplňuje rozsah úpravy nekalé soutěţe: Nadepsaná situace přináší pouze minimum problémů. V případě průběhu soudu to bude vypadat následovně. Ţalobce se bude bránit zákonem o ochraně spotřebitele. Proto nebude probíhat ţádný konflikt obou úprav. Zajímavostí bude pouze střet dvou 54

MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl, (2000-2010). Praha: C. H. Beck, 2011. s. 294 - 315.

32

generálních klauzulí. V jednom případě bude moţné aplikovat jednu klauzuli a druhou ne nebo naopak. Jednání nekalosoutěţní bez pouţití nekalých obchodních praktik: Tato situace přináší několik výrazných problémů. Prvním byl v minulosti tzv. minimální standard směrnice, který bylo moţné uplatnit do roku 2013. Dnes se jiţ musí plnit všechny podmínky dané směrnicí. Problémem je konflikt komunitního práva a směrnice. Otázkou je i překročení tzv. minimálního standardu, coţ je moţné udělat pouze v případě, ţe bude zajištěna dostatečná a přiměřená ochrana spotřebitelů. V případě, ţe by tomu tak nebylo, mohla by být Česká republika zaţalována u Evropského soudu z důvodu špatné transpozice směrnice. S tím opět souvisí určitá nedůslednost při převodu směrnice do českého právního řádu. Nejproblematičtější částí je narušení práva pro zahraniční účastníky v pozici podnikatele. Přitom cílem směrnice byla naopak podpora moţnosti podnikat v rámci celé Evropské unie. Při určitých individuálních praktikách však toto není reálné. Naplnění jak rozsahu regulace nekalé soutěţe, tak i nekalých obchodních praktik: V tomto případě se jedná o střet úpravy nekalých obchodních praktik a nekalé soutěţe. Dosud tuto otázku odborníci spíše opomíjeli. Jako pravděpodobnější řešení se jeví, moţnost určité nezávislosti obou úprav. Bude záleţet na samotném subjektu, který má problém s nekalostí, jakým způsobem bude při řešení problému postupovat.55

55

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 123 – 195.

33

5

Směrnice EU o nekalých obchodních praktikách Evropská směrnice o nemalých praktikách, jak jiţ bylo několikrát zmíněno, byla

schválena v květnu 2005 a její uplatnění se muselo uskutečnit v členských státech do prosince 2007. Česká republika provedla změnu s mírným zpoţděním, ale v současnosti je jiţ v zákonech dána.56

5.1 Směrnice 2005/29/ES jako základní stavební kámen Historie vývoje směrnice Dne 2. 10. 2001 byla vydána kniha Zelená kniha o spotřebitelské ochraně v Evropské unii. To je povaţováno za počátek vzniku směrnice o nekalých obchodních praktikách. Dne 18. 5. 2004 se shodla evropská rada a následkem toho byl zveřejněn dne 15. 11. 2004 společný názor Evropské unie na nekalé obchodní praktiky. Evropský parlament začal řešit tuto problematiku o rok později. Po několika jednáních a diskuzích o dílčích návrzích byla 11. 5. 2005 přijata směrnice. Dne 11. 6. 2005 začala směrnice platit. Směrnice nepřímo působí na komunitární právo a právo členských zemí EU. Transpozice směrnice měla být původně 12. 6. 2007. Většina členských zemí však transpozici nestihlo. Proto bylo zvoleno druhé konečné datum 12. 12. 2007. Česká republika nestihla ani jeden z dat dodrţet. Směrnice se u nás uplatnila aţ v roce 2008. Současný stav Pro pochopení směrnice je nutné vycházet ze současného stavu. Porovnání se provádí s dvěma oblastmi komunitárního práva. V současnosti se obě oblasti sbliţují. Pro jejich detailní poznání je nutné mít přehled o vnitrostátním vývoji jednotlivých členských zemí Evropské unie. Právo na ochranu proti nekalé soutěţi je starší. Jeho počátky lze datovat do 18. století. V té době docházelo ke vzniku hospodářské soutěţe. V průběhu 19. století stát tuto soutěţ velmi reguloval. Teprve na konci 19. a počátku 20. století dochází opět k ochraně soutěţe a znova se řeší tato problematika. První snaha o ochranu nekalé soutěţe v českých zemích byla v roce 1901, kdy se jednalo o novém rakouském zákoně. Nakonec asi nejdůleţitějším datem ve vývoji 56

WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha: Linde, 2007. s. 234 – 265.

