MrsHlelceii. Ter illustratie [...]: wanneer een rechtspersoon met betalingsmoeilijkheden

M r . drs. PA. Fruytier, van der Wef

mr. DA. van der Kooij

ICronieken

en mr. drs. B.T.M.

ICroniek algemeen deel aansprakelijldieidsrecht 20072012 22 ï Deze Idrohiek geeft'éen overeicht van-de ontwikltelingen op het! gebied van het algemene aansprakelijk•heidsrecHt i n de,periode>2007-2012. Aan de orde Komt de toepassing en invulling van de zorgvuldigheidsnorm geldend voor bestuurders van rechtspersonen, • • voor curatoren,-,*bor de banlc. vdor een bij een óver' eenkoriist bètroklten derde, voor een procespartij^ bij •Jietsdoen van üitingenjen voor dëgehén betrö^^^ , de .opslag van gevaarlijlce stoffen. TeVens wordt aari' dacht besteed aan de Idachtplicht (art. 6:89 BW) in de : contextivan'ohrechtmatige-daadvofderingen. :

1.

Inleiding

Werden i n de vorige aflevering van deze Icronielc^ nog belangrijke arresten van de Hoge Raad over de onderwerpen als inbreulc op een recht, toereltenbaarheid en relativiteit besproken, in deze loroniek ligt het zwaartepunt bij arresten van de Hoge Raad vraarin aan de orde is 'hetgeen volgens het ongeschreven recht i n het maatschappelijk verkeer betaamt'. Die categorie van onrechtmatige daden bestrijict naar haar aard een groot aantal, zeer uiteenlopende soorten gevallen. Opvallend is echter dat het in de te bespreken zaken veelal gaat om aanspralcelijldieid voor (zuivere) vermogensschade. Aan het front van het ongevallenrecht is het gedurende de verslagperiode aanzienlijk rustiger geweest Voor wat betreft de literatuur wijzen w i j allereerst op het in 2011 in de vernieuwde Asser-serie verschenen deel Asser/ Hartlaimp & Sieburgh B-IV.^ De nummering van de nieuwe Asser-serie is afgestemd op de boelcen van het Burgerlijlc Wetboelc hihoudelijk gaat het om de met recente jurisprudentie en literatuur, alsmede rechtsvergehjkende gegevens venrijlcte drul< van het enkele jaren geleden verschenen deel teer/Hart/camp S- Sieburgh 4-Ul. In 2012 verscheen de dissertatie van ICJ.0. Jansen biformatSeplichten; over kennis en verantwoordelijlAeid in contractenrecht en bidtencontracaieel aansjirakelijkhadsrecht vraarin Jansen vanuit overkoepelend verbintenisrechtelijk perspectief informatieplichten onderzoekt'* In de Monograjieënreel<s BW verscheen in 2009 een nieuwe druk van deel B45 Onrechtmatige daad:

algemene bepalingen van de hand van C.H.M. Jansen.^ Een grensoverschrijdende helikopterview geeft Onrechtmatige daden: Dêlits, Unerlaubte handhtngen, Torts,^ waarin Nieuwenhuis op eloquente wijze de overeenkomsten en verschillen tussen deze aansprakelijltheidsvormen bespreelct Ten slotte vermelden wij" de recent verschenen zesde-druis van Verbintenissen uit de wet en Scliadevergoeding.'^ Het gedeelte van dit boelc dat betrelddng heeft op het onderwerp van deze laoniek is opnieuw bewerlrt door GX. van Maanen. W i j bespreken hierna achtereenvolgens de ontwiklcelingen op het terrein van de aanspralcelijldieid van functionarissen (§ 2), de bijzondere zorgplicht van banlcen (§ 3), overeenkomst en derden (§ 4), onrechtmatig procesgedrag (§ 5), onrechtmatige uitingen (§ S), aanspralcelijldieid van derden bij opslag van gevaarlijke stoffen (§ 7) en ten slotte de rol van de Idachtplicht bij onrechtmatige daad (§ 8). 2.

AanspralceKjlcfaeid van functionarissen

2.1

Bestuurdersaanspralcelgldieid: reilcvnjdte ernstig verwïjt-criterium Bestuurdersaanspralcelijlcheid^ kan worden gebaseerd op a r t 2:9 BW (aanspralcelijlcheid jegens de vennootschap), art 6:152 BW (aansprakeüjldieid jegens derden) en a r t 2:138/248 BW (aanspralcelijldieid jegens de boedel). Hoewel iedere vorm van aanspralcelijlcheid naar de tekst van de wet een eigen norm kent, is in de recente jurisprudentie een belanQi|ke mate van convergentie waarneembaar.' De Hoge Raad oordeelt m Willemsen cs./NOM^" dat het oorspronkehjlc in het leader van art 2:9-aanspraIcelijlcheid ontwildcelde criterium van een ernstig verwijt^^ overeenlcomstig van toepassing is indien een individuele aandeelhouder de bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. De Hoge Raad baseert deze gelijicstelling via de

5

CH.IV1. Jansen, Onrechtmatige

daad: algemene bepalingen,

redelijldieid en billijldieid van a r t 2:8 BW op de .zelfgekozen betrokicenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zalcen binnen de vennootschap. De gelijkstelling is volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd omdat door een hoge drempel te aanvaarden voor aanspralcelijldieid van een bestuurder tegenover de vennootschap mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden ondememing wordt gediend. Daardoor wordt immers voorkomen dat bestuurders hun handelen i n onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, to het arrest Kloosterbrink c.s./Eurocommerce^^ herhaalt" de Hoge Raad dat het ernstig verwijt-criterium ook geBt voor aanspralcelijlcheid van de bestuurders jegens individuele schuldeisers. Van enige zelfgekozen betroldcenheid met de vennootschap is i n die gevallen niet steeds sprake." Individuele schuldeisers vallen als zodanig ook buiten de lering van de in art 2:8 BW bedoelde bij de rechtspersoon betrokkenen. De Hoge Raad lijlct daarom, ook al legt hij in Vfillemsen cs.lNOM ook een accent op de zelfgekozen betroldcenheid van de agerende aandeelhouder, met name het voorkomen van een te defensieve opstelUng van het bestuur van belang te achten voor de geldende aanspralcelijldieidsmaatstaf Daarop wordt ook in de literatuur de nadrulc gelegd.'^ Convergentie van maatstaven betekent overigens niet dat het onderscheid tussen de verschillende verhoudingen niet meer in het oog hoeft te worden gehouden, to de zaak Van Nieuwburg CS./TMF cx heeft het hof de schadevergoedingsvordermg van schuldeisers Van Nieuwburg cs. afgewezen op de grond dat het gestelde niet betekent dat de bestaurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Van Nieuwburg cs. voeren i n cassatie aan dat het hof hier ten onrechte de maatstaf van art 2:9 BW heeft toegepast A-G Huydecoper weerlegt het voor de hand liggende verweer van TMF cs. dat dit irrelevant is omdat het bij zowel de maatstaf van art 2:9 BW als de in dit geval toepasselijke maatstaf gaat om de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt treft, door erop tewijzen:"^ "[...) dat handelen dat jegens de rechtspersoon niet ernstig verwijtbaar is. dat ten opzichte van derden wel kan zijn, en omgekeerd. Met andere woorden: aan de hand van dezelfde verwijtbaarheidsmaatstaf kan hetzelfde handelen de ene categorie anders moeten worden beoordeeld, dan m de andere. [...]

Mon. B W B45,

Deventer: Iduwer 2009. 6

J J l . Nieuwenhuis, OnrechDnatfge daden: Délits, Unerlaubte

handbingen,

• Torts, Deventer: Kluwer 2008. 7

J . Spier e.a.. Verbintenissen

uit de wef en schadevergoeding,

8

12

HR 2 6 juni 2009, I J N B I 0 4 6 8 , NJ 2009/418, m . n t P. van Schilfgaarde

13

(Woosterlirfnfc/Eurocommerce}. HR 8 december 2006, I J K AZ0758, NJ 200S/659 (.Ontvanger/Xj. Zie ook

14

trus^Onrvanger). Zie ook A-G Huydecoper i n zijn conclusie sub 16 voor HR 17 december

15

201D, yw B01979, NJ 2011/8 [Van Nieuwburg cs.frMF cs.). Zie byv. GJ.H. v a n der Sangen, TCroniek Rechtspraak Ondernemings-

Deventer:

ianwer2012. Vermeldenswaardig is het in de verslagperiode verdedigde proefschrift

1

2

Mr. drs. P A Fraytier. mr. D.A. v a n der Kooij en mr. drs. B.T.M. van der

9

Zie daarover onder meer Asser/Van SoHnge-S-Nieuwe V/eme 2-ir

2009/

w i e l z ü n advocaat by Houthoff Burutna. BU een deel van de besproken

441 e.v.: L Timmerman, "Naar geïntegreerde bestuutdersaansprakelijit-

uitspralcen waren zij en/of kantoorgenoten als advocaat betroldten.

heid?', in: P. Essers e.a.. Met Kecht, Deventer: l ü u w e r 2009, p. 481-488

B.T,M. v a n der Wiel, 'ICroniek algemeen deel aanspiakelykheidsrechf,

en zijn conclusie voor HR 20 j u n i 2008, IJN BC4959, NJ 2009/21, m . n t

recht 2011', TvR 2012-1, p. 17, Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme

A.S. Hartlïarap & C H . Sieburgh, JWr. C Assers handlsidbig

tot de beoefe-

,nlngvan het Nederlands bur^erUJk recht. VerblnteTmsenrecht.Deel verbintenis uit de wet, Deventen IQuwer 2011. 4

K,J,0. Jansen. In/ormatfepHcAten; over kermis en verarttwoordelijkhetd contractenrecht en buitencontractueel den), Deventer: IGuwer2012.

AV&S

aansprakelijkheidsrecht

10

IV. De 11 in

[diss. Lei-

HR 2 0 juni 2008. LJN BC4959. NJ 2009/21. m j l t J.M.M. Maeijer en H J . Zie bijv. H R 10 januari 1997, IJN za243. NJ 1997/350, m . n t

I.MM.

Faplerfabrieky,

Dit oordeel is niet in strijd met de hiervoor besproken en eerdere rechtspraalc over de convergentie van normen, maar houdt verband met de door A-G Huydecoper met het geciteerde voorbeeld treffend geïllustreerde gegeven dat normconvergentie m abstracto er niet aan m de weg staat dat de weging van de omstandigheden van het geval i n de verschillende betrokicen verhoudmgen (tussen bestuurder en vennootschap enerzijds en bestuurder en derden anderzijds) tot uiteenlopende'resultaten lean leiden. 22

BestuwdersaanspraMijkheid:gevaIstypen

2.2.1 Schending statutaire bepalingen to Willemsen/JVOJW" oordeelt de Hoge Raad dat schending van een statutaire bepaling die tracht dë'lïidividuele aandeelhouder te besdiermen in beginsel aanspralcelijldieid van de bestuurder op de voet van a r t 6:162 BW jegens die mdividuele aandeelhouder met zich brengt De bestuurder kan aan aanspralcelijlcheid ontlcomen door feiten en omstandigheden aan te voeren op grond vraarvan kan worden aangenomen dat het gewraala:e handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert Dit vormt een analoge toepassing van de regel dat schending van statutaire bepalingen m beginsel aanspralcelijldieid op de voet van art 2:9 BW jegens de vennootschap oplevert." 222 Zorgplicht bij bijzonder verhaalsrisico Eerst Moosterbrinlc en daarop Eurocommerce hebben beide aan Fortis een kapitaalinstandhoudmgsverldaring (lOV) af17

HR 17 december 2010. I J N B 0 I 9 7 9 , KJ 2011/8 (Von Nieinvliurs CS./TMF

18

• HR 20 j u n i 2008, U N 804959, KJ 2009/21, m . n t JM.M. Maeijer enH.J.

cA),r.o.4.1.

NOM): M J . ICroeze, Bange ijestuurders (inaug. rede Rotterdam), Deven• ter: Iduwer 2Ö05. 15 A - G Huydecoper i n zyn conclusie s u b l 3 - 1 4 v o o r H R 1 7 december 2010,

Maeijer (Srolemon/Vdn de Ven); HR 29 november 2002, I J K AE7011, NJ 2003/455 ^Schwandt/Berghulzer

"Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat, ook als niet gesproken kan worden van een onbehoorlijke taalcvervuUing van een bestuurder jegens de vennootschap, het handelen van deze bestuurder jegens een derde nog wel ernstig verwijtbaar kan zijn."

