Naar een Vlaams beleid inzake substitutie?

Naar een Vlaams beleid inzake substitutie? Inhoud 1.Inleiding...............................................................................................................................................1 2.Substitutie in de Belgische wetgeving.................................................................................................2 2.1.Inleiding........................................................................................................................................2 2.2.Uitleg bij de Belgische regels over substitutie..............................................................................2 2.3.Voorgestelde herziening van het Burgerlijk Wetboek...................................................................2 2.4.Regelgeving over het substitutieproces........................................................................................3 2.5.Bewaring van de digitale kopieën.................................................................................................3 2.5.1.Voorbeeld 1: sociale zekerheid..............................................................................................3 2.5.2.Voorbeeld 2: gezondheidssector............................................................................................4 2.6.Federale archiefwetgeving............................................................................................................4 3.Case Studies.........................................................................................................................................4 3.1.Casus digitale bouwaanvraag........................................................................................................4 3.1.1.Beschrijving............................................................................................................................4 3.1.2.Beoordeling...........................................................................................................................5 3.2.Casus controleverslagen ALV.........................................................................................................6 3.2.1.Beschrijving............................................................................................................................6 3.2.2.Beoordeling...........................................................................................................................6 4. Substitutiebeleid in Nederland...........................................................................................................7 5.Besluit en aanbeveling.........................................................................................................................8 5.1.Decretale substitutieregeling........................................................................................................8 5.2.Uitwerking in een besluit van de Vlaamse Regering.....................................................................9

1. INLEIDING In het archiveringsproces wordt vaak substitutie toegepast. Substitutie kan noodzakelijk zijn om de informatie op kwetsbare papieren dragers te kunnen bewaren. Daarnaast heeft het ook een reeks andere voordelen, zoals reductie van archiveringsruimte, betere toegankelijkheid, etc. De vraag naar substitutie wordt echter ook gesteld bij de digitalisering van werkprocessen. Inkomende papierstromen worden dan omgezet in digitale documenten met het oog op een efficiëntere workflow.

Hieronder wordt onder “substitutie” enkel vervanging van papieren originelen door digitale kopieën verstaan, waarbij het papieren origineel vervolgens wordt vernietigd. 1 Substitutie waarbij het papieren origineel niet wordt vernietigd, is vanuit juridisch oogpunt zelden problematisch. In het algemeen zou men kunnen stellen dat substitutie in enge zin gerechtvaardigd is wanneer het oogmerk van de archivering geen betrekking heeft op de drager maar louter op de informatie die via die drager wordt overgebracht. In een analoge context is de drager vaak belangrijk omdat hij als waarborg voor de authenticiteit van de informatie wordt gebruikt. Bij het overzetten van de informatie op een andere drager riskeert men die waarborg te verliezen. In deze studie wordt substitutie bekeken vanuit het perspectief van de Vlaamse overheid. De doelstelling is na te gaan of een generieke procedure voor substitutie mogelijk is, die door de departementen en agentschappen van de Vlaamse overheid maar ook door de lokale besturen kan worden gebruikt. Vooraleer een dergelijke procedure kan voorgesteld worden, moet echter eerst onderzocht worden of substitutie überhaupt vanuit juridisch oogpunt toelaatbaar is. In de volgende onderdelen van deze studie wordt substitutie eerst in een ruimer juridisch kader geplaatst. Hoe wordt substitutie in België geregeld? Uit dat overzicht zal blijken dat de Belgische wetgever dit onderwerp op een zeer fragmentaire manier heeft aangepakt. Een generieke juridische regeling bestaat tot dusver niet. Daarom ontstaat de vraag of een generieke juridische regeling niet kan ingevoerd worden op Vlaams niveau. Kan de Vlaamse wetgever dergelijke regeling niet uitvaardigen voor bestuursdocumenten binnen haar eigen bevoegdheidsdomeinen? Onder de huidige regelgeving is de vraag naar de juridische toelaatbaarheid van substitutie onmogelijk in abstracto te beantwoorden. Daarom, vertrekt deze studie vanuit twee case studies, nl. de digitale bouwaanvraag (Ruimte Vlaanderen) en controleverslagen (Agentschap voor Landbouw en Visserij). Aan de hand van deze voorbeelden wordt geïllustreerd hoe de vraag naar de juridische toelaatbaarheid van substitutie moet worden beantwoord. In essentie draait het daarbij telkens om een juridische risico-analyse. In tegenstelling tot Vlaanderen bestaat een substitutieregeling tot op zekere hoogte in Nederland in het kader van de archiefwetgeving. Het is nuttig om deze regeling nader te onderzoeken in deze studie. Daarbij moet ook de vraag gesteld worden of een dergelijke regeling niet denkbaar is in de context van de uitvoering van het Vlaamse Archiefdecreet. Of substitutie vanuit juridisch oogpunt toelaatbaar is, zal tenslotte in grote mate ook afhangen van de manier waarop substitutie wordt verricht. Bij substitutie zal een procedure moeten worden gevolgd waarbij strikte regels nageleefd worden. In deze studie onderzoeken we aan de hand van binnenlandse en buitenlandse voorbeelden hoe een dergelije procedure eruit kan zien. Uiteindelijk moet dit leiden tot een bruikbare handleiding voor substitutie binnen de Vlaamse overheid.

2. SUBSTITUTIE IN DE BELGISCHE WETGEVING 2.1. INLEIDING

1 Soms spreekt men in dit verband ook van “substitutie in enge zin”.

Bij gebrek aan specifieke regels over substitutie gelden de oude regels van het Burgerlijk Wetboek waarin een hogere bewijskracht wordt toegekend aan het origineel. Die regels – vervat in de artikelen 1315 BW e.v. – dateren grotendeels nog uit het begin van de 19 de eeuw. Op dat moment gold nog dat bij het overschrijven van een origineel manuscript met het oog op het vervaardigen van een kopie, vaak schrijffouten konden optreden. Bij twijfel over de juistheid van de handgeschreven kopie werd dan vanzelfsprekend met het origineel vergeleken. Artikel 1334 BW bepaalt dan ook dat, “wanneer de oorspronkelijke titel nog bestaat, de afschriften alleen bewijs opleveren van wat voorkomt op de titel, waarvan de vertoning altijd kan worden gevorderd”. Bij substitutie wordt de “originele titel” vernietigd. Vergelijking tussen de kopie en het origineel is dan uiteraard niet meer mogelijk. Wat er in dat geval moet gebeuren, is in artikel 1335 BW geregeld. Dat artikel handelt in de eerste plaats over notariële en andere authentieke akten. Zo geldt bijvoorbeeld dat afschriften die gemaakt zijn in tegenwoordigheid van de partijen en met hun wederzijdse toestemming, dezelfde bewijskracht hebben als het origineel. Voor “gewone” kopieën echter, die niet door een notaris of openbare ambtenaar zijn gemaakt, stelt artikel 1335 BW dat ze slechts dienen tot begin van bewijs door geschrift. Artikel 1335, 4° bepaalt zelfs dat afschriften van afschriften, naargelang van de omstandigheden, louter kunnen worden beschouwd als eenvoudige inlichtingen. 2 Ofschoon deze regels momenteel, in de 21ste eeuw, veel van hun relevantie hebben verloren, worden de essentiële principes ervan nog steeds toegepast. In de praktijk betekent het dat, wanneer in het kader van een juridische betwisting een kopie wordt voorgelegd, het steeds mogelijk is dat iemand de authenticiteit ervan betwist. Of de kopie dan uiteindelijk wordt aanvaard, hangt grotendeels af van de omstandigheden. Kan men, met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, stellen dat de kopie een exacte weergave is van het origineel? Omdat het antwoord op die vraag steeds een bepaalde graad van onzekerheid inhoudt, wordt substitutie uitdrukkelijk in bepaalde sectoren, waar de druk om tot substitutie over te gaan het hoogst was, door rechtsregels toegelaten. Die regels bepalen meestal dat, wanneer papieren originelen naar digitale kopieën worden omgezet, deze digitale kopieën dezelfde bewijswaarde bezitten als de papieren originelen.3 Voorbeelden van dergelijke regels zijn o.m.: -

Art. 173ter, gecoördineerde wet van 19 december 1939 betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders van toepassing op de Dienst kinderbijslag van het Ministerie van Sociale Voorzorg; 4

-

Art. 19, wet van 2 mei 1956 op de postcheque (B.S. 13 juni 1956) van toepassing op de Post;

-

Art. 18bis, Wet van 27 februari 1987 (B.S. 1 april 1987) betreffende de tegemoetkomingen aan personen met een handicap van toepassing op de Dienst voor tegemoetkomingen aan personen met een handica;.

