Pl roku s novelou…a co bude dál? 11. – 12. 10. 2012, Sport-V-Hotel Hrotovice
Nejvyšší správní soud – rozhodovací praxe
Štpán Draka
[email protected]
Obsah prezentace
Statistika.
Jednotlivé pípady.
Shrnutí.
Nco statistiky po ránu úvodem…
Poet pípad, které byly rozhodnuty meritorn NSS 2011 – 16 (plus letos zatím 8). Poet alob za rok 2011 – 36. Poet podaných rozklad za rok 2011 – 258. Poet vydaných prvostupových rozhodnutí ve vci 2011 – 451. 500 450 400 350 300 250
Počet
451
200 150
258
100 50
36
16
0 I.
II.
KS
NSS
Jednotlivé pípady (ode dne 1. 9. 2011 – doposud)
rozhodnutí . j. 2 Afs 40/11-125 ze dne 20. 9. 2011 rozhodnutí . j. 8 Afs 31/2011-252 ze dne 30. 9. 2011 rozhodnutí . j. 5 Afs 78/2010-186 ze dne 30. 9. 2011 rozhodnutí . j. 5 Afs 77/2010-148 ze dne 19. 10. 2011 rozhodnutí . j. 7 Afs 66/2010 -232 ze dne 26. 10. 2011 rozhodnutí . j. 9 Afs 37/2011-82 ze dne 7. 12. 2011 rozhodnutí . j. 7 Afs 81/2010-277 ze dne 12. 1. 2012 rozhodnutí . j. 7 Afs 24/2011-497 ze dne 19. 1. 2012 rozhodnutí . j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 20. 3. 2012 rozhodnutí . j. 2 Afs 71/2011-93 ze dne 26. 4. 2012 rozhodnutí . j. 2 Afs 1/2012-13 ze dne 15. 5. 2012 rozhodnutí . j. 7 Afs 31/2012-55 ze dne 20. 6. 2012 rozhodnutí . j. 1 Afs 40/2012-51 ze dne 12. 7. 2012 rozhodnutí . j. 8 Afs 50/2011-138 ze dne 16. 8. 2012
sp. zn. 2 Afs 40/2011 - Ministerstvo vnitra (stovatel IFM GROUP a.s.) Námitka: úastenství v ízení Posouzení NSS: ZVZ s úastenstvím poškozených nepoítá, nehled k tomu, e i pestupkový zákon poškozeného povauje za úastníka ízení, jen pokud jde o projednání škody pestupkem zpsobené. Vydáním napadeného správního rozhodnutí nebyl stovatel doten v právu nabývat majetek v elektronické drab. Uloení sankce zadavateli se neprojevilo na výsledku vybraným uchazeem provedené draby. Právní vta: I. Pímým dotením na právech a povinnostech ve smyslu § 34 odst. 1 s. . s. v ízení o alob proti rozhodnutí o uloení administrativní sankce nelze rozumt moné následné dotení na soukromých právech. II. Krajský soud je povinen zkoumat podmínky postavení osoby zúastnné na ízení i mimo rámec tvrzeného dotení.
sp. zn. 8 Afs 31/2011 – a) Havel, Holásek & Partners, s. r. o., advokátní kancelá, b) Ministerstvo dopravy Námitka: rozdlení zakázky – vcný charakter plnní Posouzení NSS: Smluvní plnní pedstavovala jednu veejnou zakázku, nebo je pojila souvislost o asová (smlouvy byly uzavírány v blízkém období a na stejnou dobu), o místní (nebylo sjednáno jiné území ne eská republika), o a vcná, nebo se jednalo o plnní svým charakterem totoné nebo obdobné. Poskytování právních slueb pedstavuje jediný komplexní druh plnní, který, a sjednán v nkolika smlouvách, tvoí pedmt jediné veejné zakázky. Vcnou souvislost lze dovodit ze samotné povahy právních slueb, které lze povaovat za jeden druh plnní bez rozdílu eho se týkaly a v em spoívaly. Opaný výklad by vedl k tomu, e by zadavatelé mohli odlišovat veejné zakázky pomocí jakýchkoli rozdíl v poskytovaných slubách (posouzení smlouvy, posouzení postupu orgánu spolenosti apod.) a tím by se mohli vymanit z reimu ZVZ.
sp. zn. 8 Afs 31/2011 – a) Havel, Holásek & Partners, s. r. o., advokátní kancelá, b) Ministerstvo dopravy
Limity veejné zakázky nelze hledat v pedmtu plnní (z hlediska konkrétní nápln právních slueb), ale nap. v ohraniení plnní rámcem asovým (jak navrhoval krajský soud nap. obdobím jednoho roku). Je zcela v dispozici zadavatele stanovit kritéria hodnocení nabídek, mezi n lze zahrnout i píslušnou odbornost, odborností uchazee však neme být vymezen pedmt veejné zakázky.