34

práva je rok 1927, kdy byl v Československé republice vydán zákon na ochranu proti nekalé soutěţi. Z dnešního pohledu se jednalo o velmi moderní a komplexní pojetí této legislativy. Zároveň lze konstatovat, ţe v mnoha ohledech je shodný s dnešní úpravou. I přes stáří se z této úpravy dodnes v ČR vychází. Proces ochrany proti nekalé soutěţi byl v 50. letech 20. století přerušen. Tuto problematiku začal řešit hospodářský zákoník. Tradice první republika byla obnovena v roce 1991, kdy došlo k vydání obchodního zákoníku. Do druhé oblasti patří spotřebitelské právo. Z časového hlediska je to mladší problematika. Ochrana spotřebitele v pozitivním smyslu se začala řešit v polovině 60. let 20. století. Časový postup při vývoji ochrany spotřebitele byl velmi zajímavý. Dalo by se konstatovat, ţe dnes je spotřebitel chráněn i sám před sebou. Směrnice, ale přejala model spotřebitele v průměrné představě. Ochrana spotřebitele je zároveň i hlavní z priorit Evropské unie. Při zkoumání obou úprav zároveň (nekalá soutěţ a ochrana spotřebitele) je jasné, ţe jsou velmi provázané. Vidět je to právě z implementace směrnice do zákona o ochraně spotřebitele. 57

5.2 Důvody vydání směrnice Kaţdá obchodní praktika je určitá činnost, která se přímo vztahuje k propagaci a prodeji daného výrobku nebo sluţby spotřebiteli. Uvedení výrobku nebo sluţby na trh, jeho reklama, chování, obchodní komunikace kolem výrobku řeší vţdy obchodník. V případě, ţe tato praktika je nějakým způsobem nevhodná pro spotřebitele, jedná se o nekalou praktiku. Kritéria praktik byly jiţ několikrát zmíněny. Důvodem pro vydání směrnice byla snaha posílit důvěru všech zákazníků v rámci Evropské unie a tím podpořit fungování trţního systému. Snahou bylo rovněţ posílení přeshraniční transakce. Zákazníci se vţdy určitým způsobem obávají o svá práva a jejich ochranu v rámci mezinárodních nákupů. Z toho důvodu je jejich vyuţívání v evropských mezinárodních trzích minimální. Snaha EU byla tedy posílit mezinárodní obchod. Na počátku byl poměrné dlouhý a časově náročný konzultační proces. Na jeho konci došlo k schválení směrnice. Ta svým zněním nahradila početné vnitrostátní právní předpisy 57

HURDÍK, J., J. FIALA a M. SELUCKÁ. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004: sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26. 9. 2006. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2006. s. 426.

35

a soudní rozhodnutí. Směrnice představuje jednotnou právní úpravu pro celé společenství. Do Evropské unie přináší transparentnost a jednotnost v rámci provozu trhu. Zároveň by měla dodat důvěru zákazníkům při nákupech.58 Snahou při vydání směrnice byla co největší neutralita a moţnost její aplikace na všechna odvětví (existuje pouze několik výjimek). Směrnice řeší nekalou reklamu v rámci všech sdělovacích prostředků. V případě konkrétních aspektů, které jsou řešeny i jinými předpisy, se vţdy vychází z těchto specifických předpisů pro dané odvětví. Prospěch směrnice pocítí spotřebitel při nákupu v rámci Evropské unie. Prospěch pro obchodníky spočívá v jednoduchosti. Pokud budou dodrţovat vymezená pravidla pro celou Evropu (dříve museli dodrţovat pravidla všech členských států, pokud v nich chtěli obchodovat), budou moci bez problémů působit v rámci celého společenství. Zároveň dojde ke sníţení právních nákladů. Prospěch směrnice pocítí rovněţ stejnoměrně spotřebitelé i podnikatelé v okamţiku, kdy se budou mnohem lépe kontrolovat obchodníci, kteří obchodují podvodnými způsoby. Nejváţnější důvody vedoucí ke vzniku směrnice jsou obsaţeny v její preambuli. Obecně se dá říci, ţe se jedná o obecnější vyjádření. Jejich přesnější vysvětlení je následně nutné z právnického hlediska. Komunitární právo zde vyuţívá princip subsidiarity. V preambuli směrnice je moţné při určitém zvaţování nalézt čtyři základní skupiny: 1. Cíle směrnice 2. Důvody vzniku 3. Způsob provedení a práce se směrnicí 4. Popisná k výslednému stavu po dokončení V článcích č. 1 a 2 preambule jsou definovány cíle směrnice. Kromě konkrétních několika cílů, lze z daného textu odvodit ještě cíle nedefinované přímo. V článcích 3 aţ 5 je řešeno, jakým způsobem je moţné provádět stanovené cíle. Článek 3 hned na začátku popisuje nejednotnost mezi členskými zeměmi EU, které způsobují moţnosti hospodářské soutěţe v rámci celého společenství. Přitom právě hospodářská soutěţ je Evropskou unií povaţována za jeden ze základních pilířů. Článek 4 řeší moţnosti poškození spotřebitelů a podniků. Je zde popsána nejistota ohledně ochrany práva v jednotlivých zemích. Podnikatelé chtějící podnikat ve všech členských zemích, musí dodrţovat všechny jednotlivé předpisy, coţ sniţuje moţnost konkurenceschopnosti, protoţe podnikatelé do těchto moţností podnikání raději neinvestují. Tím je způsobena velká překáţka v rozvoji evropských 58

WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha: Linde, 2007. s. 260 - 278.