2-ir

BC4959, NJ 2009/21, m . n t J.MM. Maeijer en H J . Snijders (Wlliemsen/

Snijders CMriemsCTi/NOM)

De Hoge Raad honoreert de betreffende cassatieldacht van Van Nieuwburg cs.:"

2009/441; Annotatie J.MJVI. M a e ü e r onder HR 20 juni 2008, IJN

J.M.M. Mae^jer en H J . Snijders (WilIemsen/NOIW). 3

Ter illustratie [...]: wanneer een rechtspersoon met betalingsmoeilijkheden rekening heeft te houden kan het geredelijk zo zijn dat de bestuurder die daarvan op de hoogte is, jegens derden onrechtmatig handelt wanneer hij die derden transacties met de rechtspersoon laat verrichten zonder voor de denkbare betalingsproblemen te waarschuwen (of daarin anderszins te voorzien). Ten opzichte van de rechtspersoon is het echter allicht niet onbetamelijk om de kans op betalingsproblemen niet naar buiten te brengen, maar geldt eerder het omgekeerde: het wél naar buiten brengen daarvan kan, onder omstandigheden, strijdig zijn met wat de bestuurder ten opzichte van 'zijn' rechtspersoon betaamt"

HR 8 juli 2011, IJN BP8686, NJ 2011/477, m . n t J.W. Zwemmer (Inter-

varl-S.N. de Valk, AonspraiccKjfefieid ven leidlnsgevenden {diss; Groningen), Deventen l ü u w e r 2009.

MrsHlelceii

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P E A I C E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

IJN B01979. Nf 2011 /8 [Van Nieuwburg

HR 4 april 2003. LJN

origineel zijn weggelaten.

csfTMF cs.). Voetnoten uit het

Snijders (WlIIenKen/NOlM). 19

HR 29 november 2002, IJN AE7011, NJ 2003/455

[Schwandt/Berghuizer

Papierfabriek).

A B 4 1 9 , NJ 2003/538, m j l t J Ü . M . Maeijer (SMpper/Jaarsmo).

AfL 6-december 2012

211

212

Afl. 6-december 2012

AV&S

ICrcMilekeii

l O t O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P E A I C E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

gegeventotmeerdere zekerheid van terugbetaling van een door Fortis aan Vista, een j'omt venture van lOoosterbiinlc en Eurocommerce, verstreld:e lening. Toen Fortis een beroep deed op de lOV bleek ICoosterbrmk geen verhaal te bieden, met als gevolg dat het betreffende bedrag geheel voor relcening van Eurocommerce Icwam. Eurocommerce vordert vervolgens van de bestuurders van Kloosterbrinlc vergoeding van de schade veroorzaal* doordat zij Eurocommerce ertoe hebben gebracht de voormelde lOV af te geven tervrijl zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat Kloosterbrinlc haar verplichtingen uit de door haar afgegeven lüV niet kon nalcomen behoudens financiële steun van haar exteme financier, die daartoe, zo zij eveneens wisten, slechts onder specifieke voorwaarden bereid zou zijn. Volgens de Hoge Raad heeft het hof terecht geoordeeld dat Kloosterbrinlc jegens Eurocommerce i n strijd handelde met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde door aan Fortis een ongeclausuleerde lOV af te geven zonder Eurocommerce te waarschuwen dat zij voor de nalcommg van deze garantie afhanlcelijk was van een exteme financier die slechts onder speciflelce voorwaarden tot verdere financiering bereid vras. Kloosterbrinlc wist, of behoorde naar objectieve maatstaven te begrijpen, dat zij door deze nalatigheid Eurocommerce blootstelde aan het voor deze niet kenbare risico dat het gehele bedrag van de ICIV door Fortis op Eurocommerce zou worden verhaald zonder mogelijldieid van regres op Kloosterbrinlc. De Hoge Raad neemt aan dat ook in dit geval aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen op grond van de Beldamel-norm: het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen waarvan de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal Icunnen bieden.^" De gedachte is in beide gevalstypen in wezen hetzelfde. De bestuurder gaat namens de vennootschap een verplichting aan vraarvan hij weet althans behoort te begrijpen dat de vennootschap deze waarschijnlijk niet zal Icunnen nalcomen, zodat de ander een groter risico op financieel nadeel loopt dan hij mocht verwachten. Zo bezien betreft het in normatief opzicht eenzelfde geval.^' ta Comsys c.s./Van den End q.q.'^ stond aansprakeüjldieid van een holdingmaatschappij als bestuurder van een tweetal dochtervennootschappen centraal. Deze dochters voerden als het ware êén onderneming, waarbij de inkomstenkant bij de één (Comsys) en de kostenkant bij de ander (Services) lag; Deze constractie was (mede) door de holdingmaatschappij opgezet Services kon haar schulden tot eind 2001 voldoen doordat de holdmgmaatschappij en Comsys via een rekening-courant de tekorten droegen. Services

gmg daarna als 'going concern' door, terwijl de holdingmaatschappij en Comsys waren gestopt met het aanvullen van steeds verder oplopende telcorten, i n weerwil van de mededeling in de jaarrekening 2001 van Services dat 'belanghebbenden' (de holdingmaatschappij en Comsys) de intentie hebben om Services binnen de groep te laten voortbestaan. Als Services uiteindelijk failleert, spreelct de curator de holdingmaatschappij en Comsys aan voor de schade van de (gezamenlijke) schuldeisers van'Services. De Hoge Raad aanvaardt dat op de (mede) als bestuurder optredende.holdingmaatschappij een bijzondere zorgpUcht jegens de schuldeisers van Services rust vanwege de inhérente risico's die aan deze - door haarzelf opgezette - structuur zijn verbonden, met name ook gezien het feit dat zij wist dat de schuldeisers van Services zouden worden benadeeld als de financiering' iri'^fekening-courant zou wordeh beëindigd. Deze zorgplicht hangt onzes inziens nauw samen met enerzijds de Beklamel-norm en anderzijds de aansprakelijkheid van een moeder indien sprake is van intensieve bemoeienis met het beleid van de dochter.^ In wezen nam Services immers schulden op zich vraarvan de holding •wist dat Services ze niet kon voldoen. De constractie werd echter door de rekening-courant overeind gehouden. In zo'n geval is weliswaar van een schending van' de Beldamelnorm geen spralce, maar dient de intensief bij het beleid betroldcen bestuurder wel maatregelen te nemen ten aamïiên* van de aan de (voor de schuldeiser niet zichtbare) risicovoUe constractie. to het arrest speelde voorts de vraag of een zogenaamde 'peildatum' moest worden vastgesteld. Zo'n peildatum geeft aan vanaf welk moment het handelen van de bestuurders onrechtmatig kan worden geacht en is daarmee bepalend voor de omvang van de aansprakelijkheid. Nu de holdmgmaatschappij geen verweer had gevoerd tegen dê-^telling van de curator dat het faillissementstekort (afgezien van de kosten) moet worden aangemerlfl; als de schade die door haar onreditmatig handelen is veroorzaalct en de omvang van de schade daarmee kan worden vastgesteld, is het reeds daarom niet nodig een peildatum vast te stellen.^" De op bestuurders rustende zorgpüdit speelde ook een rol m het arrest Ontvanger/W?^ W was bestuurder van het gefailleerde bedrijf A. Met goedkeuring van de rechter-commissaris had de curator, na overleg metW, een partij tegels verkocht aan een vennootschap waarin W als enig aandeelhouder de scepter zwaaide. Deze vennootschap verkocht de partij tegels onmiddellijk na de aanlcoop weer voor een veel

23

HR 19 februari 1988, IJN AG5761, NJ 1988/487, m . n t W.C.L. van der Grinten CAIbada Jelgersma

H): HR 12 j u n i 1998, LJN ZC2669, NJ 1998/

727, m . n t P. van Schilfgaarde (Cornl/Stclt) en HR 21 december 2001, I J N AD4499, NJ 2005/96. m . n t S.CJJ. ICortmann (SoU/Hurfa 11).

20

HR 6 olttober 1989. VNAB9S21, NJ1990;286, m.nt. J i l . M . Maeijer (Be-

24

klametj. 21 .

vaststellen van een p e ü d a t u m wijst ook M . t Lennarts, 'Onrechtmatige

HR 2 0 j u n i 2009, LJN BI0468, NJ 2009/418, m . n t P. van Schilfgaarde

daadsaanspralcelykheid v a n de moedervennootschap jegens schuld-

iKloosterbrink/Eurocommerce).

Zie over het arrest onder meer Y. Borrius

eisets van haar failliete dochtet', H P 2010-7, p. 188-192. De conclusies

i n haar annotatie onder het attest In JOR 2009/221 en N.W.M. van den

. die L Spinath,JOJÏ 2009/309: P.S. Bakker & l. Wassenaar. 'Comsys: door-

Heuvel 8> EAM,

Meeuwse. •Schildcen i n zwaar weer', 0&F2011 -3, p. 27-

28. 22

Op deze procesrechtelijlce achtergrond van de oimodigheid v a n het

HR 11 september 2009, LJN BH4033, NJ 2009/555. m . n t H J . Snijders en P. v a n Schilfgaarde [ComsystemsJVcai

den End

25

ICro-elelceB

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P E A I C E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

hoger bedrag door aan een derde. De curator wist ondanks het overleg met W niet van de doorverkoop aan deze derde. Ook de Ontvanger, die desgevraagd met de eerste verkoop van de tegels aldcoord was gegaan, wist daarvan niets, en hield W aanspralcelijk voor zijn verhaalsschade, stellende dat de boedel op onrechtmatig is benadeeld door de wijze waarop de tegeltransactie is vormgegeven. Rechtbank en hof stellen voorop dat een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn m'dien daarbij onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen, dat op partijen met een bijzondere hoedanigheid een extira zorgpüdit Ican rusten jegens die anderen en dat voormalige bestuurders/(indirect)grootaandeelhouders van een gefeiUeerde vennootschap en degene(ri) die met hen 'samenspannen', eerder onreditinatig handelen dan een wiüeIceurige derde warmeer zij onvoldoende reltening houden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers en daardoor de verhaalsmogeüjldieden voor die schuldeisers beperken. Of de Hoge Raad deze maatstaf juist acht, valt uit het arrest niet af te leiden. Het door de rechtbanlc gehanteerde criterium werd noch i n appel noch in cassatie bestreden, zodat de Hoge Raad daarvan moest uitgaan. Het interessante van het arrest is dat de Hoge Raad overweegt dat niet ter zake doet i n welke hoedanigheid - zalcenman of (voormaüg) bestuurder - W is benaderd. De bijzondere hoedanigheid van (voormaUg) bestuurder en grootaandeelhouder - die ingevolge de onbesüreden maatstaf tot een extra zorgplicht kan leiden - büjft (na-ijlend) relevant voor hetgeen van hem lean worden gevergd, ook als hij door de curator is benaderd met (slechts) het verzoek om de partij tegels te kopen. 2.2.3 Selectieve betaling en betalirtgsonv/il In het arrest ZcindvKel^NG Bcmlc^^ vult de Hoge Raad de aanspralcelijlcheid voor 'betalingsonwil' verder in. Van aanspralcelijldieid kan spralce zijn indien de bestuurder bewerlcstelUgt dat de vennootschap zijn verphchtingen niet nalcomt Uitgangspunt is dat de bestuurdertohet leader van zijn beleidsvrijheid mag Idezen welk (betaüngs)beleid wordt gevoerd. Steeds zijn bijkomende omstandigheden vereist voor het aaimemen van onrechtmatig handelen van de bestuurder bij het uitblijven van betaling, ta deze zaalc had ZandvUet als (mdirect) bestuurder van Standard toegezegd een bepaal,d van het WNF te ontvangen bedrag aan te wenden ter aflossing van een door ING Bank verstreld: krediet Zandvüet hield het bedrag echter buiten Standard door het over de derdenrekenmg van zijn advocaat te laten lopen. Volgens de Hoge Raad kon het hof op grond hiervan oordelen dat spralce vras van betaüngsönwdl. Een belofte zoals i n dit geval gemaalet beperlct de (betaUngs)beleidsvrijheid van de bestuurder." Uit een arrest van 2 september 2011 volgt dat de bestuurder ook aansprakeüjk is indien hij vlak voor zelfgekozen beëindigmg van bedrijfsactiviteiten selectief schul-

den gaat inlossen aan een - door diezelfde bestuurder gevraarborgde - Icredietgevende banlc raet voorbijgaan aan andere schuldeisers.^' De betaüngsbeleidsvrijheid van de bestuurder vindt spoedig zijn grens waar diens persoonlijk belangtobeeld Icomt^' 2.3

AanspraUelijldieid curator pro se: JVlaclou-norm en persoonlijk verwijt De persoonlijke aansprakelijlcheid van de curator wordt beheerst door de Madou-norm.^" De curator komt bij de uitoefentog van zijn wettehjke beheer- en vereffentogstaalc een ruime mate van vrijheid toe. Het komt steeds aan op de vraag of, uitgaande van die vrijheid, een over voldoende i n zicht en en/aring beschildcende curator die zijn taak met nauwgezethdd en mzet verricht in "de gegeven omstandigheden in redelijldieid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben Icunnen komen. to het arrest PraMce/Gip^'^ maakt de Hoge Raad allereerst duidelijk dat niet aüeen persoonlijke aansprakeüjldieid van de curator jegens de (gezamenlijke) schuldeisers kan bestaan, m a j r ook jegens andere bij het failUssement betrojcIcen partijen, zoals de gefailleerde. Bij de beantwoording van de aanspralcelijldieidsvraag past volgens de Hoge Raad terughoudendheid. Voor persoonlijke aanspralcelijlcheid is 'immers' vereist dat de curator persoonlijk een verwijt kan worden gemaalet Daarvoor is volgens de Hoge Raad vereist dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwdjze behoordetote zien. Het is de vraag hoe deze maatstaf zich verhoudt tot het voor bestuurdersaanspraleeüjleheid geldende 'ernstig verwijt'-criterium.^^ Enerzijds staat de Hoge Raad (ook) ten aanzien van de persoonlijke aanspralcelijlcheid van de curator terughoudendheid voor, maar anderzijds wordt de kwaUficatie 'ernstig' door de Hoge Raad niet genoemd. Het vereiste van persoonlijke verwijtbaarheid lijld: bij persoonlijke aanspralcelijldieid van de curator met name togegeven door de verhouding daarvan met zijn de boedel raleende qq-aanspralcelijlcheid.^^ De overweging laat zich ook zo lezen dat persoonlijke aanspi^leelijlcheid van de curator ex art 5:162 BW op grond van art 5:162 lid 3 BW (bij gebrek aan andersluidende verkeersopvatting of wettdijlee grondslag) nu eenmaal schuld vereist en het schuldvereiste persoonhjlce verwijtbaarheid impUceert De teraghoudendhdd zit dan mgebaldcen m de onrechtmatigheidsmaatstaf van de Madou-norm zelf.^'' De ratio voor de teraghoudendheid is hoe dan ook (deels) vergeüjlcbaar met die bij bestuurdersaan-

28

H R 2 september2011,IJNBQ5065,RvdlV2011/1047 iX/Y).