Prejudikatura: sp. zn. 2 Afs 86/2008.
sp. zn. 5 Afs 78/2010, 5 Afs 77/2010 - Opavská lesní a. s. Námitka1: nesprávné podazení poadavku zadavatele Posouzení NSS: Úad správn dovodil, e se v daném pípad se jedná nikoli o „jiný poadavek zadavatele“, ale o technický kvalifikaní pedpoklad; pitom zárove konstatoval, e tato skutenost (tj. nesprávn stanovený poadavek) nemá podstatný vliv na prokázání uvedeného kvalifikaního pedpokladu a nedošlo proto ze strany zadavatele k porušení ZVZ . Jestlie pak ve vztahu k tomuto poadavku, nesprávn podazenému pod tzv. jiné poadavky, zadavatel stanovil, e jej nelze splnit pomocí subdodavatele, pak ohledn jeho prokázání, stanovil pravidlo, které nerespektuje pravidlo vyplývající z ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ o tom, e jej prokázat prostednictvím subdodavatele lze. Úadem nesprávn dovozená subsumpce tohoto poadavku mla, resp. mohla mít, podstatný vliv na prokázání uvedeného kvalifikaního pedpokladu.
sp. zn. 5 Afs 78/2010, 5 Afs 77/2010 - Opavská lesní a. s.
Právní vta: V zadávacím ízení (§ 21 a násl. zákona . 137/2006 Sb., o veejných zakázkách) není dleité jen to, jaké poadavky jsou na eventuální uchazee kladeny, ale podstatnou roli hraje i jejich správné zaazení do jednotlivých zákonem stanovených ástí. Toto zaazení toti determinuje následný postup pi vyhodnocování splnní jednotlivých poadavk.
sp. zn. 5 Afs 78/2010, 5 Afs 77/2010 - Opavská lesní a. s. Námitka2: zákonnost poadavku prokázání subdodavatelského vztahu pedloením subdodavatelských smluv Posouzení NSS: Je-li celá právní úprava týkající se zadávání veejných zakázek zaloena na zásad hospodárnosti, bylo by proti samotnému úelu zákona nedovolit zadavateli, aby nemohl stanovit i jiné poadavky na plnní veejné zakázky, pokud tak uiní povoleným zpsobem, tedy zejména tak, aby jeho poadavky nebyly v rozporu se zásadami uvedenými v ustanovení § 6 ZVZ, pípadn aby nehospodárným a neúelným zpsobem nezatovaly zadavatele.
sp. zn. 5 Afs 78/2010, 5 Afs 77/2010 - Opavská lesní a. s.
Pokud by nebylo moné poadovat po dodavatelích smlouvy s jejich subdodavateli, kteí neslouí k prokázání kvalifikace, byly by tak rozlišovány dva druhy subdodavatel, jedni s kterými smlouva dle ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ být uzavena musí, protoe jsou nutní k prokázání kvalifikace, a druzí, kteí k prokázání kvalifikace neslouí, pesto mohou plnit majoritní ást zakázky, ale po uchazei smlouva s nimi být poadována neme. Zadavatel by se tak dostával do situace, kdy by ml, pokud je poteba prokázání kvalifikace prostednictvím subdodavatele, najisto ureno, kdo se o zakázku uchází a kdo ji bude plnit; pokud by však uchaze sploval veškerou poadovanou kvalifikaci sám, zadavatel by poadoval informaci o ástech zakázky, kterou chce uchaze plnit pomocí subdodavatele, bez toho, aby mohl poadovat souhlas pípadného subdodavatele.
sp. zn. 7 Afs 66/2010 - Praddský lesní závod, a. s.
