Mr. R.G.M. Dahmen* groepshoofd. tussenholding. dochtermaatschappij. dochtermaatschappij. 1. Inleiding

Mr. R.G.M. Dahmen*

De aanwijzingsbevoegdheid van het gewijzigde artikel 2:239 lid 4 BW: toepassing, toetsing, afdwingbaarheid en aspecten van aansprakelijkheid in concernperspectief 1

De Wet flex-bv geeft op grond van artikel 2:239 lid 4 BW de mogelijkheid instructiebevoegdheid statutair aan een ander orgaan dan het bestuur van de 2 vennootschap toe te kennen. De regeling kenmerkt zich door een dualistisch stelsel van het instructiegevend vennootschapsorgaan en het bestuur. De schrijver analyseert op welke wijze aan de instructieregeling formeel gestalte kan worden gegeven in concernverband. Vervolgens gaat de auteur aan de hand van rechtspraak en literatuur na in hoeverre instructies op de voet van de nieuwe instructieregeling beter afdwingbaar zijn geworden dan onder het voorheen bestaande regime in het licht van de (enquête)rechtspraak, en welke invloed de wettelijk verankerde opvolgplicht van de instructieregeling gevolgen heeft voor bepaalde aspecten van aansprakelijkheid van bestuurders of instructiegever. Daarbij komt hij tot de conclusie dat gebruik van de instructieregeling op zich geen aanleiding vormt voor een vergrote mate van aansprakelijkheidsrisico’s. In dat verband bepleit de auteur dat analoge toepassing van de ‘ernstig verwijt’ premisse uit het arrest Willemsen/NOM niet dient op te gaan in kwesties rondom aansprakelijkheid jegens de instructiegever.

1.

Inleiding

Met de inwerkingtreding van de Wet flex-bv kent de besloten vennootschap een gewijzigd artikel 2:239 lid 4 BW op grond waarvan het bestuur aanwijzingen van een daartoe bij statuten aangewezen orgaan dient op te volgen, tenzij dat in strijd zou zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.3 De wetgever wenste de onduidelijkheid over de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid – algemeen of concrete instructie – weg te nemen.4 Aan deze bijdrage ligt de vraag ten grondslag hoe aan de instructieregeling in concernverhoudingen gestalte kan worden gegeven en of dat een effectief instrument is. Daarnaast worden enkele aspecten van aansprakelijkheid van bestuurders respectievelijk instructiegever belicht. Omwille van eenvoud wordt uitgegaan van een vereenvoudigd concernmodel met een groepshoofd, één of meer tussenholdings en dochtermaatschappijen met elk één aandeelhouder, zonder personele unie van functionarissen, zoals weergegeven in de afbeelding.

groepshoofd bestuurder

A

tussenholding bestuurder

dochtermaatschappij bestuurder

B

dochtermaatschappij

C

bestuurder

Achtereenvolgens worden hierna de in de loop der tijd ontstane algemene uitgangspunten met betrekking tot de instructiebevoegdheid in concernverhoudingen behandeld (paragraaf 2). Vervolgens wordt de werkwijze ten aanzien van de belangenafweging onderzocht aan de hand van

*

Mr. R.G.M. Dahmen is advocaat bij VDB Advocaten Notarissen te Waalre.

1. 2. 3. 4.

Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299. Deze regeling en de toepassing ervan in de statuten zal hierna ook worden aangeduid met de term ‘instructieregeling’. Verwijzing naar artikelen betreft wetsartikelen van het Burgerlijk Wetboek. Onder het begrip ‘aanwijzing’ moet tevens concrete instructie begrepen worden: Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 90 (MvT).

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-2

D

61

De aanwijzingsbevoegdheid van het gewijzigde artikel 2:239 lid 4 BW

voorbeelden uit de enquêterechtspraak (paragraaf 3), komen mede aan de hand daarvan enkele praktische en formele aspecten van de inrichting van de nieuwe instructieregeling in concernverband (paragraaf 4) aan de orde, en tot slot de invloed van de instructieregeling op een aantal in het oog springende specifieke aansprakelijkheidsvraagstukken ten aanzien van (leden van het) bestuur (paragraaf 5) en instructiegever (paragraaf 6), gevolgd door enige afsluitende conclusies (paragraaf 7). 2.

Uitgangspunten in concernverhoudingen

2.1. De concernintrinsieke zorgplicht In concernverhoudingen kan van de volgende, algemene uitgangspunten worden uitgegaan. Het groepshoofd kent behoefte en noodzaak om concernbeleid te kunnen nastreven. Het bestuur van de moeder wordt in dat verband een bepaalde daaraan verbonden verantwoordelijkheid toebedacht, hierna aan te duiden als de ‘concernintrinsieke’ zorgplicht.5 Deze zorgplicht behoort tot de algemene bestuurstaak. Het bestuur van het groepshoofd behoort onder omstandigheden zelfs in te grijpen bij dochtermaatschappijen indien dit uit een oogpunt van concernbelang nodig is, op straffe van het verwijt van handelen in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit geldt ongeacht het al dan niet bestaan van een statutaire instructie- of aanwijzingsbevoegdheid.6 Die zorgplicht geldt niet alleen in omvangrijke concerns, maar in beginsel voor ieder groepshoofd.7 De intern gerichte concernzorgplicht – de taak om concernbeleid te maken en na te streven – kan onder omstandigheden ook leiden tot een bijzondere zorgplicht jegens crediteuren en werknemers van tot het concern behorende dochtermaatschappijen.8 Met het voorgaande is de noodzaak van een efficiënt instrumentarium voor het groepshoofd voor het uitvoeren van concernbeleid al gegeven. Vanuit het perspectief van ondergeschikte groepsvennootschappen geldt – ook in concernverband – als hoofdregel dat bestuurders en commissarissen zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming richten.9 Bij door een groepshoofd gegeven aanwijzingen of instructies geldt het uitgangspunt dat het bestuur niet zonder meer mag

5.

meewerken, maar telkens een eigen belangenafweging dient te maken, waarbij het vennootschappelijk belang van de dochter tegen het hiervoor genoemde concernbelang wordt afgewogen.10 Opvolging van ‘slecht’ concernbeleid kan dan ook in beginsel leiden tot onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder van de dochter.11 2.2. Verhouding tot bestuursautonomie De gedachte van een afdwingbare instructiebevoegdheid staat op gespannen voet met het in het Forumbank-arrest geformuleerde beginsel van bestuursautonomie. De algemene vergadering kan de bij wet en statuten getrokken grenzen van haar bevoegdheid niet overschrijden, zo luidt de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel.12 Deze rechtsregel wordt veelvuldig in stelling gebracht bij de beoordeling van (competentie)geschillen tussen bestuur en aandeelhouders.13 Alhoewel de competentiegrenzen in het Forumbank-arrest scherp worden gesteld, heeft de Hoge Raad met het Forumbank-arrest geen rechtsregel gegeven die erop neerkomt dat het domein van het bestuur nooit mag worden betreden door een ander orgaan.14 Bestuursautonomie betekent ook geen vrijbrief voor bestuurlijke onverschilligheid jegens individuele aandeelhouders of algemene vergadering.15 Uit de rechtspraak na het Forumbank-arrest kan worden afgeleid dat, telkens behoudens wettelijke of statutaire bepalingen die anders uitwijzen, de bestuursautonomie van de dochter en de daarmee gepaard gaande vrijheid van belangenafweging in concernverhoudingen hooguit wordt geclausuleerd, maar dat bestuursautonomie als zodanig niet opzijgezet wordt.16 2.3. Het belang van de vennootschap Naast de bestuursautonomie wordt het handelen van (leden van) het bestuur bepaald door de algemene verplichting om te handelen met inachtneming van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.17 De dogmatische opvattingen over het begrip vennootschappelijk belang lopen uiteen. Mendel en Oostwouder hebben onlangs een overzicht gemaakt waarin zij de drie kernopvattingen op een rij hebben gezet: de opvatting van het aandeelhouderbelang, de participatieopvatting (een resultante van afgewogen deelbelan-

17.