29

Zie ook Hof Amsterdam 14 februari 2012, IJN BW1995, JOR 2012/209, m.nt W J . M . van AndeL

30

HR 19 apri! 1996, IJN ZC2047, N] 1996/727, m . n t W.M. lOeljn (Medou).

31

HR 16 december 2011, I J N BU4204. JOE 2012/65. m . n t I. Spinath (Prakke/Ctps).

32

GJ.H. van der Sangen, 'ICroniek Reditspraak Ondememmgsrecht 2011', TvR 2012-1, p. 18, lülct te betogen dat beide criteria gelyk z ü n .

33

braak zonder peildatum', TOP 2010-1, p. 24-29 uit het arrest willen

26

HR26maart2010,IJNBIC9654,NJ2010/189

treklten, lijken daarin om deze reden onvoldoende grond te vinden.

27

Zie over het arrest bijv. de annotatie v a n Sttik i n JOJÏ 2010/127 en S.M.

Zie conclusie Timmerman v6dr HR 19 december 2003, IJN AI^7817, NJ 2004/293, sub 22. waarin de A-G dit criterium bespreelct

[Zandvliet/INGBank). 34

Zie over het arrest büv, E M . van Orsouw, 'De persoonlijke aanspralte-

HR 11 februari 2011, i;WB09577, NJ 2011/305, m . n t P, v a n Schilfgaarde

Bartman, 'Bestuurdersaanspraltelijkheid wegens selectieve (wanjbeta-

lijlcheid v a n de f a ü l i s s e m e n t s c u r a l o r : is er eindelijk (volledige) duide-

(Ontvangcr/lV.),,

ltog',AA 2011-2, p. 126-130.

lijkheid?', MVV2012-3, p. 65-73.

\ AV&S

Afl. 6-december 2012

213

214

Afl. 6-december 2012

AV&S

ICiWiiekeii

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A K E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

spralcelijldieid: in liet belang van de boedel (en dus de gezamenlijlce schuldeisers) moet worden voorkomen dat curatoren zich onnodig voorzichtig opstellen?^ 2.4

MisbniiJc van identiteïtsverschü (rechts)personen en vereenzelviging In het arrest X/Aert^'^ staat de aansprakelijkheid van zeggenschapsgerechtigde {rechts)personen wegens misbruik van het rechtspersoonlijk identiteitsverschil centraal. Uit de ftmdamentele uitgangpunten van de beperldng van aanSpralcel^lcheid tot het eigen vermogen en tot eigen gedrag volgt dat de ene (rechts)persoon niet aanspralcelijk is voor het handelen (of nalaten) van een andere (rechts)persoon. Dat uitgangspunt vindt echter zijn begrenzing waar de gevolgen daarvan maatschappelijk onaanvaardbaar zijn. Een tweetal leerstuldcen biedt in die gevallen uitlcomst hi de eerste plaats Icunnen de aparte rechtspersonen als één worden beschouwd; het identiteitsverschil wordt weggedacht Volgens de Hoge Raad bestaat voor dergelijice Vereenzelviging' slechts in bijzondere omstandigheden ruimte.^' Dat de Hoge Raad hier zeer terughoudend is, valt goed te begrijpen, nu het hier gaat om een uitzondering op fundamentele uitgangspunten van het privaatrecht en niet goed valt i n te zien hoe deze figuur daarin moet worden ingepast hl de tweede plaats kan spralce zijn van misbruik van identiteitsverschil. Voor die figuur bestaat wel een duidelijke grondslag. Het betreft immers in de kem een verwijtbaar handelen dat zich in het leader van de zorgvuldigheidsnorm van a r t 6:162 lid 2 BW laat plaatsen. Het arrest ^JQ'/lerts gaat over een geval dat tot deze tweede categorie behoort De casuspositie komt in de kem en tot de hoofdrolspelers beperld; op het volgende neer. De door B opgerichte en bestuurde Stichting X heeft bij oprichting een woonhuis gekocht en du-ect voor dezelfde prijs in economisch e i ^ n d o m overgedragen aan B. Nadat B is gefailleerd, spreeld: diens curator (onder andere) B m persoon en de Stichting X aan op de grond dat zij omechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van B door deze constructie, die louter t o t doel heeft het woonhuis aan hun verhaal te onttreklcen, in het leven te roepen, althans daaraan medewerldng'te verlenen. • Volgens de Hoge Raad is in cassatie terecht onbestreden dat zowel natuurlijke als rechtspersonen die volledige of overheersende zeggenschap hebben over (andere) rechtspersonen en misbruik malcen van het identiteitsverschil tussen' de verschillende (rechts)personen, aanspralcelijlc kunnen zijn voor de schade die derden als gevolg van'dat misbruik lijden. Van zulk misbruilc lean ook sprake zijn indien iemand 35

36

3.

De bijzondere zorgplicht van banlcen

3.1

Inleiding

In de laatste decennia is de 'bijzondere zorgplicht' "van banken in de jurispmdentie van de Hoge Raad tot ontwildceling geleomen.^^ Deze bijzondere zorgphcht bemst op de maatschappeUjlee positie van de banlc en geldt binnen zowel (pre)contractuele verhoudingen tussen banlc en (met name)"" particuliere (aspirant-)cliënt als' dé'Véfhouding tussen banlc en (particuliere) derde. Wezenlijke elementen van deze bijzondere zorgplicht zijn steeds de onderzoelcsphcht en de waarschuwingsplicht van de banlc In algemene zin stirelo: 38

VgL HR 6 april 1979, I J K AHS595, NJ 1980/34, m n t CJ.H. Brunner HR 13 november 1987, I J N AC3288, NJ 1988/278, m j l t W . C L van der Grmten iHaaastra/Rababank);

HR 2 6 Juni 1998, IJN

za686, K J 1998/660, m m t C J . van Zeben (Von de

HR 23 maart 2007, y N AZ7519. NJ 2007/333, m . n t

43

HR 13 november 1987, IJN A 0 2 8 8 , KJ 1988/278, m . n t W.C.L, van der

ting Gedupeerden Spaarconstructle/Aegon

1999/285, m j i t VIM. Ideijn [MeesPierson/Ten

1711, afl. 36, p. 2254-2263. Grinten [Haanstra/Rabobank);

Bos); HR 23 december

venberg/Rabobank);

sen privaat- en pubUeltrechf. WPNR 2012/6940, p. 563-574; W.H,F,M.

M . R Mok (ABN AMRO/Van Velzen); HR 9 januari 1998, I J K Za536, K J

Ondeme-

aan de bancaü-e zorgplicht jegens derden', TvCO 2011, p. 53-59; B,T.M. van der Wiel, 'De margmverplichting bij handel in aandelenopties. Van Haanstra/Rabobank

cember 2009, I / N BJ7320, NJ 2010/67, m j l t M J t Mok

venter: lauwer 2012, p. 512 e.v.; A G . Castermands St P.W. den Hollander. 'Dwaling russen privaat-, en publielcrechf. WPNR 2012/6940, p.

1996/213 (Kriiger/Citco).

ondemendng opzegt

Afl. S-december 2012

563-574; A. Knigge Si P.S. Bakker, 'Grenzen aan de bancah-e zorgplicht

een bijzondere zorgplicht van een bank

aangenomen i n de situatie waarin de banlc de Icredietielatïe met een

van de daaraan verbonden risico's; en 5. verphchtingen van de banle ingevolge finandële toezichtswetgeving en zelfregulering. Wat betreft de aard van de reditsbetrekldng is met name van belang of de verhoudingjean worden gelewalificeerd als een 'execution only'-rdatie, adviesrelatie .of vermogensbeheerrelatie.'" ta het arrest Eabobank/X" gaat de Hoge Raad uit van de reeds bestaande regds over de bijzondere zorgphcht vraardoor het arrest in dat opzicht weinig nieuws biedt De wijze waarop de Hoge Raad de fdten aan deze regds toetst scherpt ons evenwel nog eensjped i n dat een banlc niet snd geacht lean worden aan zijn onderzoelcs- en waarschuwingsverplichting te hebben voldaan. Aan de orde was een adviesrelatie tussen Rabobank en X op grond vraarvan de Rabobanicrisicovollebeleggingen in onder andere opties en futures voor X verrichte. X had aan de verkoop van een door hem gedurende bijna dertig jaar gerande sportvrinled een aanzienlijk bedrag overgehouden. Ten tijde van zijn eerste contact met de Rabobanic liep X aan tegen zijn pensioengerechtigde leeftijd. Naast deze verkoopopbrengst beschilcte X slechts over een bescheiden Ujfrente en WAOuitleering. Alvorens met de Rabobanic in zee te gaan had X gedurende ruim een jaar de verkoopopbrengst van zijn zaalc belegd bij Funda Rend B.V. Nadat hij aanvanicdijk winst had behaald, boelete hij later een aanzienlijle verHes. Vervolgens Icwam X m contact met de Rabobanic en maalcte ter beleggmg over een bedrag van ongeveer ƒ 1,5 miljoen. Met dat bedrag heeft de Rabobanic een groot aantal, veelal zeer risicovoHe tiiansacties met o.a. opties en fiitures uitgevoerd. Na raim een jaar resteerde van de oorspronkelijke inleg nog slechts ongeveer een tiende deel. X vordert schadevergoeding van de Rabobanic o.a. op de grond dat de Rabobank haar bijzondere zorgphcht jegens hem geschonden heeft Het hof -oordeelt dat de Rabobanic haar onderzoelcs- en waarschuwingsverpïïditing jegens X heeft geschonden. Gelet op de adviesrdatie en de te verrichten risicovolle beleggingen had de Rabobank onderzoek behoren te doen naar de finandële mogelijkheden, doelstellingen, risicoberddheid en beleggmgsjcwaliteiten van X en op de hoogte behoren te zijn van het beperldie inkomen van X en dat de belegging in de leem genomen een oudedagsvoorziening vras. De Rabobanic had X vervolgens indringend dienen te vraarschuwen voor het f d t dat de voorgenomen beleggmgsstrategie niet paste bij zijn fmandële mogeHjldieden en dodstellingen, zijn risicobereidheid en deskundigheid. Op deze grond acht het hof de Rabobank aansprakelijk voor het gehele door X geleden verHes. De Rabobanic komt m cassatie tegen deze oordelen op. Tegen de door het hof aangenomen schending van de onderzoelcsphcht voert zij aan dat X een 'Beleggings Inventarisatie Formulier' heeft ondertdeend. In dat formulier zou staan vermeld dat het pensioen van X is geregeld, de inleg vrij vermogen betrof, X veel ervaring met bdeggen had, de beleggmgshorizon meer dan 15 jaar vras en het doelrisicopro.fiel 'offensief/zeer offensief luidde. De Hoge Raad verwerpt deze Idacht in essentie op de grond dat het formulier gdet

jegens derden', TvCO 2011, p. 53-59; B.T.M. van der Wiel. 'De marginverplichting by handel in aandelenopties. Van Haonscrtv'Raijobanfc naar Nabbe/Staalbankiers',

215

[Nabbe/Staalban-

fa'ers). Zie ook o.a. ICj.O. Jansen, InJonnatlepKchten (diss. Leiden), D e -

naar Nabbe/StaalijanWers', MvV 2010. p. 149-157.