Nepezkoumatelnost rozsudku krajského soudu pro nedostatek dvod.
sp. zn. 9 Afs 37/2011 - JUDr. J. P., Ph. D. Námitka: diskriminaní podmínka Posouzení NSS: Stanovení poadavku minimáln dvacetileté advokátní praxe nebylo pro splnní pedmtu veejné zakázky nezbytné a jednalo se o poadavek neodvodnný a rozporný s § 56 odst. 7 písm. c) zákona o veejných zakázkách, nebo zadavatel vymezil minimální úrove kvalifikaních pedpoklad tak, e tato neodpovídala druhu, rozsahu ani sloitosti pedmtu plnní veejné zakázky. Podstatnou se v daném pípad nejevila délka praxe, ale pedevším zkušenosti s pevody bytových jednotek v obdobném rozsahu, jaký byl dán nyní posuzovanou veejnou zakázkou. Takto vymezené kvalifikaní kritérium je diskriminaní a rozporné s § 6 zákona o veejných zakázkách, nebo z úasti v zadávacím ízení neodvodnn vylouilo ty advokáty, kteí poadovanou praxi nemají, avšak pesto by byli schopni veejnou zakázku splnit. Prejudikatura: sp. zn. 1 Afs 20/2008- skrytá forma diskriminace.
sp. zn. 9 Afs 37/2011 - JUDr. J. P., Ph. D.
Stovatel povaoval postup správních orgán vetn krajského soudu za nekorektní a diskriminaní vi „starší generaci“, a to v dsledku uití pojmu „zkostnatní“ v souvislosti s nastavenou délkou advokátní právní praxe. Samotná délka praxe ješt nezaruuje zvýšenou odbornost a erudovanost advokáta, obecný jev tzv. „zkostnatní“ me s pibývající délkou výkonu praxe hrozit v jakékoli profesi.
sp. zn. 7 Afs 24/2011 – Mgr. J. O. (CE WOOD, a. s.) Námitka: rozdlení zakázek Posouzení NSS: Otázku bylo zda jsou smluvní územní jednotky natolik odlišné, e na plnní spoívajícím ve vytení porost poniených ivelnou událostí v kadé jednotlivé jednotce je nutno vypsat veejnou zakázku zvláš. Zda místní odlišnosti njakým zpsobem v rámci jednotlivých míst mohou diferencovat charakter plnní natolik, e budou dvodem pro zadání veejné zakázky pro kadé místo zvláš. Ratione legis § 6 ve spojení s § 13 zákona o veejných zakázkách je, e v pípad shodnosti charakteristik poptávaného plnní se jedná o jedinou veejnou zakázku, ledae by se vyskytovaly takové místní i asové odlišnosti, e by nešlo poptávané plnní takto charakterizovat. Pi vynakládání veejných prostedk je teba dbát na to, aby zakázka, je je materiáln zakázkou na jediné plnní, byla i takto formáln a proceduráln zadavatelem zpracována. Prejudikatura: sp. zn. 2 Afs 55/2010, Afs 198/2006.
sp. zn. 7 Afs 81/2010 - Mgr. J. O. (CE WOOD, a. s.) Námitka: dlení zakázek Posouzení NSS: Zadavatel neme veejnou zakázku rozdlit tak, aby to ovlivnilo tídní zakázek podle jejich pedpokládané hodnoty. Libovolným dlením veejné zakázky by si zadavatel fakticky volil právní reim, podle nho je teba v závislosti na pedpokládané hodnot veejné zakázky postupovat. V daném pípad však byly všechny zakázky zadány jako nadlimitní a zadavatel tedy citované ustanovení neporušil. Je vyboením z mezí zásady transparentnosti, uiní-li zadavatel kroky znesnadující kontrolovatelnost zadávacího ízení. Významným kontrolním mechanismem v procesu zadávání veejných zakázek je toti monost podat námitky a následn iniciovat ízení o pezkoumání úkon zadavatele.
sp. zn. 7 Afs 81/2010 - Mgr. J. O. (CE WOOD, a. s.)
Vyuití uvedeného kontrolního mechanismu me tedy záviset na tom, zda bude kauce placena jediná nebo zvláš za kadé (fakticky rozdlené) zadávací ízení, v daném pípad tedy 159 krát. Tato skutenost me zásadn ovlivnit (ztíit) monost kontroly procesu zadávání veejné zakázky. Zadavatel neme s pedmtem veejné zakázky nakládat libovoln, ale musí respektovat zásadu transparentnosti a nedlit zcela podle své úvahy a bez dalšího pedmt veejné zakázky do více samostatných zakázek. Hledisko funkní a asové nasvdují tomu, e jde o jedinou zakázku. Sporné bylo, zda spolu plnní souvisejí z hlediska místního. Rozdlení území, na nm mly být práce provádny, bylo stanoveno umle, zcela administrativn, nebylo nijak objasnno, ím se odlišují. Monost rozdlení zakázky na více ástí ve smyslu § 98 ZVZ.