36

ekonomických cílů. Konkrétnější důvody, které vedly ke vzniku směrnice, jsou řešeny v článku 5. Tento článek také řeší výjimky z článku 4, které mohou být tvořeny veřejnými zájmy. Formálními podklady pro vznik směrnice byly sekundární právo EU, smlouvy EU a politika Komise pro obchodní komunikaci. Poslední články preambule řeší situaci aţ po jejím začlenění do právních řádů jednotlivých členských zemí. Je zde naznačen určitý ideální stav, který po důkladném zavedení směrnice nastane. Výsledkem směrnice bude vyšší právní jistota a vyřešení všech problémů ohledně nekalých obchodních praktik. Z tohoto je jasné, ţe se jedná o utopistickou ideu, která pravděpodobně nebude nikdy naplněna.59

5.3 Cíle směrnice Hlavním cílem směrnice bylo upřesnění a ujasnění práv spotřebitelů. Druhým cílem bylo určité zjednodušení přeshraničního obchodu. Jednotná pravidla poskytují zákazníkům určitý stupeň ochrany před nekalými praktikami a jejich provádění obchodníky. Nekalé obchodní praktiky jsou řešeny bez rozdílu, kde jsou uplatňovány. Ať se jedná o malý obchod v rámci členské země nebo obchod v rámci dvou zemí Evropské unie. Práva spotřebitelů jsou v obou případech stejná. Pro firmy z toho vyplývá povinnost prezentovat svoje výrobky stejným způsobem pro všechny spotřebitele v rámci EU, tj. zhruba celkovému počtu 450 milionů spotřebitelů. Před uplatněním směrnice měl kaţdý členský stát své vlastní zákony o nekalých obchodních praktikách. Z toho důvodu docházelo velmi často k rozporům mezi členskými státy. Směrnice určila zjednodušení v rámci přeshraniční spolupráce. Zároveň díky tomu došlo k odstranění překáţek vnitřních trhů. Vnitrostátní právní předpisy mají vţdy určité rozdíly dle konkrétní společnosti a její kultury. Směrnice Evropské unie přinesla nutnou harmonizaci práv v řešení nekalých obchodních praktik. Díky implementaci do právních řádů členských zemí došlo k určitému vyřešení této problematiky na poli Evropské unie. Zároveň je však nutné říci, ţe se samozřejmě všechny problémy nevyřešily. Došlo však k vyřešení jasných pravidel pro obchodníky a poskytovatele sluţeb. Obchodní praktiky se v současnosti díky směrnici 59

HURDÍK, J., J. FIALA a M. SELUCKÁ. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004: sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26. 9. 2006. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2006. s. 426.

37

posuzují v rámci zhruba stejných podmínek. Asi nejdůleţitějším bodem směrnice je generální klauzule, která zakazuje nekalé obchodní praktiky v prodeji nebo nabízení výrobků a poskytování sluţeb. Rozsah ochrany směrnice je pouze v rámci ekonomického zájmu spotřebitele. Nijak jiţ není chráněno například zdraví nebo jeho bezpečnost. Zároveň slušnost a vkus také do této směrnice nepatří. Nekalou soutěţí můţe být v některých státech otrocké napodobování, při kterém ale vlastně nedochází k poškozování ekonomických zájmů spotřebitele. Tato soutěţ pak nepodléhá dané směrnici. Moţnost regulace tohoto problému patří do problematiky o klamavé reklamě. Směrnice rovněţ nijak neřeší soutěţní právo ani smluvní právo. Směrnice řeší ve své podstatě pouze obchodní kontakt mezi prodejcem a kupujícím. Jiţ není jejím zájmem řešení problémů mezi jednotlivými podniky, jako jsou například různé bojkoty. Směrnici je naopak moţné pouţít v těch odvětvích, která nejsou řešena v rámci jiných právních předpisů. Pokud však existují specifická ustanovení o daném odvětví, tak ta jsou naopak směrnici nadřazena a postupuje se vţdy podle nich. V případě regulace pouze některých obchodních praktik v rámci vybraného odvětví, se směrnice pouţívá pouze u praktik, které nejsou zmíněny v konkrétní regulaci. Otázka vkusu a slušnosti je velmi specifická a vţdy závisí na pohledu dané společnosti. Jako příklad lze uvést reklamu, kde bude prezentovaná polonahá ţena. Některá země tuto reklamu bude vysílat kdykoliv v denní a noční dobu, v jiné zemi bude tato reklama striktně zakázaná. Z rozdílných společenských, historických a kulturních důvodů není proto otázka vkusu a slušnosti v rámci Evropské unie řešena jednotně. Rozdíly mezi jednotlivými členskými státy zůstaly zachovány.60 Směrnice Evropské unie se v České republice nejvíce projevila v obchodním zákoníku a zákoně o ochraně spotřebitele. V zákoně o ochraně potřebitele jsou v přílohách 1 a 2 přímo uvedeny výčty klamavých a agresivních obchodních praktik (viz kapitola 2. 3). Tento přehled praktik má umoţnit běţnému spotřebiteli si lépe uvědomit svoje práva. Přílohy přesně definují, co si obchodník můţe ve vztahu k zákazníkovi dovolit a co je naopak nepřípustné. Je velmi důleţité, aby se co nejvíce spotřebitelů s těmito přílohami seznámilo a bylo si vědomo svých práv. Jedná se vlastně o určitý typ výchovy zákazníka/spotřebitele v rámci trhu sluţeb a zboţí. Zároveň při znalosti svých práv bude moci spotřebitel lépe reagovat na jednotlivé nabídky obchodníků. Při tomto vědomí budou obchodníci svým 60