Vgl. J.B. Huizink, ‘Zorgplichten in het concern’, Onderneming en Financiering 2010/18, p. 17, tweede alinea; M.J.G.C. Raaijmakers (2006), Ondernemingsrecht, Pitlo/Raaijmakers, Deventer: Kluwer (Pitlo, deel 2), nr. 4.2. Vgl. S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 107. HR 10 januari 1990, NJ 1990/465 (Ogem), r.o. 9.1-9.3. M.J.G.C. Raaijmakers (2006), Ondernemingsrecht, Pitlo/Raaijmakers, Deventer: Kluwer (Pitlo, deel 2), nr. 3.3. Vgl. J.B. Huizink, ‘Zorgplichten in het concern’, Onderneming en Financiering 2010/18, p. 6, tweede alinea. Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap 2009/828. Artikel 2:239 lid 5 en 2:250 lid 2 BW. HR 29 oktober 2001, NJ 2002/94, r.o. 4.5.2 (Juno). Vgl. Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, JOR 2000/99 (Willem III), r.o. 3.6. Vgl. Hof Amsterdam (OK) 9 oktober 2013, ARO 2013/155 (Prins Dokkum). Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap 2009/829, tweede alinea e.v. HR 21 januari 1955, NJ 1959/43 (Forumbank). Zie P.J. van der Korst, JOR Plus 2002, afl. 1, p. 22. F.J.P. van den Ingh, noot bij Rb. Utrecht 15 maart 2000, JOR 2000/233 (Geense Binkhorst). M.J.G.C. Raaijmakers (2006), Ondernemingsrecht, Pitlo/Raaijmakers, Deventer: Kluwer (Pitlo, deel 2), nr. 4.6. Vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.3. Zie voor een strikte toepassing van de Forumbank-regel: Rb. Leeuwarden 12 november 1987, NJ 1988/699 (Interpolacel); Rb. Utrecht 15 maart 2000, JOR 2000/233, m.nt. Van den Ingh (Geense Binkhorst), en voor een minder strikte toepassing: Rb. Arnhem (pres.) 28 december 1987, KG 1988/37 (Amstelland), waarin in het gegeven concernverband een instructie-opvolgplicht werd aangenomen. Vgl. J. Barneveld, ‘PCM & private equity – Over de rol van het vennootschapsrechtelijk belang bij vermogensonttrekkingen’, WPNR 2009/6791, p. 230 e.v. Artikel 2:239 lid 5 BW.

62


6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.


gen) en de holistische opvatting, dat ik vertaal als een autonoom vennootschapseigen belang ingegeven door de door de vennootschap nagestreefde doelstellingen.18 Zij betogen aan de hand van een tweetal uitspraken dat de Hoge Raad een holistische benadering van het begrip vennootschappelijk belang voorstaat. Het belang van de vennootschap moet worden gezien als een eigen, niet door aandeelhouders- of andere deelbelangen beïnvloed belang. Zij verdedigen die opvatting op grond van een grammaticale analyse van de overwegingen in een tweetal arresten van de Hoge Raad in enquêteprocedures waarin aandeelhouders het beleid van het bestuur ter discussie stelden om hun eigen beleidsvoorkeuren af te dwingen en het belang van de vennootschap in de gebezigde bewoordingen wordt onderscheiden en afgezet tegen deelbelangen van minderheidsaandeelhouders.19 De Hoge Raad overwoog: ‘dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking dient te nemen’.20 Voor zover de holistische opvatting met zich zou brengen dat het concernbelang nooit deel kan uitmaken van een samenstel van belangen dat in onderlinge samenhang beschouwd het belang van de vennootschap vormt, acht ik die benadering onjuist. Ik merk op dat het in deze arresten ging om wensen van individuele (re)activistische aandeelhouders die niet in een concernrelatie met de vennootschap stonden en dat de hoofdvraag erin bestond of er – bij afwezigheid van enige wettelijke of statutaire bepaling – een verplichting bestond om wensen van individuele aandeelhouders in te willigen. Dat is een wezenlijk andere verhouding dan de verhouding die tussen concernleiding en dochtermaatschappij bestaat. Ik meen dat uit de bewoordingen van de geciteerde overweging van de Hoge Raad geen principiële keuze voor de holistische benadering valt af te leiden, doch slechts een voorschrift ten aanzien van de te maken belangenafweging door het bestuur in het kader van kenbare beleidswensen van individuele aandeelhouders in een concreet geval. De betekenis van ‘het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming’ kan ook in de bewoordingen van de geciteerde overwegingen van de Hoge Raad meerdere deelbelangen van bij de vennootschap betrokkenen omvatten. Juist in concernverhoudingen kan het belang van de vennootschap erin bestaan dat de doelstellingen van de vennootschap en diens onderneming in concernverband worden nagestreefd, en dat het belang van de vennootschap mede het nastreven en implemente-

ren van concernbeleid met zich kan brengen op grond van een reciprociteitgedachte. 2.4. Geen rechtstreekse afdwingbaarheid Een statutaire instructiebevoegdheid als instrument voor de concernleiding heeft pas zin als daar afdwingbaarheid tegenover staat. De mate van afdwingbaarheid van instructies op grond van de instructieregeling komt verderop aan de orde. Het antwoord op de vraag waarin bij afwezigheid van een statutaire regeling afdwingbare (concernintrinsieke) instructiebevoegdheid zijn grondslag kan hebben, heeft tot discussie geleid maar niet tot algemeen aanvaarde inzichten geleid.21 Het leerstuk heeft zich in de jurisprudentie ontwikkeld als afgeleide van de feitelijke instructiemacht, zonder daar dus een rechtstreekse afdwingbaarheid aan te verbinden.22 Ook de beginselen van artikel 2:8 BW, de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, kunnen geen zelfstandige grondslag vormen voor een uitbreiding van bevoegdheid van organen bijvoorbeeld tot het geven van afdwingbare instructies, maar vormen hooguit een inperking in de uitoefening van bevoegdheid van competenties van het desbetreffende wél bevoegde orgaan.23 De Hoge Raad neemt niet snel aan dat er een opvolgplicht bestaat voor het bestuur jegens aandeelhouders op grond van ongeschreven regels en dat de rechter uiterst terughoudend dient te zijn bij het toetsen van besluiten die zijn genomen binnen de kaders van beleidsautonomie van het desbetreffende orgaan.24 Deze ‘concernintrinsieke’ instructiebevoegdheid vormt dus geen rechtstreeks afdwingbaar instructierecht, maar moet indien het bestuur de gegeven instructie niet opvolgt zijn werking verkrijgen in een eventuele onmiddellijke voorziening in een enquêteprocedure, waarover hierna meer in paragraaf 3, of schorsing of vervanging van de bestuurder als uitoefening van feitelijke instructiemacht. 3.

Toetsing in enquête van afweging van belangen in concernverhoudingen

3.1. Het enquêterecht in competentiegeschillen Het recht van enquête is het middel bij uitstek gebleken om ondernemingsbeleid te laten toetsen, ook in concernverhoudingen.25 Hoe de Ondernemingskamer precies te werk gaat bij de toetsing van bestuurshandelen is niet altijd even duidelijk. Assink en Kroeze benadrukken als leidend beginsel een grote mate van rechterlijke terughoudendheid, ofwel een ‘marginale toetsing’: de Ondernemingskamer toetst aan de hand van de vraagstelling of de betrokken bestuurder ‘in redelijkheid heeft kunnen komen tot’ de gewraakte handelingen, respectievelijk of

18. M.M. Mendel & W.J. Oostwouder, ‘Het vennootschappelijk belang na recente uitspraken van de Hoge Raad’, NJB 2013/1776. 19. HR 13 juli 2007, NJ 2007/434, m.nt. Ma (ABN AMRO) en HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. PvS (ASMI). 20. HR 13 juli 2007, NJ 2007/434, m.nt. Ma (ABN AMRO), r.o. 4.5; in min of meer gelijke bewoordingen: HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. PvS (ASMI), r.o. 4.4.1. 21. Vgl. S. Schuit, ‘Instructiebevoegdheid in joint venture-verhoudingen’, NV 1997/9, p. 246. Vgl. L. Timmerman, Instructierecht (verhandeling), Ondernemingsrecht 2001, afl. 12, p. 477. 22. HR 10 januari 1990 NJ 1990/466 (Ogem), r.o. 9.3; HR 21 december 2001, NJ 2005/96; JOR 2002/38 (Sobi/Hurks). Vgl. L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, afl. 1, p. 31. 23. HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (ABN AMRO), r.o. 4.4. Vgl. paragraaf 3.43 e.v. van de conclusie van A-G Timmerman in dat arrest. 24. Vgl. L. Timmerman, ‘Ondernemingsrecht, toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2003, afl. 15, p. 557, onderdeel a. 25. Vgl. L. Timmerman, ‘Ondernemingsrecht, toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2003, afl. 15, p. 555.