1.MM. Maetler (Rolniow/Ontvunger) en HR 9 Juni 1995, IJN ZCI752, NI

Bas); HR 23 december

2005, I J K An3713, NJ 2006/289. n t n t M.E. Mok [Save Haven); HR 4 de-

ilof Arnhem heeft üi zijn arrest van 18 februari'2003, IJN AF5233, JOR 2003/267 iRabobank/Aardtng)

H E 23 maart 2007, IJNAZ7619,1^2007/333, m . n t

1999/285, m.nt W.M. ICIeijn iMeesPiersan/Ten

2012/128; ICJ.0. Jansen, Injormatfeplidiren (diss. Leiden),

2010-5, p. 175-177 en J . R van Faassen, De persoonlijke oansprafceli/Wieid

40

Klutulert/Rajiabank);

HR 11 j u l i 2003, i ï N A F 7 4 1 9 , NJ 2 0 0 5 / 1 Ö 3 , m . n t C E . du Perron (ICou-

ftfers). Zie ook o.a. A G . Castennans 8j P.W. den HoUandet 'Dwaling tus-

van defaüHssementsairator,

HR 27 februari 2009, IJW 306445, WJ 2009/318, m . n t P. v a n S c M I f - '

HR 26 j u n i 1998,--IJK

Za686, NJ 1998/660, m . n t C J , van Zeben (Von de

iNabie/Stadban-

Deventer: Iduwer 2012, p. 512 e.v.; A. ICnigge 8i P,S. Baldcet 'Grenzen

Tilburg: Celsus 2010.

HR 23 mei 1997, U K AC2376, K J 1998/

192, m . n t C J . van Zeben [Rabobank/Everaars);

2005, I J K AU3713, NJ 2006/289, m . n t M . R Mok [Save Haven); HR 4 december 2009, I J N BJ7320, K / 2010/57, m . n t M J t Mok

Bank), nr. 22 en 25-28.

techismus van het contractenrecht' (afscheidsrede Lelden), K/B 2009/

M.R. Mok (ASK AMRO/Van Velzen); H R 9 januari 1998, I J K Za536. NJ

Spinath, 'De aansprakelijldieid van de curator - een leidraad.' TOP

AV&S

HR 5 j u n i 2009, I J K BH2822, NJ 2012/184, m . n t J,B.M. Vranken (SticliJ.H. Nieuwenhuis, 'Paternalisme, fratemalisme, e g o ï s m e . Een kleine ca-

HR 11 Juli 2003, LJN AF7419, KJ 2005/103. m j l t C E . du Pen-on (Kouv/enbere/Raiabank);

Cortenraad, 'Hoe bijzonder l s de bijzondere zorgplicht?',

AA7480. N] 2000/698, m . n t

41 ^2

Klundert/Rabobank):

mtnssrecht

Zie daarover HR 13 oktober 2000,

3.2 De bijzondere zorgplicht jegens de (aspirant-)diënt bl (pre-)contractuele verhoudingen met een diënt lean de bijzondere zorgplicht worden gebaseerd op de (aanvullende werldng van de) redelijkheid en billijlehdd en onder omstandigheden ook op de uitieg van de overeenlcomst (in het veelvoorkomende geval van een overeenkomst van opdracht tussen banle en d i ë n t in het bijzonder van de open norm van a r t 7:401 BW). De bijzondere zorgplicht m de precontractade fase maalct zoals Nieuwenhuis het treffend verwoordt dat het contracteren niet (meer) eeh égoïsme a deux inhoudt en van de bank fratemalisme en zelfs pateraaïïsme verwacht wordt"*^ De banlc lean bijvoorbedd, zoals bhjlct uit de hiema te bespreken zalcen, gehouden zijn het met haar sluiten van een overeenlcomst zeer inchringend te ontraden. Relevante omstandigheden voor de beantwoording van de vraag waartoe de bijzondere zorgplicht in het concrete geval strelet zijn blijkens de jurisprudentie: 1. desleundigheid en ervarenheid van de {aspirant-)cKënt; 2. diens inleomensen vermogenspositie; 3. de aard van de rechtsbetrdddng; 4. de aard en de complexiteit van het product en de omvang

H R 23 mei 1997, I J K AC2376, NJ 1998/

192, m . n t c:j. v a n Zeben (Rababank/EveraaTs):

Zie H . de Groot. Bestuurdersaonsprafcelyfchefd, Deventen Kluwer 2011,

\x/Aerts).

de onderzoeksplicht ertoe inzicht te lerijgen in-de risico's die een cliënt of derde zal nemen en de betekenis -ran die risico's voor deze cliënt of derde; de vraarschuwingsplicht streict ertoe de diënt of derde zich van deze risico's bewust te malcen. Vranleen schrijft in zijn WZ-annotatie"' bij één van de effectenleasezaleen dat de achterhggende gedachte hiervan is dat wanneer een consument goed geïnformeerd is over inhoud en risico's van fmandële producten, hij ook een bij zijn finandële situatie passende, verstandige beshssingen zal nemen over de aanschaf ervan. Op grond van sodaalwetenschappelijk onderzoek betwijfelt hij-de juistheid van deze gedachte en daarmee effectiviteit en nut van i n formatiephchten. Óf en welke verplichtingen op de bank rasten is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierna bespreken w i j allereerst de bijzondere zorgplicht jegens de particuliere {aspirant-)cliënt en vervolgens de bijzondere zorgphcht jegens derden.

ClCIeuterschooI Babbel). 39

nr. L C 3 . b . Zie over aansprakelyldieid van de curator onder meer ook L

'gaarde 37

een goed vraarvan hij aüe voordelen geniet met gebruilcmaIdng van het identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokicen rechtspersoon te dienen, maar enleel raet het oogmerk dat goed aan het verhaal van zijn crediteuren te onttreklcen. Dat oordeel is in het licht van het hiervoor beschreven economische en maatschappelijke doel van rechtspersoonlijlcheid goed verklaarbaar. De door B op touw gezette constractie stond daarmee immers in geen enleel verband meer, maar werd louter voor eigen gewin ge- en daarmee misbrmifl:. De verpHchting tot schadevergoeding rust naar het (volgeijj, de Hoge Raad eveneens terecht onbestreden) oordeel van het hof ook op de beheerste rechtspersonen zelf omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst dient te worden aangemerlrt als een oogmerk van henzelf. Daarmee komt dus de Stichting X als schadevergoedingspliehtige jegens de crediteuren van B in beeld. De gedachte lijld: te zijn dat het opzetten van de constructie en het daarmee gepaard gaande oogmerk van de zeggenschapsgerechtigde in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon en als zodanig aan de rechtspersoon kan worden toegerelcend.^' De rechtspersoon maalct dan evenzeer misbruik van het rechtspersoonhjke identiteitsverschil.

ÏCromdceii

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A I C E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

216

MVV2010, p. 149-157.

44

HR 3 februari 2012, IJN BU4914, N / 2012/95

Afl. 6-december 2012

[Rabobank/X).

AV&S

ICroiïieiceB

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A K E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

op de door het hof vastgestelde feiten onjuist is mgevuld. De 'Winde' ondertelcening door een cliënt van een achteraf gezien Icennehjlc onjuist ingevuld fonnulier Icwijt de banlc dus niet van haar onderzoelcsphcht Tegen de door het hof aangenomen schending van de waarschuwingspHcht voert de Rabobanic in cassatie aan dat X in de overeenlcomsten heeft verldaard zich bewust te zijn van de risico's van genoemde handel, dat X via Funda Rend B.V. reeds in opties en futures had gehandeld en daarbij een zeer aanmerlceUjlc verHes had geleden zodat X van de bijzondere risico's op de hoogte was en dat haar medewerkers van begin af aan hebben geadviseerd om niet in opties en futures te'Kandelen. De Hoge Raad verwerpt ook deze klacht Hij stelt daarbij voorop dat de waarschuwingsplicht ertoe streict 'dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's, en de gevolgen die de verwerkelijldng-daaTvan voor hem Icunnen hebben, daadwerMijk bewust is.' In het bijzonder neemt hij in aanmerldng dat het door X met Funda Rend B.V. geleden verHes ertoe had geleid dat X emotioneel was en de geleden verHezen wilde goedmalcen. Door dit gegeven vras er dus temeer reden om indringend te waarschuwen: "De zorgpHcht van de bank strekt immers mede ertoe de diënt te beschermen tegen de gevaren van gebrdc aan inzicht en leunde en van overwegend op emotionele gronden genomen besHssingen." In het arrest Fortis/Bowgonje''^ casseert de Hoge Raad wél omdat het hof te gemalckelijk een verstrddcende op Fortis rustende vraarschuwingspUcht heeft aangenomen. ICT-ondememer Bourgonje heeft i n 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan het Amerikaanse bedrijf Fredictive Systems en is daarvoor betaald in aandelen Predictive Systems. Bourgonje is vanwege een overeengekomen iocfaip-periode gehouden deze aandelen niet te verkopen voor 11 augustus 2000. Op 20 april 2000 komt tussen Bourgonje en Fortis een vermogensbeheerovereenkomst tot stand vraarvan de doelstdiing is vermogensgroei op de lange termijn. De vraarde van de aandden Fredictive Systems halveert tussen 20 april en augustus 2000 vrijwel en ook daama bhjft de waarde van deze aandelen sterk dalen. Bourgonje spreelct vervolgens Fortis aan en verwijt haar niet tijdig te hebben aangedrongen op verlcoop van de aandelen Fredictive Systems. Het hof oordeelt dat Fortis mderdaad gehouden was Bourgonje indringend, in niet mis te verstane bewoordingen, te wijzen op de noodzaak om de aandden Fredictive Systems zo snel mogeHjk na afloop van de (oc/ciip-periode te verkopen. Het hof baseert zich hierbij op de aard van de relatie tussen banlc en cHënt (vermogensbeheer met als doel vermogensgroei op de lange termijn), en op het grote risico dat Bourgonje Uep (zijn gehde vermogen vras Immers blootgesteld aan het koersrisico van de aandden Fredictive Systems). De Hoge Raad vernietigt dit oordeel als. onto.ereilcend gemotiveerd.. Hij stelt daarbij

voorop dat op Fortis als bij uitstek professionde en deskundige partij en vanwege de vermogensbeheerovereenkomst een bijzondere zorgpïïdit rust en dat deze zorgpUcht Ican meebrengen dat Fortis gehouden is haar diënt indringend te waarschuwen voor door de samensteUing van de portefeuille genomen risico's. Dat Bourgonje zich verbonden voelde met Fredictive Systems en de aandden daarin niet wilde vericopen maalct dat niet anders: de zorgpUcht strdct immers juist mede ertoe de diënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan dgenzinnighdd, gevodens van emotionele verbondenheid met de desbeüreffende ondememing, en gebrdc aan inzicht De reden dat de Hoge Raad toch casseert is dat Fortis in f d t d i j k e instanties het verweer had gevoerd dat Bourgonje beter dan zijzdf op de hoogte was van omstandigheden cHe rdevant waren voor de waarde van de aan aandelen Fredictive Systems, over insiderlcennis beschilcte met betrdddiig tot de ondememing en voorts een ervaren ondememer en belegger in de ICTsector was. Omdat het hof heeft verzuimd om op dit verweer te responderen, is zijn oorded ontoereikend gemotiveerd. Last but not least zijn de tevens in deze laoniekperiode gewezen arresten over de bijzondere - precontractude zorgpUcht van de banlc bij het aanbieden van diverse effectenleaseproducten interessanf*^ ïn het van deze drie door ons te bespreken arrest De freel
46

HR 5 juni 2009, IJN BH2815, NJ 2012/182, m . n t J 3 . M . Vranlten (De

ten worden bijbetaald, vindt geen gehoor bij de Hoge Raad: deze vraarschuwmg was niet voldoende indringend. Ten aanzien van de onderzoeksverpHchting oordeelt het hof dat op Dexia de pHcht rast om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst mUchtingen m te winnen over de i n komens- en-vermogenspositie van De Treek tenemde zich rekenschap te geven van de vraag of haar wederpartij naar redeHjIee vervrachting over voldoende bestedingsraimte zou bescihildcen om aan de u i t de overeenlcomst voortvloeiende verphchtingen te Icunnen voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de overeenkomst een complex aflossingsproduct betreft waarbij het risico bestaat van een restschuld bij tussentijdse beëmdigmg en waaruit langlopende finandële verphchtingen voortvloden. Volgens het hof leidt schending van deze onderzoeIcsverpUchting (eerst) tot aanspralcelijldieid vranneer komt vast te staan dat de bij de belegger mgewonnen inHchtingen Dexia tot de slotsom hadden moeten voeren dat de belegger redelijkerwijze niet aan zijn verphchtingen uit de overeenkomst zou Icunnen voldoen, waaronder begrepen dat deze redeUjlcerwrijze niet over voldoende draaglcracht beschilcte om bij tussentijdse beëindiging het restschuldrisico te dragen. Dexia voert tegen dit oorded in de leem aan dat de door helfhof aangenomen 'bevoogdmgspHcht' geen steun vmdt m het recht op gespannen voet staat met het beginsel van contractsvrijheid en er ook niet mee te verenigen is dat de rdatie tussen Dexia en De Treek louter een execution on!y-relaüe bettof. Ook deze Wachten falea De Hoge Raad overweegt daarbij onder meer dat de relatie tussen Dexia en De Treek in wezenUjlce mate verschilt van een execution only-relatie: in laatstgenoemde relatie bepertó de dienstverlenmg van de banlc zich tot het bmnen een bestaande contractuele relatie, doorgeven of uitvoeren van door de diënt op eigen initiatief gegeven orders, terwij! Dexia in het onderhavige geval finandële producten aan potentiële afnemers, waaronder De Treek, aanbood. De m dit arrest aangenomen bijzondere zorgpHcht heeft tot leritische geluiden geleid. Diverse auteurs betogen dat de door de Hoge Raad aanvaarde zorgpHcht te verstreldcend is.''^ Daamaast zijn de nodige vraagtekens geplaatst bij de benadering van de Hoge Raad:"*" hij had de mogelijldieid om binnen de Icenndijk door de wetgever voor een situatie als deze bedodde dwalmgsregelmg tot een oordeel te komen, maar koos in plaats daarvan voor de route van de uit de 'bijzondere zorgpUcht' voortvlodende onderzoelcs- en waarschuwingspHchten. Ter verldaring hienran wordt wel gewezen op het verschil in resultaat: vernietiging van de overeenkomst en terugbetalingsverpUchtingen na een geslaagd beroep op dwaling enerzijds en een verplichting tot