2 Voor meer uitleg over de artikelen 1315 e.v. van het Burgerlijk Wetboek verwijzen we naar J. DUMORTIER, ICT-recht, Leuven, Acco, Reeks Studie Juri, 2013, p. 139-146. 3 Zie bijv. de tekst van het eerste voorbeeld hieronder: “De fotografische, microfotografische of elektronische afschriften van de documenten bewaard door de kinderbijslaginstellingen en door de Dienst kinderbijslag van het Ministerie van Sociale Voorzorg hebben dezelfde bewijskracht als de originelen, indien zij door deze instellingen of onder hun controle werden opgesteld.” 4 Ingevoegd bij wet van 29 december 1990

3

-

Art. 103bis van de wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten (B.S. 22 december 1990) van toepassing op de Nationale Beurs en verschillende andere actoren op de financiële markt.;

-

Art. 18, wet van 4 april 1991 (B.S. 27 juni 1991) tot regeling van het gebruik van de informatiegegevens van het Rijksregister van de natuurlijke personen door ministeriële diensten en door de instellingen van sociale zekerheid die onder het Ministerie van Sociale Voorzorg ressorteren, uitgevoerd door het K.B. van 22 maart 1993 (B.S. 1 maart 1993) betreffende de bewijskracht, ter zake van de sociale zekerheid, van de door instellingen van sociale zekerheid opgeslagen, bewaarde of weergegeven informatiegegevens;

-

Art. 196 van de wet van 17 juni 1991 op de openbare kredietinstellingen (B.S.9 juli 1991) van toepassing op openbare kredietinstellingen, banken, privé-spaarkassen en verzekeringsmaatschappijen;

-

Art. 42, wet van 6 augustus 1993 houdende sociale en diverse bepalingen, uitgevoerd door het K.B. van 15 maart 1999 (B.S. 7 mei 1999) betreffende de bewijskracht, ter zake van de sociale zekerheid en het arbeidsrecht, van de door de ministeriële diensten en parastatalen van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid uitgewisselde, meegedeelde, opgeslagen, bewaarde of weergegeven informatiegegevens.;

-

Art. 9bis, wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd op 14 juli 1994 (B.S. 27 augustus 1994), uitgevoerd door het K.B. van 27 april 1999 (B.S. 15 mei 1999) betreffende de bewijskracht van de door de zorgverleners en de verzekeringsinstellingen opgeslagen, verwerkte, weergegeven of meegedeelde gegevens;

-

Art. 246, wet houdende sociale bepalingen van 25 januari 1999 (B.S. 6 februari 1999), uitgevoerd door het K.B. van 9 januari 2000 (B.S. 24 februari 2000) betreffende de bewijskracht van de door de Administratie der Pensioenen gebruikte informatiegegevens voor de toepassing van de wetgeving waarmee zij belast is;

-

Art. 53octies §3 Wetboek BTW, zoals ingevoegd bij de wet van 28 december 1992. 5 2.2. UITLEG BIJ DE BELGISCHE REGELS OVER SUBSTITUTIE

De vroegste regelingen die we hierboven vermelden, zijn erg summier: de fotografische, microfotografische of elektronische afschriften van de documenten bewaard door de administratie hebben dezelfde bewijskracht als de originelen, indien zij door deze administratie of onder diens controle werden opgesteld.6 (o.a. de Post, de kinderbijslaginstellingen en dienst voor de Kinderbijslag, de dienst voor tegemoetkoming aan personen met een handicap) Bij de Post wordt een weerlegbaar vermoeden ingesteld dat de kopie een getrouwe weergave is van het origineel. 7

5 “De gegevens van de aangiften en de inlichtingen bedoeld in de artikelen 53, § 1, eerste lid, 2°, 53ter, 53quinquies tot 53septies en 53 octies, § 2, die door de administratie bevoegd voor de belasting over de toegevoegde waarde, fotografisch, optisch, elektronisch of volgens elke andere informatica- of telegeleidingstechniek worden geregistreerd, bewaard of weergegeven, evenals hun weergave op een leesbare drager, hebben bewijskracht voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde.” 6 Deze regeling laat m.a.w. toe dat een administratie substitutie kan toepassen op haar volledige archief van papieren documenten.

In een volgende fase werd aan de Koning de bevoegdheid gegeven om voorwaarden voor het maken van de afschriften vast te stellen. Telkens wordt een weerlegbaar vermoeden ingesteld dat de afschriften een getrouwe weergave zijn van het origineel. (o. a. de actoren op de financiële markten, de openbare kredietinstellingen, de banken en de verzekeringsmaatschappijen) De Koning heeft tot op heden geen regeling uitgewerkt, waardoor de betrokken organisaties volledig naar eigen goeddunken bewijskrachtige kopieën kunnen produceren. Recentere regels zijn opmerkelijk strenger. Enkel onder de voorwaarden die de Koning uitwerkt, kunnen afschriften dezelfde bewijswaarde als het origineel hebben. De bewijskracht is bovendien begrensd tot de materie waarmee de administratie belast is. (o.a. de instellingen van de sociale zekerheid, de ministeriële diensten en parastatalen van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid, de administratie der Pensioenen). De betrokken organisaties maken dankbaar gebruik van de mogelijkheden die de wet hen biedt, maar het is natuurlijk geen wondermiddel. Zo bevatten de dossiers van de banken en verzekeringsinstellingen vaak documenten afkomstig van klanten en derden. Na afloop van het contract moeten deze stukken soms terugbezorgd worden. Vallen dergelijke stukken ook onder de kopieregeling? Zo ja, zal men na afloop een elektronische kopie terugbezorgen aan de klant? Kan de klant dan tegen derden inroepen dat de kopie dezelfde bewijskracht heeft als het origineel omdat het gemaakt werd door zijn bank of verzekeringsinstelling? Verlenen de verschillende uitzonderingsbepalingen slechts een privilege aan de betrokken organisaties of verleent het aan de afschriften gemaakt door de financiële sector een bijzonder bewijsrechtelijk statuut? Naar onze mening moet de tweede interpretatie gevolgd worden om verschillende redenen. De letterlijke interpretatie ondersteunt een ruime opvatting. De meeste regels bevatten dezelfde kern: de afschriften zijn bewijskrachtig zoals de originele stukken. Ook het doel van de wetgever wijst in deze richting: het archiefprobleem van deze instellingen is maar echt van de baan als zij al hun documenten als afschrift mogen bewaren, ongeacht of een buitenstaander dit document nog nodig kan hebben als bewijsmiddel in een procedure tegen derden. De wetgever heeft zijn vertrouwen gesteld in de genoemde instellingen om betrouwbare kopieën te maken. Hieruit volgt niet dat alleen deze instellingen van de bijzondere bewijswaarde van deze kopieën mogen profiteren. 2.3. VOORGESTELDE HERZIENING VAN HET BURGERLIJK WETBOEK In het kader van de parlementaire werkzaamheden over het Wetboek van Economisch Recht dat op 1 juni 2014 in werking is getreden, is door een aantal parlementairen een poging ondernomen om het reeds vermelde artikel 1334 BW te wijzigen door toevoeging van een tweede lid als volgt: “Wanneer de oorspronkelijke titel niet meer bestaat, heeft een digitale kopie hiervan dezelfde bewijskracht als de onderhandse akte waarvan ze, behoudens bewijs van het tegendeel, verondersteld wordt een getrouwe en duurzame kopie te zijn indien ze uitgevoerd werd door middel van een gekwalificeerde elektronische archiveringsdienst conform boek XII, titel 2, van het Wetboek van economisch recht tot vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen, de tijdsregistratie, de elektronische aangetekende zending en certifi catiediensten.” Dit voorstel werd echter om technische redenen uiteindelijk niet aangenomen. 7 Een weerlegbaar vermoeden kan in deze context enkel weerlegd worden door een tegenpartij die op overtuigende wijze aantoont dat het elektronische afschrift niet overeenstemt met het origineel. Zolang dat niet gebeurt, blijft het vermoeden overeind.