HURDÍK, J., J. FIALA a M. SELUCKÁ. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004: sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26. 9. 2006. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2006. s. 426.

38

způsobem nuceni provádět obchodní praktiky poctivou cestou, protoţe v opačném případě si ţádný spotřebitel od nich nic nekoupí a nevyuţije jejich sluţeb. Je samozřejmé, ţe seznámení zákazníků s právem je dlouhodobou otázkou. Jsou však pevně vymezeny základní parametry, dle kterých se dále rozvíjejí vědomosti spotřebitelů i podnikatelů.61 Úspěšnost směrnice nastane pouze v případě, ţe bude dostatečně prosazována v rámci celé Evropské unie. To mohou ovlivnit hlavně národní vlády, které mají největší spektrum pravomocí. Povinností členských států je tuto směrnici dodrţovat. Správnost a včasnost zavedení směrnice do vnitřních práv členských států zajišťovala komise. Tato komise zároveň ověřuje soulad směrnice a vnitřních právních řádů. Komise však nemá ţádnou pravomoc v jednotlivých případech a nemůţe zasahovat. Uplatnění předpisů vţdy spadá do pravomocí národních orgánů. Směrnice zároveň udává povinnost členským státům vytvořit systém účinných sankcí v případě porušení směrnice a vnitřních zákonů. Systém sankcí má být upraven tak, aby zamezil obchodníkům v nekalých obchodních praktikách. V roce 2006 byla zřízena síť veřejných prosazovacích orgánů, která má za úkol posílit uplatnění ochrany zájmů spotřebitele. Díky této síti došlo k výraznému zlepšení při řešení přeshraniční spolupráce v rámci řešení nekalých obchodních praktik. Země Evropské unie nesmí překročit úroveň ochrany, která je stanovena ve směrnici. V tom případě by došlo k narušení pozitivního účinku, který jednotná směrnice přinesla v rámci vnitřního trhu. Komise proto bedlivě sleduje všechny odchylky proti harmonizačním standardům směrnice na vnitrostátní úrovni. Tento mechanizmus výrazně napomáhá jednotnému provádění a uplatňování směrnice. Zároveň pro spotřebitele a obchodníky to znamená určitou transparentnost. Tato právní jistota je pro obě strany nezbytná.62

61 62

CHALOUPKOVÁ, Helena. Regulace reklamy: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. s. 100 – 143. BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 287 – 292.

39

5.4 Generální klauzule dle Směrnice 2005/29/ES Za generální klauzuli je povaţován článek č. 5 Směrnice 2005/29/ES. Tato klauzule upravuje nekalé obchodní praktiky a je zároveň doplněna konkrétním seznam praktik v příloze. Praktiky v příloze jsou nekalé za všech okolností a neexistují u nich ţádné výjimky. Generální klauzule směrnice a generální klauzule uvedena v českém obchodním zákoníku jsou trochu rozdílné. Znaky nekalé obchodní praktiky musí být vţdy naplněny kumulativní způsobem. Pojem rozpor s dobrými mravy soutěţe byl nahrazen výrazem „rozpor s poţadavky náleţité profesionální péče“. Opět se zde ukazuje, ţe nejdůleţitější bude interpretace textu a ne text samotný. Generální klauzule přesně definuje, co je nekalá obchodní praktika. Generální klauzule řeší úpravu nekalé obchodní soutěţe jiţ dlouhou dobu v rámci celé Evropy. Tato klauzule se průběţně stále aktualizuje a je snaha co nejvíce zregulovat jednotlivé právní nedostatky. Pro zajímavost byly vybrány některé generální klauzule v rámci členských zemí.