47

TreeVDexio); HR 5 juni 2009, LJN BH2a22, NJ 2012/184, m . n t J.B.M. Vranken [stichting

Gedupeerden

Spaarcpnstmctie/Aegon

1711, afl. 36, p. 2254-2263; lCj.0. Janssen, In/oiTnotlepIichren (diss. Lei-

Bonk); HR 5

Bolle), zie voor een vervolg over diverse schadevergoedingsrechtelljice HR 24 december 2010, IJN B01799. NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin

v n g e n HR 29 april 2011, IJN BP4012, JOR 2011/190. m . n t C W . M . Lie-

Tai (Fortis/Hoiirgonje).

vetse (Dexio/Von der

J . a Nieuwenhuis, •Paternalisme, fratemalisme, e g o ï s m e . Een Ideine c a techismus van het conttactenrechf (afscheidsrede Leiden), N/B 2009/ den), Deventen iduwer 2012, p; 522.

juni 20D9, IJN BH2811, NJ 2012/183, m . n t J.Blwl. Vranken (levob flaniy 45

48

AD. 6-december 2012

33 De bijzondere zorgplicht jegens derden tomiddds is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de maatschappelijke fimctie van een banle ook een bijzondere zorgpHcht meebrengt ten opzichte van derden met wier be-

Ondememlngsrechtpraktljk 2010-60-66; W.H. van BoomfiiS.D. Lmdenbergh, 'Effectenlease: dwaling, zorgplicht en schadevergoeding'. Ars

Heijden).

217

vergoeding van de causale schade bij schending van de onderzodes- en/of waarschu'wingsplicht anderzijds- Met de route van de bijzondere zorgpHcht zou de rechter (door bijv. te werken met eigen schuld) een genuanceerder oordeel Icunnen berdicen. Wat ons betreft sluit het volgen van deze route ook goed aan bij de gedachte achter art 1:23 W f t (dat bepaalt dat de rechtsgddigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeUng weUce verricht is in strijd met de bij of Icrachtens W f t gdeden'regds m begmsel niet uit dien hoofde aantastbaar is). Daamaast is het onzes inziens vanuit het oogpunt van rechtsontwiklcding ook vrachtbaarder om deze zalcen steeds in het tader van de bijzondere zorgpUcht te plaatsen. Wanneer het leerstulc van de bijzondere zorgpUcht zich ontwildeelt wordt het mogelijlc, zoals ook blijld: uit de literatuur, om steeds scherpere criteria voor bestaan en omvang van de zorgpUcht te geven, ta de zaalc Nabbe/StaalbanlderS^ ging het om de gevolgen van door Staalbanlders binnen een adviesrdatie in opdracht van Nabbe verrichte aandelentransacties i n perioden waarin sprake vras van margin- en delddngstelcorten. Op grond van het toentertijd geldende art 28 Nadere regding effectenverkeer 1999 (thans art 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht Wft) behoorde Staalbanlders zich vanwege deze telcorten te ontiiouden van het uitvoeren van transacties. Nabbe heeft qp een aantal van deze - in stiijd van art 28 Nadere regelmg gedragstoezicht W f t verrichte - transacties aanzienHjke verhezen geleden; met zijn beleggingsportefeuüle als gebed heeft ffij .per salïb even^-winst behaald. Het hof wijst Nabbes tegen Staalbanlders ingestdde schadevergoedingsvordering af omdat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste. De verpHchting van de banlc om bij saldotekort geen nieuwe transacties uit te voeren en de margin strikt te handhaven, strekt aldus het hof, raimers niet ertoe te voorkomen dat de bdegger verHes Hjdt op door hem verworven posities. De Hoge Raad verwerpt de hiertegen door Nabbe in cassatie gerichte klachten overwegende dat Nabbe per saldo een positief beleggmgsresultaat heeft behaald met de m zijn opdracht door de banle uitgevoerde transacties en art 28 Nadere ffegeling effectenverkeer 1999 w d stirelet-tot bescherming van de diënt tegen relatief te grote finandële risico's, maar niet tot een zo selectieve besdiermmg tegen eUc (koers)verIies dat de belegger op een transactie Ujdt als door Nabbe bepleittozijn JVJ-annotatie wijst Mok er onzes inziens terecht op dat deze regd van de Hoge Raad aUeen toegepast kan worden op betrddeeUjk korte perioden, tadien een bank transacties uitvoert terwijl dat vanwege margin- en/of ddddngsteleorten in strijd is met de geldende regels, ligt minder voor de hand om het f d t dat over een periode van 20 jaar per saldo wmst is gemaakt aan aanspralcelijlcheid van de banletode weg te laten staan.

C E . Du Perron, •Effectenlease, the saga continues', TijdscJiri/ï voor de

Aeijuf 2010, p. 188-196.

AV&S

Kroiiiekeïi

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A I C E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

218

49

HR 4 december 2009, U N BJ7320, NJ 2010/67, m . n t M.R Mok (Nable/ StaelIjanWers).

Afl. 6-december 2012

Avas

ICfOTiiekeH

K R O N I E I C A L G E M E E N D E E L A A N S P R A K E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

langen zij relcening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dat de reiicwijdte van deze zorgpUcht afliangt van de omstandigheden van het geval.^° In het i n deze laonielcperiode gewezen arrest VEB/World Online as.=' was (o.a.) de bijzondere zorgpUcht van een banlc jegens derden aan de orde. De casus behoeft weinig toehchting. Op 17 maart 2000 wordt het aandeel World Online op de Amsterdamse beurs geïntroduceerd. De openingskoers bedraagt € 50,20. Een halfjaar later bedraagt de koers nog slechts een derde daarvan. In de laatste week waarin het aandeel genoteerd is, in december 2000, bedraagt de koers minder dan € 10. De gelaedeerde beleggers spreken coUectief zowel World OnUne zelf als de bij de i n troductie betroldcen banlcen ABN AMRO en Goldman Sachs aan en vorderen een verldaring voor recht dat deze drie gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld omdat het prospectus misleidend was en daamaast misleidende mededehngen zijn gedaan.^ De Hoge Raad oordeelt over het bestaan van de bijzondere zorgpUcht van de banlcen en de daarvoor relevante omstancUgheden als volgt: "Tot de omstandigheden die voor de invuUing van deze zorgplicht van belang zijn, behoort in voorkomend geval m het bijzonder dat de banlc (zoals hier het geval is bij ABN AMRO~eniS,oIdman Sachs) 0'oint) global coördinator, lead manager en boolcrunner is. De bank geeft dan in opdracht van de uitgevende instelUng leiding aan het syndicaat van banken dat de emissie begeleidt en is daarbij verantwoordelijk voor de vaststellmg van de emissieprijs, voor het verrichten van het due dfligence-onderzoelc en voor het opsteUen en verspreiden van het prospectus. Op haar rast als syndicaatsleider een gehoudenheid om voor zover dat binnen haar invloedsfeer Ugt - zoals bij het verrichten van het due diUgence-onderzoelc en het opsteUen van het prospectus - te voorkomen dat bij potentiële beleggers een onjuist beeld van de uitgevende instelling ontstaat" Voorts overweegt de Hoge Raad dat de banlc die de emissie begeleidt i n beginsel mag volstaan met het uitbrengen van het wettelijk voorgeschreven prospectus waarin de (juiste en voUedige) informatie is opgenomen die nodig is om de belegger i n staat te steUen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. In beginsel -behoeft (ook) de syndicaatsleider niet te reageren op berichten in de mecUa^"waaruit bUjkt dat een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijldieid over een relevant onderwerp bestaat Deze regel kan evenwel uitzondering leiden indien het onjuiste beeld, dan wel de verwarrmg of onduideUjIdieid, een voor poten50

HR 9 januari 1998, IJN ZC2536, NJ 1999/285, m . n t W.M.'Kleijn (iVIees-

tiële beleggers relevante Icwestie betreft en in het leven is geroepen door mededehngen van of namens de uitgevende instelUng zelf of die aan haar Icunnen worden toegerekend. De regel kan ook uitzondering leiden als het onjuiste beeld dan wel verwarring een onderwerp betreft dat voor de beleggmgsbesUssmg van aanmerkelijk belang is of als in de relevante marlet i n aanzienlijke mate spralce bUjkt te zijn van een onjuist beeld dan wel verwarring of onduideUjlcheid. De omstandigheid dat een syndicaatsleider een i n het buitenland gevestigde banlc is, kan niet tot een andere beoordeling leiden. Met dit oordeel doet de Hoge Raad recht aan de.ratio van de prospectusplicht namelijk om beleggers zo veel mogelijk een goed gei'nformeerde beslissing te laten malcen, zonder uit het oog te verhezen dat ook de syncUcaatsleider niet voUedig verantwoordeUjk kaitiijn.yoor aUe informatie die een belegger tot zich neemt Voor de hand ligt dat een buitenlandse (co-)kad manager er verstandig aan doet om goede afspralcen te malcen met de Nederlandse (co-)lead manager over het monitoren van de pubUciteit Onduidelijk is of, voor potentiële buitenlandse beleggers relevante, pubUciteit i n het buitenland door de (co-)lead manager gecorrigeerd behoort te worden.^^ 4.

4.1 inleiding Op grond van het contractuele relativiteitsbeginsel vloeien uit een overeenlcomst slechts verbintenissen voort ten gunste en ten laste van de partijen cUe haar aangaan. Dit betelcent evenwel niet dat derden die schade Ujden door een telcorücoming van de ene contractpartij jegens de andere contractpartij deze schade nooit op de telcorücomende contractpartij Icunnen verhalen; de tekortkoming kan bijvoorbeeld immers jegens de derde m strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt Tevens betelcent het niet dat derden een tussen.twee contractpartijen bestaande verbintenis steeds Icunnen negeren en nalcoming van die verbmtenis mogen belemmeren; hetgeen volgens ongeschreven recht i n het maatschappelijk verkeer betaamt lean immers meebrengen dat de derde zich daarvan onthoudt^'' De hamvraag is steeds onder welke omstandigheden de telcorücoming van de contractpartij o f h e t door de derde betroldcen zijn bij de telcorücoming van een contiractpartij tevens als onrechtmatige daad kan worden aangemerfe

53

Pierson/TenBos); H R 2 3 december 2005,IJNAU3713.NJ2006/289, m j i t

51 . 52

Overeenlcomst en derden

over misleiding v a n beleggers by de beursgang van World Online', rü'dsciirijt voor de Ondememinssrechtpralaijk

HR27november20P9,IJNBH2162,JOI!2010/43,m.ntItPrielin]c{V£fl/

prospectus'. Tijdschrift voorde

Tevens werd aangevoerd dat de banlcen vanaf de introductie bewust de

212.