5

2.4. REGELGEVING OVER HET SUBSTITUTIEPROCES Over de manier waarop papieren originelen in digitale kopieën omgezet moeten worden om de bewijskracht ervan te behouden, bestaat in België weinig regelgeving. Een uitzondering is de omvangrijke (50 blz lange) circulaire die in mei 2008 door de de belastingadministratie werd gepubliceerd over de archivering van facturen (circulaire nr. AOIF 16/2008 (E.T.112.081) dd. 13/05.2008). De circulaire legt de basisprincipes uit over de bewaring en de voorlegging van facturen die in papieren vorm aan de klant worden bezorgd. Het is uiteraard onbegonnen werk om het ganse document in deze nota kort samen te vatten. Bij wijze van illustratie beperken we ons daarom tot één situatie. Dat is deze van digitaal opgemaakte papieren factuur. De factuur wordt dan door de verkoper eerst met de computer opgemaakt en vervolgens op papier afgedrukt. We bekijken ook enkel het standpunt van de verkoper die de factuur uitreikt en dus niet de bewaring van inkomende facturen. Stel dat bijvoorbeeld een verkoper zijn facturen met de computer opstelt, afprint en vervolgens met de post naar de klanten stuurt. Hoe moet hij zijn uitgaande facturen bewaren? De circulaire laat hem de keuze tussen vier methoden. 1. De eerste methode is bewaring op papier. De verkoper moet dan onmiddellijk na het aanmaken de factuur tweemaal printen. Eén exemplaar geldt als origineel voor de klant. Het tweede is een papieren veiligheidsafdruk voor hemzelf. Deze laatste moet dan zeven jaar worden bewaard op papier en mag bijvoorbeeld achteraf niet worden vervangen door een gescande versie. Daarnaast moet de verkoper echter ook gedurende vijf jaar de digitale versie van de uitgaande factuur bewaren. Die mag hij echter archiveren op een medium naar keuze. Hij mag de facturen bijvoorbeeld in tekstverwerkingsformaat gewoon op de harde schijf van zijn computer laten staan. Best zorgt hij uiteraard ook voor een regelmatige back-up. 2. Een tweede methode is dagelijkse digitale archivering op een medium met WORMeigenschappen. Indien de verkoper hiervoor kiest, moet hij zelf geen papieren dubbel meer bewaren van de uitgaande factuur. Hij maakt de facturen met zijn computer, drukt één papieren exemplaar af om naar de klanten te sturen en archiveert de documenten eenmaal per dag , bijvoorbeeld op een DVD-R. Aan deze methode zijn een aantal voorwaarden gekoppeld. Het is bijvoorbeeld belangrijk dat de archivering dagelijks gebeurt voor de facturen van die dag. De volgorde van de facturen moet ook worden gerespecteerd. De verkoper moet de belastingadministratie op haar verzoek kunnen inlichten over de gebruikte hardware en software. De DVD-R of andere gebruikte WORM- media moeten in België bewaard worden. De facturen moeten vanuit het gebruikte medium in onmiddellijk verstaanbare vorm uitgelezen en gekopieerd kunnen worden indien de belastingcontroleur dat wenst. 3. Derde mogelijkheid is digitale bewaring met geavanceerde elektronische handtekening. In deze hypothese maakt de verkoper de factuur opnieuw vanuit zijn boekhoudingsprogramma of ander softwarepakket, en drukt een exemplaar op papier om naar de klant te sturen. Vervolgens bewaart hij het digitaal document maar beveiligt het eerst met een geavanceerde elektronische handtekening. Een elektronische handtekening is geavanceerd wanneer ze aan de vier basisvoorwaarden voldoet die in de Europese handtekeningrichtlijn worden vermeld. Over de technische implementatie ervan bestaat helaas nog veel onzekerheid maar de

handtekening door middel van de elektronische identiteitskaart voldoet in elk geval aan de circulaire. Theoretisch zou de verkoper dus zijn elektronische identiteitskaart kunnen gebruiken om onmiddellijk elke factuur in de tekstverwerkingssoftware elektronisch te handtekenen en vervolgens op de harde schijf te bewaren. 4. De laatste mogelijkheid is digitale bewaring met een verzegelingsalgoritme. Die methode komt erop neer dat zowel op het digitale factuurdocument als op het papieren exemplaar voor de klant, een zegel wordt vermeld. Dat zegel is een getal dat bekomen wordt door een wiskundige bewerking uit te voeren op een aantal gegevens uit de voorgaande factuur, zoals de datum, het bedrag van de btw, het totaalbedrag, enz. De precieze werkwijze voor het berekenen van dit zegel wordt uitvoerig in de circulaire uitgelegd. Het verzegelingsalgoritme moet ervoor zorgen dat men nadien geen essentiële gegevens van een factuur meer kan wijzigen zonder alle andere facturen eveneens aan te passen. Wanneer de verkoper met software werkt waarin dit verzegelingsalgoritme geïmplementeerd is, kan hij de facturen gewoon in digitale vorm op zijn computer of op een server bewaren zonder bijkomende beveiliging. Uiteraard blijft het altijd raadzaam om een back-up bij te houden. Belangrijk is dat men moet kiezen voor één van de vier vermelde methoden. Men moet ook bij die keuze blijven voor minstens één jaar. De methoden mogen zeker niet gemengd worden. In de context van deze studie is de circulaire van de belastingadministratie niet onmiddellijk bruikbaar. Daarvoor is de voorgestelde procedure te specifiek gericht op substitutie van facturen op een manier die door de fiscale administratie kan worden gecontroleerd. Ze is bovendien geschreven tegen de achtergrond van een reglementering die sinds 2010 aanzienlijk is versoepeld. Bovendien zijn de technische criteria in de circulaire deels verouderd, zoals de vereiste om integriteit te waarborgen via WORM-opslagmedia. 2.5. BEWARING VAN DE DIGITALE KOPIEËN Ook relevant is uiteraard de vraag hoe het resultaat van het substitutieproces verder moet worden bewaard. In de praktijk is deze situatie zeer vergelijkbaar met situaties waarin informatie van bij de aanvang in elektronische vorm werd gecreëerd. 2.5.1. VOORBEELD 1: SOCIALE ZEKERHEID Een voorbeeld van een gecombineerde regeling bestaat in de sector van de sociale zekerheid. Verschillende Koninklijke besluiten bepalen op welke manier de bewijskracht van elektronische gegevens – al dan niet resultaat van substitutie - verzekerd kan worden, zoals het Koninklijk besluit van 22 maart 1993 betreffende de bewijskracht, ter zake van de sociale zekerheid, van de door instellingen van sociale zekerheid opgeslagen, bewaarde of weergegeven informatiegegevens; 8 het Koninklijk besluit van 28 november 1995 betreffende de bewijswaarde, ter zake van de sociale zekerheid der zelfstandigen, van de door de Administratie en meewerkende instellingen gebruikte informatiegegevens inzake de sociale zekerheid der zelfstandigen; 9 het Koninklijk besluit van 15 maart 1999 betreffende de bewijskracht, ter zake van de sociale zekerheid en het arbeidsrecht, van de door de ministeriële diensten en parastatalen van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid

8 Belgisch Staatsblad van 1 april 1993 9 Belgisch Staatsblad van 29 december 1995

7

uitgewisselde, meegedeelde, opgeslagen, bewaarde of weergegeven informatiegegevens; 10 of het Koninklijk besluit van 9 januari 2000 betreffende de bewijskracht van de door de Administratie der Pensioenen gebruikte informatiegegevens voor de toepassing van de wetgeving waarmee zij belast is.11 Alle vermelde koninklijke besluiten volgen hetzelfde stramien. De betrokken administraties moeten een schriftelijk voorstel uitwerken over hoe zij de informatie elektronisch willen verwerken, bewaren en ter beschikking stellen. Over dat voorstel wordt advies uitgebracht door een onafhankelijke commissie. Op grond daarvan geeft de bevoegde minister zijn of haar fiat. Eenmaal dit fiat is verkregen, moeten de elektronische gegevens als bewijskrachtig worden aangenomen, tot bewijs van het tegendeel. Tenslotte bepalen de vermelde Koninklijke besluiten, mits naleving van de genoemde voorwaarden, de elektronische gegevens “wettelijke bewijskracht” verkrijgen, tot bewijs van het tegendeel “voor de toepassing van de wetgeving waarmee de administratie belast is”. De regelgeving in dit domein is in de sector van de sociale zekerheid dus vrij streng. Enkel onder de voorwaarden die de Koning uitwerkt kunnen afschriften dezelfde bewijswaarde als het origineel hebben. De voorwaarden worden bovendien getoetst door een onafhankelijke instantie en slechts bij positief advies wordt door de bevoegde minister een goedkeuring afgeleverd die ervoor zorgt dat de elektronische informatie bewijskracht verkrijgt. De bewijskracht is bovendien begrensd tot de materie waarmee de administratie belast is. (o.a. de instellingen van de sociale zekerheid, de ministeriële diensten en parastatalen van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid, de administratie der Pensioenen).