5.4.1 Generální klauzule ve vybraných zemích Německo Německá regulace je podobná našemu zákonu o ochraně spotřebitele. Generální klauzule obsahuje konkrétní přehled skutkových podstat. Nekalá soutěţní jednání mohou poškodit hospodářskou soutěţ a nemusí se jednat jen o nepodstatný způsob. Primárními znaky nekalé soutěţe v Německu tedy jsou poškození, nekalost a podstatnost. Rakousko Stejně jako Německo má tzv. německý model práva působícího proti nekalé soutěţi. V případě, ţe někdo během obchodního styku bude pouţívat soutěţní jednání v kontrastu s dobrými mravy, lze na něj pouţít nárok o opuštění tohoto typu jednání. Zároveň pak musí dojít k náhradě škody. Hlavní znaky generální klauzule jsou jednání v obchodním styku a hospodářské soutěţi a dobré mravy.63

63

KUBÁČ, Radek. Právní úprava nekalé soutěţe se zaměřením na klamavou a srovnávací reklamu v Německu, Rakousku a na Slovensku a porovnání s úpravou českou. Právní rozhledy. 2006, č. 16, s. 581.

40

Itálie Itálie má generální klauzuli definovanou v občanském zákoníku. K jejímu porušení dojde v případě pouţití prostředku, který odporuje principu profesionální péče a zároveň můţe napomáhat k poškozování ostatních podnikatelů. Severské státy Ve všech severských státech je pouţíván tzv. Skandinávský model, který je velmi zaměřen na zájem spotřebitele a má obrovský záběr. Hlavími regulátory jsou v Norsku dobré podnikatelské praktiky, ve Finsku dobré mravy a ve Švédsku a Dánsku se jedná o dobré obchodní praktiky. 64 Maďarsko Nekalá soutěţ má v Maďarsku velmi dlouhou tradici. Generální klauzule je velmi stručná a pouţívá systém odkazů na speciální skutkové podstaty. Jediný zákaz, který je v ní přímo stanoven, je zákaz podílení se na nekalých ekonomických aktivitách. Ty jsou následně vyjmenovány za generální klauzulí. Slovinsko Slovinsko uplatňuje také tzv. německý model proti nekalé soutěţi. Generální klauzule obsahuje podrobný výčet skutkových podstat. Nekalá soutěţ je popsána, jako jednání podniku, které není v souladu s dobrými obchodními praktikami. Toto jednání můţe způsobovat škody. Mezi definované znaky patří podnik, dobré obchodní praktiky, jednání, škoda a obchodní aktivita. Baltské státy Ani v jednom z těchto států neexistuje přesná kodifikace nekalé soutěţe. Generální klauzule obsahuje minimum společných znaků. Estonsko definuje nekalé jednání, jako proces porušující poctivé zvyky a praktiky. Lotyšské vyjádření shledává nekalou soutěţí aktivitou jednání, které vede k porušení zákona. V Litvě mají v právním řádu hned dvě klauzule. První definuje, ţe výkon občanských práv nesmí nijak omezovat hospodářskou soutěţ.65 Druhá klauzule přímo zakazuje soutěţní chování a jednání. 64

HILTI, R. M. a F. HENNING - BODEWIG.. Law Against Unfair Competition. Towards a New Paradigm in Europe? Berlin: Springer Berlin Heildeberg, 2007. s. 151 - 153. 65 HILTI, R. M. a F. HENNING – BODEWIG.. Law Against Unfair Competition Towards a New Paradigm in Evrope? Berling: Springer Berlin Heildeberg, 2007. s. 265 – 273.

41

Česká republika Česká republika pracuje se dvěma generálními klauzulemi. Jedna je obsaţena v obchodním zákoníku. Řeší nekalou soutěţ, kterou definuje jako jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Jednání můţe zároveň způsobit určité problémy spotřebitelům nebo jiným podnikatelům. Tato nekalá soutěţ je zakázána. Její definice pochází jiţ z období první republiky a je téměř v původním znění. Dnes se k tomu přidává generální klauzule zavedena v zákoně o ochraně spotřebitele, do kterého byla včleněna Evropská směrnice. V klauzuli je definována nekalá obchodní praktika. Základním znakem, který je shodný se směrnicí, je podstatné ovlivnění chování spotřebitele a poţadavek odborné péče. Slovenská republika Vzhledem k tomu, ţe Slovensko má společnou historii s ČR, tak je řešení nekalé soutěţe velmi podobné. Rozdíl lze nalézt v definici dobrých mravů, které jsou definovány v rámci slovenského zákona o ochraně potřebitele. 66