Prejudikatura: sp. zn. 1 Afs 20/2008, 1 Afs 107/2004, 2 Afs 198/2006.
sp. zn. 5 Afs 68/2011 - Statutární msto Ostrava Námitka: šíe pezkumu krajského soudu Posouzení NSS: Jednání ji nebylo v zákon kvalifikováno jako protiprávní, pestoe na to krajský soud poukázal, dál pezkoumával námitky alobce stran tohoto jednání, kterého se dopustil, ani bral v potaz zmnu kvalifikace provedené pozdjší právní úpravou a její dopad do posouzení trestnosti alobce. Postup krajského soudu je formalistický, nutno pouít pozdjší právní úpravu, která je pro „pachatele“ píznivjší.
Prejudikatura: sp. zn. 2 As 9/2008, 6 A 126/2002.
sp. zn. 2 Afs 71/2011 - Znojemská beseda Námitka1: rozdlení zakázek Posouzení NSS: Poteba uváit charakter poadovaného plnní, co plnní spojovalo: „Znojemské historické vinobraní“, se stávalo ze tí tematických ástí, poádaných ve vcné, místní, asové souvislosti a personální provázanosti (v ástech poádané akce vystupovaly v asové návaznosti tyté osoby), piem tato souvislost je manifestována krátkým asovým úsekem a shodným místem konání. Pehlédnout nelze ani tu skutenost, e jednotlivé ásti by samostatn nedávaly ten smysl, který byl získán teprve jejich souvisejícím provedením. V rámci jedné zakázky je vlastní plnní moné dlit mezi rzné vybrané zájemce, ani by tím byl charakter celé veejné zakázky doten. Smyslem je vdy zachovat takový postup zadání veejné zakázky, jaký odpovídá jejímu charakteru, zatímco zpsob plnní, napíklad dlený mezi více subjekt, v tom nehraje ádnou roli. Prejudikatura: sp. zn. 2 Afs 198/2006, 2 Afs 55/2010, C-16/98.
sp. zn. 2 Afs 71/2011 - Znojemská beseda Námitka2: posouzení výše hodnoty veejné zakázky Posouzení NSS: Právní názor krajského soudu, e pro urení hodnoty veejné zakázky je dostaující zohlednní aktuální ceny bez ohledu na zákonná kriteria, správný není, ovšem pisvdit nelze ani tomu, jak alobce uril hodnotu zakázky bez ohledu na faktory, které v ase objektivn ceny zakázek ovlivují. Pokud by alobce byl ohledn vývoje cen názoru, e k nmu v daném pípad nedojde, ml takový názor rozumn vysvtlit, co neuinil. Naopak Úad logicky poukázal na relevantní hlediska inflaních tendencí a na vývoj trhu, které závr o navýšení ceny zakázky (soutu dílcích plnní) odvodují.
sp. zn. 2 Afs 1/2012 - R-Krajský soud v Brn Námitka1: týkající se povahy a smyslu opního práva Posouzení NSS: Z povahy a smyslu opního práva plyne oprávnní zadavatele ho vyuít/nevyuít, ale jeho úvaha neme být libovolná, ale musí sledovat hospodárnost, efektivnost a úelnost vynakládání veejných prostedk Stovatel ml nevyuít opního práva, protoe pouití opního práva bylo pro nj nevýhodné.
Prejudikatura: sp. zn. 1 Afs 20/2008 – povaha opního práva.
sp. zn. 2 Afs 1/2012 – R-Krajský soud v Brn Námitka2: výklad pojmu „zjevný nepomr“ § 99 odst. 3 ZVZ Posouzení NSS: Posouzení otázky „zjevného nepomru“ prostednictvím porovnání ceny opním právem pedpokládané a ceny opním právem skuten sjednané je správné. Rozdíl obou hodnot inící 108% nebyl uspokojiv vysvtlen jako dsledek pouhého vlivu trních a jiných ekonomických faktor, I s ohledem na pozdjší úpravu, která stanovila hranici 30 %, rozdíl dosahující hodnoty 108% nepochybn napluje znaky „zjevného nepomru“ .
sp. zn. 7 Afs 31/2012 - SDS EXMOST s. r. o. Námitka : transparentnost losování Posouzení NSS: V reálném svt existuje nkolik moností prbhu veejného zadávání. Zmanipulované, ale transparentní: I pesto e celé losování probhne transparentn, nelze zcela vylouit monost, e k uritému ovlivnní jeho výsledku dojde. V takovém pípad by nebylo losování nezákonné pro porušení zásady transparentnosti, nýbr jedin proto, e losování bylo skuten ovlivnno, co by bylo nutné prokázat.