2.5.2. VOORBEELD 2: GEZONDHEIDSSECTOR Nog een stadium dieper uitgewerkt, is de regelgeving over bewijskracht van elektronische documenten in de gezondheidssector. Deze regelgeving is zeer verspreid en complex en daarom beperken we ons tot een typisch voorbeeld. Een Koninklijk besluit van 27 april 1999 betreffende de bewijskracht van de door de zorgverleners en de verzekeringsinstellingen opgeslagen, verwerkte, weergegeven of meegedeelde gegevens, geeft aan de gegevens waarover de zorgverleners, de verzekeringsinstellingen, het Rijksinstituut voor ziekte- en invaliditeitsverzekering of alle andere natuurlijke personen of rechtspersonen beschikken overeenkomstig de genoemde wet of zijn uitvoeringsbesluiten, en die zijn opgeslagen of bewaard door middel van een elektronische, fotografische, optische of elke andere techniek, of die worden meegedeeld op een andere dan op een papieren drager, evenals hun weergave op papier of op elke andere leesbare drager, “bewijskracht tot bewijs van het tegendeel, indien de procedure volgens welke de voormelde opslag, bewaring of mededeling gebeurt, overeenstemt met de procedure die wordt beschreven in het protocol dat tot stand komt met inachtneming van het bepaalde in artikel 3, 4, 5, 6, 7 of 8 en goedgekeurd door de Minister krachtens artikel 9.” Anders uitgedrukt: de elektronische gegevens krijgen bewijskracht, tot bewijs van het tegendeel, op voorwaarde dat men de procedure volgt die beschreven wordt in het protocol. In de volgende 10 Belgisch Staatsblad van 7 mei 1999 11 Belgisch Staatsblad van 24 februari 2000

artikelen van het besluit wordt de regels voor dit protocol dan verder uitgewerkt. Zo bepaalt artikel 3 o.m. dat het protocol moet worden opgemaakt “door de overeenkomsten- of akkoordencommissie, in verband met de categorie van zorgverleners waarvoor zij de bevoegdheid heeft een akkoord of overeenkomst te sluiten”. Verder bevat dit artikel ook meer details over de inhoud van het protocol. Het protocol wordt vervolgens voor advies aan de comités van de Diensten voor administratieve controle en geneeskundige evaluatie en controle en vervolgens aan het Verzekeringscomité voor geneeskundige verzorging voorgelegd. Samen met de adviezen wordt het protocol daarna aan de bevoegde Minister bezorgd. De Minister zal onder meer nagaan of de procedure die in het protocol wordt beschreven, aan een aantal minimale voorwaarden voldoet. Alvorens een beslissing te nemen, legt de Minister het protocol voor aan het sectoraal Comité van de sociale zekerheid, dat hem zijn eventuele opmerkingen binnen een termijn van twee maanden bezorgt. Om zich een idee te vormen van de concrete inhoud van een dergelijk protocol in de gezondheidssector kan men het voorbeeld van “Carenet” bekijken. 12 Men zal merken dat deze protocollen vooral handelen over de beveiliging van authenticiteit en integriteit van elektronisch overgedragen gegevens. In de discussie over substitutie ligt de klemtoon op het substitutieproces zelf. De manier waarop, na de vervanging van de papieren originelen door digitale kopieën, deze laatste dan verder moeten worden bewaard en beheerd, wordt dan buiten beschouwing gelaten. Uit het overzicht hierboven volgt dat er talrijke rechtsregels zijn die, voor specifieke sectoren of beleidsdomeinen, uitdrukkelijk substitutie toelaten. In België vindt men dergelijke regels vrijwel enkel op federaal niveau. Niets staat echter in de weg dat ook de wetgevers in de gewesten en gemeenschappen binnen hun bevoegdheidsdomein regels uitvaardigen die substitutie uitdrukkelijk toelaten met behoud van de bewijskracht. 2.6. FEDERALE ARCHIEFWETGEVING Substitutie houdt de vernietiging van papieren originelen in. Voor de instanties waarvoor Vlaanderen bevoegd is voor de vernietiging van archiefdocumenten, zal dit niet beschouwd worden als een eigenlijke vernietiging. De overheidsinformatie blijft immers bewaard; enkel de drager wijzigt. Concreet zullen deze instanties kunnen substitueren zonder een aparte toestemming tot vernietiging te vragen. Voorbeelden van deze instanties zijn de volledige Vlaamse overheid, de administratieve rechtscolleges en de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. De federale overheid is bevoegd voor de vernietiging van archiefdocumenten bij gemeenten, OCMW’s, provincies, polders, wateringen, kerkfabrieken en sommige andere lokale en provinciale instellingen. Het Rijksarchief beschouwt substitutie als een vernietiging van archiefdocumenten, waarvoor de toestemming van de Algemeen Rijksarchivaris of diens gemachtigde is vereist. De instelling baseert zich hiervoor op de Archiefwet waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen oorspronkelijke archiefdocumenten en reproducties. Instellingen die onder de toezichthoudende bevoegdheid van het Rijksarchief vallen, dienen in principe hun substitutieplannen op voorhand voor te leggen, om toestemming tot vernietiging te verkrijgen. Substitutie is toegelaten, maar niet altijd en slechts onder bepaalde voorwaarden. Het Rijksarchief maakt hierbij een onderscheid tussen permanent te bewaren en op termijn te vernietigen archieven. In principe staat het Rijksarchief substitutie enkel toe voor archieven die op termijn vernietigd mogen 12 https://www.riziv.be/care/nl/other/infirmiers/information-topic/mycarenet/pdf/protocole.pdf

9

worden en enkel indien er strenge voorzorgsmaatregelen worden getroffen om de authenticiteit van de documenten te garanderen. Om de archiefvormers bij te staan, werd hiervoor recent een procedure uitgewerkt.13 Van (retroactieve) substitutie van statisch archief dat reeds naar het Rijksarchief is overgebracht, is normaliter geen sprake. Een uitzondering wordt enkel voorzien voor oorspronkelijke documenten die onherstelbaar beschadigd zijn. Maar ook de substitutie van permanent te bewaren archiefdocumenten die nog bij archiefvormer berusten, wordt momenteel niet in overweging genomen. De reden hiervoor is dat papieren informatiedragers beter bekend zijn en stabieler worden geacht dan digitale gegevensdragers en bestandsformaten. Of dit principieel standpunt inzake permanent te bewaren archieven kan volgehouden worden wanneer de archiefvormer bewijskracht aan de reproducties heeft laten toekennen, zal in de toekomst moeten blijken.

3. CASE STUDIES In het licht van het bestaande juridisch kader voor substitutie, zoals hierboven uiteengezet, wordt in de volgende bladzijden bekeken hoe deze regels in concrete situaties toegepast moeten worden. Hoe moet een administratie beoordelen of voor specifieke documenten substitutie juridisch toelaatbaar is? Vanuit juridisch oogpunt resulteert substitutie in de vervanging van een (papieren) origineel door een (elektronisch) afschrift. Uit de analyse van de bestaande regelgeving hierover onthouden we vooral dat, bij gebrek aan een generieke regeling hierover op federaal of Vlaams niveau, het oude onderscheid van het Burgerlijk Wetboek tussen “origineel” en “afschrift” nog steeds blijft gelden. Daarom zal de beoordeling of in een concreet geval substitutie toegelaten is, in de praktijk neerkomen op de vraag welk risico er bestaat dat het origineel achteraf nog zou kunnen opgevraagd worden. Men zou dus kunnen stellen dat, in de praktijk, de vraag naar de juridische toelaatbaarheid van substitutie in concrete situaties, neerkomt op een risico-analyse. Voor deze studie werden, om het bovenstaande te illustreren, twee concrete situaties voorgelegd: 1) substitutie in het kader van de digitale bouwaanvraag, en 2) substitutie van controleverslagen van het Agentschap Landbouw en Visserij. Voor elke situatie wordt in het kort de casus beschreven en vervolgens geïllustreerd op welke wijze de juridische toelaatbaarheid van substitutie momenteel beantwoord dient te worden. 3.1. CASUS DIGITALE BOUWAANVRAAG 3.1.1. BESCHRIJVING In het kader van het project “Digitale Bouwaanvraag” wil de Vlaamse Regering het proces voor het verkrijgen van een vergunning vereenvoudigen door een digitale aanvraag mogelijk te maken en voor alle processtappen digitale alternatieven mogelijk te maken. Daarbij hoort ook de vn olledige digitale archivering van het aanvraagproces tot en met de beslissing in laatste aanleg inclusief alle 13 Aldus R. DEPOORTERE, Substitutie in België, magda? Soms wel, soms niet. Is er nood aan een specifiek (archief)wettelijk kader?, op: Substitutie: magda?, Studienamiddag VVBAD WG Automatisering, Brussel, 1 april 2010 (www.vvbad.be/substitutie).