5.4.2 Pojmy v generální klauzuli Pokud je prováděna analýza generální klauzule, musí být vţdy řádně vysvětleno, co které pojmy znamenají. Jedná se hlavně o pojmy odborná péče a způsobilost podstatným způsobem ovlivnit rozhodování. Odborná péče Odborná péče je v české legislativě definována v zákoně o ochraně spotřebitele. Definice je přesnou kopií definice náleţité profesionální péče, kterou řeší evropská směrnice. Odborná péče má velmi komunitární charakter. Proto je ve členských státech velmi rozdílně chápána. Při její definici obecně se tedy musí vyjít ze společných znaků v rámci členských států. Dá se říci, ţe odborná péče přestavuje určité měřítko jedince na trhu, který zjišťuje, jaké jsou na něj kladené poţadavky v rámci dané oblasti podnikání.

66

KUBÁČ, Radek. Právní úprava nekalé soutěţe se zaměřením na klamavou a srovnávací reklamu v Německu, Rakousku a na Slovensku a porovnání s úpravou českou. Právní rozhledy. 2006, č. 16, s. 581.

42

Způsobilost podstatným způsobem ovlivnit rozhodování spotřebitele Jedná se o více konkrétní znak oproti odborné péči. Zároveň je však mnohem více empirický, coţ přináší velké problémy. Moţnost ovlivnění podstatným způsobem se velmi těţko dokazuje. Pro prokázání se mohou pouţívat i znalecké posudky, jako jeden z podpůrných nástrojů. Směrnice proto definuje pojem průměrný spotřebitel a tím jsou zároveň uloţeny určité úkoly právě spotřebiteli, který se musí dobře informovat. Všechny tyto okolnosti vysoce zvyšují náklady na celé řízení. Oba znaky spolu úzce souvisí. Speciální skutkové podstaty a jejich rozdíly Speciální skutkové podstaty jsou jakýmsi mezistupněm mezi černou listinou a generální klauzulí. Jedná se o typické projevy nekalých obchodních praktik. Moţnosti jejich aplikace jsou definovány v § 4 odst. 3 v zákoně o ochraně spotřebitele. Zde je určen rozsah zákazu praktik a zároveň je zde představeno dělení na praktiky klamavé a agresivní. V rámci klamavých obchodních praktik se při převodu směrnice malinko pozměnily definice jednání a opomenutí. Byla převedena pouze část textu směrnice a další byla naopak vynechána. U agresivních obchodních praktik byla transponována všechna ustanovení. Došlo však v provedení několika změn, které mohou zásadně ovlivnit konečné rozhodnutí. V definici došlo k vynechání pojmu věcných souvislostí a nebyl vůbec pouţit pojem průměrný spotřebitel. Opakem je velice korektní převedení faktorů, které řídí posuzování nekalých praktik.67

67

MLSNA, Petr. Směrnice ES a problém jejich transpozice do českého právního řádu. Právní zpravodaj. 2006, roč. 7, č. 6, s. 10-14.

43

Závěr Předloţená bakalářská práce představuje nekalé obchodní praktiky. Jedná se o jejich vymezení nejen v rámci České republiky, ale celé Evropské unie. Na nekalé praktiky je vţdy nahlíţeno jako na jednání, které výrazně poškodí spotřebitele. V rámci definic dochází k drobným rozdílům v jednotlivých členských zemích. Rovněţ otázka vkusu je ponechána členským státům na zváţení. Snahou Evropské unie bylo vytvořit jednotnou definici a legislativní dokument, který bude zahrnovat všechny moţné typy praktik. Tento dokument byl vydán jako Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. Směrnice se stala závaznou pro všechny členské státy Evropské unie. Kaţdý stát měl určitou dobu na transformaci směrnice do svých právních řádů. Povinností všech států je směrnici dodrţovat a řádně aplikovat. Hlavním cílem směrnice je ochrana spotřebitele. Zároveň se Evropská unie snaţila zvednout úspěšnost hospodářského trhu mezi jednotlivými zeměmi. Směrnice umoţňuje obchodníkům i spotřebitelům lépe se orientovat v dané problematice. Zároveň dává jistotu oběma stranám, ţe pokud budou postupovat v souladu se směrnicí, nebudou mít ţádné problémy. Směrnice přesně definuje nekalé obchodní praktiky a povaţuje je za zakázané. Rozbor jednotlivých nekalých obchodních praktik je stanoven na tzv. černé listině, která byla rovněţ převedena do právních řádů jednotlivých zemí. V rámci České republiky došlo k přepisu směrnice později, neţ bylo stanoveno Evropskou unií. Česká republika měla řešenou problematiku nekalé soutěţe a nekalých obchodních podmínek jiţ v období první republiky. Evropská směrnice byla převedena do několika zákonů, nejvíce do zákona o ochraně spotřebitele. Částečně se dají najít zmínky v obchodním zákoníku (zrušen k 1. 1. 2014), nyní v novém občanském zákoníku a v zákoně o regulaci reklamy. Důleţitým parametrem směrnice je moţnost její úpravy. Úprava můţe probíhat pouze na evropské úrovni a musí být schválena Radou a Evropským parlamentem. Po tomto schválení dostanou určitý časový interval členské státy, které musí schválené úpravy doplnit do svých právních řádů, nejčastěji novelizacemi zákonů. V české legislativě se nabízí otázka, zda by nebylo vhodné sloučit termíny nekalé obchodní praktika a nekalá soutěţ do jednoho zvláštního nového zákona, který by tuto problematiku řešil komplexně. V současnosti je směrnice a její náleţitosti v několika českých legislativních dokumentech, a to přináší v soudní praxi nemalé nesrovnalosti. V některých extrémních případech můţe dokonce dojít aţ k úplnému opaku hlavního cíle směrnice. Poškozen bude 44