63


‘geen redelijk handelend bestuurder’ die handelingen zou hebben verricht.26 Zij signaleren echter eveneens dat de Ondernemingskamer bij de voorbereidende aspecten van totstandkoming van ondernemingsbeleid zich echter méér ruimte lijkt te permitteren en neigt naar minder marginale toetsing.27 Die laatste constatering is van belang bij het analyseren van de afdwingbaarheid van instructies op grond van de instructieregeling. Ik kom daarop terug in paragraaf 4.4.

instructie toetsen aan de hand van de vraag of het bestuur in redelijkheid heeft kunnen komen tot die weigering na toetsing van de instructie aan het belang van de vennootschap. De goede inzetbaarheid van de instructieregeling als beleidsinstrument voor de concernleiding zal dus mede afhangen van de mate van voorspelbaarheid van de wijze waarop de rechterlijke toetsing in (enquête)procedures zal verlopen. Ik tracht hier enig licht over te laten schijnen.

De instructieregeling zal bij concrete toepassing aanleiding kunnen geven tot verschillen van inzicht tussen bestuur en instructiegevend orgaan. Een oplossing voor de gerezen impasse kan via het enquêterecht worden verkregen.28 Het enquêterecht kent echter een eigen dynamiek en het instrumentarium voor de Ondernemingskamer is uitgebreid en gericht op snelle oplossingen die al in stelling kunnen worden gebracht bij ‘gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken (cursivering RD) te twijfelen’.29 Bij verschil van inzicht omtrent instructies ligt een gang naar de enquêterechter daarom voor de hand. De kans daarop lijkt bij toepassing van de instructieregeling toe te nemen als gevolg van de onlangs herziene enquêtewetgeving. Op grond daarvan kan het bestuur nu ook namens de vennootschap een enquêteverzoek indienen, mede om besluitvorming van de algemene vergadering of individuele aandeelhouders te toetsen.30 De bestuurder die zich onder druk gezet voelt kan dus de stap naar de enquêterechter wagen om een voorziening uit te lokken.31 Ook voor het instructiebevoegde orgaan, niet zijnde de algemene vergadering, kan een gang naar de enquêterechter een aantrekkelijke snelheid in het bereiken van oplossingen in gerezen impasses bieden. Daartoe zal de desbetreffende aandeelhouder wel het recht tot het indienen van een verzoek tot enquête moeten worden toegekend in de statuten of bij overeenkomst op de voet van artikel 2:246 lid 1 onderdeel e BW.

In het kader van de recente wetswijzigingen ten aanzien van de enquêteprocedure is in de parlementaire behandeling ook stilgestaan bij principes rondom belangenafweging door bestuur en raad van commissarissen in concernverhoudingen.32 In de memorie van toelichting stelt de minister: ‘Het vennootschappelijk belang staat ook voorop indien een vennootschap onderdeel uitmaakt van een concern. Het bestuur van een concernvennootschap is gehouden om het eigen vennootschappelijk belang als toetssteen te hanteren en mag het concernbelang niet op voorhand de doorslag laten geven.’ Het belang van de vennootschap blijft dus ook in concernverhoudingen het primaire richtsnoer. Uit de woorden ‘niet op voorhand’ leid ik a contrario wel af dat in de opvatting van de minister het belang van de vennootschap, na afweging ervan – achteraf – ten achter zou kunnen worden gesteld aan het concernbelang.33 Om een beeld te kunnen vormen van de wijze waarop in concernverhoudingen de toetsing van beleid wordt verricht maak ik een tussenstap naar een tweetal voorbeelden uit uitspraken van de Ondernemingskamer.

3.2. Belangenafweging in OK-rechtspraak In de instructieregeling is het voorschrift tot opvolging van instructies wettelijk verankerd, behoudens strijd met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming welke toetsing in eerste instantie aan het bestuur is voorbehouden. In het licht van die wettelijk bepaalde systematiek zal de Ondernemingskamer in voorkomend geval dus een weigering tot opvolging van

3.3. Twee OK-uitspraken als voorbeeld Als eerste voorbeeld van de wijze van rechterlijke toetsing van besluitvorming rond instructies in concernverband kan de uitspraak in de Corus-enquêteprocedure dienen.34 De casus betreft overigens geen contrair bestuursbesluit, maar de onthouding van goedkeuring door de raad van commissarissen aan een – op aangeven van het groepshoofd van het Corus-concern genomen – bestuursbesluit tot vervreemding van belangrijke bedrijfsonderdelen. De relevantie van deze uitspraak in het kader van deze bijdrage ligt echter besloten in de overwegingen ten aanzien van de totstandkoming van besluitvorming en de afweging van (concern)belangen. De Ondernemingskamer overweegt dat ‘(…) de Raad van Commissarissen van een vennootschap niet en in ieder geval niet zonder méér of

26. B.F. Assink & M.J. Kroeze, ‘Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid in het enquêterecht; Hoe marginaal zou “marginaal” eigenlijk moeten zijn?’, in: Willems’ wegen. Opstellen aangeboden aan prof.mr. J.H.M. Willems (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102), Deventer: Kluwer 2010, onderdeel III, p. 19-25. 27. B.F. Assink & M.J. Kroeze, ‘Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid in het enquêterecht; Hoe marginaal zou “marginaal” eigenlijk moeten zijn?’, in: Willems’ wegen. Opstellen aangeboden aan prof.mr. J.H.M. Willems (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102), Deventer: Kluwer 2010, onderdeel III, p. 24. 28. Het alternatief, een vernietigingsactie op grond van artikel 2:15 BW jo. 2:8 BW bij de gewone rechter, stuit in het algemeen vermoedelijk af op de terughoudendheid die de gewone rechter zal moeten betrachten bij toetsing aan de gedragsnormen van artikel 2:8 BW en het beperkte arsenaal aan voorzieningen dat soelaas zou kunnen bieden. Ik laat schorsing, ontslag en onthouding van decharge aan bestuurders hier buiten beschouwing, alhoewel die strikt genomen ook als drukmiddel in geschillen in aanmerking komen. 29. Artikel 2:350 lid 1 BW. 30. Artikel 2:346 lid 1 onderdeel d BW, toegevoegd bij Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012, 274); Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 34 (MvT). 31. Artikel 2:349a lid 3 BW. 32. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 16 (MvT). 33. Vgl. Rb. Arnhem (pres.) 28 december 1987, KG 1988/37 (Amstelland). 34. Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, JOR 2003/85 (Corus); Hof Amsterdam (OK) 9 oktober 2013, ARO 2013/155 (Prins Dokkum).