bijbehorende briefwisseling. In geval van betwistingen moet het digitaal gearchiveerd dossier uiteindelijk dezelfde bewijswaarde hebben als deze van de huidige papieren (zogenaamde “analoge”) dossiers.14 Om twee redenen is voor het realiseren van deze doelstellingen substitutie wenselijk. In de eerste plaats kan het aanvragen van een vergunning via elektronische weg niet verplicht worden. Aanvragen moeten ook ingediend kunnen worden door personen die niet over een computer en netwerkverbinding beschikken. In de tweede plaats zullen, ook al gebeurt de bouwaanvraag via digitale weg, bepaalde stukken voorlopig nog in papieren vorm bij de administratie toekomen. Meer in het bijzonder zijn vier dergelijke gevallen gedetecteerd: -

Bewijs van betekening openbaar onderzoek eigenaars;

-

Bij een openbaar onderzoek kan elkeen schriftelijk bezwaar indienen;

-

Een adviesinstantie kan haar advies in papieren vorm meedelen;

-

Naar aanleiding van de bekendmaking kan schriftelijk beroep aangetekend worden tegen de beslissing. 3.1.2. BEOORDELING

Substitutie bij analoge aanvraagdossiers Indien de aanvraag via analoge weg wordt ontvangen zijn er twee mogelijke situaties: a) het papieren aanvraagdossier wordt van bij de start omgezet in digitale vorm en verder digitaal afgehandeld, of b) het aanvraagdossier wordt bij de start niet omgezet maar op traditionele wijze met papieren stukken afgewikkeld en pas na de betekening van de beslissing in digitale vorm gearchiveerd. Omzetting van bij de start Een papieren aanvraagdossier bevat een aantal ondertekende stukken (bijv. ondertekende nota met toelichting over de aanvraag, ondertekende plannen). Bij omzetting van papier naar digitaal worden van de papieren originelen, digitale kopieën gemaakt. Voor zover niets anders is bepaald hebben die kopieën niet dezelfde bewijswaarde als de originele stukken. Bij een aanvraag voor een stedenbouwkundige vergunning moet door de aanvrager een dossier worden ingediend. Bij indiening van een dossier in analoge vorm is het denkbaar dat de ambtenaar het dossier op volledigheid controleert en, zodra dat het geval is, het volledige dossier omzet naar een digitaal formaat. Het risico dat, bij betwisting, de originele stukken achteraf alsnog worden opgevraagd, is weliswaar zeer klein maar niet geheel onbestaand. Bij de procedure over het al dan niet toekennen van stedenbouwkundige vergunningen staan vaak grote belangen op het spel. Theoretisch is het mogelijk dat advocaten uit de vernietiging van het originele aanvraagdossier argumenten pogen te putten om bepaalde stappen in de procedure te kunnen betwisten. Er bestaan namelijk momenteel geen regels over de manier waarop substitutie in deze procedure moet worden verricht. Bij het scannen kunnen stukken uit het dossier over het hoofd worden gezien. Bij recto-verso documenten wordt soms de verso-zijde vergeten. Bij ingescande foto’s of tekeningen kan aan kwaliteit worden ingeboet. Kleuraanduidingen kunnen verloren gaan, etc. Er is geen garantie dat deze gebreken in een kwaliteitscontrole zijn opgemerkt. 14 http://www.omgevingsloket.be/

11

Daarom moet substitutie in de huidige stand van de regelgeving worden afgeraden. In de praktijk betekent dit dat, naast de digitale kopie waarmee in de rest van de procedure verder wordt gewerkt, het originele aanvraagdossier best niet wordt vernietigd. Digitale archivering na de betekening van de beslissing Wat hierboven vermeld werd voor de situatie waarbij het aanvraagdossier bij de start wordt omgezet, geldt mutatis mutandis ook wanneer men pas tot digitale archivering overgaat na de betekening van de beslissing. De betekende beslissing kan betwist worden en wanneer dat gebeurt, zal de administratie het aanvraagdossier uit het archief halen om te gebruiken bij de bewijsvoering. Indien zij op dat moment niet meer over het originele aanvraagdossier beschikt zal zij moeten kunnen garanderen dat de gescande kopie een authentieke weergave is van het origineel en alle stukken daarvan bevat. In de huidige stand van de regelgeving kan men die garantie moeilijk geven en daarom raden we aan om voorlopig nog niet tot substitutie over te gaan. Digitale archivering is uiteraard mogelijk maar met de vernietiging van de originele papieren dossiers wordt beter nog even gewacht. Substitutie van papieren stukken in een digitaal aanvraagdossier Uit de nota die ons werd voorgelegd door de administratie blijkt dat ook bij digitale aanvraagdossiers in een aantal gevallen op papieren stukken moet worden teruggevallen. Meer in het bijzonder zijn vier dergelijke gevallen gedetecteerd: -

Bewijs van betekening openbaar onderzoek eigenaars;

-

Bij een openbaar onderzoek kan elkeen schriftelijk bezwaar indienen;

-

Een adviesinstantie kan haar advies in papieren vorm meedelen;

-

Naar aanleiding van de bekendmaking kan schriftelijk beroep aangetekend worden tegen de beslissing.

Kan voor elk van deze analoge stukken substitutie worden toegepast? Om hierop te antwoorden moeten we elk van de vier gevallen afzonderlijk bekijken. Het bewijs van betekening in het kader van het openbaar onderzoek is vooral van belang om aan te tonen dat alle betrokken eigenaars werden aangeschreven en op welke datum dat is gebeurd. Artikel 7 van het BVR van 5 mei 2000 betreffende de openbare onderzoeken over aanvragen tot stedenbouwkundige vergunning, verkavelingsaanvragen en aanvragen tot verkavelingswijziging bepaalt: “Indien de aanvraag betrekking heeft op een perceel met een kadastraal nummer, dan worden de eigenaars van alle aanpalende percelen voor de aanvang van het openbaar onderzoek door het gemeentebestuur bij een ter post aangetekende brief of bij een individueel bericht tegen ontvangstbewijs in kennis gesteld van de aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsaanvraag. De aanvrager betaalt de kosten van de aangetekende zendingen.” 15 Als bewijs dat deze procedurestappen correct zijn gevolgd, worden de door Bpost afgeleverde formulieren van de aangetekende zendingen met de barcodes van elke zending bewaard. Ook de niet-afgehaalde zendingen worden bewaard.

15 Ingevolge art. 21, § 3 en § 4 van het B.Vl.Reg. van 4 april 2014 betreffende de digitalisering van het ruimtelijk vergunningenbeleid (B.S. 15.04.2014) ) kan het openbaar onderzoek bij een digitale bouwaanvraag weliswaar vervangen worden door hetzij het via digitale weg gegeven akkoord van de eigenaars van de aanpalende percelen in het omgevingsloket, hetzij een voor akkoord ondertekende verklaring van deze eigenaars dat zij kennis genomen hebben van het digitaal dossier.