AV&S

"Wanneer iemand zii;!) contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schalcel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deehiemen, in alleriei vormen Icunnen worden verbonden, staat het hem niet onder aUe omstandigheden vrij de belangen te vervraarlozen die derden bij de behoorUjlee nakoming van het contract Icunnen hebben- Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betiroldcen bij de behoorUjlee uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan'Ujden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, Icunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zuUcs meebrengen, zal de rechter de terzalee dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeUng dienen te betreldcen, zoals de hoedanigheid van aUe betroldcen partijen, de aard en strelddng van de desbetreffende overeenkomst de vrijze vraarop de belangen van de derde daarbij zijn betroldcen, de vraag of deze betrokicenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het

•

2010, p. 35-41; A.R.j. Croiset

voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde relcening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem leon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedelrt" De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat Wierts diverse omstandigheden heeft aangevoerd die gelet op het voorgaande relevant Icunnen zijn maar door het hof niet zijn behandeld, en casseert op die grond 's hofs arrest Opvallend is dat de omstandigheden waarnaar de Hoge Raad verwijst slechts i n Ujleen te houden dat Visseren het dale niet deslcundig heeft geconstraeerd en bovendien ernstig heeft gefaald i n het bevorderen van het herstel van het dak; deze omstandigheden Ujken op het eerste gezicht vooral relevant voor de vraag of Visseren in de uitvoering van de aannemingsovereenleomst jegens SBL tekort is gekomen, to zijn NJ-annotatie bij het arrest Weesmeesters/Aiog schrijft Du Perron dat de ernst van de wanprestatie jegens de contractuele wederpartij wat hem betreft ten onrechte ontbreelcttode opsommmg van de door de Hoge Raad in dit verband relevant geoordeelde omstandigheden. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad de ernst van de wanprestatie ook i n dit arrest i n zijn overigens expliciet enuntiatieve opsomming van relevante omstancUgheden, niet noemt maar Ujlct te casseren omdat het hof op d i t punt zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Onzes mziens ligt voor de hand dat ook de ernst van de door "Visseren gemaald:e fouten bij constraeren van het dale mede aan zijn aansprakeUjIdieid j e gens Wierts Icunnen bijdragen. MemeUnle en Lubach achten to deze zaalc wezenUjk dat een onderaannemer in het algemeen weet dat hij een bijdrage levert aan een werk ten "behoeve van een uitetodeUjk opdrachtgever en dat een telcortIcommg van hem jegens de aannemer gevolgen voor deze opdrachtgever kaii hebben.^ Dft laat zich goed plaatsen to het leader van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten 'hoedanigheid van de betrokken partijen', 'aard en sti-elcldng van de desbeti'efi'ende overeenlcomst' en 'wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken'. Vermeldenswaard is voorts dat Wiertstocassatie bepleitte dat de opdrachtgever meteen aan het juiste adres is wanneer hij de onderaannemer kan aanspreken en de efficiëntie van de pralctijk ermee gediend zou zijn om aanspralcelijlcheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever te erkennen. Wissink schrijft in zijn conclusie vóór het arrest dat deze opvatting op het eerste gezicht aana-eldcelijle oogt maar de juistheid daarvan te bezien staat Warmeer het unmers gaat om de kwaUteft van de gebnuld;e materialen kan men ook denken aan de toeleverancier of de producent daarvan; wanneer het gaat om de wijze •van uitvoering van het werk, lean de onderaannemer gebonden zijn geweest aan tostracties van de hoofdaaimemer. Tegen zonder meer erleehnmg van directe aanspralcelijlcheid van de onderaannemer jegens aannemer pleit volgens Wissmk ook dat dan

. van Ucheicn, 'World Online, haar .banlcen. en de .four corners of the

World Online).

wing.

Tekortlioming contractpartij tevens onrechtmatig jegens derde In het arrest Werts/Visseren^^ is een situatie van het eerste type aan de orde. Wierts sloot ter realisatie van een leapvercheping (inclusief dale) op zijn woning een overeenkomst van aanneming met SBL SBL sloot ter realisatie van het dale en de daicgoten een overeenkomst van aanneming met Visseren. Nadat de kapverdieping en het dale gereed waren gekomen, ontstond leldeage. De oorzaak van de leldeage bleele te Uggen in het door Visseren aangebrachte waterdoorlatende dale. Wieits vordert vervolgens direct van Visseren schadevergoedmg o.a. op de grond dat Visseren jegens SBL' tekort is geleomen en deze telcorücoming jegens Wierts geldt als onrechtmatige daad omdat Visseren bij de uitvoering van de overeenlcomst zich de belangen van Wierts onvoldoende heeft aangeörokleen. Het hof wijst Wierts' vordering af Het hof overweegt daartoe dat Wierts geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel Icunnen leiden dat Visseren jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Hiertegen komt Wierts in cassatie op. De Hoge Raad oordeelt dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de aannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert Of dat in de omstandigheden van het geval anders is dient zo oordeelt de Hoge Raad onder verwijzmg naar het in de vorige Icroniek besproken arrest Weesmeesters/Aio/^ .beoordeeld te worden tegen de achtergrond van het volgende:

B.W.G. v a n der Velden, 'World Online en de zorgen van een lead mana-

G. v a n Solinge CBe/ra/Jïabobank c s . ) .

markt hebben gemam'pulectd. Dit aspect laten w i j hier buiten beschou-

4.2

ger', JWvVZOlO, p. 64-68; C W . M . Lieverse, 'Het arrest v a n de Hoge Raad

M R Moiï (Save Haven): HR 8 april 2011, JJNBP4023, NJ2012/361, m j l t

ICroiilelceii

I C R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A I C E L I J I C H E I D S R E C H T 2007-2012

54

Zie: C E . du Perron, Overeenkovist

Ondememmssrechtpralaljk

2007, p. 20455 56

venter: Iduwer 1999, n t 1,115.284. '

Afl. 6 - december 2012

219

HR 20 januari 2012, IJN BT7496. NJ 2012/59 (Wierls/DaldekliersliedrtiJ 57

K Msseren).

en derden [diss. Amsterdam UvA), De-

220

P. Memelink Si E J ) . Lubach. 'De wanpresterende onderaannemer: ver-

HR 24 septembet 2004. IJN AO9069, NJ 2008/587, m . n t C E . du Perron

plicht rekening houden met de belangen van de opdrachtgevet?', TBR

[Wecsmeestera/AIog).

2012/119, p. 681-687.

Afl. 6-december 2012

AV&S

ICroiiielcen

KfoiiiekeH

KRONIEK A I G E M E E N DEEL AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT 2OO7-2OI2 K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A K E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

geen recht kan worden gedaan aan de wijze waarop risico's contractueel zijn verdeeld en de samenhang van de tegenover ellcaar staande prestaties van de verschillende contractanten. to het arrest JOT/X*' is hetzelfde type prohleem aan de orde. De casus, die niet zeer helder uit het arrest blijld:, komt er kort gezegd op neer dat KPN een aantal 06-nummers heeft afgesloten en to verband daarmee technische voorzieningen bij X heeft verwijderd. Reden daarvoor is dat KPN X verdenkt van Iraude met deze nummers. KPN heeft slechts met de afnemers van de afgesloten 06-nummers en niet met X een conttactuele relaüe; X is wel bij de exploitatie van de 06-nummers betroldcen. Wanneer ICPN vervolgens de door de öaude geleden schade op X probeert te verhalen bhjid: KPN niet m staat om te bewijzen dat X met de 06-nummers heeft gefraudeerd. X spreeld: vervolgens ICPN aan voor de door haar geleden schade en betoogt dat het afsluiten van de '06-nummers jegens KP^s afnemers een tekorücoming oplevert en jegens haar een onrechtmatige daad. Het hof wijst X's vordertog op grond van onrechtmatige daad toe en overweegt daartoe dat de beëindiging van de aansluitingen en het verwijderen van de m verband daannee aangebrachte technische voorzieningen niet alleen onrechtmatig was jegens de afiiemers, maar ra de omstandigheden van dft geval ook jegens X. Volgens het hof was het ICPN er daarbij te doen om de betroldcenheid van X bij de exploitatie van de OS-nummers en het m dat IcaSer vermeende frauduleuze handelen onmogelijk te maken. De Hoge Raad sanctioneert dit oordeel van het hof en overweegt dat het hof modit oordelen dat de betiroldcenheid van X bij de contractuele relatie tussen KPN en haar contractanten van dien aard was dat i n de omstandigheden van dft geval een toerekenbaar telcortschieten van KPN jegens de afnemers tevens een onrechtmatig handelen jegens X oplevert Hof noch Hoge Raad bedt dft oordeel i n de Meesmeesters/Alog-leer in. Van de m deze leer geëxphdteerde relevante omstandigheden lijlct ook geen spralce, maar die omstandighedencatdogusiis opk.niet limitatief De crux zft in de verwijzing naar ICPN's opzet X het vermeende frauduleuze handden onmogelijk te maken. Waar een contractant zich met zijn wanprestatie welbewust keert tegen een bij de overeenkomst beü-oklcen derde, ligt het oorded dat sprake is van jegens die derde onzorgvuldig handelen in de rede. 43

Onrechtmatige betrokkenheid van een derde bij tekortkoming contractpartij to het arrest ARN/Multicai^^ is het m §' 4.1 onderscheiden tweede casustype aan de orde. AKN is de Nederiandse taiporteur van motorvoertuigen van het merk Alfa Romeo en verkoopt deze voertuigen via een gesloten selectief distributiestelsel. Het is Alfa Romeo-dealers niet toegestaan nieuwe Alfa Romeo-voertmgen te verkopen aan niet bij het distributiestelsel aangesloten wederverkopers. De aangeslo-

58

.HR2 oktobcrZOOS. IJNB]1257,NJ20I)9;478 [KPN/X).

59

HR8jantiari2ClI0,IJ/ÏBJ9352,KJ2010/187,in.IlC.M.RIMok(/lBN/MuIt(car).

ten Aha Romeo-dealers dienen aan vergaande Icwahteitsstandaarden te voldoen, waarvan het dod is de veihghdd, de Icvraliteit en het imago van Alfa Romeo-voertuigen uniform en zo hoog mogdijk te doen zijn. Mulücar, een gewezen aangesloten Alfa Romea-dealer, verkoopt (o.a.) nieuwe Alfa Romeo voertuigen. Volgens ARN verlorijgt Multicar deze voertuigen van één of meer aangesloten Alfa Romeo-dealers die daardoor tekortkomen to de nalcomtog van hun verplichtingen jegens ARN. Op grond van omechtmatige daad vordert ARN dat Multicar wordt verboden nieuwe voertuigen •van het merk Alfa Romeo te betreldcen uit de Europese Economische Ruimte, en deze met commerdële redenen ten toon te stellen én te vericopen. Rechtbanlc en hof wijzen deze vordering af. Volgens de Hoge Raad heeft het hof terecht vooropgesteld dat het handelen met iemand, terwijl, men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenlcomst schendt op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is, en dat het antwoord op de vraag of dergelijk bewust profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig jegens die derde is, afhangt van de omstandigheden van het geval. Toch casseert de Hoge Raad, omdat het hof de rdevante omstandigheden onvoldoende bij zijn oordeel heeft betrokken. Over deze omstandigheden oordedt de Hoge Raad: "todien een niet aan het disüibutiestdsd gebonden handelaar (a) producten verhandeft die hij heeft verlcregen door bewust gebruik te malcen van de omstandigheid dat een gebonden handdaar, die w d behoort tot het selectieve distributiestelsel, jegens de distributeur een door deze hem opgelegde contractuele verpHchting met betrelddng tot het verder verhandelen van die producten of tot de daarbij te bedingen voorwaarden schendt, (b) door het verhandelen van die aldus verlffegen producten to concurrenti"e treedt met gebonden handelaren op wde een gelijke contractude verplichting rust en (c) daarbij ter bevordering van het eigen bedrijf profiteert van de omstandigheid dat deze gebonden handelaren jegens hem i n een ongunstige positie verlceren doordat zij zich aan de bedoelde contractude verpHchting houden, kan dit jegens die gebonden handelaren onrechtmatig zijn."

Het arrest maakt niet duideHjk vrat de voldoende voorwaarden zijn om het bewust profiteren van wanprestatie als onrechtmatig te IcwaUficeren. Onzes inziens ligt voor de hand dat indien de onder (a) t / m (c) genoemde omstandigheden zich voordoen in beginsel het bewust profiteren van wanprestatie onrechtmatig is en zuUcs temeer geldt todien het distributiestdsd wordt ondermijnd. De grens tussen niet onrechtmatig bewust profiteren (in de vooropstelling) en wel onrechtmatig bewust profiteren is dun. NJ-annotator Mok wijst erop dat het mededingingsrecht ter zake van gesloten dealerorganisaties inmiddds strenger is dan ten tijde van 's hofs beoorddtog van deze zaalc'^" 5. •