64



ongemotiveerd een beleid mag voeren dat zich niet verdraagt met, althans geen rekening houdt met de concernstrategie en onder omstandigheden zal hebben te aanvaarden dat het belang van de vennootschap waarbij hij is ingesteld zal moeten worden ten achter gesteld bij het belang van het concern in zijn geheel. Anderzijds staat het de concernleiding niet vrij om steeds, althans zonder méér of ongemotiveerd de belangen van een vennootschap in het concern ten achter te stellen bij wat zij ziet als het belang van het concern.’35 Als tweede voorbeeld noem ik de recentere beschikking inzake Prins Dokkum, waarin de Ondernemingskamer overweegt: ‘Het voorgaande neemt niet weg dat (het bestuur van) Prins Dokkum in het belang van de vennootschap (dat mede wordt bepaald door, maar niet samenvalt met het concernbelang), de met haar verbonden onderneming en de bij die onderneming betrokkenen, zelfstandig een afweging diende te maken van de beweegredenen voor, en de voor haar onderneming te verwachten gevolgen van, het in het onderhavige geval door haar Noorse moedervennootschap genomen besluit. (…) De vraag ligt derhalve voor of Prins Dokkum die afweging – op deugdelijke wijze – heeft gemaakt. Teneinde in staat te zijn die afweging te maken diende Prins Dokkum op de hoogte te zijn van de hiervoor bedoelde beweegredenen en gevolgen.’ De Ondernemingskamer toetst de inhoudelijke afweging marginaal en onderzoekt vooral de totstandkoming van besluitvorming door de betrokkenen en betrekt daarbij alle omstandigheden en gezichtspunten.36 Die omstandigheden waren in de Corus-beschikking dat de ingezette concernstrategie van betrekkelijk recente datum was, bestuur noch raad van commissarissen voorheen waren betrokken bij de voorbereidingen van de onderhavige transactie, de opbrengst van de transactie deels zou wegvloeien naar het concern en dat gezien de belangen voor Corus Nederland het niet onaanvaardbaar was dat de raad van commissarissen intensief van gedachten wilde wisselen over de vraag of verkoop uit een oogpunt van het concernbelang zo zwaarwegend is dat het belang van de vennootschap waarbij hij is ingesteld – zoals hij dat ziet – daarbij ten achter dient te worden gesteld, onderscheidenlijk over de vraag of ook dat belang voldoende

aandacht krijgt.37 De raad van commissarissen mag teneinde de belangen van de vennootschap te kunnen afwegen en dienen dus verlangen dat er een gedachtewisseling plaatsvindt met de concernleiding en mag daarin voorstellen ter overweging voorleggen. Bij Prins Dokkum geeft de Ondernemingskamer – kort weergegeven – aan dat een afweging van belangen door het bestuur ook een actieve verplichting met zich meebrengt om die belangen en de gevolgen van het voorliggende besluit in kaart te brengen, en moet kunnen aantonen op welke wijze zij aan die verplichting gevolg heeft gegeven.38 Daarbij komt de voorbereiding van besluitvorming nadrukkelijk in beeld, waarover meer in de hiernavolgende paragraaf 4. 4.

Systematiek van de instructieregeling

4.1.

Besluitvorming rondom de uitoefening van de statutaire instructiebevoegdheid Het uitoefenen van de statutaire instructiebevoegdheid op grond van artikel 2:239 lid 4 BW kent geen bijzondere vormvoorschriften. Toepassing van die instructieregeling vereist wel een expliciet, kenbaar besluit van de instructiegever gevolgd door een bestuursbesluit.39 Een impliciet instructiebesluit lijkt in beginsel onvoldoende, omdat de daaropvolgende vereiste afweging van belangen ter bescherming van het belang van de vennootschap juist deel uitmaakt van de taakstelling aan het bestuur, en die belangen nu eenmaal moeten worden beschouwd aan de hand van de inhoud van de voorliggende instructie.40 Het instructiebesluit moet dan uiteraard ter kennis worden gebracht van het bestuur.41 Bij een voorgenomen instructiebesluit van de algemene vergadering te nemen buiten vergadering geldt daarnaast het formele voorschrift dat het bestuur voorafgaand kennis moet kunnen nemen van het voorgenomen instructiebesluit in verband met het aan bestuurders toekomend adviesrecht.42 4.2. Orgaanbegrip in concernverhouding Bij het statutair vormgeven van de instructiebevoegdheid dient die bevoegdheid te worden toegekend aan een ander orgaan dan het bestuur van de vennootschap. Als organen kunnen de raad van commissarissen, de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een

35. Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, JOR 2003/85 (Corus), r.o. 3.5; Hof Amsterdam (OK) 9 oktober 2013, ARO 2013/155 (Prins Dokkum), r.o. 3.7. 36. De Ondernemingskamer achtte het onbegrijpelijk noch onredelijk dat de raad van commissarissen voorstellen deed met het oog op tegemoetkomingen van de zijde van het groepshoofd (r.o. 3.13). De Corus-casus past overigens naadloos in de situatieschets die Lennarts geeft in: M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (Serie Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 32), Deventer: Kluwer 1999, p. 178, achtste volzin e.v. 37. Zie de Corus-beschikking, r.o. 3.6. 38. Zie de Prins Dokkum-beschikking, r.o. 3.11, waarvan de slotzin luidt: ‘Het ontbreken van de hier bedoelde afweging en rekenschap levert twijfel aan een juist beleid van Prins Dokkum op’. 39. F.J.P. van den Ingh, Concernverhoudingen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 69), Deventer: Kluwer 2002, p. 22-23. Het is niet aannemelijk dat de nieuwe instructieregeling verandering brengt in dit principe. De wetgever gaat ook van dit principe van besluitvorming door de instructiegever gevolgd door een daarop gegeven bestuursbesluit uit: Kamerstukken I 2011/12, 31058, E, p. 18, derde alinea. 40. Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004/519 (Duplicado), r.o. 3.5.2, waar een beroep op impliciete besluitvorming (tot bekrachtiging) juist vanwege het in geding zijnde vennootschappelijk belang ontoereikend werd geacht. Vgl. Rb. Alkmaar (pres.) 31 juli 1991, NJ 1992/369 (Van der Gragt), waarin wordt overwogen dat het bestuur van de 100% aandeelhouder niet zonder meer gelijk mag worden gesteld met de algemene vergadering van de dochtervennootschap als bevoegd orgaan van die vennootschap; het moet zich dus uitdrukkelijk als zodanig presenteren. 41. Dit volgt daarnaast al uit artikel 2:230 lid 4 BW, dat ook op besluitvorming buiten vergadering van toepassing wordt verondersteld: Asser 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap 2009/375. Het laten vervallen van het schriftelijkheidsvereiste voor besluitvorming buiten vergadering zoals voorgesteld door de Commissie Vennootschapsrecht, is niet opgevolgd: Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 89 (MvT). 42. Artikel 2:238 lid 2 BW slotzin.


65


bepaalde soort of aanduiding, en de gecombineerde vergadering van bestuur en raad van commissarissen worden aangemerkt.43 Ervan uitgaande dat instructierecht wordt toegekend aan de algemene vergadering zou in de hiervoor weergegeven schematische concernverhouding de als tussenholding aangeduide besloten vennootschap instructiebevoegd zijn, terwijl verondersteld kan worden dat het concernbeleid hoofdzakelijk op het niveau van het groepshoofd wordt vastgesteld. Dit levert ogenschijnlijk een lastige beperking op. Bij gebrek aan direct aandeelhouderschap kan het groepshoofd geen instructiebevoegd orgaan van de (indirecte) dochtermaatschappij vormen.44 Deze beperking in het orgaanbegrip wordt in de nieuwe instructieregeling als een gemiste kans gezien, aangezien het instructierecht niet kan worden toegekend aan een groepshoofd met een indirect aandelenbezit in een dochtermaatschappij.45 Een praktische oplossing om de gesignaleerde tekortkoming in de instructieregeling op te lossen is de plaatsing bij het groepshoofd van één aandeel van een bijzondere soort of aanduiding, een ‘instructieaandeel’, dat met de juiste aanpassing van statuten van de dochtermaatschappij als instructiegerechtigd orgaan kan fungeren.46 4.3. Belang van de vennootschap als correctiefactor Artikel 2:239 lid 4 BW dwingt tot opvolging van aanwijzingen of instructies, behoudens strijdigheid met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit roept de vraag op onder welke omstandigheden het na afweging van de in aanmerking te nemen belangen gehouden is de instructie niet op te volgen. Bartman en Dorresteijn achten een contrair bestuursbesluit bij toepassing van de statutaire instructiebevoegdheid op grond van het huidige artikel 2:239 lid 4 BW niet meer snel mogelijk. De correctiefactor in de belangenafweging wordt naar hun idee omgedraaid: het concernbelang staat voorop, tenzij het belang van de vennootschap dit niet rechtvaardigt. Het belang van de vennootschap wordt volgens hen (slechts) een correctiefactor, in plaats van de leidende factor.47 Uitgaande van de situatie dat het instructiebevoegde orgaan de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort

of aanduiding is bestaande uit één aandeelhouder, kan die aandeelhouder naar analogie met het Aurora-arrest in beginsel naar eigen inzicht ‘zijn’ instructiebevoegdheid uitoefenen.48 De grens die daaraan kan worden gesteld is te vinden in artikel 2:8 BW, dat met zich mee zal brengen dat met inachtneming van de bestaande concernbanden een bepaalde mate van zorgvuldigheid kan zijn vereist bij het gescheiden houden van de te onderscheiden concernbelangen en de belangen van de vennootschap.49 Daartegenover staat dat een zelfstandige belangenafweging door het bestuur van de dochtermaatschappij ook in de nieuwe instructieregeling voorop blijft staan.50 De wetgever heeft weliswaar een beperking van bestuurlijke beleidsvrijheid onder ogen gezien, maar geen tournure in de bestuurlijke taakstelling en verantwoordelijkheid als hoeder van het belang van de dochtervennootschap beoogd. Dientengevolge moet het bestuur ten aanzien van de (exclusieve) bevoegdheid die hem resteert, het vaststellen en afwegen van de in aanmerking te nemen belangen, een bepaalde zij het in aard en omvang beperkte (beleids)ruimte worden gelaten. Die beperkte ruimte kan bijvoorbeeld bestaan ten aanzien van de in aanmerking te nemen belangen, het maken van een inschatting van de gevolgen van opvolging van instructie en het maken van de afweging van de belangen zelf, maar niet het gegeven dat over het door de instructiegever voorgestane beleid verschillend kan worden gedacht of dat er nog alternatieven zijn die de moeite van het overwegen waard zijn. Een zienswijze die erop neerkomt dat het bestuur slechts dient ter vermijding van ‘misbruik’ door de instructiegever druist naar mijn mening echter te veel in tegen de gekozen wettelijke systematiek van de instructieregeling waarin het institutionele, dualistische karakter van de verhouding bestuur-instructiegever duidelijk tot uitdrukking wordt gebracht. 4.4. Afdwingbaarheid Maar is een gegeven instructie op grond van een statutaire instructiebevoegdheid dan nog wel afdwingbaar? Op basis van de systematiek van de instructieregeling kan allereerst worden betoogd dat de instructie pas een afdwingbare instructie oplevert indien het bestuur een be-

43. Artikel 2:239 lid 4 jo. artikel 2:189a BW. Over de vraag of de bevoegdheid kan worden toegekend aan de raad van commissarissen bestaat geen eenduidigheid. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap 2009/413, vijfde alinea menen van niet. Zie echter G. van Solinge & R.G.J. Nowak, ‘Bestuursbesluiten na afschaffing van het preventief toezicht’, Ondernemingsrecht 2002, afl. 14, p. 432, par. 3 e.v., waarin instructierecht voor de gecombineerde vergadering van bestuur en raad van commissarissen mogelijk wordt geacht. Met de komst van de ‘one-tier’ board in de Wet bestuur en toezicht zou in die visie het instructierecht in theorie ook aan een ‘one-tier board’ kunnen worden toegekend, maar dat is volgens de huidige wettekst niet mogelijk. 44. Vgl. Rb. Alkmaar (pres.) 31 juli 1991, NJ 1992/369 (Van der Gragt). 45. N. van Dijk, ‘Aanwijzingsbevoegdheid bij de flex-bv’, Bb 2012/64, par. 3. De auteur schetst in navolging van Dortmond een getrapt instructierecht als mogelijke oplossing: moeder instrueert bestuur topholding omtrent wijze van uitbrengen stem in algemene vergadering van kleindochter, maar daaraan kleven naar mijn mening toch praktische bezwaren. Een beschrijving daarvan valt buiten het bestek van deze bijdrage. 46. Het instructiegerechtigde orgaan is dan de vergadering van houders van een aandeel van een bepaalde soort of aanduiding. Besluitvorming buiten vergadering van het desbetreffende orgaan is mogelijk zonder het formele vereiste van de instemming van vergadergerechtigden en de adviserende stem van bestuurders en commissarissen bij besluitvorming door de algemene vergadering geldt in dit geval niet als formeel vereiste. Wat blijft is het schriftelijkheidsvereiste. Overigens lijkt het in het licht van de conclusies van deze bijdrage desalniettemin raadzaam voor de instructiegever om het bestuur in de voorbereiding van besluitvorming te betrekken. 47. S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 96-97. 48. HR 19 februari 1960, NJ 1960/473 (Aurora). 49. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem), r.o. 13.2. Vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman). 50. Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3 (MvT), p. 90: ‘Het bestuur mag derhalve instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren’; en voorts op p. 3: ‘Ook in het herziene bv-recht blijft het belang van de vennootschap onverminderd gelden. Wel zal de grotere flexibiliteit die de wet gaat bieden aan de oprichters en aandeelhouders dit begrip kunnen kleuren’.

66



sluit tot opvolging heeft genomen. Een eventueel verwijt van niet-naleving van de instructieregeling door het bestuur is dan slechts aan de orde indien moet worden geconcludeerd dat het bestuur niet tot een deugdelijke belangenafweging is gekomen en achteraf gezien dus ten onrechte de instructie naast zich neer heeft gelegd omdat het belang van de vennootschap niet zou zijn geschaad. Bij de toetsing achteraf van dat bestuursbesluit dient de rechter terughoudendheid te betrachten.51 Zo blijft er van afdwingbaarheid op het eerste gezicht weinig over. Wél brengt naar mijn mening het dwingende voorschrift tot opvolging in de wettelijke bepaling van de instructieregeling met zich dat het bestuur, in het licht van het uit de hiervoor besproken uitspraken in enquêteprocedures inzake Corus en Prins Dokkum afgeleide handvatten bij de totstandkoming van een (voorgenomen) contrair besluit, een grote mate van zorgvuldigheid in acht neemt en de afweging van belangen toelicht aan de desbetreffende actoren in de voorbereidingsfase. Laat het bestuur dit na, dan nemen de kansen op een succesvol verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening in een enquêteprocedure sterk toe waarmee de mate van afdwingbaarheid ten opzichte van de oude instructieregeling lijkt te zijn toegenomen.52 De voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit het tijdelijk benoemen van een bestuurder met doorslaggevende stem in de bestuursvergadering of zelfs zelfstandige bevoegdheid tot het nemen van besluiten ten aanzien van het voorliggende instructiebesluit. Als richtinggevend toetsingskader voor het bestuur zou kunnen gelden dat eigen voorkeuren voor het beleidsterrein ten aanzien waarvan de instructie wordt gegeven in beginsel naar de achtergrond verdwijnt, en een contrair besluit alleen dan mogelijk is: (i) wanneer het belang van de vennootschap op onevenredige wijze wordt geschaad, zonder dat compensatie daarvoor wordt geboden en de instructiegever consequent weigert om reële alternatieven ter afwending van nadeel of ter compensatie te bespreken, (iii) ingeval de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar komt, (iv) uitvoering van het besluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn jegens andere bij de vennootschap betrokkenen, (v) uitvoering van het besluit in strijd zou zijn met de wettelijke voorschriften of in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichtingen jegens crediteuren of andere derden. Het besluit om wel of juist geen opvolging te geven aan instructie, en de daaraan ten grondslag gelegde toetsing aan het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is volgens de wettekst van de instructieregeling voorbehouden aan het bestuur. Deze bestuursaangelegenheid kan wel nopen tot vooroverleg met de instructiegever en het aftasten van alternatieven.