Daarnaast geldt bij het openbaar onderzoek de verplichting tot aanplakking van de bekendmaking van een aanvraag voor een stedenbouwkundige vergunning. De aanplakking wordt door het lokaal bestuur ter plaatse gecontroleerd en van deze controle wordt een ondertekend verslag bewaard. Waarin bestaat het juridisch risico op mogelijke betwisten wanneer deze stukken – lijsten afgeleverd door de post, niet-afgehaalde zendingen, verklaring over de controle ter plaatse - zouden worden gescand en vervolgens vernietigd? Het antwoord op die vraag is een appreciatie die wellicht best aan domeinspecialisten in de betrokken administratie kan overgelaten worden. Dezelfde conclusie geldt ook voor de andere gevallen. Een bezwaarschrift wordt aangetekend verstuurd en de afzender beschikt over het bewijs dat aan de post op de beweerde dag een zending bestemd voor de betrokken administratie werd afgegeven. De administratie ontvangt het ondertekend bezwaarschrift. Wat is het risico op mogelijke betwistingen wanneer de administratie dit bezwaarschrift scant en het origineel vernietigt? Kan de afzender van het bezwaarschrift de echtheid van het gescande bezwaarschrift betwisten? Welk belang zou de afzender daarbij hebben? Het risico op mogelijke betwisting lijkt dus onbestaande. Best wordt dit uiteindelijke oordeel echter overgelaten aan specialisten in de betrokken administratie zelf. Voor adviezen die ingewonnen moeten worden bij bevoegde instanties, is het risico op betwistingen misschien reëler. De ondertekening van het advies dat op papier wordt afgeleverd, is een bewijs dat het advies door de bevoegde instantie is afgeleverd. In het recente verleden zijn door de Raad van State in andere procedures arresten geveld waarin een gescande handtekening werd verworpen. Daaruit zouden argumenten geput kunnen worden om de regelmatigheid van de procedure te betwisten wegens vormelijke gebreken. Dat risico is echter opnieuw zo goed als onbestaand voor verzoekschriften waarbij beroep wordt aangetekend. Welk belang kan iemand hebben om de authenticiteit van een ingescand verzoekschrift te betwisten? Substitutie in de vier bovengenoemde gevallen kan ervoor zorgen dat het volledig dossier louter in digitale vorm kan worden beheerd. Dit voordeel moet afgewogen worden tegen de mogelijke juridische risico’s. Hoe reëel deze risico’s zijn kan, in de huidige stand van de regelgeving, niet op een generieke manier beantwoord worden. Later in deze studie zullen we zien dat de juridische risicoanalyse bij substitutie ook in Nederland daarom aan de betrokken administratie zelf wordt overgelaten. Hoe dan ook brengt de analyse van deze casus ons tot het besluit dat eventuele juridische risico’s bij substitutie zouden kunnen worden uitgeschakeld indien de regelgeving uitdrukkelijk zou bepalen onder welke voorwaarden de betrokken overheden tot substitutie van procedurestukken mogen overgaan. In het vervolg van deze studie wordt deze denkpiste verder uitgewerkt. 3.2. CASUS CONTROLEVERSLAGEN ALV 3.2.1. BESCHRIJVING Het Agentschap voor Landbouw en Visserij (ALV) is belast met de tijdige, correcte en efficiënte uitvoering van de maatregelen op het vlak van de inkomensondersteuning en productiebeheersing van het Europese landbouwbeleid op Vlaams niveau. In dat kader is zij o.m. verantwoordelijk voor de controle op de correcte toekenning van subsidies in het kader van de Europese steunmaatregelen in de landbouwsector. Die controle wordt door de daartoe aangestelde ambtenaren ter plaatse uitgevoerd. De controleurs gaan m.a.w. op de landbouwpercelen zelf kijken of de aangifte die de 13

landbouwer heeft ingediend, overeenstemt met de werkelijkheid (bijv. of de afmetingen van het perceel dat als onbezaaid is opgegeven, correct zijn en het ganse perceel braakland is gebleven). De controleurs begeven zich ter plaatse met een papieren dossier dat zij bij de controle verder aanvullen, bijvoorbeeld door het invullen van een vragenlijst of het toevoegen van foto’s en notities. Overeenkomstig de Europese regelgeving moet de landbouwer in staat gesteld worden om het controleverslag te bekijken. Die procedurestap wordt bevestigd door de handtekening van de landbouwer op het controleverslag. De verplichting om het controlerapport ter ondertekening aan te bieden aan de landbouwer staat in artikel 32.2 van Verordening 1122/2009: “2. De landbouwer wordt in de gelegenheid gesteld het verslag te ondertekenen om zijn aanwezigheid bij de controle te bevestigen, en er opmerkingen aan toe te voegen. Indien onregelmatigheden worden vastgesteld, ontvangt de landbouwer een kopie van het controleverslag. De lidstaten kunnen besluiten dat de landbouwer of zijn vertegenwoordiger in het geval van een controle ter plaatse door middel van teledetectie als bedoeld in artikel 35, niet in de gelegenheid wordt gesteld het controleverslag te ondertekenen indien de controle door middel van teledetectie geen onregelmatigheden aan het licht heeft gebracht. Indien als gevolg van een dergelijke controle onregelmatigheden worden ontdekt, wordt gelegenheid tot ondertekening van het verslag gegeven voordat de bevoegde autoriteit uit de bevindingen haar conclusies trekt met betrekking tot de eventueel daaruit voortvloeiende verlagingen of uitsluitingen.” Indien de landbouwer bij de controle afwezig is, wordt het controleverslag achteraf met de post opgestuurd. De landbouwer stuurt het dan via dezelfde weg ondertekend terug. Na de controle wordt het dossiermapje door de betrokken ALV-buitendienst verwerkt. Indien nodg worden aanpassingen aangebracht aan het GIS-systeem. De gegevens uit het papieren dossiermapje worden bij de verwerking ingebracht in een digitaal dossier. Dit digitaal dossier wordt door ALV bij de aanvang van het proces gecreëerd, in combinatie met het papieren dossiermapje waarmee de controleur op stap gaat. Eenmaal het dossier is afgesloten, wordt het dossiermapje gearchiveerd. Eventueel wordt het achteraf terug uit het archief gehaald om te antwoorden op vragen of opmerkingen van de betrokken landbouwer. ALV vraagt zich af of voor het papieren dossier, na het plaatsbezoek door de controleur en de verwerking door de administratie, substitutie kan toegepast worden. Bij vernietiging van het papieren dossier gaan immers de originele handtekeningen van de landbouwer en van de controleur verloren (althans: ze worden omgezet in elektronische afschriften). 3.2.2. BEOORDELING Voor de substitutie van de ALV-controleverslagen lijken, op het eerste gezicht, geen juridische bezwaren in de weg te staan. Bij betwistingen over de controleverslagen, kan het elektronische afschrift als bewijs worden voorgelegd. Het risico dat er twijfel zou ontstaan omtrent de echtheid van het afschrift, lijkt immers onbestaande. Weliswaar verleent het Burgerlijk Wetboek nog steeds een grotere bewijswaarde aan een origineel dan aan een kopie. Artikel 1334 BW bepaalt dat, wanneer de oorspronkelijke titel nog bestaat, de kopieën alleen bewijs opleveren van wat in deze oorspronkelijke titel staat en dat deze titel altijd kan worden gevorderd. Artikel 1335 bepaalt vervolgens wat de bewijswaarde is van kopieën wanneer het origineel niet meer bestaat. Die bepalingen zijn echter toepasselijk op het bewijs van verbintenissen en weinig relevant voor het bewijs van feiten. Dat bewijs is in principe vrij en niet onderworpen aan

de regels van het Burgerlijk Wetboek. In dat geval moet men dus de facto oordelen welk juridisch risico verbonden is aan de vernietiging van het origineel en de vervanging ervan door een digitaal gescande kopie. Die risico’s lijken ons eerder verbonden te zijn aan mogelijke gebreken die bij het scannen kunnen optreden (bijv. nalaten om bij recto-verso documenten de achterkant van het document te scannen, onvolledigheid van de gescande kopie, problemen met de leesbaarheid, wegvallen van kleuraanduidingen, etc.). Om die risico’s te minimaliseren moeten bij substitutie strikte regels gevolgd worden en is een degelijke kwaliteitscontrole nodig. Regels en procedures in dat verband zijn op dit moment in Vlaanderen helaas nog niet voorhanden. De nood hieraan is wellicht het belangrijkste besluit dat men uit de hier besproken casus overhoudt. De ALV-casus is echter daarnaast ook interessant omdat de informatieverwerking in het betrokken administratief proces parallel via een digitaal èn een papieren dossier gebeurt. Bij de aanvang van het proces worden twee versies van het dossier gecreëerd. Vanaf het moment dat het papieren dossier aan de controleur wordt overhandigd, begint het een eigen leven te leiden. Na de controle wordt informatie uit het papieren dossier overgebracht naar het digitale dossier. Dat heeft echter niet tot gevolg dat het digitale dossier een identieke replica is van het papieren dossier. De controleur kan, bijvoorbeeld, met de pen bepaalde aantekeningen hebben aangebracht op foto’s, plannen of tekeningen. Vaak wordt het resultaat van die aantekeningen dan verwerkt (bijv. door een correctie in het GIS-systeem). De aantekeningen zelf worden in dergelijke gevallen echter niet overgebracht. Indien voor het papieren dossier substitutie wordt toegepast, ontstaan twee digitale versies van het dossier. Dat is uiteraard niet ideaal. Voor bestaande dossiers – m.a.w. voor het verleden – lijkt dit echter moeilijk te herstellen. Bij betwisting over het origineel digitaal dossier, zal men in bepaalde gevallen moeten teruggrijpen naar de digitale versie van het papieren dossier (bijv. om de oorspronkelijke aantekeningen van de controleur of de handtekening van de landbouwer te zien). Voor de toekomst zou men echter beter enkel het digitaal dossier overhouden. Dat hoeft niet noodzakelijk te betekenen dat een controleur geen papieren kopie van bepaalde stukken kan maken en meenemen bij de controle ter plaatse. Aan die papieren kopie mag dan echter geen waarde worden toegekend. De controleur is dus in dat geval verplicht om al zijn bevindingen – rechtstreeks bij de controle of achteraf – in het digitaal dossier aan te brengen. Dat digitaal dossier zou dan ook datgene zijn waartoe de landbouwer toegang heeft en dat door deze laatste wordt ondertekend.