Onrechtmatig procesgedrag

5.1 OnrecftCmatig(e;CdrefgBnmet;exeaiiie Een beslaglegger is aanspralceHjk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaald; todien het beslag ten onrechte blijld: te zijn-gdegd, ook als dit te goeder 0-ouw is gdegd.^' Op deze regd lean volgens de Hoge Raad m bijzondere gevallen een uitzondering worden gemaalet Uit het arrest Bruns cs./Golden Anchor aub'^^ vaft af te Idden dat daarvan sprake is indien de goede trouw van de beslaglegger ten aanzien van de vordering waarvoor beslag wordt gdegd is gebaseerd op een aan de wederpartij toe te rekenen schijn. Volgens ons is het zuiverder ervan uit te gaan dat in een zodanig geval wdiswaar het beslag nog steeds mbreule maald: op het - unmers door het beslag geraald;e - recht van de beslagene en daannee onrechönatig is wegens het ontbreken van een daadwerleeHjlce rechtvaardigmgsgrond to de vorm van een vordermg vraarvoor het beslag wordt gelegd, maar dat deze onrechtmatige daad niet aan de beslaglegger kan worden toegerekend (art 6:162 Hd 3 BW). De Hoge Raad Hjld: echter uit te gaan van een ontbreken van omechtmatigheid. In het arrest JV-De Groot q.q. herhaalt de Hoge Raad de - met het omechtmatig beslag in lijn Hggende - regd dat degene die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een to een kort geding gegeven bevel te gedragen, onrechtmatig handeft mdien to een latere procedure (het hoger beroep in kort geding of de bodemprocedure) blijld; dat het recht om de wederpartij tot handden overeenkomstig het verbod te dwingen niet bestond.^ Overigens doet dft niet af aan de regd dat verbeurde dwangsommen als gevolg van overtredmg van het m kort

gedmg gegeven bevd wel verschuldigd blijven indien alleen to de bodemprocedure (en niet to hoger beroep in het kort gedmg) een andersluidend oordeel wordt gegeven.^'' 5.2 Onrechtmatigprocederen Als uitgangspunt heeft ieder todividu de vrijheid om voor zijn rechten op te komen en bij de (dvide) rechter een procedure te beginnen. A r t 6 EVRM beschermt die vrijheid. Daarmee nauw verbonden is de gedachte dat eigenrichting moet worden voorkomen. Dat vereist dat vrijwel ieder geschil aan de rechter voorgelegd moet Icunnen worden. Niet alleen de individude vrijheid, maar ook de openbare orde verdst zo bezien een grote procedeervrijheid. to beginsel is. procederen daarom rechtmatig. Die vrijheid is echter niet onbeperld: en het EVRM laat daarop dan ook een legitiem doel dienende en proportionde beperlcingen toe.'^^ Tegenover die vrijheid staan unmers steeds de belangen van de gedaagde. Die ziet zich geconfronteerd met hoge proceskosten, nog afgezien van de spannmgen die een procedure met zich kan brengen,Procederen lean dus onrechtmatig zijn, maar dat valt niet spoedig aan te nemen. Bij de beantwoording van de vraag vraar de grens tussen rechtmatig en onrechtmatig procederen Hgt, speelt het leerstuk van misbruik van (proces)recht (art 3:13 BW) een centrale rol.^^ De Hoge Raad heeft over deze materie m de afgdopen jaren een tweetal arresten gewezen. In het arrest Waterschap Regge en Dinkel cs./IVfifieutecft^ formuleert de Hoge Raad een criterium dat de ondergrens voor onrechtmatigheid aangeeft. Van misbruilc van recht of onrechtmatig handelen lean eerst spralce zijn, als een partij haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellmgen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen Icans van slagen hadden, to het arrest Grand Café Duka/Achmea^^ herhaalt de Hoge Raad dft criterium en besteedt daarbij ook aandacht aan de rol van art 6 EVRM. In verband met het daarin neergelegde recht op toegang tot de rechter past bij het aannemen van misbruik van procesrecht o f onrechtmatigheid teruglïbudendheid. De arresten bevestigen het hiervoor aan de hand van de literatuur uiteengezette leader dat procederen onrechtmatig IcSn zijn, maar dit slechts ta b i j zondere gevallen ook daadwerkelijk is.

64

De Hoge Raad oordeelt voorts dat de oneerlijke concurrentie zoals omschreven onderfa) tot en met (c) i n het bijzonder omechtmatig kan zijn indien het distributiestdsd wordt ondermijnd, bijvoorbeeld doordat andere aan het stelsel gebonden handelaren zich eveneens aan hun verphchtingen gaan onttreldcen of hun gebondenheid aan het stelsd beëtodigen, dan wel derden om die reden niet tot het stelsd wiHen toeti-eden. .Omdat het .hof niet heeft onderzocht of van deze omstancHgheden spralce is, casseert de Hoge Raad.

6-IV

zie oekAsser/Hortfcomp O'Sleburgh

61

Zie o.a. HR 13 jamiari 1995, IJNZC1608, KJ 1997/366, m . n t c.j.H. Brnn-

2011/63.

december 1989, « W AD0992, m

Gras, 'De dwangsom als sanctie op tegenover de overheid verboden ei-

(X/y). HR 8 februari 2008, LJH BB6196, KJ 2008/92 (Bmns ts/GoIden Ancjior

genrichting', I<JB 2009/1569. 65

Zie EHRM 21 febtuari 1975, NJ 1975/462, m-nt E A Alkema '(Sblder/

66

Zie over deze problematiek D J . van der Kwaaie, 'ICan procederen on-

Club CS.). 63

1990/434, m . n t W . H . Heemskerk

(itempte/Snmson). Zie over deze problematielt Ctamelijlt) recentelijk E .

ner COntvonger/Bos) en HR 5 december 2003, IJN AL7059, NJ 2004/150

62

HR 16 november 1984. I J N A C 4 9 0 I . K J 1985/547, m j l t L , Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk CCiba Celgy/Dc Oiemiscbe Fabriek) en HR 22

60

Croot-Britcnnfö).

HR I I april 2008. U K BCS602. KJ 2008/225 (X/De Groot M . ) . Eerder al HR 15 november 1984, L]N AG4901, Nf 1985/547, m . n t L Wickets

rechtmatig zijn', WPNR 2002/6500, p. 579-585 en B.T.M. v a n der W i e L

Hoeth en W . H . Heemskerk [Cllia Ceigy/De Chcmsche

•Onrechtmatig procederen', WPKE 2005/6618, p. 317-325 almede De

Fabriek). Interes-

sant is nog de vraag of de door de bodemrecbter aangenomen rechts-

réclitsverfiouding tussen procesparidjen

grond heKelfde moet zijn als de door de kort geding aaiigenom'en grond voor het verbod. Het Amsterdamse hof oordeelde - als zodanig

HR 29 j u n i 2007, NJ 2007/353 CWoterscJrap Regge en Dtnkel

68

HR 6 april 2 0 1 2 , U N BV7828, KJ 2012/233 (Grand Café

in cassatie onbestreden - dat die grond mag verschillen. Zie r.o. 3.53 van het hof-arrest voorafgaand aan HR 20 mei 2011, UW BP9997, NJ

(diss. Leiden), Deventer: lOuwer

2004, p. 122-154. 67

ts./Milieu-

ttcll). Duka/AcHmei).

2011/241 (Luwte/Von Vetten).

AV&S

Afl. 6 - december 2012

221 222

AfL 6 - december 2012

AV&S

ICroiileken 6.

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L AANSPRAiaLIJICHEIDSEECHT 2007-2012

Onrechtmatige mtingeii

Bij beantwoording van de vraag of een bepaalde uitlating jegens een ander wegens strijd met de maatschappelijlte zorgvuldigheid onrechtmatig is, staat steeds de afbalcening van de reilewijdte van het recht op vrije meningsuiting ten opzichte van andere (fundamentele) rechten en belangen centraal. Welice van de tegenover ehcaar staande belangen prevaleert, is volgens de Hoge Raad aJhanlcehjlc van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, waaronder m het bijzonder: a. de aard van de gepubliceerde uitlating en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlating betrelddng heeft; b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welice de publicatie aan de Icaalc beoogt te stellen; c de mate waarin ten tijde van de publicatie de uitlating steun vond in het toen beschikbare feitenmateriaal; d. de inldedingvan de uitlating, gezien in verhouding tot de onder a tot en met c bedoelde factoren; e. de mate van waarschijnlijldieid dat, ook zonder de verweten pubhcatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke karis op spoedig succes bereilct had Icunnen worden; en f. een mogehjice beperldng van het door de perspubhcatie te veroorzaken nadeel voor degene cüe erdoor wordt getroffen, in verband met de Icans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbescWlddngstelling aan de pers, m de pubhdteit zou zijn gelcomen.^^ De recente jurisprudentie op dit gebied vormt m wezen een toepassing en verdere uitweridng van deze omstandigheden, hl het arrest Pretium/Tros"' bleef het oordeel van het hof in stand dat een Tros-Joumanst in verband met de hiervoor onder b. genoemde omstandigheid bij zijn onderzoek naar de handelwijze van een aanbieder via callcenters van tdecommunicatiediensten (Pretium) gebruik mocht malcen van een verborgen camera. De Leidraad van de Raad voor de Journalistiek - die het werken van een verborgen camera i n beginsel verbiedt - vormt volgens de Hoge Raad geen afdwingbare rechtsnorm. Die leidraad kan uiteraard wel als gezichtspunt voor de (feiten)rechter functioneren. In geval van toetsing van uitlatingen van pohtid - ook buiten de eigenlijke politieke arena (de raad of de Kamer) moet de fdtenrechter volgens de Hoge Raad in het belang van het goed ftmctioneren van de democratie, grote terughoudendheid betrachten bij het als onrechtmatig kwalificeren van dergehjke uitingen. Pohtid hebben in het algemeen dan ook een ruimere vrijheid dan gewone burgers. Een poUticus heeft niet alleen grote vrijheid 'op de üihoud', maar ook 'op de vorm'. Een Leefliaar Delft-politicus stelde m een reeks van publicaties dat uit vastgelegde opnamen op video

en dvd zou blijken van uiüatingen van een wethouder waaruit men de indrulc kan lorijgen dat deze corrupt is en van zijn positie als wethouder misbruik heeft gemaaldL In latere pubhcaties worden deze aantijgingen herhaald vergezeld met Icvralificaties als 'blaaskaalc', 'leugenaari en 'dronlcenlap'. Het hof achtte deze uiüatingen niet onrechtmatig. De Hoge Raad het dit oordeel m stand. Uit het arrest bHJIct onzes inziens vooral dat de Hoge Raad op dit gebied grote vrijhdd aan de fdtenrechter-laat''' Een burger mag in verband met de onder c genoemde omstandigheid daarentegen niet zonder dat daarvoor voldoende grond is een lolcaal pohticus waarmee hij een persoonhjk (huur)geschil heeft, betichten van 'valsheid i n geschrifte' of'aipersing' en daaraan via de lokale media ruchtbaarheid geven. Dat staat er echter niét ï ï n - i n de weg dat de fdtemechter (ter beoordeling van eisers' stelhng dat de fdtelijlce grondslag voor de aantijging heeft ontbroken) op basis van een posterieur rapport vaststelt dat f d t d i j k e grondslag voor de betichting ook mderdaad ten tijde van de uiüatmg ontbralt'^ Het verschil met de Leefbaar Del/ï-uitspraalc lijld: er - afgezien van de terughoudende toets van de Hoge Raad die geen ruimte biedt voor verdere stroomlijning - toch vooral in te zitten dat de pohticus in de hitte van de politieke strijd - niet geheel zonder fdtelijlce grondslag - uiüatingen deed die uitdrulddng gaven aan een politiek (waarde)oordeel omtrent het functioneren van de wethouder, terwijl de burger zijn aantijgingen zonder ved grond min of meer als feit presenteerde, hi dat laatste geval mag een uitgebreidere feitelijke onderbouwmg worden verwacht Ten slotte volgt uit het arrest Vereni^ng tegen de Kwalaalverij/Sickesz'^ dat het gebruik van een dubbelzinnige t e m die door het publidc in negatieve zm kan worden opgevat (boerenbedrieger, oplichter en Icnoeier) niet per se onrechtmatig is. Het hof nam aan dat de Icwaüficatie 'kwalczalver' m een door de vereniging opgestdde lijst van 'kvralczalvers' - waarop Sidcesz de zevende plaats innam - bij het grote pubhek als gevolg van mediapuWicaties in negatieve zin zou worden opgevat. Dat was volgens het hof onrechönatig. De Hoge Raad casseert De vereniging had namdijk in de hjst toegehcht dat zij het woord Icvrakzalver op een - door Van Dale ook als eerste omschreven - neuü-ale wijze hanteerde. Het feit dat het grote pubhek de Icwaliflcatie op grond van de pubhcaties waarin de toehchting ontbreeld: in de negatieve zm zal opvatten, levert geen onrechtmatig handelen van de verenigmg op. De verenigmg hoefde zich m het,leader van het maatschappelijk debat vraaraan zij kennelijk wilde deehiemen niet van het gebruik van het - als zodanig toegdidite - neutrale woord 'loAralczalver' te weerhouden. Wie zijn bedoelingen z d f voldoende föehcht

hoeft geen onvoUedighdd van anderen voor zijn rekenmg te nemen.^'* 7.

HE24Jiini 1983,yHAD2221,N;i984;S01,in.nt.CJJl.Bninner(;yy).

70

HR 8 april 2011, IJW BP6165, NJ 2011/449. m-nt. E J . Dommering [Pre-

71

Y). 72

H R l l mei2012,yNBV1031,NJ2012/530,m.ntEA.Alkema(;yV).

levenssfeer; HR 23 mei 2008, y N BC9107, NJ 2008/520, m j i t . E J l . A l -

73

HR 15 mei 2009. I J N BH1193, NJ 2009/372, n t n t E J . Dommering (Vere-

AV&S

niging tegen de

AD. 6-december 2012

KwakzalveriJ/Sickesi],

223

H R 9 j u l i 2 0 1 0 . y N B L 3 2 6 2 , R v d W 2 0 1 0 / 8 9 8 (XtInsurance c.s./Stnnt).Zie ovet het arrest ondet meer B.P.M. van Ravels in zijn annotatie bij het

HR 11 november 2011, IJN BU3917, NJ 2012/529. m . n t E A . Alkema [X/

kader yan vrije nieuwsgaring tegenover het belang van de persooniylte iX/Telegraaf).

zie over deze problematiek onder andere S. V l a a t 'Gelijke monniken, ties bijstond).