Anderzijds ligt het in de rede te veronderstellen dat de verplichting van het bestuur daartoe kan toe- of afnemen al naar gelang de wijze waarop de concernleiding het proces inricht en functionarissen bij de voorbereiding van besluiten heeft betrokken. 4.5.

Handvatten voor toepassing van de instructieregeling Naar aanleiding van het voorgaande kom ik tot de volgende inzichten die in de praktijk bij toepassing van de instructieregeling in concernverband als handvat kunnen dienen: het instructiegevend orgaan zal er goed aan doen om het bestuur zo veel mogelijk te betrekken bij de voorbereiding van haar instructiebesluit voor zover dat de te maken afweging van belangen door het bestuur ten goede komt. Daarbij geldt in beginsel dat de rol van het bestuur beperkt mag blijven tot het inventariseren van de gevolgen, en dat het instructiegevend orgaan als concernleiding geen waardeoordeel van het bestuur hoeft te vragen over het beleid op grond van diens eventuele eigen beleidsvoorkeuren. Eventuele disproportionele nadelige gevolgen voor de vennootschap dienen door de instructiegever, al dan niet op voorstaan van het bestuur, op voorhand te worden geadresseerd en gemitigeerd tot aanvaardbare proporties, bijvoorbeeld door het bieden van compensatie. Het spoorboekje van het bestuur beslaat in geval van een (te) ontvangen instructie globaal de volgende stappen: (i) vaststelling of het besluit tot het geven van instructie op de juiste wijze tot stand gekomen is, (ii) identificatie en vaststelling van alle in aanmerkingen te nemen belangen, inclusief de gevolgen van uitvoering van de instructie, (iii) afweging van de belangen, (iv) indien noodzakelijk, aftasten van alternatieven of verzoeken om compensatie om nadelen voor de vennootschap te ecarteren, (v) vastlegging van overwegingen, en (vi) besluit. Mijn verwachting is dan ook dat geschillen rondom instructieregeling die bij de enquêterechter terechtkomen vooral de ‘totstandkomingsgeschiedenis’ van de instructie en (weigering tot) opvolging zullen betreffen. 5.

Aansprakelijkheid van bestuurders, ‘ernstig verwijt’ premisse

5.1. De bestuurlijke spagaat De vraag die in de interne verhoudingen van de dochtermaatschappij opkomt is of, en zo ja op welke wijze, persoonlijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW (bijvoorbeeld jegens een individuele aandeelhouder als instructiegevend orgaan) wordt beïn-

51. Vgl. M. de Jongh, ‘Redelijkheid en billijkheid en het evenredigheidsbeginsel, in het bijzonder in de verhouding van aandeelhouders tot het bestuur’, Ondernemingsrecht 2011, afl. 17, p. 124, par. 3: ‘Gelet op de autonomie van de verschillende vennootschapsactoren is voor de rechter bij de toetsing van gedragsnormen in beginsel een terughoudende rol weggelegd.’. Zie voor een uitgebreide beschrijving B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss. Rotterdam) (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 59), Deventer: Kluwer 2007, p. 43 e.v. Terughoudendheid geldt ook bij toetsing van besluiten van andere organen. Zie voor het geval van een besluit van een prioriteitsaandeelhouder: HR 12 juli 2013, NJ 2013/461, r.o. 3.2.6. 52. Die verwachting wordt dan met name ingegeven door de minder marginale toetsing waarvan de Ondernemingskamer zich bij de toetsing van die vormen van achterwege gelaten voorbereidingshandelingen zal bedienen; zie paragraaf 3.1. Ik laat het verstrekkende middel van een schorsing en ontslag buiten beschouwing. Uiteraard kan ontslag oplossing bieden in geval van een flagrante schending van die zorgvuldige aanpak of ongemotiveerde weigering om een bevoegdelijk gegeven instructie op te volgen door de betrokken bestuurder. In dergelijke gevallen lijkt een redelijke grond voor ontslag, ook in arbeidsrechtelijke zin, aanwezig. Vgl. HR 4 december 1992, NJ 1993/271, m.nt. Ma. (Mast/Meijers).


67


vloed door toepassing van de nieuwe instructieregeling.53 Van der Korst heeft de vrees geuit dat bestuurders in een lastige spagaat kunnen komen te verkeren door de instructieregeling. Van der Korst verwijst onder meer naar de in de Hoge Raad-arresten Berghuizer Papierfabriek en Willemsen/NOM ontwikkelde regels waar het niet-naleven van statutaire regelingen die zijn opgenomen ter bescherming van het belang van de vennootschap respectievelijk een bepaalde aandeelhouder de premisse van ‘ernstig verwijt’ en in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap respectievelijk benadeelde aandeelhouder oplevert.54 Hieronder volgt een analyse van de vraag of die vrees gegrond is. 5.2. Toepassing van ‘ernstig verwijt’ jurisprudentie Bij de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor hun bestuursdaden jegens de vennootschap gaat het om de door de Hoge Raad geformuleerde richtsnoeren van het Staleman/Van de Ven-arrest en het Berghuizer Papierfabriek-arrest, waarbij niet-naleving van statutaire voorschriften opgenomen ter bescherming van belangen van de vennootschap of van belanghebbende wier belangen de statuten rechtstreeks beogen te beschermen de premisse van ‘ernstig verwijt’ aan bestuurders kan opleveren.55 Het is dus goed voorstelbaar dat statutaire instructieregelingen bij een dergelijk onderzoek als omstandigheid een rol spelen gegeven de opdracht aan het bestuur om geen instructies op te volgen voor zover die in strijd met het belang van de vennootschap komen. Bij de vraag naar eventuele aansprakelijkheid jegens een individuele aandeelhouder te wiens behoeve de instructieregeling in de statuten is opgenomen, raakt bij analoge toepassing van het Hoge Raad-arrest Willemsen/NOM de bestuurder bekneld. Aangezien de statutaire instructieregeling in het belang van het groepshoofd als concernleiding heeft te gelden, zou niet-opvolging van instructie kunnen leiden tot de premisse van ernstige verwijtbaarheid terwijl opvolging mogelijkerwijs een ernstig verwijt premisse oplevert naar analogie met het Berghuizer Papierfabriekarrest.56 5.3. Geen analoge toepassing ernstig verwijt premisse De richtsnoeren uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad maken de uitoefening van de taak tot het wegen van het concernbelang en het belang van de vennootschap tot een precaire exercitie indien het bestuur