právě spotřebitel, protoţe zákon to tak stanoví. Z toho důvodu se domnívám, ţe vytvoření jednoho legislativního dokumentu o této problematice by nastalou nepřehlednou situaci vyřešilo a zároveň by došlo k zachování všech ţádaných cílů. Tato moţnost by však znamenala téměř zrušení zákona o ochraně spotřebitele, protoţe většina problémů by byla transformována jinam. Otázkou rovněţ je, jakým způsobem by byl ovlivněn občanský zákoník. Jako největší přednost tohoto řešení povaţuji přehlednost, moţnost jednoduché novelizace a rovněţ snadnou moţnost dohledání potřebného pro koncového spotřebitele. To by napomohlo k naplnění evropských cílů směrnice o ochraně spotřebitele. Pravděpodobnou moţností by rovněţ bylo striktní oddělení nekalých obchodních praktik a nekalé soutěţe na dvě zcela nezávislé části. Jedna část by řešila pouze ochranu spotřebitele vůči podnikateli. Druhá část by se zaobírala ochranou podnikatele a jednotlivými pravidly soutěţe. Z dlouholetých průzkumů se dá předpokládat, ţe jednou nastane druhá z popsaných variant. Vzniknou dvě odlišné větve práva. Jedna větev bude řešit spotřebitelské právo z pohledu soukromoprávního a veřejnoprávního. Zjednodušeně se dá říci, ţe bude představovat jakousi kombinaci na rozmezí veřejného a soukromého práva. Druhá větev si vezme za vzor období první republiky a bude pojednávat o moţnostech nekalé soutěţe vůči podnikateli. Jako pozitivum tohoto řešení je určitý soulad s komunitárním právem, pravděpodobnost přesnější a vhodnější úpravy pro dílčí typy vztahů. Moţností by byla i kombinace dvou představených variant. Zde by musel pravděpodobně existovat jeden společný předpis. Na něj by navazoval předpis speciální pro oba typy vztahů. Toto bylo částečně obsaţeno v obchodním zákoníku, nyní v novém občanském zákoníku. Tato varianta by přinesla určitá pozitiva v obou případech. Zároveň by však bylo vše méně přehledné, dohledatelné a obtíţněji by se prováděla novelizace. Moţností obrany pro spotřebitele vůči nekalým obchodním praktikám je několik. Vţdy však musí mít spotřebitel jasný přehled o tom, jaká má práva. Na internetu existují internetové stránky, které pomáhají spotřebitelům se orientovat v dané problematice. Jsou zde moţnosti najít obecné interpretační návody, jak postupovat při nekalých obchodních praktikách podnikatelů. Dále jsou zde uvedeny správní orgány, které danou problematiku řeší a na které se můţe kaţdý spotřebitel obrátit v případě podezření na nekalou obchodní praktiku. Spotřebitel má různé moţnosti obrany a to prostřednictvím orgánů veřejné správy pro kontrolu dodrţování zákonů v oblasti ochrany spotřebitele, mezi které patří Česká obchodní inspekce, Státní zemědělská a potravinářská inspekce. Dále se spotřebitelé mohou bránit prostřednictvím nestátních organizací, jako jsou např. SOS – Sdruţení obrany spotřebitelů, Občanské sdruţení Společná obrana a další. 45

Je smutným faktem, ţe Česká republika provedla transpozici směrnice téměř nejhůře ze všech členských států. Bude třeba ještě dostatek času, neţ dojde k nápravě všech udělených chyb, z nichţ některé byly v práci zmíněny. Přes všechna vyjádřená negativa se domnívám, ţe směrnice přinesla obrovský pokrok v rámci vztahů podnikatel a spotřebitel. Poukázala na nové moţnosti řešení těchto vztahů a zavedla určitý přehled v rámci legislativy. Je samozřejmé, ţe jednotlivé výklady se mohou lišit. Jedná se však o první jednotný dokument, který problematiku řeší v rámci celé Evropské unie. Z toho důvodu je nutné ho brát pozitivně a snaţit se o jeho praktické a vhodné uplatnění v praxi.