sp. zn. 7 Afs 31/2012 - SDS EXMOST s. r. o. Nezmanipulované , ale netransparentní: Posouzení transparentnosti losování v ádném pípad nespoívá v dokazování, zda došlo pi losování k manipulaci i nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postaí, e okolnosti pípadu vzbuzují odvodnnou pochybnost o férovosti prbhu losování. K tomu me dojít i v pípad, e k ádné manipulaci nedošlo. Pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti psobit navenek pi losování férov. Na druhou stranu: Losování nelze povaovat za netransparentní pouze z toho dvodu, e teoreticky existuje zpsob, jak mohlo být ovlivnno. Naopak, pokud by losování neprobhlo transparentn, došlo by k porušení § 6 ZVZ i za situace, kdy by snad bylo moné prokázat, e k ádnému ovlivnní výsledku losování nedošlo. Prejudikatura: sp. zn. 1 Afs 45/2010-159 – k pojmu transparentnost.
sp. zn. 1 Afs 40/2012 - Clarima, s. r. o.
Pouze procesní námitky, netýkající se ZVZ.
sp. zn. 8 Afs 50/2011 PSK – Prmyslové stavby a konstrukce, a. s. Námitka 1: Zveejnní kritérií
pouze nabídkové ceny pi otvírání obálek jako jednoho z
Mohlo tedy dojít k situaci, e výhodnjší celkové hodnocení budou mít ti uchazei, kteí sice nenabídli nejniší nabídkovou cenu, ale nejvýhodnji pro zadavatele upravili další dílí kritéria. Zadavatel zveejnil zásadní kritérium, které však nemuselo být pi stanovení jeho váhy rozhodující pro úspch ve výbrovém ízení. Zveejnní jednoho kritéria, které má váhu pouze 60 %, nebyl postup vcn vhodný, nejednalo se však o postup v rozporu se zákonem, který by stovatele znevýhodnil. Zveejnní nabídkové ceny samo o sob pi dodrení zákonného postupu nemohlo stovatele znevýhodnit, ovšem mohlo v nm vzbudit mylné oekávání, e se stane vítzem výbrového ízení na veejnou zakázku.
sp. zn. 8 Afs 50/2011 PSK – Prmyslové stavby a konstrukce. a. s. Námitka2: Vada zadávací dokumentace – nebyla dostaten specifikována nepimenost nabídky
Skutenost, e zadavatel nespecifikoval pojem „nepimená nabídka“, sama o sob neznamená vadu zadávací dokumentace. Hodnotící komise na základ svých zkušeností me a musí posoudit zjevnou nepimenost nabídky.
Prejudikatura: sp. zn. 5 Afs 75/2009.
sp. zn. 8 Afs 50/2011 PSK – Prmyslové stavby a konstrukce. a. s. Námitka3: Nepimenost sankce – smluvní pokuty Posouzení NSS (pevzato od KS): Zákon nestanoví katalog kritérií, ze kterých by si mohli zadavatelé vybírat, a nechává konkrétní volbu na jejich výbru. Je-li toto hodnotící kritérium – a nevhodn zvolené - v souladu se zákonem a jeho zásadami,neme soud do rozhodnutí zadavatele vcn zasahovat. Zadavatel je povinen hodnotit nabídky uchaze jako celek a musí pedvídat moné komplikace, které mohou nastat. Pokud zadavatel chtl mít jistotu, e v pípad porušení povinností bude mít zajištno financování pípadného prodlení s plnním atd., nelze jeho jednání povaovat za excesivní i nezákonné. Kritérium sankce má vliv na ekonomickou výhodnost nabídky. Sankce mohou mít zcela zásadní význam pro plnní ze smlouvy a zadavatel nepochybil, pokud je zvolil za jedno z hodnotících kritérií. Kritériu sankcí byla pidlena váha 25%, nejednalo se proto o kritérium, které by samo o sob mohlo zcela zvrátit hodnocení jednotlivých nabídek.
Shrnutí
Kasaní stíností se k NSS dostává alostn málo, stejn tak ke krajskému soudu.
V uplynulém roce ešil NSS zejména kasaní stínosti týkající se lesních tendr a dlení zakázek. Na rozdíl od pedchozích let ubyly kasaní stínosti týkající se kvalifikace, hodnotících kritérií i diskriminaních podmínek.
Dkuji za pozornost. Kontakt: Mgr. Ing. Štpán Draka
[email protected] +420776622930