op grond van de omstandigheden twijfelt tussen opvolging of ‘contrair besluit’. Enerzijds geldt immers, bij analoge toepassing van de regel uit Willemsen/NOM, dat niet-naleving van de statutaire bevoegdheid op grond van de instructieregeling in beginsel een ‘ernstig verwijt’ jegens de betrokken aandeelhouder kan opleveren, waarmee het aansprakelijkheidsrisico sterk zou worden vergroot. Een neiging tot meebewegen met de wensen van het groepshoofd kan echter óók nadelig uitpakken voor de bestuurder. Dit is aan de orde, indien achteraf blijkt dat het besluit tot opvolging van instructie door het bestuur een ernstig verwijt oplevert wegens strijd met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming door het veronachtzamen van dat belang door het bestuur.57 De instructieregeling stelt bestuurders in voorkomende gevallen voor een lastig dilemma. Ik reik de volgende gezichtspunten aan ter ondersteuning van mijn overtuiging dat analoge toepassing van Willemsen/NOM niet opgaat bij een contrair bestuursbesluit in het kader van de nieuwe instructieregeling. Allereerst moet bedacht worden dat vanwege de formulering van de wettekst van de instructieregeling de zelfstandige belangenafweging impliciet tot wettelijke norm voor het geïnstrueerde bestuur is verheven. Ter toelichting stelt de minister: ‘Het bestuur mag derhalve de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren. In concernverhoudingen betekent dit dat het bestuur instructies dient te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap’.58 De verstrekkende premisse van ernstige verwijtbaarheid en dreiging van aansprakelijkheid van bestuurders als gevolg van een contrair besluit valt naar mijn mening niet goed te rijmen met het voorschrift van zelfstandige belangenafweging. De Hoge Raad heeft daarnaast nog geen rekening kunnen houden met de mogelijke vergaande consequentie van de door hem geformuleerde regels uit Willemsen/NOM in het kader van een contrair besluit bij toepassing van het nieuwe artikel 2:239 lid 4 BW. Het arrest Willemsen/NOM stamt immers uit de periode van vóór inwerkingtreding van de nieuwe instructieregeling, toen er nog geen wettelijk voorschrift tot opvolging van concrete instructies bestond zoals thans is opgenomen in artikel 2:239 lid 4 BW. Bij rechterlijke toetsing van een door het bestuur genomen contrair besluit dient in zijn algemeenheid terughoudendheid te worden betracht. Een rechterlijk oordeel inhoudende de

53. Respectievelijk artikel 6:162 BW waar het aanspraken van een individuele aandeelhouder jegens een bestuurder betreft. Vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen/NOM). Vgl. Rb. Leeuwarden 1 juni 2011, JOR 2011/220 (Swisch). 54. Vgl. P.J. van der Korst, TOP 2010-7, p. 274. Enigszins verwarrend is dat Van der Korst de genoemde arresten in de context van het begrip ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ plaatst, waarmee kennelijk een verwijzing naar dat begrip in artikel 2:248 lid 1 BW wordt gemaakt. Ik betwijfel of die verwijzing in de context van de genoemde arresten op zijn plaats is. Vermoedelijk doelt Van der Korst op de aansprakelijkheidspremisse die ontstaat bij het schenden van statutaire regels door het bestuur. 55. HR 29 november 2011, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek), r.o. 3.4.5: Handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, levert in beginsel een ernstig verwijt op en daarmee aansprakelijkheid, behoudens disculpatie door de bestuurder. 56. HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen/NOM), r.o. 5.4: ‘Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003/455 [RD: Berghuizer Papierfabriek]), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt.’ 57. Handelen in strijd met een wettelijk – in plaats van statutair – voorschrift waarmee belangen van de vennootschap worden beoogd te worden beschermd levert eveneens de premisse van ‘ernstig verwijt’ op. Zie B.F. Assink, in zijn noot bij Hof ’s-Hertogenbosch 11 april 2006, Ondernemingsrecht 2006/144, par. 9. 58. Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 90, slotalinea (MvT).

68



premisse van ernstig verwijt met in beginsel aansprakelijkheid voor de bestuurder tot gevolg, louter als gevolg van een contrair besluit valt absoluut niet te rijmen met dit uitgangspunt van terughoudendheid bij diezelfde rechterlijke toetsing. In het licht van deze gezichtspunten is de verwachting gerechtvaardigd dat de rechter aan een contrair besluit niet zonder meer de premisse van ernstige verwijtbaarheid en daaraan verbonden aansprakelijkheid zal verbinden. Een dergelijke conclusie impliceert een rechterlijk oordeel op voorhand over de onjuistheid van de door het bestuur in het kader van de instructie gemaakte belangenafweging, iets waarin de rechter zich juist uiterst terughoudend dient op te stellen. In de casus Willemsen/NOM kwam het verwijt aan de bestuurders er in feite op neer dat het de statutaire regelingen in het geheel niet had toegepast. Toegepast op de instructieregeling gaat het naar mijn mening dan slechts om situaties waarin het bestuur ongemotiveerd instructies naast zich neerlegt, totstandkoming van besluitvorming rondom de instructieregeling frustreert of afweging van belangen niet of op evident onbehoorlijke wijze verricht. In dergelijke gevallen is naar analogie van de genoemde arresten in beginsel wel grond om aan behoorlijke taakvervulling te twijfelen en levert dit bij toepassing van de rechtsregels telkens het vermoeden van een ‘ernstig verwijt’ en mogelijke aansprakelijkheid op.59 Die verstrekkende consequenties zijn onbevredigend en werken verlammend indien het bestuur bij normale toepassing van de instructieregeling ook inhoudelijk op iedere te verrichten toetsing aan het belang van de vennootschap kan worden afgerekend.60 De analogie met het arrest Willemsen/NOM die de premisse van ‘ernstig verwijt’ doet ontstaan louter omdat gegeven instructie niet wordt opgevolgd, zouden om de hiervoor genoemde redenen naar mijn mening niet op moeten gaan. Het ‘ernstig verwijt’ zal aan de hand van alle (andere) omstandigheden van het geval dienen te worden vastgesteld.61 6.

Aansprakelijkheid van instructiegever ex artikel 2:248 BW

In geval van faillissement loopt iedere bestuurder het risico van aansprakelijkheid jegens de boedel indien het bestuur diens taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.62 Als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW wordt tevens aangemerkt degene die het beleid mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. In concernverband komt

de vraag op wat de betekenis is van deze regeling wanneer het groepshoofd gebruikmaakt van de instructieregeling.63 Kwalificeert een instructie als medebeleidsbepalen in de zin van de hiervoor genoemde wetsbepaling? Aangenomen wordt dat een moedermaatschappij als beleidsbepaler kan optreden wanneer zij in feite uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de statutaire bestuurders. Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.64 Er bestaat geen eenduidigheid over de reikwijdte en betekenis van de term ‘terzijdestelling’ in dit verband: is daadwerkelijke terzijdestelling vereist, of is het voorbijgaan aan het formele bestuur of een gedogen van inmenging door de feitelijk bestuurder voldoende?65 Alhoewel vraagstukken rondom medebeleidsbepalers de Hoge Raad hebben bereikt, is er nog geen uitspraak van de Hoge Raad waarin een duidelijke rechtsregel is geformuleerd.66 De literatuur en lagere rechtspraak is verdeeld.67 Het Montedison-arrest biedt wel belangrijke aanknopingspunten. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat er twee varianten van mede beleid bepalen in de zin van artikel 2:248 BW denkbaar zijn: enerzijds de opdracht door de medebeleidsbepaler die vervolgens wordt uitgevoerd door het statutaire bestuur, en anderzijds een persoon, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die het beleid bepaalt met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.68 Ingepast in de instructieregeling zou een instructiegerechtigd groepshoofd bij toepassing van de instructieregeling dus een risico op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 7 BW lopen bij het geven van een instructie die als ‘opdracht’ in de hiervoor bedoelde zin kwalificeert. Ik meen dat dit risico beperkt wordt door de getrapte inrichting van de instructieregeling: eerst de instructie, die vervolgens wordt gevolgd door een toetsing door het bestuur. Er is dan weliswaar sprake van instructie gevolgd door uitvoering door het bestuur, maar niet nadat daar eerst nog een bestuursbesluit aan vooraf is gegaan. Hoe het ook zij, het (kunnen) uitoefenen van invloed op het beleid door een grootaandeelhouder of het beïnvloeden van het beleid door middel van bijvoorbeeld het stellen van voorwaarden aan te verstrekken financiering aan de vennootschap levert op zichzelf geen feitelijk bestuurderschap op. Er moet sprake zijn van een intensieve bemoeienis. Als uitgangspunt kan daarom worden aangenomen dat een gebruikelijke centrale leiding in concern-

59. Bij de uitingstest van artikel 2:216 BW speelt hetzelfde probleem op nog veel prangender wijze. Zie H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2012/116, par. 3.2, voorlaatste alinea. 60. Vgl. P.J. van der Korst, ‘Aanwijzingsbevoegdheid en instructiemacht in concernverhoudingen’, TOP 2010-7. 61. Waarbij dan teruggegrepen wordt op de hoofdregel van HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1. In die zin ook: L. Timmermans, ‘Structuur en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de Hoge Raad’, WPNR 2013/6969, p. 248. 62. Artikel 2:248 lid 1 BW. 63. Zie ook S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 325. 64. Zie voor een uitvoeriger weergave van relevante passages in de parlementaire geschiedenis de conclusie van Timmerman bij HR 17 november 2006 (BonBosch). 65. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap 2009/465, onderdeel c en onderdeel d. 66. Vgl. HR 2 september 2011, RvdW 2011/1046 (Rimec Uitzendbureau), waar de Hoge Raad wederom niet toekwam aan behandeling van het cassatiemiddel dat afstuitte op artikel 81 RO. 67. Zie voor een overzicht D.A.M.H.W. Strik in de noot bij Rb. Rotterdam 14 april 2010, JOR 2010/181. 68. HR 28 april 2000, JOR 2000/128 (Montedison), r.o. 2.40 en 2.41.