Hoge Raad de zaak met toepassing van a t t 81 RO afdoet. Zie in het

kema

h d d ten aanzien van de stoffen. De zorgphcht Icrijgt als gevolg van de bevraargeving wel een ander Icaralcter. De houder van de gevaarhjke stof dient te voorkomen dat een daaraan (mherent) verbonden gevaar mtreedt De mogelijkheid van controle rechtvaardigt primair aanspralcehjldieid en geeft vorm aan diens zorgpHcht De bevraargever verUest als gevolg van de bevraargevmg echter de controle over de gevaarlijke stoffen, h i dat geval rechtraardigt dus niet de gebreMdge controle, maar de wijze waarop hij die conürole heeft uitbesteed de aanspralcehjldieid. De oorspronkelijk 'primafte' zorgpUcht woidt - m de woorden van Tjong Tjin Tai-'secundair'." De zogenaamde Kelderluik-criteria vormen in lijn met het voorgaande steeds de 'basis' voor zowel de 'primaire' als de 'secundaire' zorgpHcht De Hoge Raad overweegt dat voor de aansprakeUjlcheid van de bewaargever in het bijzonder acht moet worden geslagen op de kans op schade, de aard en ernst van de eventude schade en de bezvraarlijlcheid van voorzorgsmaatregelen. Het secundaire Icaralcter van de zorgpHcht van de bewaargever komt naar voren in de aanvullende door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten. Volgens de Hoge Raad moet óók worden gelet op de bij de bevraargever als beroeps- of bedrijfsmatig gebruHcer aanwezig te achten - dus naar objectieve maatstaven gemeten - kennis van a. de gddende veUighddsvoorschriften en Xde spedfielcej overtredingen van die vdUghddsvodrsfhriften door de bewaarder; b. de kans op verwezenlijking van het aan de stof inherente bijzonder gevaar; e d e andere opgeslagen stoffen en de gevaren die (Icunnen) ontstaan als stoffen met dicaar i n aanraking komen; d. de door de bewaarder gehanteerde opslagmethoden; alsmede e. de redelijkerwijs door de bevraargever te treffen maatiregelen om verwezenhjldngvan genoemde gevaren te voorkomen; i. de mate van urgentie vah het treffen van zodanige maatregelen; en g. het tijdsbestek vraarbmnen zij zouden Icunnen worden gerealiseerd.^' In de onder a.-tL" genoemde criteria komt duidelijk naar voren dat het aanspralcelijkheid rechtvaardigende verwijt mede moet worden gevonden i n de wiijze waarop dbiewaargever de controle heeft uitbesteed. Met de criteria e.-g. brengt de Hoge Raad vervolgens de meer algemene gevaarzettingscriteria en de vereiste kennis van de bewaargever samen. Niét aUeen moet geobjectiveerde kennis bestaan van de gevaarUjlce opslagmethodes, maar ook van de urgentie en mogelijldieden om daaraan een emde te malcen. Het lijld: erop dat een bewaargever niet snd aanspralcelijk zal zijn als een zich aan een gevaarlijke stof (mherent) verbonden gevaar zich verwezenHjldi Als uitgangspunt mag hij erop vertrouwen 'dat het wel goed" zit'. Pas als er contra-indicaties zijn, mag van de bewaargever actie worden verwacht

gelijlie kappen?', NJB 2010/592 (die de verenigulg i n feitelijke instan75

tiiim/Tros). Zie oolc HR 12 november 2011, I J N BU3924, RvdW 2012/9 [Preriun^/Vcra) waatin i n wezen dezelfde vragen centraal stonden en de

Aanspralcelijlcheid van derden bij de opslag van gevaarUjlce stoffen

In het arrest XL Insurance cx/Staai'^ stond de vraag centraal of de staat aanspralcehjk is voor de als gevolg van de Enschedese vuurwerlcramp ontstane schade aan de i n de nabijheid van SE Fireworks staande Grolschfabrielc. De discussie spitste zich hoger beroep en cassatie toe op de gevaarzettingsleer. Kem van die leer is, in de woorden van Hart.kamp, dat de in het maatschappelijk verkeer beramende zorgvuldighdd eist dat men een ander niet blootsteft aan een groter risico dan onder de gegeven omstandigheden redeUjkerwijs verantwoord is en waarop een normaal mens bedacht moet zijn.'^ hi dat Ucht moet (mede) acht worden geslagen op de welbekende KelderluUc-criteria. üi de kem betoogde de verzekeraars dat met name gezien 1. de als gevolg van de Culemborgse vuurwerlcramp uit 1991 verlcregen kennis omtrent de emst van de gevolgen bij explosie van het (met het Culemborgse vuurwerk vergelijkbare) in Enschede opgeslagen vuurwerk; en 2, het f d t dat de staat niet zonder meer mocht vertrouwen op het Chinese overheidstoezicht op de juiste Icwalificatie van het opgeslagen vuurwerk, van de staat in de gegeven omstandigheden een gehed verbod van vestiging i n bebouwd gebied had mogen worden vervracht in plaats van (enlcd) een 'papieren' opslagverbod. Ook uit dit arrest blijld: dat de Hoge Raad zich temghoudend opstelt-als het in wezen aanlcomt op een omstandighedentoets. Het oordeel wehce maatregden m een concreet geval mogen worden verwacht is m sterke mate verweven met aan de fdtenrechter overgelaten waardering van de rdevante omstandigheden van het geval De Hoge Raad oordeelt samengevat, dat het hof voornoemde omsöndigheden w d onder ogen heeft gezien, maar daaraan de - niet onbegrijpelijk of onjuiste - condusie heeft verbonden dat de staat niet tot (actief)-optreden verpUcht was. Waar het üi de Vuurwer/cramp-zaak gmg om aanspralceUjlcheid van de met een toezichtstaak belaste staat oordedt de Hoge Raad in het arrest Mekhemie/Delbanco" dat ook een bewaargever van gevaarlijke stoffen op grond van gevaarzetting onder omstandigheden aanspralcelijk kan zijn voor de door die stoffen veroorzaalct (daaraan verbonden bijzonder) gevaar. Dat spredd: niet voor zich, omdat a r t 6:175 lid 2 BW bepaalt dat de bevraarder voor die schade aanspralcelijk is en aldus tracht de aanspraicdijldieid naar één persoon te kanaUseren. De bewaargever houdt echter steeds een eigen, zich in een zorgpUcht vertalende, verantwoordelijk74

69

KreMidceii

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A K E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

78

T.E.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorsethtek

(diss. Amsterdam UvA),

Deventer: i a u w e r 2 0 0 7 . p . 3 2 4 - 3 2 5 e n 3 S 0 - 3 8 1 ,

airest inJOR 2010/295. 79

Het arrest is eerder i n dit tijdschrift a! i n bet kader de Icwalitatieve

76

Zie conclusie P-G Hartkamp voor HR 28 mei 2004, y N A04224, NI 2005/105, m j i t CJ.H. Brunner (/etblost).

aansptalcelijlcheid besproken door F.T. Oldenhuis 8i A Kolder, 'ICroniek

77

HR 29 april 2011, y N BP0567, NJ 2011/406, m . n t T.F.E. Tjong Tjin Tai

kwalitatieve aansprakehjkheid voor personen en zaken.' A V 5 5 2012/3,

(Melcfiemie/Deifjanco).

onder 3.4.

224

Afl. 6-december 2012

AV&S

ICroiiieteii 8.

K R O N I E K A L G E M E E N D E E L A A N S P R A K E L I J K H E I D S R E C H T 2007-2012

De Idachtplicht en onrechtmatige daad

De ontwilAelingen rond de Idachtplicht van art 6:89 en 7:23 hd 1 BW hebben de laatste jaren een hoge vlucht genomen. De Idachtphcht hjld: oolc in het geval van onrechtmatig handelen een belangrijlce rol te Icunnen spelen. Beide artilcelen bepalen, samengevat dat geen beroep op een gebrek i n de prestatie of op non-conformiteit van een afgeleverde zaak kan worden gedaan, indien de schuldeiser niet bmnen belcwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdeld: of heeft moeten ontdeldcen bij de schuldenaar ter zalce heeft geprotesteerd. Deze bepahngen streklcen ertoe dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zullcs met spoed aan de schuldenaar mededeelt Voorts streict de klachttermijn ertoe de wederpartij te beschermen tegen late en daardoor moeilijk betwistbare Idachten.^' Biimen welice tijd moet worden geldaagd is steeds afhanlcehjlc van alle omstandigheden van het geval. Een uitgebreide bespreldng van de relevante omstandigheden gaat het bestek van deze Icroniek te buitea*'' De Idachtphcht lean volgens het arrest Ploum/Smests ook aan eén delictuele vordering in de weg staan. De Hoge Raad oordeelt - i n Ujn met zijn geUjlduidende oordeel ten aanzien van de verjaringstermijn van art 7:23 lid 2 BW - dat de Idachtphcht geldt m alle gevaUen waarin de rechtsvordering feitelijk is gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaalc aan de overeenkomst ook indien de koper op dere grondslag een rechtsvordermg uit onrechtmatige daad baseert Hiermee wordt recht gedaan aan de ratio van de klachtpUcht Een schuldeiser lean de beschermiogsbepaImg niet omzeUen door op grond van hetzelfde feitencomplex een andere vordering i n te steUen die in wezen gestoeld is op non-conformiteit of gebrelddge prestatie. Dat zou de bepalmg immers zinledig maken. Geen eensterainigheid bestaat over de vraag of de klaéaitplichtregeling van toepassing is in geval van (onrechtmatig handelen wegens) bedrog of misleicüng.'' Voor bevestigende beantwoording pleit dat ook m geval van gesteld(e) bedrog of misleiding de

voor schuldenaar van belang is dat hij door het tijdsverloop niet bemoeüijlet wordt bij het betwisten van het verwijt waarmee hij wordt geconfronteerd. Interessant is dat de Idachtphcht dus mogelijlc een rol kan spelen bij aanspraleeUjkheid van beroepsbeoefenaars. Weliswaar spreeld: art 7:23 BW enleel van een 'zaak', art 6:89 BW heeft het oog op een gebrelddge 'prestatie'. Daaronder lean ook een veriening van een dienst vaUen. Ingeval notarissen, advocaten of artsen "door hun diënt/patiënt wordt aangesproken in verband met een gemaalcte beroepsfout lean worden volgehouden dat spralce is van een gebrekldge prestatie.^ Waar het onzorgvuldig handelen i n wezen een gebrelddge prestatie oplevert Ican de Idachtphcht voor de beroepsbeoefenaar dus mogdijk uiücomst bieden. 9.

Besluit

Opvallend i n deze leroniekperiode is het gedifferentieerde beeld i n de jurisprudentie voor wat betreft rechtsontwUdeeUng. Op het terrein van de aanspralcehjicheid van functionarissen is een aanzienlijke mate van convergentie te signaleren, waarbij terughoudendheid het Leitmotiv is. Bij de b i j zondere zorgpUcht van banlcen is dit laatste bepaald anders. Bdde terrdnen hebben gemeen dat zij duidelijk in ontwikkehng zijn. Op andere terremen voldoen, bUjleens de arresten VWerts/l'isseren,XtJnsurajice csJStqat,ejxMglQhemMM' banco, de 'bekende' catalogi van rdevante gezichtspunten nog steeds om nieuwe gevaUen mee op te lossea

Bijv. H R 2 9 j u n i 2007, IJN AZ4850, NJ 2008/605, m j i t . J a c Hijma (Amslns/DIjksm-Post

Beheer):

HR 11 juni 2010, y N BL8297, NJ 2010;b31

CieorteniiDrïl/Vfln ionscliot]: ParL Gescli. Inv. Boelc 7 p. 146 (TM) en R P J . L Vjittes. 'De klacht- en ondeizoekspHcht bij ondeugdelijke ptestaties', RMlTicmis 2007, p. 16. Zie büv. HR 8 olctober 2010, y N BM9615, NJ 2010/545 (Olipsho(/Iofranca)

en bijv. M . van Rossum, 'Hoge Raad houdt meer rekening met

belangen koper Wj onderzoeksplicht en klachtplichf, N/B 2011/1259, a f L - 2 6 . p . 1616-1621. HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552, m.nl. H-j". "Sriiiders (Pioum/Smeets) onder HR 25 april 2008, I J N BC2800, NJ 2008/553 fX/ Gemeente

Voom); ParL Gesch. Inv. Boek 7 p. 146 (TM). Zie verder uit-

gebreid de conclusie van Wissink v ö ö r HR 2 september 2011, I J N BI33S76, NJ 2012/75, m . n t P. v a n Schilfgaatde (Von den HJnde

csJFutts

CJ.). Zie M, V a n Rossum, 'Hoge Raad houdt meet rekening met belangen ito' per bl) onderzoelcspllcht en klachtpUcht',. NJB 2011/1259, afI.-26. p. 1616-1621: J . Hüma, 'Machtphcht en bedrog'. WPNR 2009/6781. p. 1821. Zie over de verhouding van de klachtpEcht met ontechtmatige daad

Zie bijv. Rb. Zutphen 29 april 2009, y N BI6S84 en D,IW. de ICnijff 8. T-

recentelijk ook J J . Danmimgh, 'De Idachtplicht van de koper i n het E c h t

Riyazi, 'Over verjaring en Idachtplicht WJ beroepsfouten',

van recente rechtspraalc', WPNR 2012/6915, p. 51-61.

Hnd 2010, afL 2, p. 64-68.

AV&S

Afl. 6-december 2012

Advocaten-

225