46

Seznam použité literatury Monografie: 1.

BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. ISBN 978-80-210-4957-4.

2.

HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí: (o právní úpravě nekalé soutěže). 1. vyd. Praha: Linde, 1995. ISBN 80-85647-93-1.

3.

HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. ISBN 80-210-2282-5.

4.

HILTI, R. M. a F. HENNING-BODEWIG. Law Against Unfair Competition. Towards a New Paradigm in Europe?. Berlin: Springer Berlin Heildeberg, 2007. ISBN 63-52648974-02.

5.

HURDÍK, J., J. FIALA a M. SELUCKÁ, Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004: sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26. 9. 2006. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2006. ISBN 8 0-210-4182-X.

6.

CHALOUPKOVÁ, Helena. Regulace reklamy: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. ISBN 978-80-7400-180-2.

7.

KOMÁRKOVÁ, R., J. VYSEKALOVÁ a M. RYMEŠ. Psychologie trhu. 1. vyd. Praha: Grada, 1998. ISBN 80-7169-632-3.

8.

MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl, (20002010). Praha: C. H. Beck, 2011. ISBN 978-80-7400-410-0.

9.

NOVAKOVÁ, Eva a Venuška JANDOVÁ. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde, 2006. ISBN 80-7201-601-6.

47

10. ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. ISBN 978-80-7357-505-2. 11. PETRÁŠKOVÁ, Vladimíra a Zuzana HORVÁTHOVÁ. Vybrané kapitoly z finanční gramotnosti. 1. vyd. České Budějovice: Jihočeská univerzita, 2010. ISBN 978-80-7394233-5. 12. Průvodce - nekalé obchodní praktiky. Praha: SOS - Sdruţení obrany spotřebitelů, 2008. ISBN 978-80-254-7684-0. 13. SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. ISBN 978-80-7400-037-9. 14. ŠILHÁN, Josef. Cenové praktiky zneužití dominantního postavení z pohledu práva a ekonomie. 1. vyd. Brno: Tribun EU, 2009. ISBN 978-80-7399-762-5. 15. VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. ISBN 80-210-3607-9. 16. WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha: Linde, 2007. ISBN 978-807201-654-9. 17. ZDRAŢIL, Miloš. O ochraně spotřebitele: praktická příručka se vzory a judikaturou. Praha: Linde, 2000. ISBN 80-7201-240-1. 18. ZWETTLEROVÁ, Ingrid. Aktuální aspekty ochrany spotřebitele v bankovnictví. 1. vyd. 1. Ostrava: Key Publishing, 2009. ISBN 978-80-7418-009-5. Periodika: 19. KUBÁČ, Radovan. Právní úprava nekalé soutěţe se zaměřením na klamavou a srovnávací reklamu v Německu, Rakousku a na Slovensku a porovnání s úpravou českou. Právní rozhledy. 2006, roč. 14, č. 16. ISSN 1210-6410.

48

20. MLSNA, Petr. Směrnice ES a problém jejich transpozice do českého právního řádu. Právní zpravodaj. 2006, roč. 7, č. 6. ISSN 1212-8694. Zákony: 21. ELIÁŠ, Karel a kol. Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem. 1. vyd. Ostrava: Sagit, 2012. 1119 s. ISBN 978-80-7208-922-2. Internetové zdroje: 22. Obchodní zákoník. Podnikatel.cz [online]. 2013 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://www.podnikatel.cz/zakony/zakon-c-513-1991-sb-obchodni-zakonik/cele-zneni/ 23. Občanský

zákoník

[online].

2014

[cit.

2014-03-30].

Dostupné

z:

http://aplikace.mvcr.cz/sbirkazakonu/SearchResult.aspx?q=89/2012&typeLaw=zakon&what=Cislo_zakona_smlouvy 24. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12].

Dostupné

z:

http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0029:CS:NOT 25. Směrnice 2005/29/ES, článek 6 odst. 1 [online]. 2013 [cit. 2014-03-27]. Dostupné z: http://www.kr-olomoucky.cz/clanky/dokumenty/264/smernice-epr-2005-29-es.pdf 26. Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/

49