69


verband niet valt aan te merken als feitelijk bestuur. Bartman en Dorresteijn zien pas aanleiding om hiertoe te concluderen indien er disproportionele druk is uitgeoefend op bestuurders.69 Ik meen daarnaast dat in gedachte dient te worden gehouden dat de verweten handeling als een daad van bestuur moet kwalificeren.70 Als voorbeeld geldt het bepalen welke betalingen worden verricht, het instrueren met welke klanten wel of niet in zee wordt gegaan, het aansturen van de accountant voor de jaarrekening, het zichtbaar doen zijn van het formele bestuur en het feitelijk alleen handelen namens de vennootschap door de aangesproken medebeleidsbepaler.71 Kortom, handelingen waarbij het formele bestuur de facto naar de achtergrond verdwijnt. Als dit niet aan de orde is, dan is aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 7 BW niet aan de orde.72 Handelingen die een moedervennootschap louter in hoedanigheid van aandeelhouder of kredietverschaffer verricht, vallen ook niet binnen de reikwijdte van artikel 2:248 lid 7 BW.73 In concernverhoudingen wordt ook aangenomen dat een vennootschappelijk orgaan dat binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden heeft gehandeld, niet kan worden aangemerkt als beleidsbepaler.74 Het is zonder nadere feiten en omstandigheden die een dergelijk oordeel wel kunnen dragen nauwelijks voorstelbaar dat er sprake kan zijn van feitelijk (mede)bestuurderschap louter op grond van toepassing van de instructieregeling, aangezien niet de instructiegever maar het bestuur uiteindelijk de litigieuze daden van bestuur verricht. Ik meen daarom dat de hiervoor door de Hoge Raad in het Montedison-arrest genoemde omstandigheid van instructie en daaropvolgende opvolging door het bestuur als voorbeeld van feitelijk bestuurderschap niet naar analogie kan worden toegepast op de instructieregeling. Het risico daarvan wordt aanmerkelijk groter indien het instructiegevend orgaan het bestuur niet in de gelegenheid stelt om zelfstandig tot een belangenafweging te komen en opvolging op onredelijke gronden afdwingt onder dreiging van bijvoorbeeld ontslag of schorsing. 7.

Conclusies

Ook zonder toepassing van de instructieregeling bestaat er een feitelijke concernintrinsieke instructiebevoegdheid als afgeleide van de taakstelling van het bestuur van het groepshoofd als leidinggevende van een concern. Deze instructiebevoegdheid vormt echter geen rechtstreeks afdwingbaar recht, maar kan zijn werking krijgen in onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure of in zeer uitzonderlijke gevallen een actie op grond van artikel 2:8 jo. artikel 2:15 lid 1 onderdeel b BW. De nieuwe instructieregeling biedt in beginsel meer houvast waar het op afdwingbaarheid van – ook concrete – instructies

aankomt. De beleidsvrijheid voor het bestuur is met inachtneming van de wettekst en systematiek van artikel 2:239 lid 4 BW nog maar beperkt. De enquêterechter toetst het gewraakte bestuurshandelen inhoudelijk marginaal, maar het lijkt aannemelijk dat juist ten aanzien van de totstandkoming van gewraakte besluitvorming rondom instructies de Ondernemingskamer tot een vollere toetsing van het bestuursbesluit zal kunnen komen. Hiermee zal de kans op ingrijpen op grond van ‘gegronde redenen’ in zijn algemeenheid toenemen. Ter vermijding van het verwijt achteraf dient het bestuur derhalve en achteraf aantoonbare zorgvuldigheid te betrachten bij de voorbereiding van diens besluitvorming. Een onmiskenbaar voordeel van de nieuwe regeling van artikel 2:239 lid 4 BW is het vervallen van het onderscheid tussen concrete instructie en algemene aanwijzingen, zoals dat tot voor invoering van de Wet flex-bv bestond. Behoudens toetsing door het bestuur aan het belang van de vennootschap resteert er in de nieuwe instructieregeling betrekkelijk weinig beleidsvrijheid voor het bestuur op de terreinen die door instructies worden bestreken en is het beleid van de instructiegever in beginsel leidend. De instructie noopt het bestuur tot een toetsing aan het belang van de dochtervennootschap en de met haar verbonden onderneming waarmee de beperkte nog resterende beleidsruimte is gegeven. Bij het vormgeven en toepassen van de instructieregeling dient rekening te worden gehouden met de vereisten van besluitvorming, het vennootschappelijk orgaanbegrip en de (beoogde) gezagsstructuur van het concern. Ingeval het groepshoofd van waaruit de concernleiding opereert geen rechtstreeks aandeelbezit heeft in de desbetreffende dochtermaatschappij, kan de plaatsing van een enkel ‘instructieaandeel’ bij dat groepshoofd een praktisch alternatieve oplossing vormen ter vermijding van getrapte instructiestructuren via de tussengelegen holdingdochter. De in commentaren geuite vrees dat bestuurders door de inrichtingen van de nieuwe instructieregeling in een lastige spagaat kunnen komen te verkeren en daarmee een beduidend groter aansprakelijkheidsrisico lopen dan voorheen, lijkt bij nadere beschouwing ongegrond. Het is niet aannemelijk dat niet-naleving van instructies door een bestuurder, naar analogie met het Willemsen/NOM-arrest of Berghuizer Papierfabriek-arrest, zonder meer tot een ‘ernstig verwijt’ leidt. De instructieregeling kan voorts in het licht van het dualistische systeem van de verdeling van bevoegdheden nauwelijks tot een toename van het risico van aansprakelijkheid als ‘medebeleidsbepaler’ voor de instructiegever leiden. Nu de speelruimte voor het bestuur van dochtermaatschappijen in concernverhoudingen door toepassing van de instructieregeling sterk wordt beperkt en behoudens

69. S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 326. 70. H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid (Serie Recht en Praktijk), vijfde druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 120. Vgl. Rb. Groningen 31 januari 2007, JOR 2007/226. 71. Rb. Middelburg 15 april 1998, JOR 1999/219. 72. M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (Serie Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 32), Deventer: Kluwer 1999, p. 177. 73. H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid (Serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2011, p. 121; M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (Serie Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 32), Deventer: Kluwer 1999, p. 178, laatste alinea. 74. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap 2009/465, onderdeel d.

70



strijd met belang van de dochtervennootschap de wensen van de instructiegever in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, lijkt de huidige statutaire instructiebevoegdheid op grond van artikel 2:239 lid 4 BW een effectiever instrument om concernbeleid te effectueren dan de oude regeling. Ten aanzien van afdwingbaarheid zal de rechter uiteindelijk richting moeten geven in toekomstige uitspraken. Het ligt in de rede te veronderstellen dat de Ondernemingskamer daar bij gelegenheid de eerste aanzet toe zal gaan geven.


71

Mr. R.G.M. Dahmen* groepshoofd. tussenholding. dochtermaatschappij. dochtermaatschappij. 1. Inleiding

Recommend Documents