4.

SUBSTITUTIEBELEID IN NEDERLAND

In de oude Nederlandse Archiefwet van 1962 was substitutie uitsluitend toegestaan bij archiefbescheiden die op den duur vernietigd werden. De nieuwe Archiefwet maakte het mogelijk alle archieven te vervangen door reproducties. Voor de substitutie van archiefbescheiden die naar een openbare archiefbewaarplaats moeten worden overgebracht, was oorspronkelijk een machtiging vereist van de minister van onderwijs, cultuur en wetenschap (OCW) of van Gedeputeerde Staten. 16 Deze machtiging is per 1 januari 2013 geschrapt door de Wet revitalisering generiek toezicht. 17 Artikel 7 van de huidige Nederlandse Archiefwet bepaalt: “De zorgdrager is bevoegd archiefbescheiden te vervangen door reproducties, teneinde de aldus vervangen bescheiden te vernietigen.” De beslissing tot substitutie wordt m.a.w. overgelaten aan de zorgdrager, d.i. de overheid die voor de archivering van de betrokken documenten moet instaan. 16 Gedeputeerde Staten is de benaming van het bestuursorgaan dat in Nederland het dagelijks bestuur van een provincie waarneemt.

15

Artikel 6.1 van het Archiefbesluit bepaalt: “De zorgdrager besluit tot vervanging van archiefbescheiden door reproducties slechts indien de vervanging geschiedt met juiste en volledige weergave van de in de te vervangen archiefbescheiden voorkomende gegevens”. In de praktijk wordt in Nederland steeds een onderscheid gemaakt tussen: 1) de beslissing tot substitutie; 2) het substitutieproces. Voor het antwoord op de eerste vraag, namelijk of al dan niet tot substitutie kan worden overgegaan, gaan de overheden – de “zorgdragers” – uit van een (juridische) risicoanalyse. Een goed voorbeeld van een dergelijke risicoanalyse is deze die door de universiteit van Leiden geschreven werd voor het (Nederlandse) Ministerie van Binnenlandse Zaken. 18 Uit die analyse blijkt dat de drempel om tot substitutie over te gaan in Nederland merkelijk lager ligt dan in ons land. Dat is voornamelijk te wijten aan het feit dat het Nederlandse bewijsrecht bijna in alle omstandigheden vrije bewijsvoering toelaat. Voor het antwoord op de tweede vraag, namelijk hoe het substitutieproces moet verlopen, kunnen Nederlandse overheden terugvallen op goed uitgewerkte richtlijnen. Daarbij heeft men, naast projectmatige substitutie ook oog voor zogenaamde “routinematige” substitutie. Bij dit laatste worden in beginsel continu alle inkomende en uitgaande stukken van een organisatie betrokken, waarbij een gedeelte daarvan bestaat uit voor blijvende bewaring in aanmerking komende documenten. In het stadium van de postbehandeling is lang niet altijd duidelijk vast te stellen welke documenten zullen gaan behoren tot dossiers die voor blijvende bewaring zijn aan te merken. Dit heeft tot gevolg dat het verstandig is om routinematige substitutie in te richten conform de vereisten voor blijvend te bewaren archiefbescheiden. Cruciaal zijn echter de procedurele eisen, die door het Nederlandse Nationaal Archief in de “Procedure vervanging” zijn uitgewerkt.19 De procedure bestaat uit vier stappen: 1) inrichting van het substitutieproces, waarbij, sinds de Archiefregeling van 2009, volgende aspecten aan bod moeten komen: -

reikwijdte van het vervangingsproces;

-

inrichting van de apparatuur waarmee wordt vervangen, de gekozen instellingen en de randapparatuur;

-

software en de gekozen instellingen (indien van toepassing);

-

criteria voor de keuze van reproductie in kleur, grijswaarden of zwartwit ;

17 Deze wet vereenvoudigt het stelsel van interbestuurlijk toezicht in Nederland, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de desbetreffende volksvertegenwoordiging de wettelijke medebewindstaken van haar eigen bestuur zoveel als mogelijk zelf controleert. Hiermee wordt het verticaal toezicht van het Rijk en provincies op gemeenten aanzienlijk verminderd. Uitgangspunt hierbij is dat de provincie in principe de enige verticale toezichthouder op de gemeente is.

18 sequence=2

https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/13065/BZK_06-09-2007.pdf?

19 http://www.nationaalarchief.nl/onderwerpen/informatiebeheer-archiefvorming/vervanging/procedurevervanging

-

wijze waarop de reproductie tot stand komt;

-

inrichting van de controle op juiste en volledige weergave en van het herstel van fouten ;

-

proces van vernietiging van de vervangen archiefbescheiden ;

-

kwaliteitsprocedures.

2) raadpleging van een archivaris, waarbij aan overheden aanbevolen of soms verplicht wordt om het advies in te winnen van een bevoegde archivaris . Deze laatste is bij uitstek in staat om een gefundeerd advies te geven over bepaalde aspecten van het vervangingsproces, zoals het uitzonderen van stukken van vervanging vanwege het historisch belang. 3) besluit tot substitutie, waarbij organisaties die in Nederland onder de werking van de Archiefwet vallen, verplicht zijn om een besluit tot vervanging nemen. Dit geldt zowel voor te bewaren als te vernietigen archiefbescheiden. De zorgdrager, de bevoegde functionaris van de organisatie, moet dit besluit ook publiceren. 4) verklaring van substitutie: wanneer substitutie heeft plaatsgevonden stelt de zorgdrager een “verklaring van vervanging” op. In deze verklaring wordt opgenomen: een specificatie van de vervangen archiefbescheiden, de grond op basis waarvan de vervanging heeft plaatsgevonden, en de manier waarop vervanging heeft plaatsgevonden. Anders dan het besluit tot vervanging wordt de verklaring niet bekend gemaakt door de zorgdrager, maar wel bewaard.20 Uit de Nederlandse benadering van substitutie valt zeer veel te leren. Er moeten echter hierbij ook twee aantekeningen gemaakt worden: 1. Het bewijsrecht is in Nederland veel soepeler dan in ons land. Indien men kan aantonen dat een kopie met voldoende zorg is gemaakt, staan er geen formele regels in de weg om er dezelfde bewijskracht aan te kennen als aan een origineel. 2. De Nederlandse regeling wijzigt niets aan het juridisch risico van substitutie buiten het domein van de archiefwetgeving. Indien dus uit het resultaat van de juridische risico-analyse blijkt dat substitutie te riskant is, zal ook in Nederland niet tot substitutie worden overgegaan.

5. BESLUIT EN AANBEVELING Uit onze studie blijkt dat in België, met uitzondering van specifieke sectoren waarvoor een regelgeving werd uitgewerkt, de meeste initiatieven om tot substitutie over te gaan, botsen tegen de drempel van het verouderde Belgische bewijsrecht. Dat bewijsrecht kent aan originele documenten een hogere bewijskracht toe en het vernietigen van deze originelen leidt dus vaak tot juridische risico’s. Die risico’s zijn niet altijd gemakkelijk in te schatten waardoor onzekerheid heerst. Daarom wordt vaak van substitutie afgezien en blijft men papieren originelen bewaren.

20 Als gevolg van de Nederlandse regeling beschikken talrijke nationale, provinciale en lokale overheden momenteel over een “Handboek Vervanging”. Zie bijv. http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/images/Westland/i91557.pdf

17

5.1. DECRETALE SUBSTITUTIEREGELING Daarom moet, in een eerste stap, de juridische drempel voor substitutie naar omlaag. Dat kan door invoeging van een decretale bepaling op Vlaams niveau. Die bepaling zou als volgt kunnen luiden: “De elektronische afschriften van de documenten bewaard door de entiteiten van de Vlaamse administratie en door de lokale en provinciale besturen hebben voor de toepassing van de regelgeving waarmee ze zijn belast, dezelfde bewijskracht als de originelen, indien zij door deze instellingen en besturen of onder hun controle werden gemaakt overeenkomstig de regels die door de Vlaamse Regering worden vastgesteld.” Deze decretale regeling maakt substitutie in de Vlaamse openbare sector mogelijk binnen de eigen Vlaamse bevoegdheden. Die regeling zal een aantal zaken tot gevolg hebben: -

de afschriften zijn bewijskrachtig tot bewijs van het tegendeel

-

de bewijskracht van afschriften die door een bestuursinstantie gemaakt werden op basis van deze substitutieregeling kan niet alleen door die instanties zelf gebruikt worden maar ook door derden; de afschriften hebben een bijzonder bewijsrechtelijk statuut

-

de vernietiging van gesubstitueerde originelen bij instanties waarvoor Vlaanderen bevoegd is voor de vernietiging, zal niet als een vernietiging gezien worden, wat de procedure aanzienlijk verlicht

-

bij instanties waarvoor de federale overheid bevoegd is voor vernietiging, is een bijkomende toestemming van de algemene rijksarchivaris nodig; in het samenwerkingsakkoord dat wordt voorbereid i.k.v. het Archiefdecreet kunnen hierover afspraken gemaakt worden om dit transparant en vlot te laten verlopen voor deze instanties

De uitwerking van de substitutieregeling zal voldoende operationele vrijheid laten aan instanties, zodat zij bij de bepaling van de technische aspecten van de eigenlijke substitutie zoveel mogelijk rekening kunnen houden met hun eigen informatiehuishouding. Deze decretale regeling kan worden vormgegeven op verschillende manieren: 1) een apart substitutiedecreet: weinig zinvol aangezien de bepaling relatief summier is 2) wijziging van het Openbaarheidsdecreet: het toepassingsgebied is voldoende ruim maar inhoudelijk sluit dit onvoldoende aan 3) wijziging van het e-governmentdecreet: sluit inhoudelijk deels aan bij de zgn. formulierenbepaling maar het toepassingsgebied is mogelijk te beperkt 4) wijziging van het Archiefdecreet: sluit inhoudelijk aan bij de bepaling in art. 7 en bij de substitutieprocedure van art. 3 van het uitvoeringsbesluit en in het algemeen bij de archiefproblematiek; het toepassingsgebied is voldoende ruim Omwille van de inhoudelijke band met het Archiefdecreet, waar substitutie reeds bepaald werd, lijkt dat decreet de meest aangewezen plaats voor de decretale substitutieregeling. Een verdieping van deze opties in de RIA is aangewezen.

5.2. UITWERKING IN EEN BESLUIT VAN DE VLAAMSE REGERING In een tweede stap moet dan een voorstel van besluit van de Vlaamse Regering worden opgesteld waarin de basisvoorwaarden en de procedure voor substitutie worden vastgelegd. In essentie bestaat de substitutieprocedure uit twee delen: de digitalisering en de archivering van de informatie, die beiden onderworpen zijn aan kwaliteitseisen om de integriteit en authenticiteit van de informatie te garanderen. Als voorbeeld voor deze basisvoorwaarden kan men o.m. inspiratie halen uit de voorwaarden die in de Koninklijke besluiten voor de sociale zekerheidsinstellingen zijn uitgewerkt. “1° de procedure is nauwkeurig omschreven; 2° de aangewende technologie waarborgt een getrouwe, duurzame en volledige weergave van de informatie; 3° de informatie wordt systematisch en zonder weglatingen geregistreerd; 4° de verwerkte informatie wordt op een zorgvuldige manier bewaard, systematisch gerangschikt en beschermd tegen elke vervalsing; 5° de volgende gegevens met betrekking tot de verwerking van de informatie worden bewaard: a) de identiteit van de verantwoordelijke voor de verwerking evenals van diegene die ze heeft uitgevoerd; b) de aard en het onderwerp van de informatie waarop de verwerking betrekking heeft; c) de datum en de plaats van de verrichting; d) de eventuele storingen die zijn vastgesteld tijdens de verwerking.” In hetzelfde besluit moet vervolgens bepaald worden op welke manier deze basisvoorwaarden in concrete richtlijnen en procedures omgezet moeten worden. Best wordt voor deze concrete richtlijnen verdergewerkt met een ministerieel besluit. De “checklist” die door het FelixArchief in Antwerpen is uitgewerkt 21 en het FARO-handboek digitalisering22 zijn bruikbare documenten om de basisvoorwaarden te verfijnen tot concrete richtlijnen. Betreffende de procedure zou het voorgestelde BVR verder kunnen bepalen dat elke overheid die onder de bevoegdheid van de Vlaamse Regering ressorteert, een aantal gegevens over het voorgenomen substitutieproces moet vastleggen in een protocol. In dit stadium biedt het Nederlandse voorbeeld een nuttige inspiratiebron. In Nederland moeten alle organisaties die onder de werking van de Archiefwet vallen, een besluit tot vervanging nemen vooraleer ze tot substitutie kunnen overgaan. Oorspronkelijk was voor substitutie een machtiging

21 http://www.felixarchief.be/Docs/Stad/Bedrijven/Zelfstandige_stadsdiensten/FEA/2013/Checklist_substitutie_bi j_digitaliseren.pdf 22 http://www.faronet.be/e-documenten/handboek-digitaliseren-van-documenten-technische-aspecten-enkwaliteitseisen

19

vereist van de minister van OCW of van de Gedeputeerde Staten; in het kader van de herziening van het bestuurlijk toezicht werd dit echter afgeschaft. Het besluit tot vervanging geldt zowel voor te bewaren als te vernietigen archiefbescheiden. De zorgdrager, de bevoegde functionaris van de organisatie, moet dit besluit ook bekendmaken. De rijksoverheid doet dat via publicatie in de Staatscourant. Andere overheidsorganisaties maken het besluit bekend zoals ze hun besluiten normaliter bekendmaken. Aan de hand van een vastgelegde lijst van in rekening te brengen aspecten (zie hoger in dit rapport) verantwoordt de Nederlandse zorgdrager op welke manier de reproducties tot stand zijn gekomen en toont hij aan dat de reproducties een juiste en volledige weergave zijn van de originelen. Het is bovendien nodig om het duurzaam beheer van de digitale bescheiden op de langere termijn mogelijk te maken. Wanneer een aspect wijzigt en daarmee het proces of de inrichting verandert, zal de zorgdrager een nieuw besluit tot vervanging moeten nemen. De Nederlandse zorgdrager kiest zelf in welke vorm hij de aspecten beschrijft. Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van een ‘handboek vervanging’, dat deel uitmaakt van het besluit tot vervanging. De informatie kan ook worden vastgelegd in meerdere afzonderlijke documenten. Deze keuze hangt samen met de inrichting van het werkproces van vervanging en de structuur van het informatiebeheer. De beschrijving zal wel altijd onderdeel zijn van het besluit. In de praktijk ontstaan momenteel, als gevolg van deze regeling, her en der “handboeken substitutie” uitgaande van bijvoorbeeld ministeries, provincies of gemeenten. Voor de Vlaamse context zouden, zoals eerder al vermeld, de concrete richtlijnen – min of meer in de vorm van een checklist – best vastgelegd worden in een ministerieel besluit dat uitgaat van de Vlaamse ministers bevoegd voor bestuurszaken en binnenlandse aangelegenheden. Samengevat stellen wij dus, in uitvoering van de nieuwe decretale substitutiebepaling voor om in een Besluit van de Vlaamse Regering de volgende aspecten te regelen: -

Een lijst van basisvoorwaarden waaraan de substitutie moet voldoen;

-

Een delegatie aan de ministers bevoegd voor bestuurszaken en binnenlandse aangelegenheden om deze basisvoorwaarden verder uit te werken tot concretere richtlijnen;

-

De vastlegging van de substitutieprocedure waarbij aan elke betrokken overheid wordt opgedragen om, vooraleer tot substitutie over te gaan, een aantal gegevens vast te leggen in een substitutieprotocol.

Tenslotte, in de vierde plaats moet in het regeringsbesluit bepaald worden volgens welke procedure de toepassing van de richtlijnen gecontroleerd en gehandhaafd kan worden. In de Belgische sociale zekerheidssector wordt het “protocol” voor goedkeuring voorgelegd aan de bevoegde minister. Ook in Vlaanderen zou de controle op deze manier opgevat kunnen worden (eventueel na advies van de bevoegde minister). Het verdient echter de voorkeur om ook op het vlak van handhaving de operationele vrijheid te laten aan de instanties. Zij krijgen idealiter de beslissingsvrijheid om tot substitutie over te gaan. In dat geval zal er geen aparte toestemming nodig zijn van een bevoegde minister. Een diepgaandere analyse van deze regelgevingsopties in de RIA is dan ook aangewezen.